REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, 20 de mayo de 2015 204º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-000786 ASUNTO : LP01-R-2015-000024 ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2015-000027 PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos signados bajo los números LP01-R-2015-000024 y LP01-R-2015-000027, interpuestos en fechas 30/01/2015 y 02/02/2015, por el abogado Robert Mundarain Morales, defensor público tercero y como tal del co imputado Juan José Sánchez Dugarte, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.848.781, y los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 41.378 y 141.401, respectivamente, actuando con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Julio César Guerrero Oviedo y Keily Jhohana Contreras Paredes, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números 19.144.583 e indocumentada, respectivamente, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de enero de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 27 de enero de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los pre indicados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con fines de distribución, y adicionalmente al co imputado Julio César Guerrero Oviedo el delito de porte ilícito de arma de fuego, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. Antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Que en fecha 27 de enero de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida dictó la decisión impugnada. Que mediante escrito de fecha 30 de enero de 2015, el abogado Robert Mundarain Morales, defensor público tercero y como tal del ciudadano Juan José Sánchez Dugarte, co imputado en el asunto Nº LP01-P-2015-000786, interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2015-000024. Que mediante escrito de fecha 02 de febrero de 2015, los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, actuando con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Julio César Guerrero Oviedo y Keily Jhohana Contreras Paredes, interpusieron recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2015-000027. En fecha 06 de febrero de 2015 la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público fue emplazada de ambos recursos, dando contestación a los mismos en fecha 11/02/2015. Que en fechas 25 y 27 de febrero de 2015 fueron recibidos por Secretaría los dos recursos de apelación, dándosele entrada en esas mismas fechas. En fechas 26/02/2015 y 02/03/2015 el abogado Ernesto José Castillo, juez titular de esta Corte, planteó inhibición en ambos recursos, siendo declarados con lugar en fechas 02 y 05 de marzo de 2015, respectivamente, convocándose mediante auto a la jueza temporal, abogada Mirna Egle Marquina, quien se abocó en ambos recursos en fechas 06 y 12 de marzo de 2015, respectivamente. En fecha 13 de marzo de 2015, se constituyó la Sala Accidental conformada por los jueces Mirna Egle Marquina, Genarino Buitrago y Adonay Solis Mejías, a quien le correspondió la ponencia en el recurso Nº LP01-R-2015-000024. En fecha 23 de marzo de 2015, se constituyó la Sala Accidental conformada por los jueces Mirna Egle Marquina, Genarino Buitrago y Adonay Solis Mejías, a quien le correspondió la ponencia en el recurso Nº LP01-R-2015-000027. En fechas 18 y 24 de marzo de 2015, se dictó auto de admisión de los recursos, solicitándose el asunto principal para su respectiva revisión. En fecha 23 de abril de 2015, se dictó auto de acumulación de ambos recursos. En fecha 04 de mayo de 2015 se recibió el pre indicado asunto principal, por lo que siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el mismo, se hace en los siguientes términos: I. DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2015-000024 A los folios 01 al 04 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por el abogado Robert Mundarain Morales, defensor público tercero y como tal del co imputado Juan José Sánchez Dugarte, señalando lo siguiente: “(Omissis…) ante Usted ocurro muy respetuosamente al amparo de lo dispuesto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer un recurso de Apelación (sic) en contra de la decisión dictada por ese Tribunal de fecha 27-01-2015 (…). Es el caso que el Ministerio Público, presenta a mi defendido Juan José Sánchez Dugarte, y otros dos más representados por los Profesionales (sic) del derecho José Ibarra y Oscar Ardila, Abogados en ejercicio y de este domicilio, imputándole la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, atendiendo que los hechos se refieren solo a la actuación de funcionarios policiales adscritos a la Policía Estadal de Mérida, quienes solo se limitaron a aprehender a mi defendido y presuntamente le incautaron la cantidad de Cuarenta (40) envoltorios en dos paquetes elaborados en material sintético de varios colores, amarillo, azul, blanco y rojo con emblema alusivo PAN, atados en ambos extremos con cinta para embalar transparente, contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga. Presentando un Acta Policial, registro de Cadena de Custodia, Actas de investigación Penal, reconocimiento legal, Inspección técnica y Experticia toxicológica, descritos con las letras a, b, c, d, e, y f. Ahora bien, al solicitarle la medida de privación Judicial Preventiva de la Libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, son estos artículos claros en que debe existir un hecho punible, que merezca pena privativa de la Libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible (subrayado mio [sic]), y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (Subrayado mio [sic]). Al leer detenidamente las actas que conforman la presente causa Penal, es evidente que solo son funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de mi defendido y los otros dos (Julio Cesar [sic] Guerreor y Keily Johann Contreras Paredes), sin estar acompañados de personas o testigos que pudieran dar fe del procedimiento realizado, pues solo se limitan a manifestar que por tratarse de un lugar de alto índice delictivo y que los miembros de la comunidad son proclives a favorecer las acciones delictivas, y entorpecen muchas veces la acción Policial (sic), no ubicaron en el momento tales personas. Posición esta total y absolutamente sujetiva y fuera de todo contexto por parte de la comisión Policial al manifestar lo antes señalado, refiriéndose a una comunidad, y por demás en un País que notoriamente clama Justicia, por presencia Policial y que se luche contra las acciones delictivas para erradicar la criminalidad, no puede ser que con este argumento Policial (sic) no se ubiquen testigos aun siendo aproximadamente las 3:30pm horas de la tarde y con un componente de Diez (10) funcionarios Policiales en vehículos y moto, obviamente todos armados como Cuerpos de Seguridad que representan. De permitirse la no presencia de testigos en un procedimiento de esta magnitud (drogas), se estarían violando normas procedimentales previstas en nuestro ordenamiento Jurídico, así como la Ley que rige la materia de Drogas (sic), y en este caso, al debatir en un juicio oral y publico (sic) los testimonios únicos de funcionarios Policiales (sic), es evidente que el Juez (sic) controlador del proceso no pudiera dar fe del procedimiento sin cumplirse las normas de Ley, insisto, personas de dicha comunidad que sean testigos de los hechos. Por otra parte, refiriendo los artículos arriba citados, 236, 237 y 238 todos de la Ley Adjetiva Penal, no es clara la decisión al solo hacer mención de los artículos sin motivar cuales son esos fundados elementos de convicción referido anteriormente, porque hay peligro de fuga, y porque el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto en concreto de la investigación. Aquí solo es evidente con la experticia toxicologica (sic) que tratamos de unas personas consumidoras de Sustancias (sic) Estupefacientes (sic), dicho por ellos mismos, y corroborado con el elemento (Experticia) que cursa en las actuaciones, es decir, que tratamos de personas enfermas de consumo de sustancias nocivas, y por ello es que se pregunta la defensa? Cual (sic) es el peligro de fuga, cual (sic) es el peligro de obstaculizar la verdad si ya la tenemos?. (sic) De tal manera que aquí no se dan los supuestos a que se refiere la Ley para que el Tribunal prive de la Libertad (sic) a mi defendido, (así como a los otros dos), y mas (sic) aun que no se tome en cuenta la presunción de inocencia como regla primordial y solo como excepción la detención en el caso que nos ocupa. En otro orden de ideas y en atención a este particular, la defensa igualmente se pregunta que si se permitiera que los funcionarios policiales realicen este tipo de procedimientos de incautación de drogas solo con sus testimonios, sin que puedan acceder y/o ubicar testigos que ratifiquen, corroboren, den fe, entre otras cosas que visualicen el procedimiento, no tendría sentido el procedimiento establecido en la Ley, porque además ya sus dichos y testimonios harán plena prueba del procedimiento en cuestión y en lo sucesivo se estaría obviando la ubicación de testigos, pues sus solos argumentos hacen fe de lo que se ha realizado, atentándose así la Seguridad (sic) Jurídica (sic) que debe prevalecer a todo evento. PETITORIO Por todos los razonamientos expuestos, es que solicito a la Corte de Apelaciones que en alzada ha de conocer el presente recurso de Apelación (sic), lo declare Con (sic) Lugar (sic), y se otorgue a mi defendido las medidas cautelares sustitutivas de la privación Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic), previstas en el artículos (sic) 242.3 del Código Orgánico Procesal penal, solicitadas por esta Defensa Pública (Omissis…)”. II. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2015-000024 A los folios 18 al 25 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación de la presente apelación, suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras y Tania Joseph Younes Machaalani, fiscal titular y fiscal auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, quienes señalan: “(Omissis…) ante usted, muy respetuosamente acudimos a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO (…). Por consiguiente, fundamentamos la contestación del Recurso (sic) en los motivos que a continuación precisamos. Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa (sic) Técnica (sic), esta Representación (sic) Fiscal (sic), considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILICITO [sic] AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS [sic] CON FINES DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163.7.10 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena es de doce (12) a diez y ocho [sic] (18) años de prisión, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de Lesa Humanidad. (Omissis…) Revisado el escrito apelatorio consignado por la defensa, se evidencia que lo requerido se trata solicitudes de nulidades, fundamentando las mismas en el artículo 439.4.5 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, logrando determinar que no se evidencia que gravamen irreparable pueda causar los argumentos relatados, asimismo se desprende que la Defensa (sic) pretende que el Tribunal de Control Valore (sic) Pruebas (sic), lo cual no esta (sic) dado para este, ya que solo puede Examinar (sic) y valorar ELEMENTOS DE CONVICCION [sic], que adquieren el carácter de PRUEBA con el pase a Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic). Ahora bien, en relación al álgido tema del cual hacen pretexto la defensa para llevar a cabo una apelación, es el relacionado a la falta de testigo en el procedimiento; en este caso indica expresamente el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la inspección personal, que antes de proceder a practicar la inspección personal los funcionarios procurarán, si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos; lo antes expuesto no es imperativo, es decir, no obliga a los funcionarios hacerse valer de personas que figuren como testigos, sin embargo; bien pudiera esta representación fiscal hacer mención a la norma, que en ninguna de sus líneas señala que para realizar la inspección personal, los funcionarios policiales están obligados a ello, pues lo que establece es la presunción de que la persona oculte entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo objetos o sustancias que lo relacione con la comisión de un hecho punible, tomando en cuenta que la inspección del personal se realizó, encontrándose la droga que fue incautada por los funcionarios policiales que llevaron a cabo la aprehensión en situación de flagrancia, tal y como consta en Acta (sic) Policial (sic) suscrita por los funcionarios actuantes, mas aun cuando los funcionarios dejaron constancia en el acta de los motivos por los cuales nos e hicieron acompañar de testigos en el procedimiento, siendo ese el órgano de investigación principal facultado por la Ley a fin de ubicar los elementos de convicción que determinen la comisión de un hecho punible, de las actuaciones consta que los funcionarios además de darle cumplimiento fiel y exacto al mismo, los funcionarios indicaron que actuaron bajo las formalidades establecidas en los artículo (sic) 114, 115, 116, 119, 127 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros, por lo que estaban debidamente facultados para llevar a cabo un procedimiento de inspección personal conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Indica Juan Eliezer Ruiz Blanco al respecto: “…el legislador ha querido que estos procedimientos policiales sean acompañados de testigos presenciales, salvo circunstancias excepcionales, tales como sitios solitarios y situaciones de extrema urgencia; no obstante tales circunstancias deberán ser motivadas por los funcionarios actuantes en las respectivas actas policiales…”. Ahora bien, con respecto a la medida cautelar privativa de libertad el Código Orgánico Procesal Penal contempla en su artículo 236, los supuestos que de manera concurrente deben darse para decretar la aprehensión en situación de flagrancia, tomando en cuenta en su ordinal segundo el cual reza “…2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”; entonces bien pudiera determinarse que el Juez fundamentó su dispositivo en los diversos elementos de convicción que le consignó esta Representación (sic) Fiscal (sic) en la respectiva Audiencia (sic), tal y como se desprende de las actas. De lo antes expuestos, se puede comprobar que el Juez al momento de fundamentar consideró, no solo uno, sino varios elementos de convicción que constan en actas, dando cabal cumplimiento así a lo dispuesto en el preindicado artículo. Por lo antes expuesto, la Juez declaró como flagrante la aprehensión del imputado de autos y decretó una medida preventiva privativa de libertad por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la libertad plena es una figura que nos conduce a la impunidad, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 3421 del 09-11-2005, ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera (…). (…) De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si (sic) permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de doce (12) a diez y ocho [sic] (18) años de prisión, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de de (sic) la Ley Orgánica de Drogas. (Omissis…) Tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala (sic) Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes (…). (Omissis…) En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad (sic) consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado (sic) o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad (sic), siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que sufran. “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerase que procede la privación de la libertad del imputado”. PETITORIO Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga (sic) la decisión dictada por la Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, del 23/01/2015, en la causa penal Nº LP01-P-2015-000786, (Nº Fiscalía MP-27509-2015), […] por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustada a derecho a fin que se aseguren las resultas del proceso en uno de los delitos más cuestionados, como es el OCULTAMIENTO ILICITO [sic] AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS [sic] CON FINES DE DISTRIBUCIÓN, y sobre el cual se pone de manifiesto el ius puniendi del Estado, a través del Ministerio Público (Omissis…)”. III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2015-000027 A los folios 48 al 62 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 41.378 y 141.401, respectivamente, actuando con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Julio César Guerrero Oviedo y Keily Jhohana Contreras Paredes, señalando lo siguiente: “(Omissis…) Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELAMOS DE DICHA DECISIÓN y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del COP; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente: (Omissis…) Honorables Magistrados al momento de la celebración de la audiencia de calificación de la detención en situación de flagrancia celebrada en fecha 23 de Enero (sic) del año 2015 esta defensa solicito (sic): La nulidad de la aprehensión por haberse practicado en violación a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no utilizaron testigos instrumentales que dieran fe de la legalidad de la revisión, y de lo que pudieran incautar a los aprehendidos. La no declaratoria de aprehensión en situación de flagrancia por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego solicitada por el Ministerio Publico (sic) para con nuestro defendido Julio Cesar (sic) Guerrero Oviedo, por cuanto de las actuaciones no se desprende que fue a él al que se la encontraron, y hablan de una persona blanca y se puede determinar en sala que él es moreno. La nulidad de la sustancia supuestamente incautada por violación de la cadena de custodia pues al no estar resguardada con precinto de seguridad y mencionar en acta que le decomisan treinta y nueve (39) envoltorios, se desprende de la experticia química botánica que experticiaron cuarenta envoltorios supuestamente incautados a nuestro defendido, es decir que apareció uno de mas (sic) sin saber qué cantidad ese envoltorio pudo haber contenido, contaminando la evidencia. Ante esta solicitud de nulidad el tribunal declaro (sic) en la audiencia de flagrancia celebrada en fecha 23 de enero del año 2.15 (sic) tal como consta en acta: Declara sin lugar las nulidades planteadas por los defensores en lo que respecta al artículo 174 de COPP, por cuanto considera quien aquí decide que en el presente procedimiento no hay contravención alguna de los derechos y garantías. Para señalar en el auto fundado como punto previo: En relación a los requerimientos de nulidad invocados por el Defensor Privado OSCAR ARDILA, quien específicamente solicitó: Se decrete la nulidad absoluta de las actas procesales que dieron origen a la detención de su defendida ya que la misma se origino (sic) de una presunta inspección personal y los mismos no fueron advertidos de los objetos que estaban buscando y además que no fueron impuestos de sus derechos, en contravención al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente aduce, que en el procedimiento no hubo testigos pues los funcionarios aprehensores consideran que en el lugar donde se efectuó el procedimiento, representa una zona de alta peligrosidad, expresando la Defensa, que este argumento policial representa una excusa de los funcionarios cuando practican un procedimiento ilegal. Finalmente esta Defensa, expresó que en razón de que a su representado JULIO CESAR [sic] GUERRERO OVIEDO, le imputan el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, solicita también la nulidad de la cadena de custodia, ya que según su opinión, no está debidamente enumerada, en contravención con el Manual de Manejo de Evidencia. Por lo cual la Defensa técnica considera que hubo una violación flagrante a las evidencias incautadas, por lo que también requirió la nulidad de las referidas actas, aunado a que el acta policial no es clara en cual es la acción que presentaron cada uno de los tres detenidos al momento de la detención. Señalando: Ahora bien para decidir este Tribunal observa, que del contenido del artículo 191 del Código Adjetivo Penal, se desprende lo siguiente: # La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. # Siendo así y revisada el acta policial levantada en fecha 20 de enero de 2015, inserta al folio 29 de las actuaciones, se evidencia que el procedimiento inicia con un aire de violencia y agresividad por parte de los aprehendidos, al punto que uno de los imputados desenfunda un arma de fuego en contra de la comisión policial, además de la vociferación de palabras obscenas por parte de la femenina involucrada y es después cuando la policía logra calmar los ánimos, que los funcionarios le inquieren a los imputados, si tenían alguna otra evidencia de interés criminalístico. Igualmente se evidencia del acta policial en cuestión, que los aprehendidos fueron debidamente impuestos de sus derechos como ciudadanos según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la aclaratoria expresa de que no ubicaron en el momento, testigos presenciales por tratarse de un lugar de alto índice delictivo, donde los miembros de la comunidad son proclives a favorecer las acciones delictivas, y entorpecen muchas veces la acción policial, sobre tal respecto, es importante precisar que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, deja claro, que la comisión policial # podrá # hacerse acompañar de dos testigos, pero este supuesto dependerá del hecho de que las circunstancias lo permitan, y como expresaron los funcionarios, en este caso no fue posible por las razones aludidas. Por lo que atañe al manejo de las evidencias, este Tribunal considera que los funcionarios dieron cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 187 del Código Adjetivo Penal, cumpliendo con la cadena de custodia, siendo esta tal y como lo dice la norma, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias incautadas, con el objeto de evitar su modificación, alteración, o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente hasta la culminación del proceso. Por todas estas consideraciones que anteceden, se declaran SIN LUGAR las solicitudes de nulidad interpuestas por los defensores OSCAR ARDILA Y ROBERT MUNDARAIN. Y así se decide. COMO SE VE HONORABLES MAGISTRADOS ES AQUÍ EN EL AUTO FUNDADO DONDE LA CIUDADANA JUEZA DA RAZON [sic] FUNDADA DE SU DECISION [sic]. Y en función de ello y por efecto de la presente apelación se hará una sinopsis de que se pido como nulidad, cual fue la razón fundada para declarara sin lugar y porque (sic) considera esta defensa que no está ajustada a derecho. PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD. La defensa señalo (sic): LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN POR HABERSE PRACTICADO EN VIOLACIÓN A LO DISPUESTO EN EL ARTICULO [sic] 191 DEL CODIGO [sic] ORGANICO [sic] PROCESAL PENAL, PUES NO UTILIZARON TESTIGOS INSTRUMENTALES QUE DIERAN FE DE LA LEGALIDAD DE LA REVISIÓN Y DE LO QUE PUDIERAN INCAUTAR A LOS APREHENDIDOS. LA CIUDADANA JUEZA CONSIDERO [sic] COMO ARGUMENTO: Igualmente se evidencia del acta policial en cuestión, que los aprehendidos fueron debidamente impuestos de sus derechos como ciudadanos según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la aclaratoria expresa de que no ubicaron en el momento, testigos presenciales por tratarse de un lugar de alto índice delictivo, donde los miembros de la comunidad son proclives a favorecer las acciones delictivas, y entorpecen muchas veces la acción policial, sobre tal respecto, es importante precisar que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, deja claro, que la comisión policial # podrá # hacerse acompañar de dos testigos, pero este supuesto dependerá del hecho de que las circunstancias lo permitan, y como expresaron los funcionarios, en este caso no fue posible por las razones aludidas. COMO ARGUMENTO PARA JUSTIFICAR QUE LA RAZON [sic] ALEGADA POR LA JUEZA ES ERRONEA [sic]. Honorables Magistrados, justificar la no aplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándose como argumento que la norma establece que podrá, y que este podrá no implica que es obligatorio ya que se puede implicar dependiendo del hecho de que las circunstancias lo permitan, y que en función de eso estaba justificado su no uso cuando señalaron los funcionarios que no ubicaron los testigos por tratarse de un lugar de alto índice delictivo donde los miembros son proclives a favorecer las acciones delictivas. Basta leer el acta de actuación policial que riela al folio 29 Hora de la actuación 2 p.m Funcionarios actuantes 10 FUNCIONARIOS Sitio: Jurisdicción del Municipio Campo Elías, Barrio San Buenaventura, Calle Principal, específicamente en la entrada al sector Loma de Los Tormentos, para ubicación más exacta al lado de la Capilla El Carmen COMO SE VE NO PRESENTAN, CONSTANCIA ALGUNA, REFERNCIA [sic] ALGUNA, DATOS ESTADISTICOS [sic] ALGUNO, SEÑALAMIENTO POLICIAL, ADMINISTRATIVO DE ALGUN [sic] TIPO QUE SEÑALEN A DICHO SITIO COMO ZONA DE ALTA PELIGROSIDAD. LO CUAL INDICA QUE EL SEÑALAMIENTO DE LUGAR CRITICO [sic] EN CUANTO A DELITOS, SOLO LO HACEN LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES PARA JUSTIFICAR DE ESA MANERA LA NO PROCURACION [sic] DE TESTIGO QUE JUSTIFICARA Y OBSERVARA SU ACCIONAR Honorables Magistrados las normas procedimentales se hicieron para ser cumplidas y cuando la norma da la posibilidad de justificar su incumplimiento es bajo circunstancias debidamente razonadas y creíbles, como actuación en zona desolada, a altas horas de la noche, pero a las 2p.m, en un barrio de nuestra ciudad que siempre hay vecinos y transeúntes en la zona, justificar señalando que el barrio es crítico, es justificar a futuro cualquier actuación en cualquier parte de la ciudad en incumplimiento a esta norma solo con sus palabras, que es y así debe sr (sic) considerada una justificación para tratar de darle apariencia de legalidad a un acto ilegal. ES INDUDABLE QUE LOS FUNCIONARIOS DEBIERON PROCURAR Y OBTENER TESTIGOS INSTRUMENTALES QUE OBSERVARAN SU REVISION [sic] MAS CUANDO NUESTROS DEFENDIDOS HAN SEÑALADO QUE ESO NO LO TENIAN [sic] QUE ESTABN [sic] SI Y ASI [sic] LO ACEPTAN FUMANDOSE [sic] UN TABACO DE MARIHUANA Y LO EXTRAÑO ES QUE ESTE TABACO NO FUE INCAUTADO, PERO QUE NUNCA ELLOS TENIAN [sic] ESA DROGA QUE LES SEÑALAN, POR TAL SIENDO ESTE UN REQUISITO LEGAL, QUE SU NO USO REQUIERE UNA RAZON [sic] DEBIDAMENTE Y CREIBLEMENTE [sic] JUSTIFICADA, SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE APELACION [sic] YA QUE LA CIUDADSANA [sic] JUEZA CONSIDERO [sic] NO VIOLATORIA SOLO POR UN DECIR EN ACTA SIN JUSTIFICACION [sic] ALGUNA. SEGUNDA SOLICITUD DE NULIDAD. LA NO DECLARATORIA DE APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA POR EL DELITO DE PORTE ILICITO [sic] DE FUEGO SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO [sic] PARA CON NUESTRO DEFENDIDO JULIO CESAR [sic] GUERRERO OVIEDO, POR CUANTO DE LAS ACTUACIONES NO SE DESPRENDE QUE FUE A EL [sic] AL QUE SE LA ENCONTRARON, Y HABLAN DE UNA PERSONA BLANCA Y SE PUEDE DETERMINAR EN SALA QUE EL [sic] ES MORENO. A esta solicitud la ciudadana Jueza como argumento para declarar la flagrancia por este delito con relación a nuestro defendido JULIO CESAR [sic] GUERRERO OVIEDO señalo [sic]: Siendo así y revisada el acta policial levantada en fecha 20 de enero de 2015, inserta al folio 29 de las actuaciones, se evidencia que el procedimiento inicia con un aire de violencia y agresividad por parte de los aprehendidos, al punto que uno de los imputados desenfunda un arma de fuego en contra de la comisión policial, además de la vociferación de palabras obscenas por parte de la femenina involucrada y es después cuando la policía logra calmar los ánimos, que los funcionarios le inquieren a los imputados, si tenían alguna otra evidencia de interés criminalístico. Vemos en función de esta solicitud que la ciudadana Jueza incurre en inmotivación, pues justifica su decisión alegando …que uno de los imputados desenfunda un arma de fuego en contra de la comisión policial.. Pero si cuando la defensa solicita que no sea declarada con lugar esta flagrancia lo hace indicando que el acta que riela al folio 29 inicia describiendo con el numeral 1 a una persona franela blanca, pantalón jeans, de piel blanca, contextura delgada, alto, cabello corto algo castaño, y así con numeral 2 y 3 a otras personas, para luego señalar donde al intentar huir el primero de los ciudadanos previamente descrito desenfunda un arma de fuego la cual portaba en la pretina de su pantalón apuntando hacia las unidades con intenciones de amedrentarla, por lo que la comisión policial inmediatamente con las medidas de seguridad al caso, procede a dar la voz de alto e interceptar, no sin antes identificarse como funcionarios policiales. Y luego identifican con los numerales 1 a nuestro defendido, 2 y 3 a los otros co imputados, pero donde, donde honorables Magistrados los mismos señalan que siendo nuestro defendido a quien le incautaron arma alguna, pues lo que señalan es la supuesta droga que le incautan a nuestro defendido. ANTE ESTA IMPRESICION [sic], ANTE ESTA FALTA DE SEÑALAMIENTO DIRECTO DE QUE DICHA ARMA SE LE ENCONTRO [sic] A NUESTRO DEFENDIDO, NO ENTIENDE Y ASI [sic] LO SEÑALA ESTA DEFENSA DE DONDE OBTIENE LA CIUDADANA JUEZA QUE NUESTRO DEFENDIDO ERA EL QUE PORTABA EL ARMA SOLO CON DECIR… Siendo así y revisada el acta policial levantada en fecha 20 de enero de 2015, inserta al folio 29 de las actuaciones, se evidencia que el procedimiento inicia con un aire de violencia y agresividad por parte de los aprehendidos, al punto que uno de los imputados desenfunda un arma de fuego en contra de la comisión policial, además de la vociferación de palabras obscenas por parte de la femenina involucrada y es después cuando la policía logra calmar los ánimos, que los funcionarios le inquieren a los imputados, si tenían alguna otra evidencia de interés criminalístico… Pues el razonamiento debió ser que de las actas le indicaban a ella sin lugar a dudas que el arma según el acta se la incautaron a nuestro defendido JULIO CESAR [sic] GUERRERO OVIEDO. Por las razones expuestas es indudable que no razono (sic) debidamente porque considero (sic) demostrado para con nuestro defendido el delito de ocultamiento de arma de fuego. TERCERA SOLICITUD DE NULIDAD. La defensa solicito (sic) también La (sic) la nulidad de la sustancia supuestamente incautada en cuanto a la cadena de custodia y el acta de experticia química y botánica, por violación de la cadena de custodia pues al no estar resguardada con precinto de seguridad y mencionar en acta que le decomisan treinta y nueve (39) envoltorios a nuestro defendido, se desprende de la experticia química botánica que experticiaron cuarenta envoltorios supuestamente incautados a nuestro defendido, es decir que apareció uno de mas (sic) sin saber qué cantidad ese envoltorio pudo haber contenido, contaminando la evidencia. A ESTA SOLICITUD LA CIUDADANA JUEZA SEÑALO [sic]: Por lo que atañe al manejo de evidencias, este tribunal considera que los funcionarios dieron cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 187 del Código Adjetivo Penal, cumpliendo con la cadena de custodia, siendo esta tal y como lo dice la norma, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias incautadas, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente hasta la culminación del proceso. ANTE ESTE ARGUMENTO Y COMO MEDIO DE DEMOSTRAR QUE LA NULIDAD SOLICITADA ES PROCEDENTE DEBEMOS SEÑALAR: Los funcionarios actuantes sin el menor resguardo de la evidencia y sin el respeto de la cadena de custodia, colocan según consta en el Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas N’15_010 que riela al Folio (sic) 39 que en una bolsa de aza (sic) de color negro, sin amarre alguno, sin precinto de seguridad alguno, el funcionario ALEXANDER CARRERO, fija, colecciona, embala, etiqueta y preserva entre otros un envoltorio que poseías (sic) en su interior veinte (20) envoltorios y en el otro diecinueve (19) envoltorios para un total de treinta y nueve envoltorios evidencia perteneciente a nuestro defendido GUERRERO OVIEDO JULIO CESAR [sic]. Vemos en función no solo de esta sino de la experticia química barrido que riela al folio 52 identificada con numero (sic) de laboratorio 061 de fecha de recepción 21-01-15 que menciona como experticia signada con el Numero (sic9 2 lo supuestamente incautado a nuestro defendido y señala como numeral 2.3 cuarenta (40) envoltorios elaborado (sic) en material sintético de color negro atados en sus extremos con hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo de color beige CON UN PESO BRUTO DE CIENTO CUARENTA Y OCHO (148) GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS. Ratificado entre paréntesis que esa es la evidencia perteneciente al ciudadano JULIO CESAR [sic] GURERO [sic], PARA UN TOTAL DE CIENTO TREINTA Y DOS GRAMOS (132 GRAMOS). Es decir honorables magistrados que según el acta que reposa al folio 29 a nuestro defendido le decomisan treinta y nueve (39) envoltorios, pero la experto recibe cuarenta (40) como saber cuánta cantidad de sustancia tenía ese envoltorio de mas (sic), puede ser o un gramo o 131 gramos, eso no s (sic) sabe, eso contamino (sic) la evidencia y la contamino (sic) al no estar debidamente precintado y resguardado, hizo que apareciera uno más de lo supuestamente incautado. Eso no es más que La (sic) nulidad por violación de la cadena de custodia se viola el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y el Manuel Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado (sic) en Gaceta Numero (sic) 39.784 de fecha 24 de Octubre (sic) del año 2.011 (sic), por Resolución Conjunta Numero (sic) 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico (sic). Señalándose en particular: Ante esto esta defensa considera oportuno señalar como argumento en contrario a lo esgrimido por la juez y con miras a demostrar la importancia del manejo, preservación y resguardo de las evidencias que no es más que el respeto a la cadena de custodia. La nulidad por violación de la cadena de custodia se viola el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado en Gaceta Numero (sic) 39.784 de fecha 24 de Octubre (sic) del año 2.011 (sic), por Resolución Conjunta Numero (sic) 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico (sic). Honorables Magistrados en fecha 24 de Octubre (sic) del año 2.011 (sic), por Resolución Conjunta Numero (sic) 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico (sic), Se (sic) publico (sic) en Gaceta Numero (sic) 39.784 de fecha 24 de Octubre (sic) del año 2.011 (sic), el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado en Gaceta Numero (sic) 39.784 de fecha 24 de Octubre (sic) del año 2.011 (sic), por Resolución Conjunta Numero (sic) 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico (sic). Teniendo como objetivo; Regular los procedimientos generales y específicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas y digitales, a los fines de que sea demostrada la integridad de éstas desde la etapa de investigación hasta la culminación del proceso. Destinatario: Todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus actividades el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. Siendo así como efectivamente lo es pues así está dispuesto; es indudable que los funcionarios de la Dirección de Inteligencia estratégica y Preventiva adscrita a el (sic) Instituto Autónomo Fuerzas Armadas Policiales del estado Mérida actuantes en el procedimiento al encontrar alguna evidencia de interés criminalístico, tenían que ajustarse a lo establecido en Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado (sic) en Gaceta Numero (sic) 39.784 de fecha 24 de Octubre (sic) del año 2.011 (sic), por Resolución Conjunta Numero (sic) 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico (sic). Y por tal al haber conseguido drogas, una balanza, un arma tenían que realizar los pasos siguientes: (…) PERO EN PARTICULAR Y TRATANDOSE [sic] DE ESTA ETAPA DEL MANEJO DE LA EVIDENCIA: REVISIÓN Y RECEPCIÓN 1.- Se deberá corroborar que la persona que aparece en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, trasladando la evidencia, es la misma que la consigna. 2.- Se deberá verificar la información plasmada en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia con el rotulado o etiquetaje de la evidencia. 3.- Se deberá comprobar la integridad de los sistemas de seguridad como precintos, etiquetas, mecanismos de cierre y embalaje, dejándose constancia de cualquier anomalía presentada, en la correspondiente planilla de registro de cadena de custodia y otros mecanismos de registro establecidos por el laboratorio. 4.- Se deberá constatar la existencia de la evidencia realizando los siguientes pasos: Apertura del receptáculo, contenedor, embalaje o receptáculo. Revisar la evidencia con respecto a integridad, peso, cantidad, volumen, color, marca, modelo, seriales, entre otros). Constatar si la información plasmada en el documento de solicitud de experticia corresponde con las características de la evidencia. Confirmar que el tipo de peritaje solicitado se corresponda con la naturaleza de la evidencia suministrada y con el laboratorio. Cerrar nuevamente el receptáculo, contenedor, embalaje o receptáculo que contiene la evidencia con sistema de seguridad interno del laboratorio. 5.- Se deberá continuar con la fase de transferencia de la evidencia, realizando para ello el llenado de la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, asegurándose de colocar la información correspondiente. Pasos que no se cumplieron honorables Magistrados. Honorables Magistrados todos los procedimientos judiciales deben estar ajustados al debido proceso, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 y con el estricto cumplimiento a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que todos los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones establecidas en Texto Adjetivo Penal. En la aplicación de la cadena de custodia, se puede detectar la contaminación de la evidencia física o digital, su alteración, modificación, manipulación inadecuada, deterioro, cambio, mala práctica y el forjamiento de actas; todo en detrimento de la conservación y la garantía en la pulcritud de la evidencia física. Es importante, que los actores procesales, conozcan distintos procedimientos de criminalística y el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, ya que les servirán para determinar que dichas actividades fueron realizadas conforme a los procedimientos establecidos, además de que sean lícitas y legales, a la vez detectar cualquier irregularidad o fallas en los procedimientos, trayendo como consecuencia la respectiva nulidad. ESTO SE LE SEÑALO [sic] A LA CIUDADANA JUEZA DE CONTROL Nº 1, SE LE INDICO [sic] QUE BASTABA OBSERVAR EL ACTA QUE RIELA AL FOLIO 39, ASI [sic] COMO EL ACTA DE EXPERTICIA QUE RIELA AL FOLIO 52, PARA DETERMINAR QUE Los funcionarios actuantes sin el menor resguardo de la evidencia y sin el respeto de la cadena de custodia, colocan según consta en el Registro de Cadena de evidencias Físicas N’15_010 que riela al Folio 39 que en una bolsa de aza (sic) color negro, sin amarre alguno, sin precinto de seguridad alguno, el funcionario ALEXANDER CARRERO, fija, colecciona, embala, etiqueta y preserva entre otros un envoltorio que poseías (sic) en su interior veinte (20) envoltorios y en el otro diecinueve (19) envoltorios para un total de treinta y nueve envoltorios evidencia perteneciente a nuestro defendido GUERRERO OVIEDO JULIO CESAR [sic]. Vemos en función no solo de esta acta sino de la experticia química barrido que riela al folio 52 identificada con número de laboratorio 061 de fecha de recepción 21-01-15 que menciona como experticia signada con el Numero (sic) 2 lo supuestamente incautado a nuestro defendido y señala como numeral 2.3 cuarenta (40) envoltorios elaborado en material sintético de color negro atados en sus extremos con hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo de color beige CON UN PESO BRUTO DE CIENTO CUARENTA Y OCHO (148) GRAOS CON SETECIENTOS MILIGRAOS, Ratificando (sic) entre paréntesis que esa es la evidencia perteneciente al ciudadano JULIO CESAR [sic] GURERO [sic], PARA UN TOTAL DE CIENTO TREINTA Y DOS GRAMOS (132 GRAMOS). Es decir honorables magistrados que según el acta que reposa al folio 29 a nuestro defendido le decomisan treinta y nueve (39) envoltorios, pero la experto recibe cuarenta (40) como saber cuánta cantidad de sustancia tenía ese envoltorio de mas (sic), puede ser o un gramo o 131 gramos, eso no s (sic) sabe, eso contamino (sic) la evidencia y la contamino (sic) al no estar debidamente precintado y resguardado, hizo que apareciera uno más de lo supuestamente incautado. Eso no es más que La (sic) nulidad por violación de la cadena de custodia se viola el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado (sic) en Gaceta Numero (sic) 39.784 de fecha 24 de Octubre (sic) del año 2.011 (sic), por Resolución Conjunta Numero (sic) 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico (sic). CONTAMINANDO LA EVIDENCIA Y SIN EL MENOR RESGUARDO QUE NO SE PRESINTO [sic] DE MANERA DE EVITAR ENTRE OTRAS COSAS, SER MANIPULADA EN FORMA IRREGULAR, SU PERDIDA [sic], SUSTITUCION [sic], MODIFICACION [sic], ALTERACION [sic], CONTAMINACION [sic] O DETERIORO. Y QUE POR TAL ERA CAUSAL DE NULIDAD PUES NO NOS CONSTABA QUE NO SE PERDIO [sic], SUSTITUYO [sic], ALTERO [sic] O CONTAMINO [sic] LO ENCONTRADO. POR TAL SOLICITAMOS SE DECLARE LA NULIDAD DE CUALQUIER SUPUESTA SUSTANCIA INCAUTADA Y DE LA EXPERTICIA REALIZADA POR VIOLACION [sic] DE LA CADENA DE CUSTODIA. Como ya señalamos a tenor del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal se promueve como medio de prueba la totalidad del expediente signado con el Numero (sic) LP01-P-2015-00786 en particular las actas de la audiencia de declaración de la aprehensión en situación de flagrancia de fecha 23 de enero del año 2.015 (sic). La decisión o auto fundado de fecha 27 de enero del año 2.015 (sic). Las actas que rielan a los folios 29 y siguientes, acta de actuación policial que determina no solo que no identifica a nuestro defendido GUERRERO OVIEDO JULIO CESAR [sic] como la persona a quien se le incauto (sic) el arma, que señala la razón por la que no usaron o procuraron testigos a tenor del artículo 191, y que señala taxativamente que supuestamente a nuestro defendido GUERRERO OVIEDO JULIO CESAR [sic] le incautan treinta y nueve (39) envoltorios no cuarenta (40) como fue experticiado. Acta de los folios 39 que refleja la ausencia de precinto de seguridad, y la ausencia de embase (sic) de embalaje debidamente resguardado y protegido con amarre o cinta de algún tipo, pero señala que la sustancia perteneciente a nuestro defendido es treinta y nueve envoltorios. Acta del folio 52 que refleja que la experto Cristina Valero valoro (sic) para con la supuesta sustancia incautada a nuestro defendido cuarenta (40) envoltorios, es decir una más que la supuestamente incautada, una más que la supuesta remitida y eso ante la indeterminación de cual era, y de cuanto podía tener en su interior es contaminación de evidencia y así con ella se darán cuenta (sic) Por último solicitamos que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva (Omissis…)”. IV. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2015-000027 A los folios 76 al 84 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación de la presente apelación, suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras y Tania Joseph Younes Machaalani, fiscal titular y fiscal auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, quienes señalan: “(Omissis…) ante usted, muy respetuosamente acudimos a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO (…). Por consiguiente, fundamentamos la contestación del Recurso (sic) en los motivos que a continuación precisamos. Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa (sic) Técnica (sic), esta Representación (sic) Fiscal (sic), considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILICITO [sic] AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS [sic] CON FINES DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163.7.10 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena es de doce (12) a diez y ocho [sic] (18) años de prisión, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de Lesa Humanidad. (Omissis…) Revisado el escrito apelatorio consignado por la defensa, se evidencia que lo requerido se trata solicitudes de nulidades, fundamentando las mismas en el artículo 439.4.5 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, logrando determinar que no se evidencia que gravamen irreparable pueda causar los argumentos relatados, asimismo se desprende que la Defensa (sic) pretende que el Tribunal de Control Valore (sic) Pruebas (sic), lo cual no esta (sic) dado para este, ya que solo puede Examinar (sic) y valorar ELEMENTOS DE CONVICCION [sic], que adquieren el carácter de PRUEBA con el pase a Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic). Ahora bien, en relación al álgido tema del cual hacen pretexto la defensa para llevar a cabo una apelación, es el relacionado a la falta de testigo en el procedimiento; en este caso indica expresamente el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la inspección personal, que antes de proceder a practicar la inspección personal los funcionarios procurarán, si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos; lo antes expuesto no es imperativo, es decir, no obliga a los funcionarios hacerse valer de personas que figuren como testigos, sin embargo; bien pudiera esta representación fiscal hacer mención a la norma, que en ninguna de sus líneas señala que para realizar la inspección personal, los funcionarios policiales están obligados a ello, pues lo que establece es la presunción de que la persona oculte entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo objetos o sustancias que lo relacione con la comisión de un hecho punible, tomando en cuenta que la inspección del personal se realizó, encontrándose la droga que fue incautada por los funcionarios policiales que llevaron a cabo la aprehensión en situación de flagrancia, tal y como consta en Acta (sic) Policial (sic) suscrita por los funcionarios actuantes, mas aun cuando los funcionarios dejaron constancia en el acta de los motivos por los cuales nos e hicieron acompañar de testigos en el procedimiento, siendo ese el órgano de investigación principal facultado por la Ley a fin de ubicar los elementos de convicción que determinen la comisión de un hecho punible, de las actuaciones consta que los funcionarios además de darle cumplimiento fiel y exacto al mismo, los funcionarios indicaron que actuaron bajo las formalidades establecidas en los artículo (sic) 114, 115, 116, 119, 127 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros, por lo que estaban debidamente facultados para llevar a cabo un procedimiento de inspección personal conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Indica Juan Eliezer Ruiz Blanco al respecto: “…el legislador ha querido que estos procedimientos policiales sean acompañados de testigos presenciales, salvo circunstancias excepcionales, tales como sitios solitarios y situaciones de extrema urgencia; no obstante tales circunstancias deberán ser motivadas por los funcionarios actuantes en las respectivas actas policiales…”. Esta aclaratoria está relacionada con la primera solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, reiterando el hecho que tales argumentos son propios de ser debatidos en un contradictorio y no en la audiencia de presentación de imputado en la cual el órgano decisor debe valorar la verosimilitud del procedimiento de aprehensión en situación de flagrancia y los elementos de convicción que lo comprometen con la comisión del hecho punible, tal y como se llevó a cabo en la respectiva audiencia; por lo que mal podría el Tribunal de Control asumir las facultades del Juez de Juicio y pronunciarse con respecto a argumentos que son propias de esa fase. Lo preindicado tiene vinculación también con las demás nulidades propuestas en el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic), en la cual todos los argumentos de la defensa son solo de discutirse en un contradictorio; por lo que haciendo énfasis en su segunda solicitud de nulidad, donde hace referencia que no se encuentra relacionado su defendido específicamente con el delito de porte ilícito de arma de fuego el cual le fue precalificado en la audiencia de presentación de imputado, en virtud que de las actas constan que la persona que portaba el arma de fuego es de color de piel blanca, y que su defendido es de color de piel morena; lo que se considera en ese caso, que a través del principio de inmediación y de oralidad los funcionarios actuantes en el procedimiento le indicarán al juez de juicio previa interrogación de las partes, situación esta que también guarda relación con respecto a la tercera solicitud de nulidad en la cual indica la defensa lo relacionado a la cantidad de envoltorios, toda vez que en el acta policial constan treinta y nueve (39) colectados a su defendido, y en la Experticia Química constan cuarenta (40) lo colectado a su defendido, lo que se evidencia un error de transcripción por parte de la experta, situación que depondrá en el juicio oral y público. Ahora bien, con respecto a la medida cautelar privativa de libertad el Código Orgánico Procesal Penal contempla en su artículo 236, los supuestos que de manera concurrente deben darse para decretar la aprehensión en situación de flagrancia, tomando en cuenta en su ordinal segundo el cual reza “…2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”; entonces bien pudiera determinarse que el Juez fundamentó su dispositivo en los diversos elementos de convicción que le consignó esta Representación (sic) Fiscal (sic) en la respectiva Audiencia (sic), tal y como se desprende de las actas. De lo antes expuestos, se puede comprobar que el Juez al momento de fundamentar consideró, no solo uno, sino varios elementos de convicción que constan en actas, dando cabal cumplimiento así a lo dispuesto en el preindicado artículo. Por lo antes expuesto, la Juez declaró como flagrante la aprehensión del imputado de autos y decretó una medida preventiva privativa de libertad por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la libertad plena es una figura que nos conduce a la impunidad, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 3421 del 09-11-2005, ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera (…). (Omissis…) De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si (sic) permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de doce (12) a diez y ocho [sic] (18) años de prisión, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de de (sic) la Ley Orgánica de Drogas. (Omissis…) Tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala (sic) Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes (…). (Omissis…) En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad (sic) consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado (sic) o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad (sic), siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que sufran. “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerase que procede la privación de la libertad del imputado”. PETITORIO Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga (sic) la decisión dictada por la Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, del 23/01/2015, en la causa penal Nº LP01-P-2015-000786, (Nº Fiscalía MP-27509-2015), […] por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustada a derecho a fin que se aseguren las resultas del proceso en uno de los delitos más cuestionados, como es el OCULTAMIENTO ILICITO [sic] AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS [sic] CON FINES DE DISTRIBUCIÓN, y sobre el cual se pone de manifiesto el ius puniendi del Estado, a través del Ministerio Público (Omissis…)”. V. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de enero de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, publicó auto fundado de la audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia, cuya dispositiva señala lo siguiente: “(Omissis…) DECISIÓN Este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara con lugar la Aprehensión en Flagrancia de los imputados JULIO CESAR [sic] GUERRERO OVIEDO, JUAN JOSÉ SÁNCHEZ DUGARTE y KEILY JOHANA CONTRERAS PAREDES, supra identificados, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, es decir para el ciudadano Julio Cesar (sic) Guerrero Oviedo el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el investigado Juan José Sánchez Dugarte, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y para la imputada Keily Johana Contreras Paredes, por las (sic) presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante para los tres investigados prevista en el artículo 173.7.10 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Octava del Ministerio Público. CUARTO: Se ordena la privación de libertad de los imputados, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser trasladados al Centro Penitenciario de la Región Andina del Estado Mérida. Líbrese las correspondientes boletas y oficios. QUINTO: Con fundamento en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se ordena la destrucción de la sustancia ilícita incautada, razón por la cual se ordena librar el oficio correspondiente. SEXTO: Se insta al Defensor Privado que realice su proposición de diligencias ante el Ministerio Público conforme al artículo 287 del COPP Se omite notificar a las partes por cuanto las mismas fueron notificadas en sala de audiencia (Omissis…)”. VI. CONSIDERANDOS DECISORIOS Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2015-000786, en virtud de los recursos de apelación de autos interpuestos por el abogado Robert Mundarain, actuando con el carácter de defensor público y como tal del ciudadano Juan José Sánchez Dugarte, y por los abogados Oscar Marino Ardila y José Ernesto Ibarra, con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Julio César Guerrero Oviedo y Keily Johana Contreras Paredes, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de enero de 2015, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 27 de enero de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los pre indicados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con fines de distribución, y adicionalmente al co imputado Julio César Guerrero Oviedo el delito de porte ilícito de arma de fuego, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. Así las cosas, una vez analizados tanto los recursos de apelación, la contestación a los mismos y la decisión objeto de impugnación, se observa que los recurrentes delatan el presunto agravio que les produjo a sus respectivos defendidos la decisión dictada en fecha 27/01/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, señalando, por su parte, el abogado Robert Mundarain, los siguientes argumentos esenciales: .- Que el procedimiento policial fue efectuado sin testigos, limitándose los funcionarios a indicar que se trataba de un lugar de alto índice delictivo y que los miembros de la comunidad son proclives a favorecer las acciones delictivas. .- Que el procedimiento policial fue efectuado a las 3:30 de la tarde y con un componente de diez (10) funcionarios policiales en vehículos y motos. .- Que de permitirse la no presencia de testigos en un procedimiento de drogas, se estarían violando normas procedimentales previstas en el ordenamiento jurídico. .- Que se trata de personas consumidoras de sustancias estupefacientes, lo cual es corroborado por la experticia. .- Que no se dan los supuestos a que se refiere la ley para privar de libertad a su defendido. .- Que el procedimiento sin testigos, atenta la seguridad jurídica, por lo cual solicita que se declare con lugar su apelación y se otorgue a su defendido una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad. Por su parte, los abogados Oscar Ardila y José Ernesto Ibarra, señalan como argumentos esenciales, los siguientes: .- Que, como primera denuncia, la juzgadora declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión por haberse practicado en violación a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que de las actas procesales se evidencia que la detención fue a las 2 de la tarde y sin testigos, y “los funcionarios debieron procurar obtener testigos instrumentales que observaran su revisión mas cuando nuestros defendidos han señalado que eso no lo tenían que estaban si y así lo aceptan fumándose un tabaco de mariguana (sic) y lo extraño que este tabaco no fue incautado, pero que nunca ellos tenían esa droga que les señalan”. .- Que, como segunda denuncia, la juzgadora incurre en inmotivación pues justifica su decisión alegando …que uno de los imputados desenfunda un arma de fuego en contra de la comisión policial”, “siendo que de las actuaciones no se desprende que fue a él al que se la encontraron, y hablan de una persona blanca y se puede determinar en sala que él es moreno”. .- Que, como tercera denuncia, la juzgadora declaró sin lugar la solicitud de nulidad por violación de la cadena de custodia, siendo que del acta policial se desprende que a su defendido le decomisaron treinta y nueve (39) envoltorios, pero la experta recibe cuarenta (40), existiendo duda de cuánto tenía ese envoltorio, siendo que, en su criterio, la evidencia se contaminó al no estar debidamente precintado ni resguardado. .- Que no se cumplieron los pasos para resguardar la evidencia incautada, en violación de lo que señala el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia, por lo cual solicitan que se declare con lugar su apelación. Por su parte, el Ministerio Público en ambas contestaciones, alega como argumentos esenciales lo siguiente: .- Que la defensa pretende que el tribunal de control valore pruebas, lo cual no le está dado. .- Que la práctica de la inspección personal junto con testigos no es imperativo. .- Que los funcionarios policiales actuaron bajo las formalidades establecidas en los artículos 114, 115, 116, 119 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal y estaban facultados para llevar a cabo un procedimiento de inspección personal conforme al artículo 191 ejusdem. .- Que en relación a la primera solicitud interpuesta por la defensa, tales argumentos son propios de ser debatidos en un contradictorio y no en la audiencia de presentación de imputado. .- Que considera que en el caso del co imputado Julio César Guerrero, a través del principio de inmediación y de oralidad, los funcionarios actuantes en el procedimiento le indicarán al juez de juicio, previa interrogación de las partes .- Que en relación a la cantidad de envoltorios, “lo que se evidencia un error de transcripción por parte de la experta, situación que depondrá en el juicio oral y público”. .- Que existen fundados elementos de convicción para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad. .- Que por encontrarnos en un delito de drogas, no procede el otorgamiento de medidas cautelares, por ser delitos de lesa humanidad, por lo cual considera que ambas apelaciones deben declararse sin lugar y ratificar la decisión impugnada, por encontrarse ajustada a derecho. Ahora bien, de la pretensión recursiva ejercida por ambas defensas, se constata que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a verificar si la declaratoria sin lugar de las solicitudes de nulidad invocadas por dichas representaciones, en cuanto a: 1) ausencia de testigos al momento de la detención de los encausados de autos, 2) a la presunta divergencia en las características fisonómicas atribuidas a la persona a quien le fue incautada el arma de fuego, y 3) discrepancia en cuanto a la cantidad de envoltorios reflejados en el acta policial y la experticia, en relación al co imputado Julio César Guerrero Oviedo, se encuentran ajustadas a derecho, o si por el contrario, el a quo violó el debido proceso. En este sentido, esta Sala, a los fines de decidir, observa: Que en relación a la primera queja, delatada por el defensor público Robert Mundarain y los defensores privados Oscar Ardila y José Ernesto Ibarra, según la cual, los funcionarios policiales efectuaron la aprehensión de los encausados de autos, sin estar acompañados de testigos, esta Alzada observa que el tribunal a quo indicó: “(…) En relación a los requerimientos de nulidad invocados por el Defensor Privado OSCAR ARDILA, quien específicamente solicitó: Se decrete la nulidad absoluta de las actas procesales que dieron origen a la detención de su defendida ya que la misma se origino de una presunta inspección personal y los mismos no fueron advertidos de los objetos que estaban buscando y además que no fueron impuestos de sus derechos, en contravención al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente aduce, que en el procedimiento no hubo testigos pues los funcionarios aprehensores consideran que en el lugar donde se efectuó el procedimiento, representa una zona de alta peligrosidad, expresando la Defensa, que este argumento policial representa una excusa de los funcionarios cuando practican un procedimiento ilegal. Finalmente esta Defensa, expresó que en razón de que a su representado Julio Cesar Guerrero Oviedo, le imputan el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, solicita también la nulidad de la cadena de custodia, ya que según su opinión, no está debidamente enumerada, en contravención con el Manual de Manejo de Evidencia. Por lo cual la Defensa técnica considera que hubo una violación flagrante a las evidencias incautadas, por lo que también requirió la nulidad de las referidas actas, aunado a que el acta policial no es clara en cual es la acción que presentaron cada uno de los tres detenidos al momento de la detención. Así mismo, en relación a los requerimientos de nulidad igualmente invocados por el Defensor Público ROBERT MUNDARAIN, quien alega a favor de sus representados se decrete la nulidad absoluta de las actas policiales por cuanto la misma es violatoria a las garantías constitucionales y el debido proceso pues la cadena de custodia fue alterada o contaminada. Ahora bien para decidir este Tribunal observa, que del contenido del artículo 191 del Código Adjetivo Penal, se desprende lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. Siendo así y revisada el acta policial levantada en fecha 20 de enero de 2015, inserta al folio 29 de las actuaciones, se evidencia que el procedimiento inicia con un aire de violencia y agresividad por parte de los aprehendidos, al punto que uno de los imputados desenfunda un arma de fuego en contra de la comisión policial, además de la vociferación de palabras obscenas por parte de la femenina involucrada y es después cuando la policía logra calmar los ánimos, que los funcionarios le inquieren a los imputados, si tenían alguna otra evidencia de interés criminalístico. Igualmente se evidencia del acta policial en cuestión, que los aprehendidos fueron debidamente impuestos de sus derechos como ciudadanos según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la aclaratoria expresa de que no ubicaron en el momento, testigos presenciales por tratarse de un lugar de alto índice delictivo, donde los miembros de la comunidad son proclives a favorecer las acciones delictivas, y entorpecen muchas veces la acción policial, sobre tal respecto, es importante precisar que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, deja claro, que la comisión policial “podrá” hacerse acompañar de dos testigos, pero este supuesto dependerá del hecho de que las circunstancias lo permitan, y como expresaron los funcionarios, en este caso no fue posible por las razones aludidas. Por lo que atañe al manejo de las evidencias, este Tribunal considera que los funcionarios dieron cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 187 del Código Adjetivo Penal, cumpliendo con la cadena de custodia, siendo esta tal y como lo dice la norma, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias incautadas, con el objeto de evitar su modificación, alteración, o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente hasta la culminación del proceso. Por todas estas consideraciones que anteceden, se declaran SIN LUGAR las solicitudes de nulidad interpuestas por los defensores OSCAR ARDILA Y ROBERT MUNDARAIN. Y así se decide (…)”. Del extracto anteriormente citado se colige, que la juzgadora consideró que no procedía la declaratoria de nulidad invocada por el abogado Robert Mundarain (defensor de Juan José Sánchez Dugarte) y por los abogados Oscar Ardila y José Ernesto Ibarra (defensores de Julio César Guerrero y Keily Contreras), por la omisión de ubicación de testigos instrumentales que presenciaran el procedimiento policial efectuado, toda vez que el sitio donde ocurrió el hecho es “un lugar de alto índice delictivo” aunado a que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal “deja claro, que la comisión policial “podrá” hacerse acompañar de dos testigos”, pero que dependerá, de que las circunstancias lo permitan. Ahora bien, a los fines de determinar si el pronunciamiento que efectuó el a quo se encuentra ajustado a la ley, observa esta Sala que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente: “Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos”. (Subrayado de la Sala) Se infiere del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que la obligación de efectuar la revisión personal de una persona determinada, en presencia de dos testigos, estará supeditada a que las circunstancias propias del momento, lo permitan, lo que significa, que la omisión justificada de tal obligación, no acarrea la nulidad de la actuación policial así cumplida. En el caso de autos se constata, que ciertamente la detención de los ciudadanos Julio César Guerrero Oviedo, Juan José Sánchez Dugarte y Keily Johana Contreras Paredes, se produjo en horas de la tarde, en la vía pública (calle principal del barrio San Buenaventura), en donde pudieron haber presenciado el hecho vecinos del sector, no obstante, también aprecia esta Alzada que en el momento de la aprehensión los encausados tratan de huir por la escalera que comunica con el sector “La Loma el Tormento”, y el primero de los nombrados presuntamente acciona un arma de fuego contra la comisión policial y una vez interceptados se tornan violentos, circunstancias que impedían la ubicación de las dos personas que según la ley, debían procurarse para que sirvieran como testigos de la aludida revisión personal, de lo cual se dejó expresa constancia en el acta policial de fecha 20/01/2015, la cual se encuentra cobijada por una presunción iuris tantum de certeza, en virtud de emanar de funcionarios públicos, y que hasta tanto no se desvirtúe dicha presunción, su contenido surte plenos y absolutos efectos jurídicos, por lo que encontrándonos en la etapa de investigación del proceso y no haberse enervado lo indicado en dicha acta, la actuación policial debe ser reputada como legítima y, en consecuencia, apta y suficiente como elemento de convicción. Adicionalmente se observa, que al lado del acta policial en cuestión, la cual describe las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de los imputados de autos, así como del hallazgo e incautación de la sustancia ilícita, se encuentra la experticia química practicada a la misma, con lo que la experto determinó, que la aludida sustancia era cocaína base, en volumen o peso neto de DOSCIENTOS OCHENTA GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS (280,700 grs.), EN TOTAL, elementos de convicción estos, que en esta etapa embrionaria del proceso, se erigen como los fundados y plurales indicios que requiere el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y por cuanto los hechos imputados por la representación fiscal, encuadran en principio, dentro del supuesto fáctico contenido en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que prevé y sanciona el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución, delito que comporta pena privativa de libertad y cuya acción para la persecución penal del mismo no se encuentra evidentemente prescrita dada su reciente data de presunta comisión, aunado a que la pena que prevé dicha figura o tipo penal, excede de diez años en su término máximo y que tales delitos son reputados o definidos como de lesa humanidad por la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, por tanto, excluidos de todo tipo de beneficio procesal, debe necesariamente concluirse, que la única medida restrictiva de libertad, apta y pertinente para asegurar las resultas del proceso, es la adoptada por el a quo, esto es, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por materializarse en el presente caso, todas las exigencias que para su procedencia, requiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Con base en las anteriores precisiones, resulta obligante determinar, que la medida cautelar impugnada, no fue impuesta con el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes, como lo delatan los recurrentes, porque al margen de las consideraciones efectuadas por esta Alzada, que legitiman tanto la actuación como la eficacia probatoria previa de tal actuación, existe la experticia química antes referida, que determinó tanto la naturaleza como el volumen de la sustancia ilícita, elementos estos, que como se indicó precedentemente, permiten presumir racionalmente, en esta etapa del proceso, que los encartados de autos se encuentran vinculado a los hechos que se le imputan. En razón de ello, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar sin lugar la presente queja, y así se decide. Ahora bien, en relación a la segunda queja, delatada por parte de los abogados Oscar Ardila y José Ernesto Ibarra, según la cual su defendido no era la misma persona a quien le hallaron el arma de fuego, pues el acta policial señala una persona de color blanco y su defendido (Julio César Guerrero Oviedo) es de color “moreno”, esta Alzada observa que ciertamente se observa que al momento de describir a los sujetos aprehendidos, los funcionarios policiales describen a los dos aprehendidos de sexo masculino, uno de piel blanca y otro de piel trigueña, no obstante, se lee en la misma acta policial, que al primero de los ciudadanos descritos, esto es, Julio César Guerrero Oviedo se le encontró el arma de fuego tipo pistola, calibre 7.65 mm, marca Browning, modelo 6Z83, acta esta que, como se señaló anteriormente, se encuentra cobijada por una presunción iuris tantum de certeza, en virtud de emanar de funcionarios públicos, y que hasta tanto no se desvirtúe dicha presunción, su contenido surte plenos y absolutos efectos jurídicos, por lo que encontrándonos en la etapa de investigación del proceso y no haberse enervado lo indicado en dicha acta, la actuación policial debe ser reputada como legítima y, en consecuencia, apta y suficiente como elemento de convicción, razón por la cual considera esta Alzada que la presente queja debe declararse sin lugar. Y así se decide. En relación a la tercera queja, delatada por los abogados Oscar Ardila y José Ernesto Ibarra, según la cual existe discrepancia en cuanto a la cantidad de envoltorios hallados al co imputado Julio César Guerrero Oviedo, los cuales son treinta y nueve envoltorios según el acta policial, y en la experticia se reflejaron cuarenta, esta Alzada observa lo siguiente: Que disponen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal (anteriormente 190 y 191), lo siguiente: “Artículo 174.- Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” “Artículo 175.- Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” Se colige de las normas precedentemente transcritas, que lo que puede ser objeto de nulidad y que consecuencialmente acarrea la nulidad de los actos subsiguientes, son los actos procesales, no cualquier actuación vinculada al proceso. En el caso de autos se constata del acta policial (folios 29 y 30 de la causa principal), que al ciudadano Julio César Guerrero Oviedo, se le halló en su poder “una (01) bolsa de asa de color negro, contentiva en su interior, de una (01) balanza electrónica de color negro, marca US-NOTEBOOK, así mismo de dos (02) paquetes elaborados en material sintético de variados colores amarillo, azul, blanco y rojo, con emblema alusivo P.A.N., atadas en sus extremos con cinta de embalar transparente contentivos cada uno (01) en su interior de un polvo color blanco e (sic) presunta droga, y a su vez uno de ellos poseía en su interior, la cantidad de diecinueve (19 envoltorios mas (sic) pequeños, y el segundo, la cantidad de veinte (20) envoltorios, para un total de de (sic) treinta y nueve (39) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivos de un polvo de presunta droga (…)”. De igual forma, se observa al folio 39 del asunto principal, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 15-010, de fecha 20/01/2015, en el cual se deja constancia de la colecta de evidencias al ciudadano Julio César Guerrero Oviedo, las cuales son: “UNA BOLSA DE AZA (sic) DE COLOR NEGRO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UNA BALANZA ELECTRONICA (sic) COLOR NEGRO, MARCA US-NOTEBOOK, AL IGUAL DOS (02) BOLSAS DE MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLORES AMARILLO, AZUL, BLANCO Y ROJO, COMO CARACTERISTICA (sic) POSEE EL EMBLEMA DE P.A.N, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN POLVO COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA Y A SU VEZ UNO DE ELLOS POSEIA (sic) EN SU INTERIOR, VEINTE (20) ENVOLTORIOS Y EL OTRO DIECINUEVE (19) ENVOLTORIOS PARA UN TOTAL DE TREINTA Y NUEVE (39), EVOTORIOS (sic) DE TAMAÑO REGULAR ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO ATADOS EN SUS EXTREMOS DE HILO DE COSTURA COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA EN POLVO PRESUNTA DROGA. (EVIDENCIA PERTENECIENTE AL CIUDADANO GUERRERO OVIEDO JULIO CESAR [sic])”. Asimismo, se observa en la experticia química-barrido Nº 061, inserta al folio 52 de las actuaciones, que la experta dejó constancia que las muestras a experticiar, en cuanto al co imputado Julio César Guerrero Oviedo, era de “cuarenta (40) envoltorios elaborado en material sintético de color negro atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivo en su interior un polvo de color beige. CON UN PESO BRUTO DE CIENTO CUARENTA Y OCHO (148) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS. (Evidencia perteneciente al ciudadano JULIO CESAR (sic) GUERRERO OVIEDO), para un peso neto de ciento treinta y dos (132) gramos con cien (100) miligramos de cocaína base. Ciertamente, se observa de dichas actuaciones que existe una discrepancia entre lo presuntamente incautado y lo experticiado por la perito forense, pues mientras la comisión policial indica que le fue retenida al ciudadano Julio César Guerrero Oviedo, la cantidad de treinta y nueve envoltorios, la experta indicó que le fueron suministradas como muestras presuntamente incautadas a dicho encartado, la cantidad de cuarenta envoltorios. No obstante, advierte esta Alzada, que la sustancia presuntamente incautada a dicho ciudadano por los funcionarios policiales actuantes, es la misma reflejada en el registro de cadena de evidencias físicas, la cual fue debidamente colectada cumpliendo con lo establecido en el Manual Único de Procedimientos en materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, circunstancias que impedían a la juzgadora de la instancia, decretar la nulidad de la misma, puesto que no se realizó en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en la Sección Sexta del Capítulo II del Título VI del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose que la misma fue practicada a solicitud del Ministerio Público, por un funcionario calificado en la materia y, por tanto con competencia para ello, indicándose en el respectivo informe, el motivo de la experticia, la descripción de la sustancia a experticiar, la indicación de los exámenes o análisis a los que fue sometida, los resultados obtenidos y las conclusiones pertinentes. Tampoco se observa que con la práctica de dicha experticia, se haya vulnerado a los imputados, algún derecho relativo a su intervención, asistencia o representación en el proceso, circunstancias que determinan, sin lugar a dudas, que la experticia en cuestión no se encuentra sujeta a nulidad, ya que en caso de duda respecto a la idoneidad de la misma para la acreditación de los hechos o la responsabilidad penal de los encartados, el juzgador, una vez realizado el juicio y recepcionada la prueba, se encontrará en la absoluta libertad, dentro de los límites y parámetros que le impone la sana crítica, de atribuirle o no, el valor probatorio que juzgare pertinente, y que al haber sido advertido de tal manera por la a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ceñido a la ley, circunstancias que obligan a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide. Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones considera, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar, los recursos de apelación Nos. LP01-R-2015-000024 y LP01-R-2015-000027, interpuestos por el defensor público Robert Mundarain y los defensores privados Oscar Ardila y José Ernesto Ibarra. Así se decide. VII. DECISIÓN Es con base a la motivación precedente, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación de autos Nos. LP01-R-2015-000024 y LP01-R-2015-000027, interpuestos en fechas 30/01/2015 y 02/02/2015, por el abogado Robert Mundarain Morales, defensor público tercero y como tal del co imputado Juan José Sánchez Dugarte, y los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, actuando con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Julio César Guerrero Oviedo y Keily Jhohana Contreras Paredes, respectivamente, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de enero de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido y fundamentada el 27 de enero de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los pre indicados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con fines de distribución, y adicionalmente al co imputado Julio César Guerrero Oviedo el delito de porte ilícito de arma de fuego, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en la causa penal Nº LP01-P-2015-000786. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada en los términos ya indicados. Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense a los encausados de autos a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS. PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO. ABG. MIRNA EGLE MARQUINA. LA SECRETARIA (S), ABG. LUCY DEL C. TERÁN C. VOTO SALVADO Quien suscribe, MIRNA EGLE MARQUINA, Jueza de la Corte Accidental de Apelaciones del Estado Mérida, con el mayor de los respetos, procedo a disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia de mi VOTO SALVADO con relación a la DECISIÒN que precede, la cual declaró SIN LUGAR los recursos de apelación de autos Nos. LP01-R-2015-000024 y LP01-R-2015-000027, interpuestos en fechas 30/01/2015 y 02/02/2015, referidos a la tercera denuncia por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, actuando con el carácter de defensores de confianza del ciudadano Julio César Guerrero Oviedo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de enero de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido y fundamentada el 27 de enero de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los pre indicados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con fines de distribución, con respecto al co imputado Julio César Guerrero Oviedo, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en la causa penal Nº LP01-P-2015-000786. Al revisar los autos se constata: ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS Los abogados JOSE IBARRA Y OSCAR ARDILA, actuando como defensores privados presenta recurso de apelación en contra de la decisión emitida en fecha 23-01-2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 01 expresando: “ según el acta que reposa al folio 29 a nuestro defendido le decomisan treinta y nueve (39) envoltorios, pero la experto recibe cuarenta (40) como saber cuánta cantidad de sustancia tenía ese envoltorio de mas (sic), puede ser o un gramo o 131 gramos, eso no s (sic) sabe, eso contamino (sic) la evidencia y la contamino (sic) al no estar debidamente precintado y resguardado, hizo que apareciera uno más de lo supuestamente incautado. Eso no es más que La (sic) nulidad por violación de la cadena de custodia se viola el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado (sic) en Gaceta Numero (sic) 39.784 de fecha 24 de Octubre (sic) del año 2.011 (sic), por Resolución Conjunta Numero (sic) 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico (sic)…”. ALEGATOS DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS La fiscal del Ministerio Público considera”… a la tercera solicitud de nulidad en la cual indica la defensa lo relacionado a la cantidad de envoltorios, toda vez que en el acta policial constan treinta y nueve (39) colectados a su defendido, y en la Experticia Química constan cuarenta (40) lo colectado a su defendido, lo que se evidencia un error de transcripción por parte de la experta, situación que depondrá en el juicio oral y público.” DECISIÒN RECURRIDA La Jueza del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, decide que “…con respecto a la tercera solicitud de nulidad en la cual indica la defensa lo relacionado a la cantidad de envoltorios, toda vez que en el acta policial constan treinta y nueve (39) colectados a su defendido, y en la Experticia Química constan cuarenta (40) lo colectado a su defendido, lo que se evidencia un error de transcripción por parte de la experta, situación que depondrá en el juicio oral y público…” A juicio de la mayoría “… En el caso de autos se constata del acta policial (folios 29 y 30 de la causa principal), que al ciudadano Julio César Guerrero Oviedo, se le halló en su poder “una (01) bolsa de asa de color negro, contentiva en su interior, de una (01) balanza electrónica de color negro, marca US-NOTEBOOK, así mismo de dos (02) paquetes elaborados en material sintético de variados colores amarillo, azul, blanco y rojo, con emblema alusivo P.A.N., atadas en sus extremos con cinta de embalar transparente contentivos cada uno (01) en su interior de un polvo color blanco e (sic) presunta droga, y a su vez uno de ellos poseía en su interior, la cantidad de diecinueve (19 envoltorios mas (sic) pequeños, y el segundo, la cantidad de veinte (20) envoltorios, para un total de de (sic) treinta y nueve (39) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivos de un polvo de presunta droga (…)”. De igual forma, se observa al folio 39 del asunto principal, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 15-010, de fecha 20/01/2015, en el cual se deja constancia de la colecta de evidencias al ciudadano Julio César Guerrero Oviedo, las cuales son: “UNA BOLSA DE AZA (sic) DE COLOR NEGRO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UNA BALANZA ELECTRONICA (sic) COLOR NEGRO, MARCA US-NOTEBOOK, AL IGUAL DOS (02) BOLSAS DE MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLORES AMARILLO, AZUL, BLANCO Y ROJO, COMO CARACTERISTICA (sic) POSEE EL EMBLEMA DE P.A.N, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN POLVO COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA Y A SU VEZ UNO DE ELLOS POSEIA (sic) EN SU INTERIOR, VEINTE (20) ENVOLTORIOS Y EL OTRO DIECINUEVE (19) ENVOLTORIOS PARA UN TOTAL DE TREINTA Y NUEVE (39), EVOTORIOS (sic) DE TAMAÑO REGULAR ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO ATADOS EN SUS EXTREMOS DE HILO DE COSTURA COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA EN POLVO PRESUNTA DROGA. (EVIDENCIA PERTENECIENTE AL CIUDADANO GUERRERO OVIEDO JULIO CESAR [sic])”. Asimismo, se observa en la experticia química-barrido Nº 061, inserta al folio 52 de las actuaciones, que la experta dejó constancia que las muestras a experticia, en cuanto al co imputado Julio César Guerrero Oviedo, era de “cuarenta (40) envoltorios elaborado en material sintético de color negro atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivo en su interior un polvo de color beige. CON UN PESO BRUTO DE CIENTO CUARENTA Y OCHO (148) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS. (Evidencia perteneciente al ciudadano JULIO CESAR (sic) GUERRERO OVIEDO), para un peso neto de ciento treinta y dos (132) gramos con cien (100) miligramos de cocaína base. Ciertamente, se observa de dichas actuaciones que existe una discrepancia entre lo presuntamente incautado y lo experticiado por la perito forense, pues mientras la comisión policial indica que le fue retenida al ciudadano Julio César Guerrero Oviedo, la cantidad de treinta y nueve envoltorios, la experta indicó que le fueron suministradas como muestras presuntamente incautadas a dicho encartado, la cantidad de cuarenta envoltorios. No obstante, advierte esta Alzada, que la sustancia presuntamente incautada a dicho ciudadano por los funcionarios policiales actuantes, es la misma reflejada en el registro de cadena de evidencias físicas, la cual fue debidamente colectada cumpliendo con lo establecido en el Manual Único de Procedimientos en materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, circunstancias que impedían a la juzgadora de la instancia, decretar la nulidad de la misma, puesto que no se realizó en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en la Sección Sexta del Capítulo II del Título VI del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose que la misma fue practicada a solicitud del Ministerio Público, por un funcionario calificado en la materia y, por tanto con competencia para ello, indicándose en el respectivo informe, el motivo de la experticia, la descripción de la sustancia a experticiar, la indicación de los exámenes o análisis a los que fue sometida, los resultados obtenidos y las conclusiones pertinentes…” Fundamentando las razones de mi disidencia en las consideraciones siguientes: La cadena de custodia, es garantía de la fuente de la prueba que permite mantener la comprobación de la autenticidad y originalidad de la evidencias físicas recolectadas, por ello constituye una metodología y métodos aplicados en la obtención y resguardo de las elementos criminalísticas. La cadena de custodia, constituye una garantía que impide la arbitrariedad, manipulación deformación o fraude con las evidencias y surjan dudas e incertidumbre de su autenticidad; al respecto, la sala de Casación Penal de manera reiterada y pacifica ha advertido: “… en el caso de aseguramiento de la cadena de custodia la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar de hallazgo, siendo posteriormente puesta a la orden de la autoridad competente hasta la culminación del proceso…”(Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, exp.10-406. sent. No. 75, fecha 01-03-2011). El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 187 dispone la custodia y resguardo de las evidencias a través de registros para garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad de los elementos probatorios “…desde el momento de su colección, trayecto de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso…” Ha reiterado en distintos fallos la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como en la sentencia N° 351, expediente Nº S-09-0148 de fecha 14/07/2009, “…que la omisión de firma por parte de los funcionarios que estuvieron a cargo de la cadena de custodia, no genera su nulidad siempre y cuando los objetos de interés criminalísticas, descritos en la mencionada cadena de custodia, sean los mismos objetos recolectados en el lugar en donde ocurrieron los hechos y ello se demuestre en el acta policial…” advirtiendo, que forma parte de la cadena de custodia el experto que reciba la evidencia para dar cumplimiento con la orden del peritaje en la investigación, esto es, referido a la entrega y recibo de las evidencias (traslado) de la evidencia. Como puede advertirse en la decisión de la que difiero, a juicio de mis honorables colegas con respecto a la tercera denuncia consideran que “…se observa de dichas actuaciones que existe una discrepancia entre lo presuntamente incautado y lo experticiado por la perito forense, pues mientras la comisión policial indica que le fue retenida al ciudadano Julio César Guerrero Oviedo, la cantidad de treinta y nueve (39) envoltorios, la experta indicó que le fueron suministradas como muestras presuntamente incautadas a dicho encartado, la cantidad de cuarenta (40) envoltorios. No obstante, advierte esta Alzada, que la sustancia presuntamente incautada a dicho ciudadano por los funcionarios policiales actuantes, es la misma reflejada en el registro de cadena de evidencias físicas, la cual fue debidamente colectada cumpliendo con lo establecido en el Manual Único de Procedimientos en materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, circunstancias que impedían a la juzgadora de la instancia, decretar la nulidad de la misma, puesto que no se realizó en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en la Sección Sexta del Capítulo II del Título VI del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose que la misma fue practicada a solicitud del Ministerio Público, por un funcionario calificado en la materia y, por tanto con competencia para ello, indicándose en el respectivo informe, el motivo de la experticia, la descripción de la sustancia a experticiar, la indicación de los exámenes o análisis a los que fue sometida, los resultados obtenidos y las conclusiones pertinentes…” . El Ministerio Público como director de la investigación, es responsable de la cadena de custodia y el debe garantizar y asegurar la aplicación de los métodos en la cadena de custodia que certifica que no se manipule, contamine o deformen las evidencias físicas y recolectadas en la investigación lo que permite la transparencia de la averiguación penal y la verificación de la autenticidad de la evidencia física y la licitud de los elementos probatorios evitando las llamadas prohibiciones probatorias o fruto del árbol envenenado. Considera la mayoría de mis colegas que la presunta droga mencionada en el acta policial es la misma que se menciona en la cadena de custodia; sin embargo, la cadena pierde su progresividad en el traslado al laboratorio porque la experto realiza una “la experticia química-barrido Nº 061, inserta al folio 52 de las actuaciones, (sic) era de “cuarenta (40) envoltorios elaborado en material sintético de color negro atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivo en su interior un polvo de color beige. CON UN PESO BRUTO DE CIENTO CUARENTA Y OCHO (148) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS. (Evidencia perteneciente al ciudadano JULIO CESAR (sic) GUERRERO OVIEDO), para un peso neto de ciento treinta y dos (132) gramos con cien (100) miligramos de cocaína base…” Y no ha treinta (39) envoltorios como la menciona el acta policial y el registro de la cadena de custodia surgiendo la duda si es la misma droga que consta en el acta policial y en el registro de la cadena de custodia al no haberse dado cumplimiento con el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y EL Manual Único de Procedimientos en materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Concluyéndose, que la cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en juicio, es solo una técnica legal que permita y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de la evidencias físicas con el objeto de evitar su extravío, modificación, alteración o contaminación desde el momento de la ubicación y colección en el sitio del suceso, protección fijación embalaje, rotulado etiquetado, preservación, resguardo, traslado y su paso a las dependencias criminalísticas o forenses, constituye una garantía de transparencia en el proceso. En el caso de droga, la situación debe ser más cuidadosa porque una vez admitida la prueba de experticia por el tribunal de control a solicitud del Ministerio Publico se autoriza la destrucción de la droga (evidencia), de conformidad con el artículo 148 y 193 de la ley Orgánica de Drogas. En razón de lo anterior, a criterio de este Jueza que discrepa mediante el presente voto salvado, ha debido esta Sala declarar Con Lugar la tercera denuncia en el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, declarar la nulidad con respecto al procesado julio Cesar Guerrero Oviedo. Quedan así expresados en estos términos los motivos de mi voto salvado. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS. PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO. ABG. MIRNA EGLE MARQUINA. (DISIDENTE) LA SECRETARIA (S), ABG. LUCY DEL C. TERÁN C. En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ _______________________________________ y boletas de traslado Nos. _________ _________________________. Conste. La Secretaria.-