TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 04 de mayo de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2010-002705

ASUNTO : LP01-R-2015-000075

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 03 de marzo de 2015, por el abogado Jorge Arturo Contreras Peña, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 130.663, con el carácter de defensor de confianza del penado Richard Alexander Mosquera Ortega, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, extensión El Vigía, en fecha 12 de febrero de 2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud interpuesta por su persona, en relación a la realización de evaluación psicosocial al penado con clasificación de seguridad.

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

A los folios 01 al 04 de las actuaciones, corre inserto escrito de apelación, suscrito por el abogado Jorge Arturo Contreras Peña, con el carácter de defensor de confianza del penado Richard Alexander Mosquera Ortega, en el cual señala:

“(Omissis…) ante usted ocurro para exponer:

Estando dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y con apoyo en el artículo 49 numeral 5 eiusdem, expresa y formalmente APELO de la decisión dictada por este Tribunal, el 12 de Febrero (sic) de 2015, el cual fui notificado el día jueves 25 de Febrero (sic) de 2015, que declaro (sic) sin lugar la solicitud de la defensa técnica que se acuerde oficiar a la Dirección del Centro Penitenciario de la Región Andina, recabando la clasificación de seguridad y el Informe Psico-Social correspondiente a mi defendido: recurso de apelación de auto este que fundamento en las razones siguientes:

El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio general de la irretroactividad de las leyes y la excepción a dicho principio en materia penal, en los siguientes términos:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

El Código Orgánico Procesal Penal en el numeral quinto de sus disposiciones finales, recoge el principio de favorabilidad al señalar que “este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se aplicará aún en los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada” (El subrayado es mío) [sic]

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N [sic] 232 del 10-03-2005, y ratificada en la sentencia N [sic] 257 de fecha 17-02-2006, preciso [sic] lo siguiente:

“Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley, y como excepción, su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinados a controlar la conducta de estos, su validez o vigencia se encuentran sometidos a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que “hay entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que esta adquiere supervivencia.

En este sentido, el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los principios fundamentales que deben observarse en la fase de ejecución de la sentencia, cuando señala lo siguiente:

“El Estado garantizara [sic] un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos… En todo caso las formulas [sic] de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicaran [sic] con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”.

En el caso de marras, el hecho por el cual fue penado mi defendido ocurrió el 27 de Octubre [sic] de 2010, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el 15 de Junio [sic] de 2012, por lo cual a los fines de poder verificar el otorgamiento de cualquier medida alternativa de cumplimiento de la pena, el Tribunal a quo ha debido tomar en cuenta el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.

De tal manera que a mi defendido no le fue aplicado por este Tribunal EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY, al negar este Tribunal el pedimento formulado por la defensa técnica de que se realice la clasificación de seguridad y el informe psico-social correspondientes; toda vez que el mismo debe cumplir es con los requisitos que establecía el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 27 de Octubre (sic) de 2010, por ser la ley vigente para ese momento (principio de retroactivo), no siendo aplicable el parágrafo segundo del artículo 488 del referido Código, actualmente vigente, según el cual, en los casos de trafico (sic) de drogas de mayor cuantía, las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena “solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”.

PETITORIO

Por las razones expuestas, expresa y formalmente SOLICITO de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que actuando como Tribunal de Alzada:

PRIMERO: Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación de auto; y

SEGUNDO: ANULE la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Número Uno del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 12 de Febrero (sic) de 2015, mediante la cual declaro (sic) sin lugar la solicitud de la defensa técnica de que se recabe la clasificación de seguridad y el informe psico-social del penado RICHARD ALEXANDER MOSQTERA (sic) ORTEGA y en consecuencia le ordene tramitar las mismas (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A los folios 13 al 17 de las actuaciones, corre inserto escrito de contestación del presente recurso, suscrito por los abogados María Eugenia Dugarte Cadenas y Franklin Cecilio Rozo Fernández, con el carácter de fiscales auxiliar y provisorio respectivamente, adscritos a la Fiscalía Vigésima Segunda con competencia en materia de Ejecución de Sentencia, quienes señalan:

“(Omissis…) acudimos ante su competente autoridad a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abg. JORGE ARTURO CONTRERAS PEÑA, (…), defensor privado, en representación del penado RICHARD ALEXANDER MOSQUERA ORTEGA (…), en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Num. 1, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 12 de febrero de 2015 (…).

CAPITULO [sic] I

DE LA REVISIÓN DE LAS ACTAS PROCESALES

PRIMERO: Se observa que el penado: RICHARD ALEXANDER MOSQUERA ORTEGA, fue condenado en fecha 16 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión de los delitos de Trafico [sic] Ilícito Agravado de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, (Peso Neto; seiscientos tres (603) KILOS de marihuana), […].

En fecha 21 de enero de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Num. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía ejecutó sentencia condenatoria y en la misma le fue actualizado cómputo de pena.

En fecha 12 de febrero de 2015, Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, declara sin lugar la solicitud interpuesta por el Abg. JORGE ARTURO CONTRERAS PEÑA, en su carácter de defensor privado del penado RICHARD ALEXANDER MOSQUERA ORTEGA (…).

Segundo: Ante esta desición (sic) dictada por el Tribunal, el defensor privado Abg. JORGE ARTURO CONTRERAS PEÑA (…) presenta formal recurso de apelación contra el auto de fecha 12 de febrero de 2015 (…).

(Omissis…)

CAPITULO[sic] II

CONSIDERACIONES FISCALES

Luego de analizado el fondo de la apelación interpuesta por la Defensa del penado RICHARD ALEXANDER MOSQUERA ORTEGA, correspondiente al asunto Nº LP11-P-2010-002705 y revisada las actuaciones, esta Representación Fiscal, considera que la decisión dictada por el Juez de Ejecución Nº 03 del estado Mérida, se encuentra ajustada a derecho en virtud de las siguientes consideraciones:

Con la reforma efectuada al Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/09, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N (sic) 5.930, se regula en el artículo 500 los requisitos que deben concurrir para el otorgamiento de cualquiera de las Formulas (sic) Alternativas de Cumplimiento de la Pena, señalando lo siguiente:

1. Que no se haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento de establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad. Estas circunstancias se aplicaran (sic) única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

No obstante considera el Ministerio Público oportuno realizar las siguientes observaciones y en este sentido se trae a colación lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece lo siguiente:

“…El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En Sentencia Nº 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia, expediente 09-0923, estableció:

“…Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

De la anterior jurisprudencia, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna.

De igual manera se señala lo establecido en el artículo 271 de la Carta Magna el cual establece:

“…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes…”.

En este sentido, la Sala Constitucional del TSJ, en fecha 02 de abril de 2001, señaló:

“…La Sala estimó que, en vista de que la violación alegada involucrada, según el accionante, los derechos humanos en un proceso que se seguía por delitos de lesa humanidad, era razonable admitir la acción de amparo, pese al agotamiento de la doble instancia de la decisión accionada (…) vista la comparecencia del accionante y habiéndose constatado del estudio pormenorizado que se ha realizado del escrito contentivo de la solicitud de amparo, que la sentencia denunciada como lesiva no afecta derechos o garantías de eminente orden público, la Sala declara terminado el procedimiento, aun cuando el abocamiento para conocer de la acción de amparo se hizo por presuntas violaciones a los derechos humanos en un proceso seguido por la comisión de delitos (…) tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delitos éstos denominados de lesa humanidad por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Ahora bien, ineludiblemente de las normas antes citadas se desprende tanto la obligación que tiene el Estado Venezolano de investigar y sancionar las violaciones graves de derechos humanos, los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad; asimismo contempla la referida norma la imprescriptibilidad de las acciones para investigar y castigar éstos delitos, ello con al finalidad de evitar la impunidad de los responsables de la comisión de éstos delitos.

Como se observa, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del TSJ, sustentan el criterio expresado en las decisiones parcialmente transcritas, esto es, el que las conductas previstas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas constituyen delitos de lesa humanidad, partiendo de la interpretación que particularmente realizan de los artículos 29 y 271 de la Carta Fundamental.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano jurisdiccional máximo intérprete de la Carta Magna, ha señalado en reiteradas jurisprudencias, la restricción de manera vinculante para los demás tribunales de jerarquía inferior el otorgamiento de “beneficios procesales” en los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, (criterio reiterado y pacífico, que ha sido reflejado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero) y que en consecuencia ha de evitarse la impunidad de quienes son procesadas por tales ilícitos.

Así pues, a mayor ilustración tenemos, Sentencia Nº 1114/2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Lisandro Heriberto Fandiña, donde se asentó el carácter de delito de lesa humanidad o contra la humanidad, del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, entre las cuales se encuentra la distribución (Omissis…).

Por otro lado, en sentencia Nº 315, de fecha 06 de Marzo (sic) de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, sostuvo: … “La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena…).

(Omissis…)

De manera pues, que no cabe duda que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son catalogados como delitos de lesa humanidad, y ello se debe al insondable riesgo a la salud física y moral de la colectividad; causando un gravísimo daño al ser humano, encontrándose obligado el Estado a la investigación y juzgamientos de los autores de éstos delitos, de conformidad con el artículo 29 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así su impunidad, delitos estos que son imprescriptibles, por mandato expreso de nuestra Carta Magna; resultando evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad, y en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal, tal cual es el caso que nos ocupa en la presente causa.

Finalmente, debe señalarse la más reciente Jurisprudencia, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, de fecha 26 de Junio (sic) del 2012, donde entre otras cosas se hace referencia a:

“…cuando el constituyente estableció la limitación para optar la (sic) los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre la dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales…”.

“…En ese mismo sentido se ha orientado la Jurisprudencia pacífica de ese Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/2009 y 90/2012 dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como lo es el delito de tráfico de sustancias estupefascientes (sic), en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no les es aplicable ninguna formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena del Código Orgánico Procesal Penal”… (…).

Por los argumentos anteriormente explanados, es por lo que estas Representaciones de la Vindicta Pública, solicitamos sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el Abogado JORGE ARTURO CONTRERAS PEÑA, en su carácter de Defensor Privado del penado RICHARD ALEXANDER MOSQUERA ORTEGA (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 15 de febrero de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, extensión El Vigía, publicó decisión, cuya dispositiva indica lo siguiente:

“(Omissis…)

Por lo anteriormente expuesto y en estricta sujeción de las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, es el motivo por el cual este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA [sic], EXTENSION [sic] EL VIGIA [sic], ACTUANDO EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN Nº 01, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara sin lugar la solicitud interpuesta por el abogado: JORGE ARTURO CONTRERAS PENA [sic], ya identificado, en su carácter de defensor privado del penado: RICHARD ALEXANDER MOSQUERA ORTEGA, igualmente ya identificado, en cuanto a que se ordene la evaluación psicosocial del penado con clasificación de seguridad, por cuanto para la presente fecha el penado no ha cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta y por ende no le ha nacido el derecho de optar a fórmulas alternativas de cumplimiento de pena. ASI [sic] SE DECIDE (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP11-P-2010-002705, en fecha 27/04/2015, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Jorge Arturo Contreras Peña, con el carácter de defensor de confianza del penado Richard Alexander Mosquera Ortega, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, extensión El Vigía, en fecha 12 de febrero de 2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de realizarle al penado de autos, una evaluación psicosocial con clasificación de seguridad.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la decisión objeto de impugnación y la contestación del recurso, se observa que la parte recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión dictada en fecha 12/02/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, extensión El Vigía, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que el hecho por el cual fue condenado su defendido, ocurrió el 27 de octubre de 2010, con anterioridad a la entrada en vigencia la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el 15/06/2012.

.- Que el a quo ha debido tomar en cuenta el Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

.- Que el tribunal no aplicó el principio de retroactividad de la ley a su defendido.

.- Que su defendido debe cumplir con los requisitos que establecía el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 27/10/2010, no siéndole aplicable el parágrafo segundo del artículo 488 del referido código, actualmente vigente, “según el cual, en los casos de tráfico de mayor cuantía, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena “solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”.

Solicita finalmente se declare con lugar la presente apelación, se anule la decisión impugnada y se recabe la clasificación de seguridad e informe psicosocial de su defendido, ordenándose a tramitar los mismos.

Por su parte, la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, en su contestación, señala como argumentos esenciales, los siguientes:

.- Que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho.

.- Que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad.

.- Que la Sala Constitucional ha establecido mediante jurisprudencia reiterada y pacífica, que los delitos de tráfico son delitos de lesa humanidad y se encuentran excluidos de beneficios procesales, incluyendo el cumplimiento de condena, por lo cual solicita se declare sin lugar la apelación y se ratifique la decisión emanada del Tribunal de Ejecución Nº 01 de la circunscripción judicial de El Vigía.

De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra circunscrito a determinar si la negativa del tribunal a quo, de ordenar la evaluación psicosocial del penado con clasificación de seguridad, se encuentra ajustada a derecho, o si por el contrario, el a quo inobservó las disposiciones legales en la materia. Al respecto, esta Alzada observa lo siguiente:

Que como resulta de común y ordinario conocimiento, los delitos vinculados al tráfico de drogas de mayor cuantía, se encuentran exceptuados de la aplicación de beneficios procesales, en virtud que los mismos son catalogados como delitos de lesa humanidad y por tanto, incluidos en el catálogo de delitos a que hace referencia el artículo 29 constitucional y que veda para los mismos, la aplicación de beneficios que conlleven a su impunidad, tales como los otorgados durante el proceso.

Siendo ello así, resulta incuestionable entonces, que al penado de autos, en virtud de haber sido condenado por la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no le resultan aplicables ninguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, hasta tanto haya cumplido tres cuartas partes de la pena, tal como fue establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18/12/2014, en el expediente 11-0836.

Ahora bien, uno de los argumentos en los cuales el recurrente fundamenta su pretensión recursiva, deriva precisamente de los criterios jurisprudenciales respecto a la retroactividad de la ley, al considerar que la sentencia número 232, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10/03/2005, debe aplicarse en el presente caso, es decir, que el a quo erró al no aplicar el principio de retroactividad de la ley. Al respecto observa esta Alzada, que al negarse los beneficios procesales a los justiciables procesados por delitos de lesa humanidad, entre ellos los vinculados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en mayor cuantía, lo que se está aplicando es el contenido del artículo 29 del texto fundamental, cuya interpretación ha sido contextualizada por las decisiones del más alto tribunal, y por cuanto la promulgación del texto constitucional tuvo lugar en fecha 24 de marzo de 2000, su aplicación a hechos ocurridos en el año 2010, es perfectamente posible, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, pues su objetivación al caso concreto, no resulta contrario el principio de irretroactividad a que se refieren los artículos 24 de la Constitución Nacional y 2 del Código Penal, toda vez que sus efectos son aplicados a un caso posterior a su promulgación y entrada en vigencia, circunstancias que obligan a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia, relativa a que no le fue acordada por el tribunal, la práctica de la evaluación psicosocial con clasificación de seguridad, esta Alzada observa:

Que dispone el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino a régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria. …

PARÁGRAFO SEGUNDO.- Excepciones: Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de … tráfico de drogas de mayor cuantía … las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo sólo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”.

Del precepto normativo precedentemente transcrito se pone de manifiesto, que la evaluación psicosocial y la clasificación de seguridad, son requisitos de procedibilidad para el otorgamiento de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, lo que significa que su práctica solo tendrá utilidad y pertinencia, una vez que el penado esté por cumplir la cuota parte de la condena impuesta que le permita optar a las referidas fórmulas, lo que patentiza, que su práctica anticipada no genera ningún efecto jurídico provechoso al justiciable, sino que por el contrario, entorpece la labor del equipo multidisciplinario, respecto a aquellos penados que si optan a las aludidas fórmulas, por lo que verificado que en el presente caso, el penado de autos aún no califica para el otorgamiento de ninguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, en virtud de no haber cumplido el tercio de la pena a que fuere condenado y a la que se contrae el parágrafo segundo del artículo 488 en comento, su solicitud de ser evaluado resulta improcedente por anticipada, y que al haber sido advertido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ceñido a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar, la apelación interpuesta. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho, precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Jorge Arturo Contreras Peña, con el carácter de defensor de confianza del penado Richard Alexander Mosquera Ortega, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, extensión El Vigía, en fecha 12 de febrero de 2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud interpuesta por su persona, en relación a la realización de evaluación psicosocial al penado con clasificación de seguridad, en la causa penal Nº LP11-P-2010-002705.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a los fines de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha________________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _

_________________________ y de traslado Nº _______________________. Conste.

La Secretaria.-