TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 22 de mayo de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-002294

ASUNTO : LP01-R-2015-000069

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 11 de marzo de 2015, por los abogados Alfonso Isacc León Avendaño y Francisco Ferreira de Abreu, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 31.773 y 78.137, respectivamente, actuando con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Francys Karian Torres Durán, Carlos Víctor Villasmil Flores y Jorfred Eliad Uzcátegui Guillén, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números 20.849.037, 23.721.219 y 24.350.957 respectivamente, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de febrero de 2015, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 04 de marzo de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los citados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de instigación pública, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los encartados de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 19 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por los abogados Alfonso Isacc León Avendaño y Francisco Ferreira de Abreu, actuando con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Francys Karian Torres Durán, Carlos Víctor Villasmil Flores y Jorfred Eliad Uzcátegui Guillén, señalando lo siguiente:

“(Omissis…) ante Usted respetuosamente ocurrimos para exponer:

Estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), formal y expresamente interpongo Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por este Tribunal de Control 06 (A quo), en fecha 28 de octubre de 2014 (Ver folios 39 al 43 del asunto principal); la cual se fundamenta en los ordinales 4º y 5º del artículo 439 ejusdem y en los siguientes argumentos:

(Omissis…)

En este sentido, en lo que respecta a la decisión impugnada y, en particular, en lo atinente a lo subrayado en cursivas de que nuestros defendidos fueron sorprendidos cuando eran visualizados por los funcionarios policiales “…bajando de la tolva de un vehículo Toyota, modelo Land Cruiser, de color azul, la cantidad de cinco (05) neumáticos que a medida que los descargaban los colocaban en la vía, presuntamente con la finalidad de obstaculizar la troncal 007,…”, se torna imperioso reseñar el contenido del acta policial de fecha 25 de febrero de 2015, en la que dichos funcionarios policiales indicaron:

“…se recibió una llamada telefónica de la Central de Comunicaciones del Centro de Coordinación Policial Lagunillas, que para el momento se encontraba de servicio la Oficial (PEM) Elizabeth Rojas, quien nos informo (sic) que según llamada anónima a dicha central, que en (sic) sector la [sic] variante [sic], en la entrada hacia el sector los [sic] azules [sic] se encontraban un grupo de ciudadanos en un Toyota de color azul, que en su parte posterior habían unos neumáticos, con la presunta intención de obstaculizar la troncal 007, trasladando (sic) inmediatamente al sitio indicado, al llegar pudimos observar que era positiva dicha información, visualizando que se trata de un grupo de cinco ciudadanos que se encontraban en la entrada antes mencionada, Bajando [sic] unos neumáticos de la tolva de un vehículo Toyota, consecutivamente se pudo en custodia policial a dichos ciudadanos, constatando la cantidad de cinco (05) neumáticos que se encontraban al lado del vehículo con las siguientes características…” (Ver folio 16 del asunto principal. Subrayado en cursivas fuera del texto).

Siguiendo en este orden, los funcionarios policiales también dejaron constancia de la inspección personal que realizaron a nuestra defendida FRANCYS KARIAN TORRES DURÁN, así como a los demás imputados:

“…Acto seguido, la Oficial (PM) IRENE MARQUEZ [sic] de conformidad con el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal le preguntó a la ciudadana FRANCYS KARIAN TORRES DURAN [sic] que si ocultaba entre sus ropas, pertenencias o adheridos a sus cuerpos (sic), objetos que la relacionara con la comisión de un hecho punible, dándole la oportunidad que lo manifestara y exhibiera, contestando la misma que No, accediendo a la misma, encontrándosele: una (01) gorra tricolor con ocho estrellas (sic) de color blanca y un bordado del escudo de la República Bolivariana de Venezuela, una (01) franela de color blanco con un estampado de la bandera de Venezuela por el lado delantero y la parte posterior unas iniciales de color rojos (sic) (S.O.S.) y de color negro el nombre de Venezuela, y color azul la palabra PAZ y una (01) vela de color amarilla (sic) y una caja de fosforo (sic) de color amarillo y en su interior tres (03) fósforos sin usar seguidamente, (sic) el OFICIAL (PEM) ENDERSON EDIRMO PEREIRA BARRIO a los ciudadanos (sic) JORFRED ELIAD UZCATEGUIZ, (sic) CARLOS VILLASMIL (sic) a los Ciudadanos Adolescente: (sic) JESUS [sic] DAVID ZERPA RODRÍGUEZ, LUIS ANDRES [sic] CASTILLO MARQUEZ [sic] de conformidad con el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si ocultaban entre sus ropas, pertenencias o adheridos a sus cuerpos, objetos que los relacionaran con la comisión de un hecho punible, dándole (sic) la oportunidad que lo manifestaran y exhibieran, contestando los mismos que no, ascendiendo a la misma (sic), encontrándole (sic) nada de interés criminalístico…” (Ver vuelto del folio 16 del asunto principal. Subrayado en cursivas fuera del texto).

Siendo así, Ciudadanos Jueces, lo primero que esta defensa quiere advertir y pedir a esta Corte de Apelaciones es que haga un alto en lo referido por el A quo en relación al contenido del acta policial y lo dicho por la representación fiscal en la audiencia de calificación de flagrancia.

Lo afirmado por el A quo, Ciudadanos Jueces, resulta lamentable e inexplicable, en tanto que desdice de su rol profesional y científico, bien por lo que corresponde al ideal de todo Juzgador, como en lo atinente al deber de decidir en el marco de la legalidad y, por tanto, de la doctrina científica que la respalda, sin perjuicio de que pueda acoger un criterio distinto de lo argumentado por esta defensa y del criterio mayoritario de la dogmática penal.

En dicha audiencia, de la cual esta Corte de Apelaciones no tuvo ni podrá tener la inmediación en lo atinente a lo planteado por los intervinientes, la representación fiscal habló de presumir que nuestros defendidos tenían la intención de trancar la vía de circulación con unos neumáticos que “estaban bajando” del vehículo, señalando que ello implicaba la presunción de que “…iban con la intención de causar un daño al Estado Mérida...”, con la tranca de la vía que comunicaba al Estado Mérida con el mundo circundante. A esto, la representante fiscal puso de relieve la actuación policial al señalar “…si hubiesen logrado cerrar la troncal, hubieran podido instigar públicamente…”, a pesar de que nunca se señaló cuál de los supuestos de instigación previstos en el artículo 285 del Código Penal se había verificado.

Estas expresiones fiscales, no se explican a través de la constancia concretada por la Secretaria del Tribunal, quien señaló que la Fiscalía había realizado “…una narración oral, bien amplia, completa y detallada…” (Ver folio 9 del asunto principal), sino de lo señalado por la defensa, cuya argumentación ha tenido como punto de partida lo referido por los funcionarios policiales y la declaración de uno de nuestros defendidos –no obstante lo ocurrido en el marco de tal declaración:

“…Seguidamente se concedió el derecho de palabra al defensor privado Abg. “Alfonso Isacc Leon Avendaño. La ciudadana fiscal debe ceñirse a las actuaciones fiscales, pero en las actas solo se habla de que presuntamente se Iván (sic) a incendiar unos cachos (sic), la cadena de custodia solo habla de una vela y de 3 palitos de fósforo y cuatro (sic) cauchos, no puede ser considerado eso como un delito por que (sic) presume se iba a obstaculizar la vía, la fiscal supone que pone en riesgo la seguridad del Estado, y que esto es un acto de instigación (sic) a mi me parece exagerada la intervención fiscal y no tiene ningún basamento en las actuaciones, por que (sic) cualquier ciudadano puede cargar una caja de fósforo, una vela y unos cauchos, ósea (sic) la fiscalía se basa en suposiciones por que eso es lo que dicen las actas policiales, no podemos admitir que se señale por presunción, los jóvenes fueron detenidos ilegalmente, el sector de los azueles (sic) esta (sic) bastante lejos de la carretera troncal del Vigía, (sic) solicito no se califique la detención en Flagrancia y solicito libertad plena. Es todo. Seguidamente se concedió el derecho de palabra al defensor privado Abg. “Francisco Anecleto (sic) Ferreira de Abreu El Ministerio Público ha pedido la solicitud de flagrancia y la solicitud de procedimiento ordinario y medida cautelar. 1.- El delito de instigación Pública (sic) tiene 3 supuesto (sic) el hecho de desobedecer la ley, instigar al odio, y cometer hechos punibles (sic) el Ministerio público no ha dicho cual (sic) encuadra en los delitos imputados a (sic) jóvenes, también el artículo 412 instigar al suicidio (sic) entonces habría que ver los instigados (sic) no se puede hablar de instigación sin personas instigadas, la instigación se habla del peligro artículo 80 del Código Penal haber comenzado (sic) un hecho punible y el ministerio (sic) público (sic) habló fue de que los jóvenes pudieron, pero el tipo penal de tentativa, tal como aparecen en las actas no (sic) se había realizado el comportamiento por que (sic) no se ha realizado no podremos hablar entonces de tentativa ni de instigación, se requiere que se halla (sic) cometido el dolo, en cuanto (sic) el procedimiento ordinario solicitado por el ministerio (sic) pública (sic) pero el daño nunca ocurrió (sic), pero no obstante el artículo 354, señala las excepciones pero no aparece los delitos de orden público, solicito no declarar la flagrancia, declarar sin lugar de procedimiento ordinario, no debe dictarse ninguna medida de coerción personal contra estos jóvenes, ya que la fiscal fundamento (sic) el peligro de fuga y la obstaculización…” (Ver folios 10 y 11 del asunto principal).

De lo antes transcrito, Ciudadanos Jueces, puede apreciarse que el objeto del debate desarrollado en la audiencia de flagrancia entre acusación y defensa, en modo alguno partió del hecho de que nuestros defendidos estaban bajando unos cauchos y colocándolos, como lo refiere el Juzgador en la decisión que se impugna, concretamente en lo que denomina con el título de ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYEN, al decir que fueron sorprendidos:

“…luego de que los observaron bajando de la tolva de un vehículo Toyota, modelo Land Cruiser, de color azul, la cantidad de cinco (05) neumáticos que a medida que los descargaban los colocaban en la vía, presuntamente con la finalidad de obstaculizar la troncal 007…” (Folios 39 y 40 del asunto principal. Subrayado en cursivas fuera del texto).

El Ministerio Público señaló en la audiencia que los imputados se hallaban bajando unos cauchos del vehículo en el que circulaban, cuando en ese momento llegó la policía, la cual, en palabras del (sic) la representación fiscal había evitado lo presuntamente realizarían con la intención de causar un daño al Estado Mérida, siendo que argumentó: “…si hubiesen logrado cerrar la troncal, hubieran podido instigar públicamente…”.

Por ello, no sólo resulta falsa la “motivación” del A quo, en el entendido de que nuestros defendidos fueron sorprendidos por la policía cuando descargaban unos cauchos y “…los colocaban en vía, presuntamente con la finalidad de obstaculizar la troncal 007…”, sino que ello explica el por qué [sic] del dicho fiscal –al igual que el Tribunal- cuando se refería a que presuntamente iban a trancar la vía de comunicación y causar un daño al Estado Mérida.

Tal presunción de un comportamiento –no exteriorizado ni inequívoco- de trancar la vía, es lo que contextualiza el argumento defensivo esgrimido en la audiencia, tanto por el abogado LEÓN AVENDAÑO, cuando se refería a que el Ministerio Público debía atenerse a las actas policiales y a que la presunción de que se iba a realizar un comportamiento no podía tenerse como su realización; como por el abogado FERREIRA DE ABREU, en tanto que de lo indicado en el acta policial y lo declarado por el imputado JORFRED ELIAD UZCÁTEGUI GUILLÉN, ni siquiera podía hablarse de una tentativa punible conforme a lo previsto en el artículo 80 del Código Penal, por cuanto no se había dado inicio a la ejecución de ningún delito, ni mucho menos se habían colocado ningunos [sic] cauchos en la vía, como refiere el A quo en la decisión que se impugna.

En este sentido, en el acta policial, los funcionarios policiales actuantes indicaron que luego de recibir una llamada, en la cual se les “informó” que unas personas trancarían la vía, se trasladaron al lugar y que:

“…al llegar pudimos observar que era positiva dicha información, visualizando que se trataba de un grupo de cinco ciudadanos que se encontraban en la entrada antes mencionada, Bajando unos neumáticos de la tolva de un vehículo Toyota, consecutivamente se puso en custodia policial a dichos ciudadanos, constatando la cantidad de cinco (05) neumáticos que se encontraban al lado del vehículo con las siguientes características…” (Ver folio 16 del asunto principal. Subrayado en cursivas fuera del texto).

De otra parte, en la declaración rendida en la audiencia de flagrancia por el joven JORFRED ELIAD UZCÁTEGUI GUILLÉN –la cual el A quo valoró de manera sesgada, en lo que le convenía a la hipótesis fiscal, no obstante su rol constitucional y legal de Juez-, manifestó:

“…”Si quiero declarar”. Bueno nosotros todavía no había bajados los cauchos en ese momento subía la patrulla y se quedo [sic] mirándonos y nos agarraron. Es todo. Pregunta de la Fiscal. A qué lugar se dirigía con los neumáticos? No sabíamos todavía a donde íbamos. Qué Iván [sic] hacer con los cauchos? Los íbamos a prender los cauchos. A donde usted pensaba prender los cauchos? No sabía donde. Con que motivo usted iba a prender los cauchos? Por locadas de uno…” (Ver folio 10 del asunto principal).

Puede observarse entonces, Ciudadanos Jueces, que lo contenido en las actas procesales y lo argumentado en la audiencia, a lo cual ha debido atenerse el A quo, en ningún momento acreditan que nuestros defendidos hayan sido sorprendidos en la realización de un comportamiento de instigación pública ni colocando cauchos en la vía de comunicación, próximos a prenderles fuego como lo ha pretendido hacer valer el A quo, en una interpretación errónea, sesgada o interesada de lo dicho por la representación fiscal, del contenido del acta policial y de lo dicho por uno de los imputados.

De suyo entonces, pedimos a esta Corte de Apelaciones tener presente esta situación, pues no se trata de algo baladí sino de un asunto comprensivo de una “motivación” contraria a la veracidad o falsa, en tanto la motivación de una sentencia o una decisión ha de corresponderse o concordar con lo debatido y constante en las actas procesales, ya que como pone de relieve DE LA RÚA.

“…La motivación debe ser verdadera o auténtica, o no falsa. Se viola esta regla cuando se basa en elementos probatorios inexistentes o falseados en su contenido o significado. En una palabra, no se debe apoyar en antecedentes inexactos o alterados. Una interpretación o utilización arbitraria de la fuente de convencimiento conduce a falsa motivación de la sentencia, como en el caso de extraer un cargo delictuoso de una manifestación testimonial que no lo contiene…”.2

(…)

Ciudadanos Jueces, la motivación falsa o ausente de veracidad resulta incompatible con el principio de legalidad penal, sustantivo y procesal, en tanto que de nada vale que los ciudadanos tienen garantías penales y procesales establecidas en su favor, cuando el Juzgador acomoda el contenido de las actas procesales o los elementos de convicción para decidir algo contrario a lo arrojado por dichas fuentes de conocimiento. Por lo demás, los supuestos de motivación falsa comportan una ausencia de motivación, lo que se sanciona legalmente con la nulidad absoluta en un todo de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 157 del COPP.

(…)

Por ello, ponemos énfasis en este particular, en la idea de que esta Corte de Apelaciones valore lo argumentado y dicte la decisión que estime acertada a Derecho, entre otras razones, para corregir la “motivación” falsa del Derecho, en tanto que el Ministerio Público nunca refirió cuál de las tres hipótesis de instigación pública indirecta cometieron nuestros defendidos, indeterminación ésta, la cual, habiendo sido alegada en audiencia nunca fue allanada por el entes (sic) fiscal, sino que de modo parcial fue suplida por el Juzgador con afectación de la garantía constitucionalidad de imparcialidad.4

SEGUNDO: En la idea de declarar con lugar la solicitud fiscal de calificación de flagrancia, el A quo señaló:

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN, CARLOS VICTOR VILLASMIL FLORES y FRANCYS KARIAN TORRES DURAN, éste Juzgador, observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44, ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.

En consecuencia, en el presente caso, se justificaba tales aprehensiones, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1 de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, la cual se DECLARA CON LUGAR, ya que en el presente caso, los imputados JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN, CARLOS VICTOR VILLASMIL FLORES y FRANCYS KARIAN TORRES DURAN, resultaron aprehendidos en el mismo momento en que fueran observados por los integrantes de la comisión policial bajando de la tolva de un vehículo, varios neumáticos, los cuales iban colocando en la vía pública, pero la oportuna acción policial impidió que llegaran a encenderlos para así provocar el cierre de la importante arteria vial que conduce de Mérida a El Vigía y viceversa, a la altura del sector La Variante del Municipio Sucre, siendo incautado en poder de la imputada FRANCYS KARIAN TORRES DURAN una vela y una caja contentiva de algunos fósforos, instrumentos idóneos para encender los cauchos en cuestión, tal intención delictiva que fue reconocida por el imputado JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN durante la audiencia de presentación de aprehendidos al rendir declaración sin juramento y libre de toda coacción, perseguía una evidente instigación a la desobediencia de las leyes, ya que la tranca de una vía de circulación de manera arbitraria por una o más personas colocando obstáculos (cauchos), constituye una acción contraria al ordenamiento jurídico y genera molestias e incomodidades para los conductores que en ese momento utilizan la vía para trasladarse de un lugar a otro; es decir, tal acción pone en peligro la tranquilidad pública, por cuanto instiga a otros y a los propios adolescentes que los acompañaban a desobedecer las leyes como medio de protesta que ya deja de ser pacífica, afectando injustamente los derechos al libre tránsito de terceros, cuya conducta antijurídica, a criterio de éste Juzgador, encuadra en el delito de: INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 285 del Código Penal vigente, en perjuicio de EL ORDEN PÚBLICO, situación ésta que legitima la detención de los mismos y que se encuentra perfectamente definida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real…” (Ver folios 40 y 41 del asunto principal. Subrayado en cursivas fuera del texto).

De este modo, para el A quo nuestros defendidos fueron sorprendidos en la realización flagrante del delito de instigación pública indirecta, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, asumiendo a través de una motivación falsa, carente de veracidad y correspondencia con las actas procesales y lo debatido en la audiencia, indicando en el texto de la decisión antes subrayado que fueron observados por los agentes policiales bajando unos cauchos del vehículo, colocándolos en la vía, para rematar señalando que la acción policial impidió que los encendieran.

(…)

Así las cosas, corresponde hacer algunas consideraciones que determinan el gravamen irreparable de la decisión impugnada, en tanto que nuestros defendidos no fueron sorprendidos durante la realización de un hecho punible o del delito de instigación pública, ni acabando de cometerlo. Razón por la cual, ni hubo flagrancia ni puede tenerse conforme a la legalidad penal haber ordenando (sic) el inicio de un proceso penal sin la existencia de delito.

En primer lugar, la existencia del supuesto legal de flagrancia en atención a lo regulado en el artículo 234 del COPP, en orden a la flagrancia real, contenida en el encabezamiento de dicha norma, exige que a una persona se le haya sorprendido al momento de estar cometiendo el delito o acabando de cometerlo:

(…)

Visto así, la definición legal de la flagrancia –cuya interpretación ha de realizarse restrictivamente- exige que al sujeto activo del delito, bien que se trate de un autor, un coautor o un partícipe, se le sorprenda a través de percepción sensorial en la plena comisión del delito o acabando de realizarlo, bien para impedir la consumación del mismo o la impunidad con relación al delito consumado.

Tal dimensión de la categoría dogmático-procesal de la flagrancia, como se sabe, excluye la presunción de que se está cometiendo un delito, mucho más la presunción de que el delito será cometido; bien porque la presunción de la comisión de un delito no es igual a la percepción de su realización, o bien porque resulta inviable e imposible presumir un delito que ocurrirá (…).

Por tales razones, la flagrancia no puede valorarse sin atender al delito que se dice flagrante, en cuanto a su naturaleza jurídico-penal –verbigracia, si es un delito de resultado o de mera actividad, si es permanente o de consumación instantánea y efectos permanentes, o si es unisubsistente o plurisubsistente-7, en cuanto al comienzo de ejecución y en orden a si el delito-tipo admite o no tentativa.

En segundo lugar, y en este sentido, conviene detenerse en el análisis del tipo penal que se afirma han realizado nuestros defendidos mientras, en criterio del A quo, fueron sorprendidos en su flagrante comisión:

“…Artículo 285.- Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres a seis años…” (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Por tanto, Ciudadanos Jueces, el citado tipo penal, tal y como el legislador penal ha redactado el comportamiento punible, procura evitar que los ciudadanos instiguen (verbo rector) a la desobediencia de las leyes (primera hipótesis), al odio entre sus habitantes (segunda hipótesis) o haga apología (núcleo rector) de hechos delictivos previstos en la ley penal (tercera hipótesis).

Dichos supuestos de instigación, sin duda alguna, requieren que los mismos se hagan públicos, vale decir, precisan de la publicidad, pues nadie puede instigar a otros u otros sin exteriorizar el comportamiento y tal exteriorización del comportamiento punible exige que el agente del delito instigue verbalmente o mediante un medio de comunicación capaz de incidir en los instigados a quienes dirige su voluntad. Por tanto, una primera aproximación al tipo penal en cuestión deja por fuera el pensamiento o la planificación mental de instigar (fase interna del iter criminis), al igual que exige el comienzo de la instigación, mediante la comunicación verbal o por un medio impreso o televisivo que posibilite la publicidad de la instigación.

(…)

De suyo entonces, además del comportamiento de instigar, ha de configurarse un supuesto de peligro concreto a la tranquilidad pública, razón por la cual la instigación pública indirecta (hecho indeterminado), se diferencia de la instigación pública directa (hecho determinado) prevista en el tipo penal del artículo 283 ejusdem, en orden al desvalor en la pena conminada, el cual es menor en este tipo penal, pues sólo se sanciona el mero hecho de la instigación como peligro abstracto o hipotético de lo que pudiera ocurrir, sin que por ello se exija la creación de un daño o peligro concreto:

“…Artículo 283.- Cualquiera que públicamente o por cualquier medio instigare a otro u otros a ejecutar actos en contravención a las leyes, por el solo hecho de la instigación, será castigado:

1. Si la instigación fuere para indicar a cometer delitos para los cuales se ha establecido pena de prisión, con prisión de una tercera parte del delito instigado.

2. En todos los demás casos, con multas de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), según la entidad del hecho instigado…” (Subrayado en cursivas fuera del texto).

(…)

Así, el delito de instigación pública en sus dos versiones, directa (artículo 283) o indirecta (artículo 285), requiere que el instigador se dirija a una o varias personas para instigarles, bien de forma verbal o bien a través de un medio impreso o televisivo e incluso de comunicación.

A modo de ejemplo casuístico, un comportamiento rayano en una formal de instigación pública y verbal, a través de un medio de comunicación masivo, lo constituye la lamentable manifestación hecha por el embajador de la República ante la Organización de Estados Americanos, ROY CHADERTON MATOS, en el programa Zurda Conducta transmitido por Venezolana de Televisión, al referirse a una eventual intervención militar de Estados Unidos, con ocasión de las recientes declaraciones del mandatario estadounidense:

“…las bombas son generosas en el sentido de que se reparten por igual entre todos los que se encuentran por delante, las armas cumplen la misma función, los francotiradores apuntan a cabezas, pero llega un momento en que… una cabeza escuálida no se diferencia de una cabeza chavista, salvo en el contenido. El sonido que produce en una cabeza escuálida es mucho menor, es como un chasquido porque la bóveda craneana es hueca… (vacía de contenido) exacto, entonces pasa rápido, pero eso se sabe después que pasa el proyectil…”.10

En tercer lugar, como afirma GRISANTI AVELEDO, con citas de SOLER y MAGGIORE, la instigación pública, consistente en inducir, incitar o mover a otra u otras personas, requiere la publicidad como primer elemento del tipo:

“…Como enseña Soler, «La publicidad es el elemento que toma punible un acto de instigación (…) hecha sin el requisito de la publicidad, queda impune, por falta del principio de ejecución». Y según Maggiore, «en el concepto de publicidad va implícita en ese caso, la presencia de varias personas, a menos que se trate de instigación valiéndose de la prensa o de otro medio de propaganda que suponga comunicación a un número indeterminado de personas»…”.11

(…)

Por consiguiente, analizados el concepto de flagrancia y los elementos del tipo penal de instigación pública, previsto en el artículo 285 del Código Penal, es evidente que nuestros defendidos no han incurrido en el comportamiento punible que se les atribuyó en la audiencia de flagrancia.

No habiendo, nuestros defendidos, realizado o exteriorizado un comportamiento verbal o escrito de instigación, frente a personas determinadas o indeterminadas, vale decir, instigados, aunado a la ausencia de la creación de un peligro concreto de poner “…en peligro la tranquilidad pública…”, en modo alguno o de ninguna manera puede hablarse de la comisión flagrante del delito de instigación pública indirecta, al contrario de lo decidido por el A quo –mediante “motivación” falsa-, quien ha incurrido en una violación del principio de legalidad penal sustantiva al ampliar el sentido del tipo penal a supuestos no comprendidos en él, además de lesionar la legalidad procesal con la interpretación extensiva de la noción legal de flagrancia, al decretar una flagrancia fundado en la presunción de que ocurriría un delito y sin que el mismo se haya materializado en una tentativa.

TERCERO: A mayor argumentación, teniendo en cuenta la “motivación” falsa en la que incurrió el A quo, lo cual no es un dato irrelevante por cuanto de lo contenido en el acta policial, en el sentido de que los cauchos incautados a nuestros defendidos se hallaban al lado del vehículo y de lo dicho por JORFRED ELIAD UZCÁTEGUI GUILLÉN, en lo atinente a que pensaban prender los cauchos que aún no sabían dónde colocarían, no se desprende un comienzo de ejecución de ninguna acción delictiva, pues la ideación de un plan criminal –si fuera el caso- y los actos preparatorios del mismo, al no hacer parte de la fase externa del iter criminis, no son punibles.

Todo lo cual explica la “motivación” falsa del A quo, vale acotar, en la idea de convertir un pensamiento y lo que pudiera ser un acto preparatorio, en un comienzo de ejecución, el cual, ni siquiera estimó como una tentativa, sino como un delito consumado, no obstante lo explicado ut supra sobre la consumación del tipo penal de instigación pública indirecta.

(…)

Nunca hubo un comienzo de ejecución del delito de instigación ni de otro comportamiento delictivo por parte de nuestros defendidos, entendido el comienzo o principio de ejecución, tal y como lo define FRÍAS CABALLERO, como toda actividad que se halla comprendida en el núcleo del verbo rector, en este caso, instigar públicamente, que pone en peligro el bien jurídico penalmente tutelado, 14 debiendo recordar que el tipo penal de instigación pública no admite tentativa, por cuanto el mismo se consuma cuando se crea un peligro concreto para la tranquilidad pública, como ya se anticipó.

Ciudadanos Jueces, en atención a la redacción de la norma que regula la tentativa en el Código Penal, se desprende que, al contrario de lo considerado por el A quo, y que estamos seguros que esta Corte tendrá presente, la intención de cometer un delito es insuficiente para hablar de tentativa o del comienzo de ejecución de un delito:

“…Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…” (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Repárese en la redacción de la norma cuando prevé que habrá tentativa cuando alguien, con el objeto –la intención o el dolo- de cometer un delito, ha comenzado su ejecución, lo que también vincula a los medios apropiados, pues alguien pudiera tener un medio apropiado para matar y, aún así, si no ha comenzado a usarlo en la ejecución del delito de homicidio, en modo alguno podría tenerse como un supuesto de tentativa de homicidio.

(…)

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, aunque el tipo penal de instigación admitiera la tentativa, no ha habido ningún comienzo de ejecución de un comportamiento de instigación verbal o mediante la prensa o un medio de difusión masiva, verbal o escrito.

Si se considerara que la incautación de unos cauchos, tres palitos de fósforos y una vela, son medios idóneos para instigar, tampoco se han usado para el comienzo de ejecución, ni mucho menos para trancar la vía, lo cual, de haber existido se quedó en la fase intermedia del iter criminis, relacionada con los actos preparatorios no punibles por principio dogmático y por razón de la norma antes transcrita (artículo 80), pues como ha puesto de manifiesto DE MIGUEL SERRANO, en su obra “El iter criminis”, prologada (sic) por el Maestro LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, la punición de los actos preparatorios y la punibilidad del pensamiento, sólo son aceptables y de recibo en los Estados Totalitarios como el de la extinta Unión Soviética, cuyo artículo 19 del Código Penal, establecía:

“…La tentativa y los actos preparatorios del mismo, consistente en la elección y medios para cometerlo y la producción de condiciones previas para la ejecución del delito, serán perseguidos como el delito consumado…”. 15

CUARTO: Finalmente, aunque se estimara que nuestros defendidos iban a instigar, mediante la tranca de la vía, también habría que tener en cuenta que ellos debían haber actuado con dolo de instigar o de obstaculizar la vía para ello, lo que en modo alguno resultó acreditado en la audiencia y las actas procesales, bien porque los actos preparatorios no son equívocos del comportamiento punible de instigar, así como por el hecho de que el comportamiento de nuestros defendidos se acerca mucho más a un actuar tendiente a manifestar su libre expresión mediante la protesta.

Derecho que está protegido en la Constitución y que, en el contexto de la expresión “pacífica”, comprende la restricción del libre tránsito, muy a pesar de la afectación de los derechos de los viandantes, conductores o peatones, tal y como pone de relieve GARGARELLA, en cuanto a que la tranca de una vía para protestar, si bien pudiera afectar o implicar restricciones a otros derechos, la misma no puede considerarse delictiva, sino que el Poder Judicial, antes bien tendría que reforzar el derecho de protestar y criticar al gobernante, mediante un juicio de ponderación sobre las libertade sen conflicto, antes de criminalizar una de tales libertades, como la de la expresión de las ideas, quien puntualiza una perspectiva de izquierda –socialista-, citando a JAMES MADISON:

“…el poder de censura está en el pueblo sobre el gobierno, y no en el gobierno sobre el pueblo…” (Subrayado en cursivas y negritas fuera del texto).16

QUINTO: Por razón de lo argumentado, es por lo que esta Corte habría de declarar con lugar la presente apelación, debido a este motivo de gravamen irreparable de declarar una flagrancia y ordenar un procedimiento sin que se haya realizado el delito de instigación pública indirecta u otro de los previstos en la ley penal.

Y, aún así, si el comportamiento de nuestros defendidos se considerada (sic) ajustado formalmente al tipo penal, lo que hemos negado, habría de declararse con lugar el presente recurso por este motivo, en tanto y en cuanto el injusto penal se valora en atención al daño ocasionado al bien jurídico, pues como advierte la doctrina mayoritaria y, en particular, MIR PUIG, lo que legitima la persecución penal y la pena es precisamente la afectación relevante del objeto de tutela, en tanto que el delito es:

“…una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico prevista en un tipo penal, imputable a una conducta humana intersubjetivamente peligrosa ex ante no justifica y personalmente prohibida a un sujeto penalmente responsable…”.17

Capítulo II

Del dictado de la medida cautelar sustitutiva

(…)

Así las cosas, como puede dar cuenta esta Corte de Apelaciones, el A quo decretó las antedichas medidas de coerción personal de manera contradictoria, es decir, a través de una motivación incongruente que excluye los argumentos y la deja vacía de contenido.

Y es que el Juzgador, a los fines de dictar las medidas de coerción impuestas a nuestros defendidos, indicó que habiendo valorado las circunstancias del caso en concreto, el arraigo personal de los imputados, la información veraz suministrada por ellos en cuanto a dónde podrían ser ubicados, el hecho de no tener prontuario policial o antecedentes penales, la poca pena del delito imputado, implican para el A quo la inexistencia de la presunción razonable del peligro de fuga y de que nuestros defendidos no comparecerán al proceso.

Como se advierte, Ciudadanos Jueces, al A quo sólo le faltó valorar la inexistencia del daño causado o la magnitud del mismo, lo que explicamos al finalizar el motivo anterior, de manera que en el caso de marras las circunstancias previstas en los cinco ordinales del artículo 237 del COPP, no existe el peligro de fuga, así como tampoco lo hay de obstaculización, sobre lo cual el Juzgador ni siquiera se pronunció.

(…)

En consecuencia, lo valorado en cuanto a dichos ordinales a partir de las actas procesales, torna innecesario el dictado de cualquier medida de coerción, por cuanto para la prisión preventiva y las medidas sustitutivas de ella, las cuales han de decretarse de modo excepcional, las mismas requieren de la existencia de algún peligro procesal, de fuga o de obstaculización.

Así lo dispone el COPP y lo manda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual ha establecido como principio general el juzgamiento en libertad, libre de toda coerción, a menos que ello sea necesario conforme a la Ley.

De suyo entonces, el A quo debió decretar la libertad plena de nuestros defendidos, como se pidió en la audiencia y se vuelve a pedir ahora. Tal y como lo prevé el encabezamiento del artículo 242 ejusdem, las medidas cautelares sustitutivas, también exigen la verificación la peligrosidad procesal.

Solicitud que realiza esta defensa a esta Corte de Apelaciones, en el entendido además, de que ni existe la omisión de un delito ni elementos de convicción que lo acrediten, de modo que de lo argumentado en el primer motivo, tampoco se ha cumplido con las exigencias legales previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 ejusdem.

SEGUNDO: Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, ha de decretar con lugar el presente motivo de apelación, el cual, dado lo argumentado en cuanto a la inexistencia del delito imputado u otro de los previstos en la ley penal, aunado a la incongruencia o motivación contradictoria del A quo en cuanto al dictado de las medidas impugnadas, no requiere de mayor fundamentación.

Capítulo III

Del petitorio

ÚNICO: En virtud de todo lo que antecede, es por lo que pedimos a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida que, en el ejercicio del control de la legalidad violentada por el A quo, declare con lugar el presente recurso de apelación de autos con los pronunciamientos de ley, lo que solicitamos evocando a un gran amigo de la izquierda venezolana, quien a su vez nos ha recordado la frase de Monseñor OSCAR ARNULFO ROMERO, Arzobispo de San Salvador, de cuyo asesinato se cumplirán treinta y cinco años el próximo 24 de marzo de 2015, cuando señalaba en el marco de una crítica a la criminalización de los pobres, que a veces:

“…la justicia es igual a las serpientes. Sólo muerden a los que están descalzos…”.

2 DE LA RÚA, F. (1994). La casación penal. Ediciones Depalma Buenos Aires, p. 160. También en DÍAZ CANTÓN, F. (1999). El control judicial de la motivación de la sentencia penal. (…).

4 MAIER, J. (2004). Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos. (3ª reimp. 2ª ed.). Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, p. 554.

7 CÓRDOBA ANGULO, M. (1993). La tentativa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, pp. 93 y ss. También en FERREIRA DE ABREU, F. (2007). La flagrancia en los delitos permanentes y los delitos de consumación instantánea y efectos permanentes. En: Reviste CENIPEC Nº 26, Año 2007. Universidad de Los Andes. Mérida: Venezuela, pp. 25 y ss.

10 La nota de prensa con el audio puede leerse y verse en: http://runrun.es/nacional/191999/embajador-roy-chaderton-una-bala-en-la-cabeza-de-un-opositor-pasa-rapido-y-suena-hueco.html

11 GRISANTI AVELEDO, H. (1993). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. (4ª ed.). Mobil-Libros. Caracas, p. 986.

14 FRÍAS CABALLERO, J. (1996). El proceso ejecutivo del delito. (3ª ed.). LIVROSCA. Caracas, p. 111 (…).

15 DE MIGUEL SERRANO, El iter criminis.Universidad Central de Venezuela. Caracas, p. 72.

16 GARGARELLA, R. (2004). Un diálogo sobre la Ley y la protesta social. En: De la injusticia penal a la justicia social. Siglo del Hombre Editores. Bogotá-Buenos Aires, p. 174.

17 MIR PUIG, S. (2005). Derecho penal. Parte general. (7ª ed. 2ª reimp.). Editorial B de F. Montevideo – Buenos Aires, p. 151.

(Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 33 al 38 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación al presente recurso, suscrito por los abogados María Eugenia Paredes y Silvio Villegas Ramírez, actuando con el carácter de fiscal principal y auxiliar respectivamente adscritos a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en el cual señalan lo siguiente:

“(Omissis…)

Así las cosas, una vez revisado y analizada la motivación esgrimida por los recurrentes se hace necesario fijar una postura insoslayable sobre la decisión del Tribunal, toda vez que es abiertamente clara y al entender de cualquier conocimiento medio sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrido los hechos, se infiere indefectiblemente una adecuada valoración hermenéutica de los elementos de convicción que reposan en la investigación que acertadamente fueron considerados para asumir la decisión.

Se perciben indefectiblemente la participación de personas en acontecimientos que ciertamente a la vista inocente de cualquier ser humano, no era otra, sino de cometer actos contrarios a la ley, esto, devenido de la pluralidad de elementos de convicción activos y pasivos incautados a los sujetos, que los advierten y los delatan en forma inequívoca.

Para finalizar, el Ministerio Público nos es de la intención de buscar una verdad contorsionada, a cualquier costo en procura de perjudicar a los involucrados, sencillamente la posibilidad de buscar la verdad de los hechos ocurridos.

Para ello vale oportuno mencionar apreciaciones sobre este tipo de circunstancias, en la cual debe existir el repunte inexcusable de la búsqueda de la verdad, de la protección social, y la ponderación de los derechos y garantías en aras del mantenimiento de la coexistencia pacífica del orden social donde el príncipe antiformalista formado por el bloque antiformalista integrado por los artículos 2 Estado social de derecho de justicia, 26 tutela judicial efectiva, y 257 todo de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela forman un bloque ponderativo de la colisión de principios que en un momento determinado pudiese afectar una investigación penal, que aún cuando no ocurre en nuestro caso por las razones que ya hemos venido explicando en la que inciden las descripciones de las personas intervinientes en ellas que fueron detenidas, además de otros elementos de convicción activos y pasivos, tales circunstancias se debieron erigir como elementos que originaran la reacción investigativa.

Efectivamente, tomaremos como ejemplo doctrinario, al autor Jesús Eduardo Cabrera Romero en su libro Las [sic] Prueba Ilegítima por Inconstitucional,

(…)

Para ello, como antes altamente se disertó, la la [sic] decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 06 de fecha febrero de 2015 Asunto Principal LP01-P- [sic] LP01-P-2015-002294 Y LP01-P-2015-002294 NO se aparta de ese principio de interpretación herméutica (Teleológica, histórica, científica, y deontológica) a través de la aplicación de la valoración de sus elementos de convicción en su conjunto.

(…)

En el caso en análisis, como se observa, se infiere del legajo investigativo un cúmulo de elementos de convicción que no hacen otra cosa sino que señalar en forma indefectible una dirección de lo acontecido esa fecha, en la cual tres personas fueron aprehendidas con elementos activos y pasivos comprometedores.

Sigue diciendo el autor de la sentencia [Juan José Mendoza Jover] entre otros puntos muy importantes que vale la pena mencionar:

Por tanto, de la progresiva importancia que han tenido venido adquiriendo los principios constitucionales relacionado con el sistema procesal penal, se impone criterios antiformalista que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto un principio, que debe ser afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado…

De allí, que resulta entonces determinante establecer cuando a pesar de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y por ende no surge la nulidad. La primera probabilidad implica determinar qué tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad lo esencial en un proceso y en la segunda está referida al caso la cual, pese a la violación de forma procesal se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege…

Finalmente cabe resaltar que en materia de nulidad de rige el principio de la trascendencia aflictiva (SUBRAYADO PROPIO) atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme a la cual la impugnación por la impugnación misma no es admisible.

Por todas las consideraciones de hecho y de Derecho que asisten a esta Representación Fiscal solicitamos declare sin lugar el escrito de apelación contra el Auto producido en fecha fecha (sic) febrero de 2015, en la causa LP01-P-2015-002294 Y LP01-P-2015-002294, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 06 de esta Circunscripción Judicial, se ratifique el mismo y en consecuencia mantenga la medida otorgada por el Tribunal a quo, por las circunstancias ya explanadas, en contra de los ciudadanos investigados en las actuaciones (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de marzo de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06, publicó auto fundado de la audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis…)

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, UNA VEZ CALIFICADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, ACORDÓ LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES Y PROCEDIÓ A IMPONER MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN, CARLOS VICTOR VILLASMIL FLORES y FRANCYS KARIAN TORRES DURAN, antes identificados, por considerar llenos los extremos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y resultando mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236, numeral 3° eiusdem, supuestos que pueden ser satisfechos por una medida de coerción personal menos gravosa, como la prevista en el artículo 242, numerales 3° y 9° eiusdem, de conformidad con los artículos 8, 9, 229, 230, 234, 239, 242, encabezamiento, 249, 264, 355 y 373 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta difícil presumir que ante la posibilidad de que se les imponga una pena relativamente baja como la que se les pudiera llegar a imponer, éstos se darán a la fuga o se abstraerán del proceso penal que se les sigue, ya que los imputados presentan buena conducta predelictual, pues no poseen registro policial alguno (folio 28) y han aportado al Tribunal un domicilio o residencia fija que permite ubicarlos para actos procesales futuros, lo cual determina su arraigo en la Parroquia Lagunillas del Municipio Sucre del Estado Mérida. Y ASÍ SE DECIDE.

Se ordenó librar las correspondientes boletas de libertad(Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2015-002294, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Alfonso Isacc León Avendaño y Francisco Ferreira de Abreu, actuando con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Francys Karian Torres Durán, Carlos Víctor Villasmil Flores y Jorfred Eliad Uzcátegui Guillén, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de febrero de 2015, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 04 de marzo de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los citados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de instigación pública, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los encartados de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, como la contestación del mismo y la decisión objeto de impugnación, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a sus defendidos la decisión dictada en fecha 04/03/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que la decisión tiene una motivación falsa, pues “una decisión ha de corresponderse o concordar con lo debatido y constante en las actas procesales”.

.- Que la motivación falsa o ausente de veracidad resulta incompatible con el principio de legalidad penal, sustantivo y procesal, pues “de nada vale que los ciudadanos tienen garantías penales y procesales establecidas en su favor, cuando el Juzgador acomoda el contenido de las actas procesales o los elementos de convicción para decidir algo contrario a lo arrojado por dichas fuentes”.

.- Que tal motivación falsa comporta una ausencia de motivación, lo que se sanciona con la nulidad absoluta, conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que la decisión les causa un gravamen irreparable a sus defendidos, pues no fueron sorprendidos durante la realización de un hecho punible, ni acabando de cometerlo.

.- Que los supuestos para que el tipo penal de instigación requieren que se hagan públicos, es decir, precisan publicidad.

.- Que en el presente caso, sus defendidos no incurrieron en el comportamiento punible que se les atribuyó en la audiencia de flagrancia, pues, en su criterio, no realizaron ni exteriorizaron comportamiento verbal o escrito de instigación, frente a personas determinadas o indeterminadas, aunado a la ausencia de la creación de un peligro concreto de poner “…en peligro la tranquilidad pública…”.

.- Que de la declaración de su defendido Jorfred Eliad Uzcátegui Guillén, “en lo atinente a que pensaban prender los cauchos que aún no sabían dónde colocarían, no se desprende un comienzo de ejecución de ninguna acción delictiva”.

.- Que “lo decidido por el Tribunal en cuanto a que nuestros defendidos tenían la intención de instigar, considerado a partir de la caja con tres palitos de fósforos y la vela incautada a FRANCYS KARIAN TORRES DURÁN y de lo declarado por JORFRED ELIAD UZCATEGUI GUILLEN en cuanto perseguía, en criterio del Juzgador instigar (…), es indicativo de que –aún en el supuesto negado de que dichos jóvenes actuaran con conciencia de la antijuridicidad de instigar o con el dolo de ello-, no habían dado inicio al comienzo de ejecución del comportamiento punible de instigación, ni mucho menos de obstaculizar el tránsito”.

.- Que en el presente caso nunca hubo un comienzo de ejecución del delito de instigación ni de otro comportamiento delictivo.

.- Que si se considera la incautación de unos cauchos, tres palitos de fósforo y una vela, son medios idóneos para instigar, tampoco se han usado para el comienzo de ejecución, ni mucho menos para trancar la vía.

.- Que no resultó acreditado el dolo de instigar o de obstaculizar la vía.

.- Que en relación a la medida cautelar, el a quo decretó las mismas de manera contradictoria, a través de una motivación incongruente que excluye los argumentos y la deja vacía de contenido.

.- Que para decretarse cualquier medida de coerción, las mismas requieren la existencia de algún peligro procesal, de fuga o de obstaculización, y el a quo ni siquiera se pronunció en relación a este último.

.- Que no se cumplieron con las exigencias legales previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 ejusdem, por lo cual solicitan que se declare con lugar la apelación.

Por su parte, el Ministerio Público en su contestación, alega como argumentos esenciales los siguientes:

.- Que existe un cúmulo de elementos de convicción “que no hacen otra cosa sino que señalar en forma indefectible una dirección de lo acontecido esa fecha, en la cual tres personas fueron aprehendidas con elementos activos y pasivos comprometedores”.

.- Que de acuerdo al criterio jurisprudencial del magistrado Juan José Mendoza Jover, “en materia nulidad de (sic) rige el principio de la trascendencia aflictiva” (…), y “conforme a la cual la impugnación por la impugnación misma no es admisible”, por lo cual solicita que la apelación sea declarada sin lugar y se ratifique la decisión de primera instancia.

Ahora bien, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a determinar, si la calificación jurídica provisional que el a quo atribuyera a los hechos investigados, se encuentra ajustada a la ley, toda vez que a juicio del recurrente, no se configuró el delito de instigación pública, y que el a quo efectuó una motivación “falsa” al presuntamente “convertir un pensamiento y lo que pudiera ser un acto preparatorio, en un comienzo de ejecución”, con lo cual le ocasiona un gravamen irreparable a sus defendidos al haberse acordado una medida cautelar y la continuación del proceso. En este sentido, esta Sala, a los fines de decidir, observa:

Que en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos, el a quo indicó:

“(…) PRIMERO: En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN, CARLOS VICTOR VILLASMIL FLORES y FRANCYS KARIAN TORRES DURAN, éste Juzgador, observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44, ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.

En consecuencia, en el presente caso, se justificaba tales aprehensiones, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1 de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, la cual se DECLARA CON LUGAR, ya que en el presente caso, los imputados JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN, CARLOS VICTOR VILLASMIL FLORES y FRANCYS KARIAN TORRES DURAN, resultaron aprehendidos en el mismo momento en que fueran observados por los integrantes de la comisión policial bajando de la tolva de un vehículo, varios neumáticos, los cuales iban colocando en la vía pública, pero la oportuna acción policial impidió que llegaran a encenderlos para así provocar el cierre de la importante arteria vial que conduce de Mérida a El Vigía y viceversa, a la altura del sector La Variante del Municipio Sucre, siendo incautado en poder de la imputada FRANCYS KARIAN TORRES DURAN una vela y una caja contentiva de algunos fósforos, instrumentos idóneos para encender los cauchos en cuestión, tal intención delictiva que fue reconocida por el imputado JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN durante la audiencia de presentación de aprehendidos al rendir declaración sin juramento y libre de toda coacción, perseguía una evidente instigación a la desobediencia de las leyes, ya que la tranca de una vía de circulación de manera arbitraria por una o más personas colocando obstáculos (cauchos), constituye una acción contraria al ordenamiento jurídico y genera molestias e incomodidades para los conductores que en ese momento utilizan la vía para trasladarse de un lugar a otro; es decir, tal acción pone en peligro la tranquilidad pública, por cuanto instiga a otros y a los propios adolescentes que los acompañaban a desobedecer las leyes como medio de protesta que ya deja de ser pacífica, afectando injustamente los derechos al libre tránsito de terceros, cuya conducta antijurídica, a criterio de éste Juzgador, encuadra en el delito de: INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 285 del Código Penal vigente, en perjuicio de EL ORDEN PÚBLICO, situación ésta que legitima la detención de los mismos y que se encuentra perfectamente definida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real” (…)”.

Del extracto anterior observa esta Alzada, que el a quo consideró que la conducta desplegada por los ciudadanos Jorfred Eliad Uzcátegui Guillén, Carlos Víctor Villasmil Flores y Francys Karian Torres Durán se subsumía en el supuesto de hecho que configura al delito de instigación pública, pues dichos ciudadanos fueron aprehendidos “en el mismo momento en que fueran observados por los integrantes de la comisión policial bajando de la tolva de un vehículo, varios neumáticos, los cuales iban colocando en la vía pública” que conduce de Mérida a El Vigía, sector La Variante, del municipio Sucre del estado Mérida, siéndoles incautada una vela y una caja de fósforos a la ciudadana Francys Karian Torres Durán, aunado a la declaración que rindió en audiencia el ciudadano Jorfred Eliad Uzcátegui Guillén, concluyendo el a quo que dichos ciudadanos lo que perseguían era una evidente instigación a la desobediencia de las leyes.

Tal conclusión, en esta etapa embrionaria del proceso y habida consideración que los encartados de autos se encuentran en libertad, sujetos de una medida sustitutiva, no causa gravamen alguno a los mismos, toda vez que, como lo mantiene la doctrina y la jurisprudencia, la calificación jurídica que se atribuye a los hechos investigados en la audiencia de presentación, es total, absoluta y radicalmente provisional, pudiendo variar o mutar en el tiempo en la medida en que avance la investigación, bien con ocasión a las diligencias propias el Ministerio Público o producto de la actividad que al respecto adelante el imputado o su defensa. En consecuencia, no existiendo agravio tangible que lesione los derechos e intereses de los encartados de autos, la queja al respecto debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia delatada por los recurrentes, según la cual el a quo decretó la medida cautelar sustitutiva de manera contradictoria, “a través de una motivación incongruente que excluye los argumentos y la deja vacía de contenido”, esta Alzada observa:

Que en relación a dicha medida de coerción personal, el a quo indicó:

“TERCERO: Ahora bien, éste Tribunal, considera que el hecho punible atribuido por el Ministerio Público a los imputados JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN, CARLOS VICTOR VILLASMIL FLORES y FRANCYS KARIAN TORRES DURAN; es decir, el delito de: INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 285 del Código Penal vigente, prevé una pena de tan sólo tres (03) a seis (06) años de prisión, asimismo, la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y de las actuaciones se desprenden suficientes y fundados elementos de convicción, derivados del procedimiento policial donde se practicaron sus aprehensiones, que aportan el necesario convencimiento a éste Tribunal, para estimar que presuntamente los imputados han sido los coautores materiales de la comisión del citado hecho punible, por lo cual la pena que pudiera llegar a imponérseles resultaría bastante baja y mal podría considerarse una pena que infunda en los imputados un temor que los lleve a evadirse del presente proceso penal ni se trata de un hecho punible que haya causado un daño de gran magnitud, ya que los funcionarios policiales actuantes actuaron oportunamente para impedir que se produjera la tranca de la vía de circulación, asimismo, en las actuaciones consta que los ciudadanos JORFREG ELIAD UZCATEGUI GUILLEN, CARLOS VICTOR VILLASMIL FLORES y FRANCYS KARIAN TORRES DURAN presentan buena conducta predelictual, ya que no poseen registro policial alguno (folio 28), aunado, a que éstos han aportado al Tribunal un domicilio o residencia fija que permite ubicarlos para actos procesales futuros, lo cual determina su arraigo en la Parroquia Lagunillas del Municipio Sucre del Estado Mérida, resultando mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 237 eiusdem, pues es difícil presumir que ante una pena relativamente baja como la que se les pudiera llegar a imponer, éstos se darán a la fuga o se abstraerán del proceso que se les sigue, evadiendo de ésta forma la acción de la justicia y el proceso penal seguido en su contra, por lo que en aplicación de los artículos 8, 9, 229, 230, 239, 242, encabezamiento, 249, 264, 355 y 373 del citado Código y el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta procedente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad previstas en el artículo 242, numerales 3° y 9° eiusdem, que se consideran pertinentes y necesarias para garantizar las resultas del presente proceso penal, como lo son:

1) Presentación periódica una vez cada treinta (30) días, contados a partir del día 27-02-2015, por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, hasta tanto concluya el presente proceso penal.

2) Prohibición de cometer algún otro nuevo hecho punible, mucho menos, participar en alteraciones del orden público o en obstaculización de las vías de circulación.

Se deja constancia que se le hizo a los imputados la advertencia de que el incumplimiento de ésta medidas cautelares sustitutivas, dará lugar a su REVOCATORIA, de acuerdo a lo pautado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, siendo tal medida de coerción personal solicitada por la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; Abogada MAYRA JIMÉNEZ más no por los Defensores Privados; Abogados ALFONSO ISAAC LEÓN y FRANCISCO FERREIRA DE ABREU, quienes solicitaron la libertad plena e inmediata a favor de sus representados, petición que en definitiva fue DECLARADA SIN LUGAR.

Se ordenó librar las correspondientes boletas de libertad (…)”.

Del extracto anteriormente citado se evidencia, que el a quo, al momento de dictar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consideró que los hechos investigados son constitutivos de un delito que a pesar de preveer pena de prisión, la misma, de llegar a imponerse, sería baja, aunado a que el hecho no ocasionó un daño de gran magnitud por cuanto los funcionarios policiales actuaron oportunamente impidiendo el cierre de la vía, y no como lo denunció la parte recurrente, según el cual “le faltó valorar la inexistencia del daño causado la magnitud del mismo”. Ahora bien, observa esta Alzada que adicionalmente el juzgador consideró que procedía la medida cautelar, en virtud de que dichos encausados no poseen registros policiales y tienen arraigo en la ciudad de Mérida, descartando con ello el peligro de fuga a que se contrae el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no observando esta Alzada ninguna contradicción, pues el actuar jurisdiccional del a quo, al haber dictado la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que tal decisión fue tomada en estricto cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, pues como resulta de ordinario conocimiento, en la audiencia de presentación de imputados, el juzgador limita su examen a la determinación de la legitimidad o no de la aprehensión que le permita calificar la misma como flagrante, a la verificación de la concurrencia de los elementos o requisitos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de imponer la medida cautelar coercitiva de libertad que corresponda y a establecer la calificación jurídica provisional de los hechos investigados.

Efectivamente, tal como lo señaló el a quo, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público hasta la presente fecha, permiten evidenciar la comisión de un hecho punible que acarrea pena privativa de libertad y que la acción para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, dada su reciente data de comisión, lo que aunado a la consignación del acta policial donde se narran las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo la aprehensión de los imputados, así como el hallazgo de lo neumáticos, velas y fósforos incautados, diligencia esta que adminiculada a la experticia practicada a dichos elementos, acredita la existencia de los mismos, permiten estimar en esta fase embrionaria del proceso, que los encartados de autos se encuentran vinculados a los hechos que se investigan, pero por cuanto la pena a imponerles, en caso de comprobarse la responsabilidad penal de los mismos, no supera el límite establecido en el parágrafo primero del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente, a los fines de garantizar las resultas del proceso, es la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y que al haber sido advertido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional al respecto se encuentra ceñido a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar, la denuncia sobre el punto. Así se decide.

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones considera, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar, el presente recurso de apelación de autos. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Alfonso Isacc León Avendaño y Francisco Ferreira de Abreu, actuando con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Francys Karian Torres Durán, Carlos Víctor Villasmil Flores y Jorfred Eliad Uzcátegui Guillén, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de febrero de 2015, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 04 de marzo de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los citados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de instigación pública, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los encartados de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, en la causa penal Nº LP01-P-2015-002294.

SEGUNDO: Se ratifica la decisión impugnada.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN.-

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ _________________________________________ y boleta de traslado Nº __________ _________________________. Conste.

La Secretaria.-