TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 07 de mayo de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-003616
ASUNTO : LP01-R-2014-000242

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2014, por la abogada Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su carácter de defensora pública décima penal y como tal del co-imputado Oscar Javier Tafur Daza, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 26.145.817, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la prueba anticipada. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 14 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo, suscrito por la abogada Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su carácter de defensora pública décima penal y como tal del co-imputado Oscar Javier Tafur Daza, mediante el cual expone:

“(Omissis…) ante Usted, con el debido respeto ocurro para APELAR y para fundamentar la apelación contra el Auto (sic) de fecha 15 de septiembre del año que discurre, en el cual se le causó un gravamen irreparable a mi defendido.
En consecuencia expongo:
PRIMERO: La decisión es apelable por ser de las llamadas recurribles en el Código Orgánico Procesal Penal, y encuadrar dentro del artículo 439 ordinal 5. En efecto, apelo del auto donde acuerda la realización de prueba anticipada dictado en fecha 15 de este mes y año que discurre, por la Juez Penal de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (…). En el auto apelado se realizó una prueba anticipada que se constituye en violatoria al Debido Proceso y al Derecho de la Defensa por no haber sido la misma admitida en la oportunidad procesal correspondiente.
SEGUNDO: Fundamento la presente apelación en los siguientes términos:
1) El auto aquí apelado viola el Debido (sic) Proceso (sic), el principio de presunción de inocencia y en consecuencia el derecho a la defensa y la Tutela (sic) judicial efectiva que son principios rectores del proceso penal.
La Causa (sic) se inicia por solicitud de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida en donde requiere Orden (sic) de Aprehensión (sic) Vía (sic) de Excepción (sic) de extrema necesidad y urgencia en fecha 09 de junio del 2014 en contra de OSCAR JAVIER TAFUR DAZA plenamente identificado y ratificada por auto fundado del Tribunal a quo en la misma fecha, en donde presuntamente mi defendido, participó en el secuestro de un adolescente y según se puede evidenciar del contenido de las actuaciones fiscales preliminares la responsabilidad recae sobre mi defendido por cuanto a mi defendido le depositaron presuntamente el pago del rescate para recuperar al adolescente secuestrado y en donde al parecer se le hicieron dos (02) depósitos bancarios con cheques del Banco Provincial por montos de Bs. 1.300.000,oo cada uno a la Cuenta Corriente de la Entidad Bancaria BANESCO a nombre de OSCAR JAVIER TAFUR DAZA, en donde se solicitó al Tribunal a quo inmediatamente Medida Precautelativa Innominada de Bloqueo de las referidas cuentas bancarias a mi defendido, considerando el Ministerio Público que habían suficientes elementos de convicción para determinar que mi patrocinado jurídico recibió el dinero exigido para la liberación del adolescente quien fuera secuestrado en fecha 09 de abril de 2014, cuando se encontraba en su residencia.
2) En fecha 10 de septiembre de 2014, este Tribunal de Primera Instancia (…), procede a notificarme de la Audiencia (sic) de Prueba (sic) Anticipada (sic) en la causa que se le sigue a mi defendido por la presunta comisión del delito SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR CON LA AGRAVANTE DE HABERSE COMETIDO EN PERJUICIO DE ADOLESCENTE, ASOCIACIÓN AGRAVADA PARA DELINQUIR, e INCREMENTO PATRIMONIAL EN GRADO DE AUTOR, para el día 11 de septiembre de 2014, a las 10:00 am.
En fecha 11 de septiembre de 2014, este Tribunal Penal de Primera Instancia (…), siendo las 11:20 am, tal y como se desprende del Acta de Audiencia de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye integrado por la Juez Abg. Mayelin Puentes Avendaño, quien se aboca al conocimiento de la presente causa, la Secretaria (…) y el alguacil (…), en la sede de la Medicatura Forense del CICPC Sub Delegación del Estado Mérida, específicamente en la Cámara de Gessel, a fin de dar inicio al acto de prueba anticipada en la causa signada con el Nº LP01-P-2014-003616.
Igualmente de la apreciación del acta se puede observar que la Juez da apertura al acto a los fines de escuchar la declaración del adolescente (Se omite su identidad conforme a la Lopnna) en la modalidad de prueba anticipada conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
Quien suscribe, en dicha oportunidad se OPUSO a la práctica de la prueba anticipada por cuanto la misma carece del AUTO DE ADMISIÓN que fundamente la práctica de la misma, más aún, cuando esta defensa técnica ofreció el testimonio de mi defendido OSCAR JAVIER TAFUR DAZA y no hubo ningún tipo de pronunciamiento al respecto.
Vale decir, que el Tribunal realizó la prueba anticipada como acto procesal, no obstante que no consta en el expediente Auto de Admisión de Prueba Anticipada, es decir, que la decisión en su texto no nos indica donde se encuentra el auto dictado por el Tribunal en el cual Admite Expresamente la solicitud de la Prueba Anticipada aunado a ello la prueba anticipada la solicita el representante fiscal después de haber concluido la fase de investigación y haberse emitido acto conclusivo.
Ahora bien, las actuaciones realizadas por el Tribunal da lugar a que la defensa presuma que el Tribunal entiende que con la entrada de la solicitud de Prueba Anticipada, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y la solicitud de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual solicita al Tribunal acuerde evacuar el Testimonio (sic) como Medio de Prueba Anticipada del Adolescente (sic) (Se omite su identidad conforme a la Lopnna), mediante intervención de la psiquiatra forense y/o psicológico, el Tribunal inmediatamente estimó fijar audiencia para el día once (11) de septiembre de 2014, a las 10:00 a.m., Admitió Tácitamente la Solicitud de Prueba Anticipada solicitada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público y no existe en la ley, ni en la doctrina y desconoce la defensa si nuestro máximo Tribunal de la República emitió alguna sentencias consideradas jurisprudencia donde prevé la Admisión Tácita de las Pruebas y que sea aplicable a la Prueba Anticipada, es decir que todo medio probatorio ofrecido y en caso de la Prueba Anticipada solicitada debe existir auto expreso del Tribunal donde Admita la Prueba, en el caso que nos ocupa, que el Tribunal Admitiera previamente la Solicitud (sic) de la Prueba (sic) Anticipada (sic) para poder tener de esta manera las partes control sobre la misma.
La Admisión de la Prueba Anticipada no es acordada por un asistente que recibe la solicitud y la registra ante el sistema, asimismo, el hecho de que una de las partes del proceso, soliciten al Tribunal la práctica de la prueba anticipada y pida que la acuerde, no implica de modo alguno una admisión de la misma. Tampoco la diligencia del Tribunal fijando la fecha para la celebración de la audiencia de Prueba Anticipada puede dar lugar a pensar que esto es un auto de Admisión expreso de prueba anticipada.
Motivos estos que nos indican que al no existir auto de Admisión Expreso de la prueba anticipada, todos los actos subsiguientes a la entrada de la solicitud de la Prueba Anticipada, son nulos de pleno derecho, no existe en el proceso por los vicios que lo empañan.
El Tribunal al omitir dictar el auto donde admite la solicitud de prueba anticipada, inobservó con ello el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su primer aparte el legislador le impone al juez la obligación de decidir sobre la admisión de la misma, señalando que: “El juez o jueza practicara el acto, si lo considera admisible…”, este es un requisito inherente al ofrecimiento de los medios de prueba. La anticipación de la prueba nos dice que se va a practicar un medio probatorio con anticipación a la celebración del juicio oral y público, de tal forma que para la práctica de la misma tiene que existir un auto de admisión donde el juzgador analice la solicitud de prueba anticipada y motive su admisión o no, con la finalidad de que la parte desfavorecida por la decisión pueda oponerse y defenderse mediante el ejercicio del derecho al recurso correspondiente. En el caso que nos ocupa, en el legajo de actuaciones de la causa signada con el Nº LP01-P-2014-003616 no existe auto de admisión de la solicitud de la prueba anticipada, ello impidió que la defensa se opusiera a la solicitud de prueba anticipada y se defendiera apelando de la misma. No puede practicarse, evacuarse ni incorporarse un medio probatorio si previamente no existe por parte del Tribunal un pronunciamiento, esto genera certeza que se traduce en seguridad jurídica para los justiciables, además se garantiza el debido proceso, por cuanto el trámite procedimental (forma) se realiza conforme a las disposiciones legales y existe violación al derecho a la defensa porque no se le otorgó a la parte no solicitante de la anticipación –defensa- la posibilidad de defenderse oponiéndose al auto que admitía o negara la solicitud de prueba anticipada, así como ejercer el derecho al recurso correspondiente. En Virtud (sic) de ello, se violentó las Garantías Constitucionales del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, consagradas en la (sic) artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Política.
Esta defensa advierte además que el Tribunal no aplicó Lineamientos sobre el testimonio, de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictado por la Sala Plena Tribunal Supremo de Justicia, el día tres (03) de abril de 2013. Éste fue dictado considerando:
“Que en reconocimiento de la capacidad jurídica progresiva de los niños, niñas y adolescentes el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula su participación como testigos en los procesos judiciales para lo cual establece un conjunto de garantías dirigidas a preservar sus derechos humanos y el desarrollo integral, las que deben ser cumplidas por los órganos jurisdiccionales que les correspondan realizar estos actos procesales”. (Considerando tres del acuerdo).
Están sujetos al cumplimiento de este acuerdo dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia las siguientes personas:
“…los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, así como a todos los funcionarios y funcionarias judiciales que tengan un malo trato con los niños, niñas y adolescentes, entre ellos, los Equipos Multidisciplinarios y damas integrantes del Sistema de Justicia” (Primero, Objeto-Único aparte del acuerdo)
Vale decir, que no solo los jueces de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino también todos los funcionarios judiciales que integran el Sistema de Justicia, es decir los demás jueces o funcionarios que conozcan de procedimientos donde los niños, niñas y adolescentes deban rendir su testimonio como medio de prueba. Asimismo, el punto segundo numeral 9, denominado Tratamiento diferenciado de los niños, niñas y adolescentes según su posición procesal, afirma que el ámbito de aplicación del instrumento no es exclusivo de los Tribunales de Protección, sino también de los jueces con competencia penal, el indicado dispositivo nos señala que:
“Los Jueces y Juezas deben brindar un tratamiento diferenciado a los niños, niñas y adolescentes que participen como testigos en los procedimientos judiciales, según hayan ejercido directamente la acción, sean víctimas, puedan encontrarse en conflicto con la ley penal o solo sean promovidos como testigos. En caso que haya sido víctimas de violación a sus derechos deben asegurarles protección especial frente a sus victimarios y victimarias, evitando cualquier situación que pueda generar su revictimización. En caso que se trate de adolescentes que puedan estar en conflicto con la ley, deben brindarles todas las garantías a que hubiere lugar, especialmente las referidas al posible reconocimiento de responsabilidades en hechos punibles durante su testimonio en los procesos judiciales ante los tribunales de protección.”
También prevé el acuerdo en el segundo punto que:
“…1. La participación de los niños, niñas y adolescentes como testigos en los procedimientos judiciales es una manifestación del principio constitucional que los reconoce como sujetos plenos de derecho que ejercen progresivamente la ciudadanía:
Los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos en derecho tienen capacidad de ejercicio progresiva para ejercer personalmente sus derechos y asumir sus responsabilidades de conformidad con su desarrollo evolutivo, en consecuencia, están facultados para participar como testigos en los procedimientos judiciales, siendo imperativo brindarles debidas garantías que aseguren su protección integral. En este sentido, a los y las adolescentes, por su grado de madurez, se les reconoce plena capacidad procesal para participar como testigos, de conformidad con los artículos 451 y 480 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, en cumplimiento del artículo 480 de esta Ley, deben rendir testimonio bajo juramento, correspondiéndoles a los Jueces y Juezas informarles de manera adecuada, conforme a su desarrollo evolutivo y sus circunstancias específicas, acerca de las implicaciones legales de declarar bajo fe de juramento.”
El reconocimiento de la capacidad jurídica para participar como testigo, como en el caso que nos ocupa, trae como consecuencia que la declaración rendida tiene que hacerla previo juramento, es decir que Juez ha de tomarle el juramento e informarle sobre las circunstancias específicas e implicaciones legales del mismo, en opinión de la defensa los jueces con competencia penal tienen que imponerlo de toda (sic) las disposiciones referidas a la prueba de testigos, artículos 208, 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal y, ello no ocurrió el día de la celebración de la prueba anticipada, sino que este Tribunal se limitó a imponer a las partes del alcance de una prueba tan importante que comportaba advertir de estos lineamientos.
Oportunamente, esta Defensa Técnica ejerció el RECURSO DE REVOCACIÓN sin que hubiese respuesta por parte del Tribunal.
En este mismo orden de ideas, se omitió el juramento de la presunta víctima, tampoco se le instruyó sobre la declaración, es decir había que informarlo de la importancia del juramento, que debía declarar con la verdad, así como el falso testimonio, esto no ocurrió en la audiencia de prueba anticipada, siendo estas formalidades esenciales a la naturaleza del acto y que en la decisión que se recurre se admite que no se le explico (sic) a la presunta víctima.
Asimismo, el acuerdo prevé en el segundo punto, numeral 2 que:
“…Solo podrá hacerle las preguntas y repreguntas el Juez o Jueza, a quien podrán las partes informarle previamente las preguntas y repreguntas que desean se les formulen”.
Es expresa la Sala al imponerle al juez la obligación de hacerle las preguntas y repreguntas al testigo niño, niña y adolescente, de tal forma que las partes previamente le informaran al juez sobre las preguntas y repreguntas que deseen se le formulen al testigo niño, niña y adolescente. Esta previsión fue incumplida en la audiencia de prueba anticipada, inobservando con tal actuación la disposición transcrita de la prueba anticipada.
Todas las omisiones en que se incurrió en la prueba anticipada vician la obtención del medio de prueba convirtiéndolo en un medio de prueba ilícito, porque viola la ley que regula como ha de declarar en los procesos judiciales los niños, niñas y adolescentes, así como las normas referidas al testimonio previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Ada Peregrini Grinover nos enseña así la prueba ilícita:
“Por prueba ilícita en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida infringiendo normas y principios colocados en la Constitución, frecuentemente para la protección de las libertades públicas y de su manifestación como el derecho a la intimidad”.
En el presente caso la prueba obtenida mediante el procedimiento de prueba anticipada infringió las normas contenidas en los Lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día tres (03) de Abril (sic) de 2013, así como el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, es decir las reglas que impone el debido proceso.
El cumplimiento de esta normativa es de obligatorio cumplimiento, por cuanto ella misma prevé que la anticipación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes tiene que practicarse con respeto al debido proceso y garantizar el derecho a la defensa del imputado.
Sobre este particular, la defensa de modo alguno discute la procedencia de la declaración de la presunta víctima a través de la modalidad de prueba anticipada, sino que advierte que la misma ha de celebrarse con garantías para la víctima, pero también para el imputado, y en el caso que nos ocupa no ocurrió. Lo que se requiere es que el proceso se encuentre limpio de todo vicio que pueda empañarlo y no que al final de proceso se objete una decisión porque la prueba anticipada es nula. Ciertamente, el trabajo de la defensa no es dirigir el proceso, sino defender los intereses y derechos de mi patrocinado y la Prueba Anticipada viola sus derechos porque ha sido practicada contrariando disposiciones legales y si le adicionamos a este argumento la omisión de la Admisión de la Prueba Anticipada, en consecuencia la inexistencia de los actos subsiguiente (sic), se puede afirmar que mi patrocinado no ejerció control y contradicción de la prueba anticipada, consecuencialmente todo ello origina violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa.
Asimismo, los tipos de desorden procesal no se refiere necesariamente a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten; y su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, perjudica el derecho de la defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional. En el caso que se analiza no existe conexión en el trámite especial, excepcional de la prueba anticipada y los demás actos procesales.
La documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, genera confianza legítima que en casos como estos queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia. Toda esta situación requiere que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.
Igualmente, es menester señalar que la solicitud del Ministerio Público, carece de motivación, toda vez que la fiscalía señala en su oficio que requiere sea evacuada la declaración del adolescente (Se omite su identidad conforme a la Lopnna) bajo la figura de Prueba anticipada. Siendo así las cosas, en principio debe tratarse de una prueba y debe cumplir con los requisitos mínimos de Ley, es decir, obtenida ilícitamente, ser necesaria, pertinente e incorporada legalmente, siendo que a la fecha de la solicitud fiscal existe acto conclusivo, existe acusación formal, la cual fue presentada en su oportunidad por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida; importante es señalar que el testimonio del adolescente (Se omite su identidad conforme a la Lopnna) fue ofertado en su oportunidad como prueba TESTIMONIAL y no como prueba anticipada y que si bien es cierto que existe jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia donde se establece que se prohíbe la doble victimización de los adolescentes, no menos cierto es que debía presentarse en su debida OPORTUNIDAD PROCESAL, que era la etapa de investigación, como Prueba Anticipada, en consecuencia no estamos ante un elemento de prueba que conozca la redefensa, ni mucho menos es una prueba complementaria o prueba nueva y ante esta situación evidenciamos que la Fiscalía del Ministerio Público quiere subsanar su falta de investigación, su ligereza en la acusación y por ende traer e incorporar un testimonio como Prueba Complementaria, que a tenor de los dispuesto (sic) en el Artículo 326 de la Ley Penal Adjetiva establece: “Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia Preliminar (negrilla y subrayado propio) que en opinión de esta defensa no es una prueba legalmente solicitada, siendo que el legislador en materia de prueba anticipada requiere que el medio del cual se anticipa su conocimiento en este caso el presunto testimonio, debe existir previamente como posible prueba y exige que cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, debe el Ministerio Público demostrar que existe el riesgo cierto que pueda desaparecer.
Sobre este particular, se hace necesario explicar lo que señala nuestro COPP sobre la prueba complementaria. En este sentido, para la admisión de la prueba a que se refiere el artículo 326 ejusdem se hace obligatoria la indicación, con la debida descripción de la necesidad, pertinencia y utilidad de dicha prueba para esclarecer la verdad de los hechos, todo en garantía de dos aspectos fundamentales del sistema acusatorio: 1) el debido conocimiento de las partes sobre el contenido que arrojó la fase de investigación, la probanza obtenida, y con ello preparar la defensa para el momento de debatir sobre la misma si fuese admitida. 2) Que el juez, ante la debida descripción del medio de prueba, aprecie si en efecto se dan o no las exigencias de ley, ya mencionadas: legalidad, utilidad y pertinencia. Recordemos que debe examinarse, para que sean admitidas las fuentes de pruebas complementarias, que efectivamente se trate de prueba nueva, esto es, que no hayan sido tratadas y rechazadas con anterioridad, y que se hayan conocido con posterioridad a la audiencia preliminar.
Establece de manera expresa el legislador en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la oportunidad de que tienen las partes de incorporar medios de prueba al proceso una vez presentado el escrito acusatorio, esta es la razón por las cuales se fijan ciertos lapsos en la etapa intermedia para que las partes realicen ciertas actuaciones (de ataque o de defensa), en este caso la defensa no conoce este elemento, ya que el Ministerio Público nunca lo mencionó y mucho menos lo incorporó, y se le imputa por la presunta participación en el hecho punible donde se acusa injustamente a mi representado quien a (sic) desconocido todo en cuanto al supuesto secuestro se refiere.
La figura de la prueba anticipada encierra una excepción a la regla, el proceso penal es oral y se decide en la etapa de juicio, de ser el caso, conforme a lo alegado y probado en audiencia, si esta es la oportunidad de oro, donde frente a frente se debate en cuanto a los hechos, resulta sorprendente que en el presente asunto las pruebas de la Fiscalía deban ser evacuadas antes del juicio, más sorprendente aun pretende evacuar es la prueba sin haber sido admitida y expuesto en el escrito acusatorio bajo la formalidad de ley, expresando su idoneidad, legalidad y pertinencia de allí que esta defensa técnica considera que no estamos ante una prueba que deba ser protegida frente al transcurrir del tiempo, porque exista la posibilidad de desaparecer, considero que la Fiscalía no justificó además suficientemente los motivos bajo los cuales nos encontraríamos ante una prueba anticipada, limitó su solicitud a señalar su pedimento sin motivar conforme a derecho cuál de las condiciones que prevé el artículo que estipula la práctica de la prueba anticipada, lo cual es necesario para su procedencia y debe existir conforme al principio de legalidad de los actos.
Por todo lo antes expuesto esta defensa considera que no debió realizarse la Audiencia de Prueba Anticipada, ya que este elemento que trae la Fiscalía, no es siquiera una prueba, es un elemento viciado desde el inicio de su obtención, que pretende la Fiscalía, violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, incorporarlo de manera ilegal. Siendo como fue la realización de la prueba y sin tener el control de la misma, pretendemos anteponer el hecho mismo que es una prueba fabricada, bajo unas condiciones no transparente, no regulares, este elemento que pretende el Ministerio Público darle visos de prueba (con todos los elementos que este conlleva), es solo una fabricación absolutamente fuera del contexto legal, para viciar el proceso y perjudicar a mi representado.
(Omissis…)
Cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49 numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.
Esta Defensa Técnica, parte del criterio sostenido por nuestro máximo tribunal de que la motivación es la determinación de las razones que indujeron al Juzgador a tomar una decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho, a fin de que los justiciables conozcan con exactitud las apreciaciones del árbitro, lo que le da seguridad jurídica y garantiza el derecho a la defensa, por cuanto de allí surge los alegatos para impugnarlo o para manifestar su conformidad cumpliendo así con el principio de tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permitiendo el control de la actividad jurisdiccional.
(Omissis…)
Por lo que considera esta Defensa Técnica, que el tribunal incurrió de inmotivación limitándose a señalar:
“…Una vez oídas la (sic) partes este tribunal invoca sentencia vinculante número 1049 de fecha 30-/07/2013 que conforme al artículo 78 Constitucional, ordena realizar la prueba anticipada para niños, niñas y adolescentes ya sea en calidad de testigo o víctima sobre el conocimiento de los hechos…”.
(Omissis…)
Como ha señalado esta Defensa Técnica, al revisar el contenido del Acta de Prueba Anticipada de fecha 11 de septiembre de 2014, se observa que no se encuentran determinados de manera clara, precisa y concreta la admisión de la prueba con lo que la Fiscalía pretende sustentar la Acusación formulada en contra de mi defendido, toda vez que además no se realizaron las diligencias de pertinencia y utilidad de los medios probatorios solicitados en su debida oportunidad legal, solicitando también control judicial sobre los mismos, entre ellos la declaración del encartado de marras y que en el entender de la defensa técnica sólo buscan exculpar a mi defendido, no obstante, se incurre en una grave violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y por ende a la Tutela Judicial efectiva al NO haberse admitido la realización de dicha prueba anticipada y realizarla sin MOTIVACIÓN alguna.
TERCERO. PRUEBAS. Promuevo como Prueba copia certificada de la Audiencia de realización de Prueba Anticipada de fecha 11 de septiembre del 2014 que corre agregado a los folios 357 al 362 de la pieza 10 de la causa, así como copia certificada del auto de fecha 15 de septiembre de 2014 que corre agregado a los folios 367 al 369 de la misma pieza emitida por el Tribunal Primero de Control, de este Circuito Judicial Penal, y acusación fiscal en contra de mi defendido la cual corre agregado a la pieza 9 de la causa que pido muy respetuosamente sean expedidas, certificadas y agréguese al presente escrito de apelación a la Corte de Apelaciones y a su vez remítase con el presente Recurso de Apelación de Auto ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
Por los razonamientos expuestos y con fundamento en el Debido Proceso, Derecho a la Defensa, el Principio de Presunción de Inocencia, el Principio de Justicia, equidad y proporcionalidad, y de conformidad al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en consecuencia solicito:
PRIMERO: Solicito se tramite este recurso, se remita a la Corte de Apelaciones, se admita junto con las pruebas.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente apelación; se anule el Auto (sic) que es motivo de apelación de fecha 15 de septiembre de 2014, y se reponga al estado de que la prueba anticipada sea admitida por el correspondiente Tribunal (Omissis…)”.

II.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 25 al 37 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso, suscrito por la abogada Iraidis Fernández, fiscal auxiliar primera encargada de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta circunscripción judicial, en el cual señala lo siguiente:

“(Omissis…) ante usted respetuosamente ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en la disposición adjetiva penal, a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la Abogada REYNA COROMOTO LACRUZ HERNÁNDEZ (…), en los términos siguientes:
(Omissis…)
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, efectivamente por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público con sede en Tovar Estado Mérida, se tuvo conocimiento de un hecho punible ocurrido en la población de Santa Cruz de Mora en fecha 09 de abril de 2014, donde figuran como víctimas un adolescente y sus progenitores, dado que la ciudadana Yajaira Sosa fue sometida por sujetos portando armas de fuego cuando se encontraba en su Finca (sic), siendo amordazada y atada de pies y manos, logrando con ello además de despojarla de sus pertenencias, plagiar a su hijo adolescente, quien fue mantenido en cautiverio desde el 09 de abril de 2014 hasta el día 31 de mayo del mismo año, cuando fue finalmente liberado. Es de hacer notar, que durante la realización de las diversas diligencias dirigidas a establecer la ubicación física del adolescente que permitieran a los funcionarios actuantes el rescate de éste, la familia recibió una serie de llamadas telefónicas mediante las cuales exigían la entrega de fuertes sumas de dinero a cambio de la liberación del adolescente, donde después de varias negociaciones el padre de la víctima, en su desesperación, dado que como “fe de vida” sus captores enviaron el dedo anular de la víctima adolescente para que se verificara a ciencia cierta que ellos tenían a (Se omite su identidad conforme a la Lopnna) en cautiverio. En virtud de ello, el ciudadano Gerardo Gómez, atendiendo las instrucciones impartidas a través de llamadas telefónicas, se dispuso a efectuar dos (2) depósitos en fecha 27 de mayo de 2014, uno en la cuenta 01340438134381030755 por la cantidad de Bs. 1.300.000,00 y el segundo, a la cuenta 01340095410953038448 por Bs. 1.300.000,00 ambas de la entidad financiera BANESCO y a nombre del ciudadano TAFUR DAZA OSCAR JAVIER. Evidentemente, ante tal circunstancia el Ministerio Público procede a solicitar al órgano jurisdiccional el bloqueo e inmovilización de la referida cuenta, la cual le correspondió conocer al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, según Asunto Principal Nº LP01-P-2014-004140, acordada en fecha 31 de mayo de 2014, y de seguidas, la investigación arrojó igualmente como resultado la identificación plena del titular de la cuenta a la cual la víctima desesperada procedió a realizar los pagos exigidos con la esperanza de recibir con vida a su hijo, dada la crueldad a la cual fue sometido ya que le mutilaran uno de sus dedos como muestra de fe de vida, lo que podía conllevarle a pensar lo peor, en caso de demorarse más la negociación con los plagiarios de su hijo. Es así como, ante la investigación desplegada en la presente causa, se obtienen sobrados y suficientes elementos de convicción para determinar la presunta participación en los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con los numerales 1, 2, 8 y 9 del artículo 10 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo en armonía con los artículos 8 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACIÓN AGRAVADA PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en armonía con los numerales 1, 4, 9 y 11 del artículo 29 eiusdem e INCREMENTO PATRIMONIAL, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, del imputado TAFUR DAZA OSCAR JAVIER, representado por la Defensora Pública Abg. Reina Coromoto Lacruz Hernández, además de la presunta participación de los imputados JOSÉ VALMORE GÓMEZ GÓMEZ, BERNABÉ CARRASCAL RUBIO y MARTÍN ALFREDO RUEDA DURÁN, en el hecho, quienes quedaron privados de libertad una vez presentados en las correspondientes audiencias de conformidad con el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, abriéndose el lapso de 45 días para que este Despacho Fiscal procediera a continuar con la investigación de la causa y finalmente presentar el acto conclusivo respectivo, que en el presente caso se trató de una acusación recibida por el órgano jurisdiccional, la primera de ellas, el 17 de julio de 2014 y la segunda, el 25 de julio de 2014.
Ahora bien, dada las circunstancias que en ocurrió el presente caso, donde varios sujetos portando armas de fuego ingresaron a la residencia de las víctimas, y además de despojarlos de sus pertenencias, se llevaron consigo al adolescente hijo de los propietarios de la finca, a quien no solamente mantuvieron en cautiverio por un período de 51 días en condiciones infrahumanas, sino que fue objeto de tortura al amputarle uno de sus dedos, indicándole que él mismo debía realizar las curas, sin obtener asistencia médica, lo que sin duda alguna lo afectaron no solamente de manera física sino también psicológica, motivo por el cual los progenitores del adolescente se presentaron ante la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público del Estado Mérida, a los fines que les fuera tramitada una Medida de Protección de conformidad con lo establecido en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, en virtud que recibieron constantes amenazas de muerte a través de llamadas atemorizantes que ponen en riesgo su vida y la del adolescente, aunado a la gravedad del hecho que fueron objeto, que hace que el grupo familiar esté pensando seriamente en no permanecer en el Estado Mérida e incluso radicarse en otro lugar de forma permanente, lo que sin duda generó la tramitación ante el órgano jurisdiccional de la Medida de Protección respectiva, siendo acordada por el Tribunal respectivo y ejecutada por funcionarios adscritos al GAES, la cual está en vigencia hasta los actuales momentos.
Es así, que ante una eventual situación de peligro, además de tratarse de una víctima vulnerable como lo es por su condición de adolescente, esta Representación Fiscal consideró oportuno solicitar ante el Tribunal respectivo, se tomara la declaración de la víctima adolescente bajo las formalidades contenidas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, petitorio formulado a través de escrito de fecha 01 de julio de 2014 al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ANTES DE PRESENTAR LA ACUSACIÓN FORMAL, siendo convocada en una primera ocasión para llevarse a cabo el 02 de septiembre de 2014, a las 10:30 de la mañana, y así sucesivamente se convocaron a las partes para la celebración de la misma, siendo diferidas en virtud que no se cumplía con el traslado de los imputados. Así las cosas, finalmente el 11 de septiembre de 2014, ante la presencia de los imputados de la presente causa, previo traslado de los mismos del Retén Policial de Glorias Patrias, quienes contaron cada uno con sus defensores, la ciudadana Juez Abg. Mayerli Puentes Avendaño, inició el acto, donde como punto previo, invocó el contenido de la sentencia vinculante signada con el número 1049 de fecha 30 de julio de 2013, de la Sala Constitucional, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, acordando en dicho acto la práctica de la prueba anticipada solicitada previamente por el Ministerio Público, garantizándose el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de los imputados. Inexplicablemente, la Defensora Pública señala en su escrito que la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, solicitó la Prueba Anticipada después de haber concluido la fase de investigación y haberse emitido el acto conclusivo. Nada más fuera de la verdad, pues en la presente causa este Despacho Fiscal presentó dos (2) escritos de acusación, el primero, el 17 de julio de 2014 y el segundo, el 25 de julio de 2014, para imputados distintos, asistiendo oportunamente a las convocatorias realizadas por el Tribunal correspondiente y en atención al requerimiento formulado por este Despacho, cuyo escrito se presentó como se dijo anteriormente el 01 de julio de 2014, explanando detalladamente los motivos por los cuales se consideró necesario y pertinente tomar la declaración de la víctima adolescente bajo la modalidad de la Prueba Anticipada.
Ahora bien, en ese punto, es necesario traer a colación que reiterada jurisprudencia señala que en cuanto a la oportunidad para su solicitud, ciertamente el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la misma debe hacerse ante el Juez de Control respectivo, situación que al ser adminiculada con la circunstancia que el mencionado dispositivo procedimental se encuentra ubicado en las normas que regulan la fase preparatoria o de investigación; indica que en principio la oportunidad para su solicitud debiera hacerse, durante la fase preparatoria o intermedia. Sin embargo, si el acto cuyas características de irreproducibilidad y necesidad, tiene lugar respecto de hechos que adquieren este carácter, con posterioridad a la apertura del juicio oral y público y antes del inicio del debate; nada obsta para que el correspondiente Juez de Juicio antes de iniciarse el debate, una vez verificado los motivos expuestos por el solicitante, ordene la realización de la prueba anticipada, ello claro –se insiste- frente a la irreproducibilidad de medios de prueba cuya práctica no pueda esperarse al juicio oral y Público. Esto, con el objeto de dejar claro la posición del Ministerio Público en torno a la procedibilidad del requerimiento formulado ante el órgano jurisdiccional oportunamente.
De igual manera, se explanó claramente en el escrito de solicitud por parte del Ministerio Público ante el Tribunal, que al tratarse de una víctima adolescente se tiene como finalidad proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de éste, así como su participación en los procesos de justicia penal al comparecer como víctima, en el entendido que su declaración es esencial para el enjuiciamiento eficaz de los autores del delito y que toma en consideración la condición de adolescente, quien es susceptible de sugestión, coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales que eviten perjuicios adicionales con su participación en el proceso penal, se cuenta entre ellas la de limitar el número de entrevistas de los niños y adolescentes y evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia, procurando la utilización de videos grabados, así como el contacto con el autor del delito, debiendo utilizarse medios de ayuda para facilitar el testimonio y reducir el riesgo potencial a ser intimidados. Y siendo que específicamente en el presente caso puede llegar a existir un obstáculo difícil de superar para recibir la declaración de manera adecuada de la víctima adolescente durante un eventual juicio, fue pertinente y necesario que la declaración del adolescente (Se omite su identidad conforme a la Lopnna), se evacuara, como de hecho se hizo, a través de las formalidades de la Prueba Anticipada.
Agrega la Abg. Reina Lacruz Hernández, en su carácter de Defensora del ciudadano TAFUR DAZA OSCAR JAVIER, que la solicitud del Ministerio Público carece de motivación, sin embargo, esta representación Fiscal ha señalado reiteradamente los fundamentos que conllevaron a solicitar la práctica de dicha prueba, cuyos motivos taxativamente expuestos en el escrito de fecha 01 de julio de 2014 fueron llevados al conocimiento del Juez de la causa, quien en criterio acertado la acordó convocando a todas las partes para ejecutar la misma, tanto es así, que el día 11 de septiembre de 2014, las partes estuvieron presentes en dicho acto, debidamente representados los imputados por sus respectivos defensores, quienes en todo momento han tenido acceso a las actuaciones que integran la causa, garantizándose por parte de la Juez a quo sus derechos y garantías Constitucionales. No solamente se expuso las directrices sobre la justicia para niños y adolescentes víctimas y testigos de delitos adoptados por la Asamblea General y Consejo Económico y Social en diciembre de 2004 de la Organizaciones de las Naciones Unidad (sic), sino que se ilustró la situación particular vivida por el adolescente (Se omite su identidad conforme a la Lopnna), motivos amplios y suficientes para determinar que efectivamente se requería la evacuación de su testimonio como víctima en la causa, dada la traumática realidad que tuvo que pasar ante el hecho punible a que fue objeto.
(Omissis…)
En el presente caso, el testimonio del adolescente (Se omite su identidad conforme a la Lopnna) fue rendido en su condición de víctima, quien como se señaló anteriormente fue privado de su libertad, retenido fuera de su hogar por un período de 51 días continuos, mientras sus captores solicitaron al padre de la misma una cantidad de dinero a cambio de su libertad, por lo tanto no podríamos estar hablando de declaración como testigo, pues su condición no es de ninguna manera discutible. Por ello, no entiende esta Representación Fiscal lo manifestado por la Defensora Pública, cuando señala que la declaración de éste debió haberse hecho previo juramento, es decir, que la Juez debió tomarle el juramento e informarle sobre las circunstancias específicas e implicaciones legales del mismo, debiendo imponerlo de las disposiciones referidas a la prueba de testigos. Por otro lado, es menester hacer referencia a las disposiciones que con respecto a las declaraciones de adolescentes dejó previsto nuestro Legislador, al señalar en el artículo 214 de la Ley Penal Adjetiva, que “Las personas hasta los quince años de edad declararán sin juramento”, y dado que el adolescente (Se omite su identidad conforme a la Lopnna) tiene 13 años de edad, descarta tal posibilidad si hubiere declarado en su condición de testigo, que no fue el presente caso. Aunado al criterio jurisprudencial, que en relación a la ausencia de juramento del adolescente víctima al momento de materializar su testimonio, se debe resaltar que su aplicación en el Sistema Penal Ordinario debe tomarse en contexto con las normas adjetivas de naturaleza penal, por lo que es la citada norma la aplicable en sede penal.
Igualmente, en dicha Sentencia la Magistrada dejó clara las circunstancias en las que puede operar la declaración de víctimas y testigos cuando se tratan de niños, niñas o adolescentes, las cuales es importante esgrimir:
(Omissis…)
Finalmente, y en torno a lo aducido por la referida Defensora por la ausencia de auto de admisibilidad del anticipo de prueba, se indica que la Juez de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dejó claro a través de Auto (sic) que corre inserto en el legajo de la causa, que la misma al tener conocimiento de la solicitud planteada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, se abocó al mismo y fijó la correspondiente audiencia para celebrarse el citado acto, procediéndose a la convocatoria de la Fiscalía, defensores públicos y privados, así como ordenando el traslado de los imputados quienes están privados de libertad. No obstante, en relación a que frente a la solicitud de la prueba anticipada el Tribuna no hace producción expresa de la admisión de la prueba, se debe destacar que conforme al principio de la no revictimización, la materialización de la prueba se hace en forma adelantada en fase de investigación, por lo que de Perogrullo las exigencias para la admisibilidad para su materialización están supeditadas a la previa solicitud fiscal y el carácter minoril del deponente, razones que se encuentran hartamente satisfechas, por lo que alcanzado su fin, no puede declararse su nulidad a aquella prueba que busca preservar el dicho de la víctima vulnerable, de la que se impusieron las partes y al ser materializada se garantizó el control y contradicción probatorio, destacándose que, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, si la Juez fijó la audiencia apara materializarlo, era porque era admisible.
Igualmente, y en relación a la violación de la forma de evacuación de la prueba al haber realizado las partes directamente las preguntas al adolescente en contravención a el (sic) lineamiento de hacerlo a través del juez o jueza, que la recurrente afirma haber también conculcado, se observa que el mismo esta (sic) dirigido a evitar las presiones y estrés de los niños, niñas y adolescentes que puede generar la evacuación de la prueba, frente a preguntas técnicas o que afecten su condición, por lo que, evidenciándose que efectivamente la prueba fue sometido (sic) al control y contradicción directa de las partes y el deponente, la misma además de haber cumplido su fin probatorio, no afecta la validez del acto, destacándose que la pretensión de la parte iría a una reproducción del acto en donde se sometería nuevamente al adolescente víctima a deponer, contrario a la naturaleza y fin del anticipo de prueba ya materializado, por lo que de ninguna manera se lesionó derecho alguno, destacándose que las partes, y en ella, la defensa pública, tuvo la oportunidad procesal de imponerse de la prueba, controlarla y contradecirla de forma anticipada, y será durante el debate en la que se determinará el alcance de la misma, sin perjuicio de la posibilidad (extrema) de poder ser llamado a sala por el juez o jueza de juicio, como se indicó previamente en el escrito presentado por este Despacho Fiscal.
Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, en base al referido Recurso de Apelación interpuesto por la abogada REINA COROMOTO LACRUZ HERNÁNDEZ, Defensora Pública del Ciudadano OSCAR JAVIER TAFUR DAZA, solicito que el mismo sea declarado SIN LUGAR, considerando que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 11 de septiembre de 2014, y el Auto de fecha 15 de septiembre de 2014, está totalmente ajustada a derecho y debidamente motivado, por lo que pido a los honorables miembros de la Corte de Apelaciones, confirme la decisión recurrida y declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos (Omissis…)”.

III.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de septiembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, publicó el siguiente auto fundado:

“(Omissis…)
Por cuanto el día once de septiembre de dos mil catorce (11-09-2014), fecha fijada para la realización de la prueba anticipada de conformidad al articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Fiscal del Ministerio Publico, los defensores privados Abg. José Gerardo Ricardo Sánchez, Osvaldo Llinas y la defensora publica Abg. Reina Lacruz, solicitaron la nulidad de la prueba anticipada toda vez que la misma carecía de acto de admisión y fundamentación, el Tribunal observa lo siguiente:
Primero: La Abg. Iraides Fernández en representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, solicito audiencia de conformidad al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal de control N° 01, en la cual se dicto un auto fijando audiencia especial para evacuar el testimonio del adolescente (Se omite su identidad conforme a la Lopnna) (folio 239); ahora bien de la solicitud de los defensores este Tribunal observa:
Que la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de la sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo la Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso la Fiscal del Ministerio Publico hizo su solicitud previa motivación.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa la Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, la Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.

DECISIÓN
En consecuencia, este Tribunal Primero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara que sin lugar la solicitud realizada por los Abogados Abg. José Gerardo Ricardo Sánchez, Osvaldo Llinas y la defensora publica Abg. Reina Lacruz, actuando con el carácter de defensores de los ciudadanos Bernabé Carrascal Rubio, Oscar Tafur, José Valmore Gómez y Martín Rueda, invocando este Tribunal: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.”
Segundo: Se acuerda notificar a las partes de la presente decisión.
Tercero: Se deja expresa constancia que este tribunal en la presente decisión respetó todos los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela en materia de los derechos humanos y otros a favor de los imputados, la Defensa y el Ministerio Público (Omissis…)”.

IV.
CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2014-006296, en fecha 29/04/2015, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su carácter de defensora pública décima penal y como tal del co-imputado Oscar Javier Tafur Daza, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la prueba anticipada.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación de autos interpuesto por la preindicada defensora, así como la contestación efectuada por el Ministerio Público y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones observa que la recurrente apela de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la prueba anticipada acordada, pues en su criterio, le causa un gravamen irreparable a su defendido, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberla practicado sin que estuviera presuntamente el auto de admisión y luego de que presuntamente la fiscalía había concluido la fase de investigación, señalando como argumentos esenciales, los siguientes:

.- Que se opuso en la oportunidad de la realización de la prueba anticipada, pues, en su criterio, carece del auto de admisión que fundamente la práctica de la misma, “más aún, cuando esta defensa técnica ofreció el testimonio de mi defendido OSCAR JAVIER TAFUR DAZA y no hubo ningún tipo de pronunciamiento al respecto”.

.- Que no consta auto de admisión de la prueba anticipada, aunado a que el representante fiscal la solicitó después de haber concluido la fase de investigación y haber emitido el acto conclusivo.

.- Que el tribunal admitió tácitamente la solicitud de prueba anticipada y no existe ley ni doctrina que prevea la admisión tácita de las pruebas, aplicable a la prueba anticipada.

.- Que la solicitud de la prueba anticipada no implica de modo alguno una admisión de la misma, ni tampoco la diligencia del tribunal fijando la audiencia, puede dar a lugar a pensar que esto es un auto de admisión expreso de prueba anticipada.

.- Que al no existir un auto de admisión expreso de la prueba anticipada, todos los actos subsiguientes son nulos de pleno derecho.

.- Que el tribunal inobservó el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que no puede practicarse, evacuarse ni incorporarse un medio probatorio si previamente no existe por parte del tribunal un pronunciamiento, lo cual genera seguridad jurídica para los justiciables.

.- Que el a quo violentó garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa.

.- Que el a quo no aplicó los lineamientos sobre el testimonio de niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el día 03/04/2013, es decir, con juramento e imposición de las disposiciones referidas en los artículos 208, 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que el tribunal omitió el juramento de la presunta víctima.

.- Que la solicitud fiscal carece de motivación.

.- Que la fiscalía promovió como prueba testimonial el testimonio del adolescente, en la acusación, y el Tribunal Supremo de Justicia prohíbe la doble victimización.

.- Que la prueba anticipada debía presentarla la fiscalía en la etapa de investigación.

.- Que no estamos en presencia de una prueba nueva o complementaria.

.- Que no debió realizarse la audiencia de prueba anticipada, ya que este elemento que trae la fiscalía, no es ni siquiera una prueba, es un elemento viciado desde el inicio de su obtención, que pretende la fiscalía incorporarlo de manera ilegal.

Solicita finalmente se declare con lugar la apelación, se anule al auto que es motivo de apelación de fecha 15/09/2014 y se reponga al estado en que la prueba anticipada sea admitida por el correspondiente tribunal.

Por su parte, la Fiscalía Primera del Ministerio Público en su contestación expuso, entre otros argumentos los siguientes:

.- Que dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos, los progenitores de la víctima se presentaron ante la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público a solicitar medida de protección, en virtud de las constantes amenazas de muerte a través de llamadas telefónicas, que hacen que el grupo familiar esté pensando seriamente en irse del estado Mérida, por lo cual el Ministerio Público consideró oportuno se tomara la declaración de la víctima, bajo las formalidades del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que el petitorio fue solicitado antes de presentarse la acusación fiscal.

.- Que se presentaron dos escritos acusatorios, el primero el 17/07/2014 y el segundo el 25/07/2014, y el escrito de solicitud de la prueba anticipada fue introducido el 01/07/2014.

.- Que en el presente caso, puede llegar a existir un obstáculo difícil de superar para recibir la declaración de manera adecuada de la víctima adolescente durante un eventual juicio, por lo cual consideró que era pertinente y necesaria la declaración de ella, a través de las formalidades de la prueba anticipada.

.- Que el legislador en el artículo 214 de la Ley Penal Adjetiva, dejó previsto que “las personas hasta los quince años de edad declararán sin juramento”, y dado que el adolescente tiene 13 años de edad, descarta tal posibilidad si hubiere declarado en su condición de testigo, que no fue el presente caso.

.- Que en relación a la supuesta ausencia del auto de admisibilidad de la prueba anticipada, el tribunal dejó claro mediante auto el abocamiento y la fijación de la correspondiente audiencia, y no hace producción expresa de la admisión de la prueba, pues “están supeditadas a la previa solicitud fiscal y el carácter minoríl del deponente”.

.- Que no puede declararse su nulidad a aquella prueba que busca preservar el dicho de la víctima vulnerable, “de la que se impusieron las partes y al ser materializada se garantizó el control y contradicción probatorio”.

.- Que en relación a la supuesta violación en la forma de evacuación de la prueba “al haber realizado las partes directamente las preguntas al adolescente en contravención a el (sic) lineamiento de hacerlo a través del juez o jueza (…), se observa que el mismo esta (sic) dirigido a evitar las presiones y estrés de los niños, niñas y adolescentes que puede generar la evacuación de la prueba”.

.- Que la prueba fue sometida al control y contradicción directa de las partes y el deponente, por lo cual no afecta la validez del acto.

.- Que las partes, y en especial la defensa, tuvo la oportunidad procesal de imponerse de la prueba, controlarla y contradecirla de forma anticipada.

.- Que será durante el debate donde se determinará el alcance de la prueba, sin perjuicio de la posibilidad (extrema) de poder ser llamado a sala por el juez de juicio.

Solicita finalmente se declare sin lugar el presente recurso de apelación, por considerar que la decisión se encuentra ajustada a derecho y debidamente motivada.

Ahora bien, una vez decantado el presente recurso, así como la respectiva contestación, esta Alzada observa que los puntos a ser resueltos se encuentran circunscritos a determinar si el a quo violentó el debido proceso y el derecho a la defensa al realizar la prueba anticipada, sin que presuntamente hubiese dictado un auto admitiendo la misma y luego de que presuntamente la fiscalía concluyera la fase de investigación, así como también la presunta inobservancia de los lineamientos sobre el testimonio de niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el día 03/04/2013, es decir, con juramento e imposición de las disposiciones referidas en los artículos 208, 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de ello, esta sala procede a pronunciarse en los siguientes términos:

Que en relación a la prueba anticipada, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

“Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública”.

De acuerdo con el artículo in comento, para que sea admisible la prueba anticipada, cuando deba recibirse una declaración, requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que exista algún obstáculo difícil de superar, presumiéndose que la declaración no podrá hacerse durante el juicio; 2) que sea previa y formalmente solicitada por parte del Ministerio Público o cualquiera de las partes ante el juez o jueza de control.

Según Delgado Salazar, la prueba anticipada es “aquella que en el proceso penal se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene”.

Por su parte, Pérez Sarmiento define la prueba anticipada como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí su denominación anticipada”.

Para mayor abundamiento, la sentencia vinculante N° 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30/07/2013, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expone en relación a la prueba anticipada lo siguiente:

“(Omissis…) No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara (Omissis…)”. (Subrayado de la Corte).

En efecto, la prueba anticipada es un instrumento procesal excepcional, toda vez que la misma constituye la excepción al principio de inmediación y, a su vez, tiene naturaleza cautelar; no obstante, tal como lo señala la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, su práctica se encuentra justificada por el hecho cierto de que el niño, niña o adolescente, en su condición de víctima o de testigo, debe enfrentarse reiteradamente a su agresor y muchas veces debe someterse a constantes interrogatorios con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, que le recuerdan los hechos y que culminan produciéndole intimidación, hasta el punto que muchas veces terminan por no ir a los juicios. De allí, que en atención al interés superior del niño, niña y adolescente y con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y el derecho a ser oído, la Sala Constitucional considera la práctica de la prueba anticipada fundamental para preservar el testimonio del niño, niña o adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.

Atendiendo esta premisa y visto que la primera queja de la recurrente, se encuentra circunscrita a la presunta violación del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, porque en su criterio, el a quo erró al fijar la audiencia para la prueba anticipada sin haber emitido auto de admisión de la misma, esta Alzada observa de las actuaciones, lo siguiente:

Que en fecha 01/07/2014, la Fiscalía Octava consignó escrito, en el cual solicita se acuerde evacuar el testimonio del adolescente con las formalidades de la prueba anticipada, conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 233 al 236, pieza Nº 08 de la causa principal).

Que en fecha 17/07/2014 la Fiscalía Octava del Ministerio Público presentó acusación en contra de los imputados José Valmore Gómez Gómez, Bernabé Carrascal Rubio, Martín y Alfredo Rueda Durán. (Folios 144 al 229, pieza Nº 08 de la causa principal).

Que en fecha 31/07/2014, el Tribunal de Control Nº 01 acordó mediante auto, dar entrada y fijar audiencia preliminar, y acordó adicionalmente, fijar audiencia especial para evacuar el testimonio del adolescente. (Folio 239, pieza Nº 08 de la causa principal).

Que en fecha 25/07/2014, la Fiscalía Octava presentó acusación en contra del co imputado Oscar Javier Tafur Daza (Folios 221 al 294, pieza Nº 09 del asunto principal).

Ahora bien, ciertamente esta Alzada observa que el a quo omitió pronunciarse sobre la admisión de la prueba anticipada, lo que acarrearía, en principio, la nulidad de dicha prueba, empero, advierte esta Sala que, a fin de declarar su nulidad es importante determinar si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, de acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia Nº 1100, de fecha 25/07/2012, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado lo siguiente:

“(…) nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.
De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.
Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.
En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.
De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese a la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. (Negrillas de la Corte).

De acuerdo con el extracto jurisprudencial citado, a los fines de decretar la nulidad del acto es necesario determinar dos aspectos: 1) que la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, y, 2) que la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

En el caso bajo estudio, tal como se señaló precedentemente, el a quo erró al fijar la audiencia para la prueba anticipada sin haberla admitido previamente, cuando lo lógico era que se admitiera dicha prueba y luego se fijara la audiencia para evacuar el testimonio del adolescente, no obstante, verifica esta Alzada que tal infracción en modo alguno afectó el derecho fundamental a la defensa del justiciable, toda vez que la prueba anticipada cumple con los requisitos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 1) que por tratarse de un adolescente, se presume la existencia de un obstáculo de difícil superación que racionalmente permite presumir que el mismo no acudirá al juicio, máxime, cuando median amenazas en su contra y la de su familia, que los ha llevado a plantearse la posibilidad de ausentarse, deslindarse o mudarse del estado Mérida, y 2) la solicitud fue efectuada por el Ministerio Público ante el tribunal de control.

Aunado a ello, se verifica que dicho tribunal celebró la audiencia en presencia de todas las partes, previamente convocadas, además, el coimputado estuvo asistido en todo momento por su abogada (Reina Lacruz), ejerciendo su defensa y el control legal sobre dicha prueba, haciendo preguntas al adolescente-víctima, sumado al hecho de que no hubo ninguna solicitud de nulidad al momento en que el a quo fijó la audiencia, circunstancias que permiten concluir racionalmente, que no le fueron violentados derechos fundamentales al encartado de autos, y que decretar su nulidad y reponer la causa al estado de celebrar una nueva audiencia, contraría ostensiblemente la garantía de la tutela judicial efectiva, que proscribe el sacrificio de la justicia, por la omisión de formalidades no esenciales y adicionalmente, lo preceptuado en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta imperativo para esta Alzada, declarar sin lugar la queja al respecto. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la segunda queja, según la cual la prueba anticipada fue solicitada después de haber concluido la fase de investigación y haberse emitido el acto conclusivo, esta Alzada observa de la revisión de las actuaciones, que la solicitud fue efectuada antes de que se emitiera el acto conclusivo. En efecto, tal como se especificó en párrafos anteriores, el Ministerio Público consignó la solicitud de evacuar el testimonio del adolescente bajo la formalidad de la prueba anticipada en fecha 01/07/2014, y las acusaciones fueron presentadas en fechas 17 y 25 de julio de 2014, evidenciándose con ello que la solicitud fue anterior a la finalización de la investigación.

Adicionalmente, con apego a la sentencia vinculante N° 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30/07/2013, en ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que se citara anteriormente, considera esta Alzada que independientemente del momento en que se solicita y practique la prueba anticipada, antes del juicio, lo que se busca es preservar el testimonio del niño o adolescente víctima, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios, ni sean revictimizados, esto en razón de que son los más vulnerables para retener la memoria a largo plazo, de allí que, el Ministerio Público o cualquiera de las partes puede solicitar la evacuación del niño o adolescente en cualquier etapa del proceso, antes, claro está, de la realización del juicio oral, si concurren los supuestos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto considera que esta Alzada que la razón no le asiste a la recurrente, pues se constata que la solicitud de la prueba anticipada y la materialización de la misma, se produjeron antes de concluir la fase investigativa, circunstancias que obligan a declarar sin lugar la denuncia al respecto. Así se decide.

En cuanto a la tercera queja delatada, en relación a la supuesta inobservancia de los lineamientos sobre el testimonio de niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el día 03/04/2013, por parte del a quo, específicamente al juramento e imposición de las disposiciones referidas en los artículos 208, 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa que dichos lineamientos que dictara la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentran dirigidos “a asegurar la debida protección de los niños, niñas y adolescentes que participen como testigos en los procedimientos judiciales” (…) y están dirigidos “a los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como a todos los funcionarios y funcionarias judiciales que tengan un trato directo con los niños, niñas y adolescentes, entre ellos, los Equipos Multidisciplinarios y demás integrantes del Sistema de Justicia”, con lo cual se infiere que tales lineamientos son aplicables en principio, a aquellos procesos ventilados ante la jurisdicción especializada en la protección de niños, niñas y adolescentes, aplicables, en cuanto sea posible a las demás materias, entre ellas, la penal. Ahora bien, observa esta Alzada del acta de fecha 11/09/2014, que corre agregada a los folios 13 al 19 de la pieza Nº 10 del asunto principal, levantada con ocasión de la realización de la prueba anticipada, que el tribunal en aras de proteger la integridad física y mental del adolescente-víctima, se constituyó en la sede del consultorio de psiquiatría forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, practicándose la prueba en el salón de audición llamado “cámara de Gesell”, en el cual estuvo solamente presente la psiquiatra forense Dra. Vitalia Rincón y la víctima-adolescente, presenciando dicha prueba a través de la pantalla de cristal, tanto la fiscalía como la defensa y el tribunal constituido, pudiendo los mismos realizar las preguntas pertinentes a través de la psiquiatra, ejerciendo así, el control y contradicción de dicha prueba.

Ciertamente, se observa del acta que el adolescente-víctima no prestó el juramento de ley, no obstante, observa esta Alzada que el artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal indica que “las personas hasta los quince años de edad declararán sin juramento”, por lo cual, tal prueba fue practicada conforme a lo que dispone el dispositivo normativo precedentemente citado, cuya inconstitucionalidad no ha sido declarada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y por tanto se mantiene totalmente vigente y obligatoriamente aplicable, independientemente de los lineamientos dictados por la Sala Plena y sobre los cuales se ha hecho suficiente referencia, pues no se indica en su texto, que el soslayamiento de los mismos, en cuanto al juramento, acarree la nulidad del acto y que al haber sido advertido de tal forma por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ceñido a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Finalmente, es necesario señalar que aún cuando el adolescente haya declarado bajo la modalidad de prueba anticipada, la misma no tendrá repercusión o trascendencia alguna en la fase de juicio, puesto que solo constituye elemento de convicción, el cual se transformará en verdadera prueba, mediante la incorporación, que a través de su lectura, se haga del acta de la declaración rendida mediante la prueba anticipada en referencia y solo en el supuesto que para el momento de realizar la audiencia de juicio, persista el obstáculo que impida al adolescente a concurrir personalmente a la misma, circunstancias estas que obligan a esta Corte de Apelaciones, a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

V.
DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Reina Coromoto Lacruz Hernández, en su carácter de defensora pública décima penal y como tal del co-imputado Oscar Javier Tafur Daza, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la prueba anticipada, en la causa penal Nº LP01-P-2014-003616.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, por encontrarse ajustada a derecho.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.
PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ___________ _______________________ y de traslado N° ___________________. Conste.

La Secretaria.-