TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 17 de noviembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-008386

ASUNTO : LP01-R-2015-000315

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2015, por los abogados Humberto Sarabia y Engels Puertas, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 212.712 y 243.347, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Hugo Yugredy Gandica Paredes, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 13.761.300, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha 11 de septiembre de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 15 de septiembre de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del citado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del encartado de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-008386.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que en fecha 15 de septiembre de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 (sede Mérida), dictó la decisión impugnada.

Que mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2015, los abogados Humberto Sarabia y Engels Puertas, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Hugo Yugredy Gandica Paredes, imputado en el asunto Nº LP01-P-2015-008386, interpuso el recurso de apelación bajo examen.

En fecha 21 de septiembre de 2015 la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público fue emplazada del presente recurso, no dando contestación al mismo.

Que en fecha 28 de septiembre de 2015 el tribunal de control remitió las actuaciones a la Corte.

Que en fecha 06 de octubre de 2015 se recibió por Secretaría el presente recurso, dándosele entrada en fecha 27 de octubre de 2015, por cuanto esta Alzada no había dado despacho, asignándosele la ponencia al abogado José Luis Cárdenas Quintero.

Que en fecha 30 de octubre de 2015, se dictó auto admitiendo el recurso y se solicitó el asunto principal Nº LP01-P-2015-008386.

Que en fecha 05 de noviembre de 2015 se recibió el pre indicado asunto principal, por lo que siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el mismo, se hace en los siguientes términos:

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

Consta a los folios 01 al 05 de las actuaciones, escrito suscrito por los abogados Humberto Sarabia y Engels Puertas, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Hugo Yugredy Gandica Paredes, en el cual interponen recurso de apelación en los siguientes términos:

“(Omissis…) estando dentro del lapso legal de conformidad con el Libro Cuarto, Titulo [sic] III, Capítulo I de las apelaciones de autos del Código Orgánico Procesal Penal, acudo a su competente autoridad y con fundamento en el ordinal 5º del artículo 439 del COPP, Interponemos [sic] Formalmente [sic] Recurso [sic] de Apelación [sic] de Autos [sic], para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la decisión contenida en el Auto [sic] de fecha Once [sic] de Septiembre [sic] del año Dos [sic] Mil [sic] Quince [sic] (11-09-2015) dictada por este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, y a tal efecto ocurrimos y exponemos los fundamentos siguientes:

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA.

En fecha veintinueve de febrero del año en curso (11-09-2015), se celebró la audiencia de presentación de detenido a los fines de resolver detención en situación de flagrancia, en la cual esta Defensa Técnica solicitó no se maliciara la aprehensión en situación de flagrancia de nuestro representado, en virtud de que no existen elementos de convicción suficientes que configuren el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo del 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que escuchado en sala la declaración del ciudadano HUGO YUGREDY GANDICA PAREDES, antes identificado, en perjuicio del Estado Venezolano; ya que no consta en el acta policial en la cual se deja constancia de la aprehensión del referido ciudadano, elementos que evidencien que la conducta desplegada por nuestro defendido haya configurado el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues en la referida acta los funcionarios señalan que nuestro patrocinado desplegó una actitud sospechosa y que luego emprendió una carrera para huir, asimismo, sin embargo no señalan testigos presenciales que hayan observado tal acción, en el acta policial se desprende que en la inspección corporal realizada inicialmente dentro del Centro Comercial Ramiral (sin testigos) a nuestro defendido en el momento de la aprehensión no se le encontró ningún elemento que configure delito sino que luego de ingresarlo a la unidad policial casualmente le encuentran en sus genitales la evidencia que presentan como elemento probatorio y así lo señalan en la presente causa penal, es por ello que esta defensa técnica aduce que no se cumplen los extremos y requisitos establecidos en los artículos Código Penal 234, 236, 237, 238, de allí que debe necesariamente evaluarse todos y cada uno de los supuestos, pues ninguna encuadra y menos aún se fundamenta o motiva para concretizar su participación en los hechos que narran los funcionarios policiales con su solo dicho.

Ahora bien en dicha audiencia, se impuso a nuestro representado del precepto constitucional establecido en el artículo 49, quien manifestó su voluntad de declarar ante el Tribunal sobre los hechos imputados por el Ministerio Publico [sic], tal como consta en el acta de audiencia. En la misma, nuestro patrocinado declaró sobre los hechos, en la cual se evidencia y se sustenta con denuncias Nro. MP-76-348-2015 de fecha 20/02/2015 y de misma fecha en la Comandancia General de la FAPEM, que estos mismos funcionarios policiales, han hostigado y allanado en varias oportunidades ilegalmente a nuestro defendido en su domicilio y de que existe una investigación penal en su contra, sin embargo la juez ni siquiera observó tal elemento y lo desechó.

En tal sentido la Juez Primera en funciones de Control, una vez presentados los elementos aportados por el Ministerio Público, realiza entre otras, los siguientes pronunciamientos: declara con lugar la solicitud de la Representación Fiscal de la aprehensión en calificación en flagrancia; para nuestro representado ciudadano HUGO YUGREDY GANDICA PAREDES por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; se acuerda continuar el trámite por el procedimiento ordinario y decreta una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro representado.

DE LOS HECHOS

Primero: En fecha 11 de septiembre de 2015 tuvo lugar la Audiencia de Calificación de Flagrancia en la cual la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, califica de flagrante la aprehensión de mi defendido y decreta la prosecución del procedimiento ordinario y medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Segundo: Que para la fecha, hoy, 17 de septiembre de 2015, esta Defensa Técnica, no ha podido verificar ni revisar el expediente penal en virtud de que aun cuando han transcurrido cuatro (04) días hábiles y seis (06) días continuos, a fin de analizar y revisar la motivación de la juez primera en funciones de control y de esta manera dar cumplimiento a lo consagrado en la norma constitucional y norma sustantiva penal, en lo relativo al derecho de nuestro representado al debido proceso, y de esta manera poder apelar los autos donde se le imputa el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en la cual se admite la precalificación del mencionado delito y la aprehensión en flagrancia, en el que no se valoran las circunstancias del modo, tiempo y lugar donde por el solo dicho de los funcionarios policiales y un testigo de oficio que es y ha sido utilizado por estos funcionarios en varias actuaciones policiales, que se encontraba no en el lugar donde supuestamente se lleva a cabo el procedimiento policial, sino que este ya estaba previsto y dispuesto para realizar su delictual labor en el interior de una unidad policial “Patrulla”, señaló la Juez Sic)… la admisión de la aprehensión en flagrancia, por la sola presunción de los funcionarios policiales de una actitud sospechosa y en la que ningún testigo presencial en un lugar extremadamente concurrido incluyendo la vigilancia privada del Centro Comercial Ramiral, lugar donde se lleva a cabo el procedimiento policial, señala la supuesta huida o carrera que señalan los funcionarios en sus actuaciones y que únicamente tratan de justificar la ilegítima aprehensión pues bien existen además de los testigos un video de la seguridad interna del referido centro comercial donde se aprecia la falsedad de lo señalado en estas actuaciones y en la que se evidencia que no existe tal acción y que contradictoriamente se observa que el ciudadano hoy imputado de autos lo que genera es un verdadero escándalo con el propósito de que los transeúntes observaran lo que estaba ocurriéndole y que en definitiva desmontan no solo la versión señalada por los funcionarios policiales sino que además deja en evidencia un hostigamiento y ensañamiento en contra de nuestro representado pues existen varias denuncias en contra de los referidos funcionarios que son los mismos que practican tal procedimiento por acoso policial, hostigamiento, ensañamiento y violación de domicilio en más de 5 oportunidades así consta en el Expediente Fiscal signado con la nomenclatura MP-76-348-2015.

Es por ello y en virtud de las razones expuestas esta Defensa Técnica solicita se practique nuevamente, Experticia Química a la evidencia supuestamente incautada a nuestro representado, pues en las resultas de la experticia química presentada como elemento de convicción por la fiscalía del ministerio público no se aprecia el porcentaje de pureza que obligatoriamente debe ser señalado en las resultas, y en la que esta defensa solicita se verifique y se compruebe científicamente a través del experto químico los porcentajes de los compuestos farmacológicos que arrojen estas resultas y que para tal fin se fije una audiencia especial de Verificación de Droga por cuanto no se señala el porcentaje de pureza de la mencionada sustancia, pues es menester de esta defensa señalar que consta en autos la declaración de nuestro defendido manifestó que [sic].

Tercero: Esta Defensa Técnica solicita al Tribunal se conceda la libertad del ciudadano HUGO YUGREDY GANDICA PAREDES, pudiendo el Tribunal imponer una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de las contenidas en el Articulo [sic] 242 Ordinal [sic] Nro. 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, o aquella que considere el tribunal de control, y acuerde la corte se deban fijar en caso de ser admitida nuestra solicitud.

Acudimos al sapiente criterio de la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, para que haga una apreciación discrecional y analice las diversas manifestaciones que circunscriben la esfera de nuestro representado, para que los pueda llevar a imponerle una medida dentro de sus posibilidades “de posible cumplimiento”.

DEL FALLO RECURRIDO

El auto expreso fue publicado el diez y seis [sic] de septiembre del año dos mil quince (16-09-2015) el cual declara con lugar la flagrancia, lo priva de libertad y acordó el procedimiento ordinario. El argumento para decretar la medida de privación judicial de libertad, en el supuesto peligro de fuga, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado se le atribuye la autoría de un delito grave, por el cual se le podría llegar a imponer una pena sumamente elevada, cuyo criterio es que la cuantía de la pena a imponer hace aplicable la medida privativa de libertad.

VICIOS DEL FALLO RECURRIDO

1.- INMOTIVACIÓN.-

Honorables jueces de la Alzada, me permito decir que el fallo recurrido adolece el vicio aquí denunciado, debido a que en ninguna de sus partes el honorable Tribunal Cuarto de Control, indica, establece o señala, cuáles elementos de convicción que le sirvieron para establecer con certeza la existencia del supuesto hecho punible, y a transcribir parte del contenido de la Acta policial, y sostiene:

…Luego del análisis de las presentes actuaciones, el Tribunal subsume la conducta desplegada por el ciudadano HUGO YUGREDY GANDICA PAREDES, el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del estado venezolano.

De lo trascrito se evidencia la falta de motivación del fallo recurrido, pues no determina cuáles son esos “elementos de convicción”, que le sirvieron para llegar a la decisión de privarlo de libertad. Es bien sabido que la falta de motivación de los fallos causa su nulidad, ya que es el único elemento que va a demostrar si los fallos son producto de análisis y estudios razonables o son el resultado de la simple voluntad del juzgador. Esta dolencia del fallo recurrido, la podrán ustedes comprobar con la sola lectura del fallo recurrido.

Al respecto existen innumerables decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, que no se acompañan por razones de saberse conocidas, en base al Principio de Notoriedad Judicial. Por las razones expuestas, solicito se declare con lugar este alegato de nulidad del fallo recurrido por inmotivación, y en consecuencia se declare nula la decisión recurrida, se imponga una medida menos gravosa y se decrete la libertad condicional de nuestro representado: HUGO YUGREDY GANDICA PAREDES.

2. VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO.

De acuerdo a los artículos: 2, 3, 7, 19, 21, 23, 26, 44, 49 numeral 1, y 51, de la Constitución de la República Bolivariana, de Venezuela, en concordancia con los artículos: 1, 2, 6, 9, 12, 13; artículo [sic]; artículos: 229 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, se establecen los principios y garantías constitucionales, del derecho al debido proceso, el derecho a la libertad personal, y enfrentar el proceso en libertad, y que la privación de libertad es la excepción, y que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente (Negrillas nuestras).

En el caso que nos ocupa, en el fallo no considera lo establecido en la Constitución Nacional establece el Principio de Libertad, y específicamente el mencionado artículo 23, permite aplicar tratados internacionales, que se refieran a los derechos humanos, si dichos tratados son favorables o mejoran los derechos y garantías constitucionales previstas en nuestra Carta Magna, sin tomar en consideración prohibiciones expresas en nuestra constitución [sic] Nacional y en nuestro ordenamiento jurídico como el citado artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal. Tenemos entonces que el fallo recurrido, viola totalmente normas de orden constitucional y procesal, para así justificar una privación de libertad, demostrando así que la privación de libertad es la “regla” y la libertad la excepción.

2.1.- Igualmente se funda el fallo en un supuesto peligro de fuga, tomando en consideración el monto de la pena aplicable. Tal argumento no es suficiente, ya que la pena no es el único elemento a ser considerado, pues existe el arraigo de nuestro defendido en el país, es casado, y tiene 2 hijos menores de edad, que no va a tener la posibilidad de fugarse. Cabe preguntarnos: ¿para donde [sic] se fugaría nuestro defendido, si actualmente el gobierno nacional no está otorgando divisas para viajes al exterior, y con qué dinero se daría el lujo de fugarse del país, si un pasaje actualmente tiene un precio realmente impagable?. [sic] Peligro de fuga si existiría, si dicho ciudadano, fuese millonario, con pasaporte y visa extranjera, lo que le daría la posibilidad de abandonar el país en cualquier momento. En consecuencia el mencionado peligro de fuga no existe en el presente caso, por lo que no debió ser tomado en consideración para dictar la medida extrema, o mejor dicho aplicar la excepción constitucional y legal.

2.2.- Por otra parte, los funcionarios aprehensores, en el Acta policial, dejan constancia que dando cumplimiento al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se le realizó la inspección corporal a nuestro representado, no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico, no logrando encontrar nada de lo que mencionan luego en las actas, cuando causalmente encontrándose fuera del rango visual de cualquier persona transeúnte en el lugar, mencionan que el supuesto testigo observó que a nuestro representado le encuentran en sus genitales una bola grande y le dan a oler al testigo quien como cualquier experto señala que se trataba de droga; acto seguido siendo las 05:20 min de la tarde se procedió a leerles los derechos a nuestro defendido, no dejando constancia de la presencia de más testigos en el lugar para el momento de dicha inspección. Consideramos que tal alegato es inverosímil, por las razones siguientes: Primero, porque la supuesta aprehensión fue realizada en el Centro Comercial Ramiral ubicado en la Calle 26 del Viaducto Campo Elías del Municipio Libertador del estado Mérida. Segundo, la misma hora de la supuesta aprehensión, que fue a las cinco de la tarde, esto es aun con la luz del día, y en sitio concurrido, distinto sería si la aprehensión fue realizada en un sitio oscuro y desolado es por ello que reviste un carácter inverosímil su argumento estampado en el acta policial y adolece de veracidad pues de tantas personas transeúntes en el lugar incluyendo vigilantes privados del Centro Comercial, resulta ilógico que sea un solo testigo el que sirvió para prestar testimonio de lo supuestamente observado en el interior de la unidad policial, esta acción contradictoriamente genera perspicacia y duda razonable.

Ciudadanos Jueces de la Alzada, fueron éstos los vicios que llevaron al honorable tribunal a privar de libertad a mis representados, que de haberse aplicado los criterios y principios constitucionales y legales, se le hubiese acordado una medida menos gravosa. Por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad, le causa un gravamen irreparable, ya que se le está privando de su derecho a enfrentar el juicio en libertad.

PETITORIO

Por tales razones, solicitamos se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde una medida menos gravosa.

Téngase este escrito como el contentivo del recurso de apelación del fallo recurrido (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A pesar de que la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público fue debidamente emplazada, tal como se observa en la boleta de emplazamiento número CJPM-C-BOL-2015000444, insertas al folio 08 de las actuaciones, la misma no dio contestación al recurso.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de septiembre de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), publicó auto fundado de la audiencia de calificación de la flagrancia, cuya dispositiva señala:

“(Omissis…)

DISPOSITIVA:

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión del imputado HUGO YUGREDY GANDICA PAREDES, por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se califica los delitos como: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS [sic], previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Se acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO, previsto en el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público una vez firme la presente decisión. Cuarto: Se decreta medida privativa de libertad, conforme lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HUGO YUGREDY GANDICA PAREDES, se impone como sitio de reclusión en Centro Penitenciario de la Región Andina. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación y oficio a la Policia [sic] del Estado Mérida, a los fines que realice el respectivo traslado. Quinto: Se autoriza al Ministerio Público, a fin que realice la destrucción de la droga incautada, conforme lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Sexto: Con fundamento al artículo 48 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza al Ministerio Público para que haga la experticia de extracción de información del teléfono incautado, motivo por el cual se acuerda librar el correspondiente oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Séptimo: Con fundamento al artículo 183 del la Ley Orgánica de Drogas se acuerda, la incautación preventiva de los teléfonos incautados descritos en la planilla de registros de la cadena de custodia numero 0231 (folio 21); Así mismo la incautación del dinero descrito en la planilla de la cadena de custodia numero 0231 (folio 20), debidamente experticiados bajo los números 9700-062-AT-0335 y experticia 9700-067-DC-1853. SE OMITE NOTIFICAR A LAS PARTES POR CUANTO LAS MISMAS QUEDARON NOTIFICADAS EN SALA DE AUDIENCIAS. SE ORDENA REMITIR OFICIO CORRESPONDIENTE A LA OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS Y AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MÉRIDA.

Por cuanto la presente causa corresponde por distribución al Tribunal de Control N° 03 de este Circuito, conociendo este Tribunal solo por encontrarse de guardia, se ordena su remisión inmediata.

Diarícese, publíquese y regístrese la presente decisión (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, en fecha 05/11/2015, compulsa de la causa principal LP01-P-2015-008386, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por los abogados Humberto Sarabia y Engels Puertas, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Hugo Yugredy Gandica Paredes, quienes delatan el presunto agravio que le produjo a su defendido, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha 11 de septiembre de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 15 de septiembre de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del citado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del encartado de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-008386, fundamentando dicho ejercicio impugnatorio conforme a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

.- Que no existen elementos de convicción suficientes que configuren el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo del 149 de la Ley Orgánica de Drogas, “pues en la referida acta los funcionarios señalan que nuestro patrocinado desplegó una actitud sospechosa y que luego emprendió una carrera para huir, asimismo, sin embargo no señalan testigos presenciales que hayan observado tal acción”.

.- Que “en el acta policial se desprende que en la inspección corporal realizada inicialmente dentro del Centro Comercial Ramiral (sin testigos) a nuestro defendido en el momento de la aprehensión no se le encontró ningún elemento que configure delito sino que luego de ingresarlo a la unidad policial casualmente le encuentran en sus genitales la evidencia que presentan como elemento probatorio y así lo señalan en la presente causa penal”.

.- Que no se cumplen los extremos y requisitos establecidos en los artículos Código Penal 234, 236, 237 y 238, de allí que debe necesariamente evaluarse todos y cada uno de los supuestos, pues ninguna encuadra y menos aún se fundamenta o motiva para concretizar su participación en los hechos que narran los funcionarios policiales con su solo dicho.

.- Que su patrocinado declaró sobre los hechos, “en la cual se evidencia y se sustenta con denuncias Nro. MP-76-348-2015 de fecha 20/02/2015 y de misma fecha en la Comandancia General de la FAPEM, que estos mismos funcionarios policiales, han hostigado y allanado en varias oportunidades ilegalmente a nuestro defendido en su domicilio y de que existe una investigación penal en su contra, sin embargo la juez ni siquiera observó tal elemento y lo desechó”.

.- Que la juzgadora no valoró las circunstancias del modo, tiempo y lugar, sino el solo dicho de los funcionarios policiales y un testigo de oficio que es y ha sido utilizado por estos funcionarios en varias actuaciones policiales, que se encontraba no en el lugar donde supuestamente se lleva a cabo el procedimiento policial, sino que este ya estaba previsto y dispuesto para realizar su delictual labor en el interior de una unidad policial “Patrulla”.

.- Que dada la falsedad de las actuaciones, y del hostigamiento y ensañamiento en contra de su representado, solicita se practique nuevamente la experticia química a la evidencia supuestamente incautada, pues en las resultas de la experticia química no se aprecia el porcentaje de pureza que obligatoriamente debe ser señalado en las resultas, por lo cual solicita además se fije una audiencia especial de Verificación de Droga por cuanto no se señala el porcentaje de pureza de la mencionada sustancia.

.- Que el fallo recurrido adolece de inmotivación, debido a que en ninguna de sus partes indica, establece o señala, cuáles elementos de convicción que le sirvieron para establecer con certeza la existencia del supuesto hecho punible.

.- Que la juzgadora no determina cuáles son esos “elementos de convicción”, que le sirvieron para llegar a la decisión de privarlo de libertad.

.- Que la falta de motivación de los fallos causa su nulidad.

.- Que el fallo impugnado “no considera lo establecido en la Constitución Nacional establece el Principio de Libertad, y específicamente el mencionado artículo 23, aunado a no toma en consideración prohibiciones expresas en la Constitución Nacional y el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que el fallo se funda en un supuesto peligro de fuga, tomando en consideración el monto de la pena aplicable, lo que en su criterio, no es suficiente, ya que la pena no es el único elemento a ser considerado, pues existe el arraigo de nuestro defendido en el país, es casado, y tiene 2 hijos menores de edad, que no va a tener la posibilidad de fugarse, “si actualmente el gobierno nacional no está otorgando divisas para viajes al exterior, y con qué dinero se daría el lujo de fugarse del país, si un pasaje actualmente tiene un precio realmente impagable?”.

.- Que el peligro de fuga existiría, si dicho ciudadano fuese millonario, con pasaporte y visa extranjera, lo que le daría la posibilidad de abandonar el país en cualquier momento.

.- Que el peligro de fuga no existe en el presente caso, por lo que no debió ser tomado en consideración para dictar la medida extrema, o mejor dicho aplicar la excepción constitucional y legal.

.- Que los funcionarios actuantes no dejaron constancia de más testigos en el lugar, lo cual es inverosímil debido al sitio en que fue efectuada la detención (Centro Comercial Ramiral) y a la hora, cinco y veinte minutos de la tarde, “aun con la luz del día”, y la cantidad de transeúntes, entre estos los vigilantes privados.

.- Que en virtud de los vicios denunciados, la medida de privación judicial preventiva de libertad le causa un gravamen irreparable, ya que se le está privando de su derecho a enfrentar el juicio en libertad.

Solicita finalmente, que el presente recurso se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde una medida menos gravosa.

De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra circunscrito a determinar si la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del encausado Hugo Yagredy Gandica Paredes, se encuentra debidamente motivada y fundamentada en la concurrencia de las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto, ajustada a la ley, observándose al respecto, lo siguiente:

Que en relación a la queja de la parte recurrente, según la cual, la decisión impugnada carece de motivación, al no indicar, establecer o señalar “cuáles elementos de convicción que le sirvieron para establecer con certeza la existencia del supuesto hecho punible”, esta Alzada constata que, de la sentencia impugnada, se pone de manifiesto que el a quo no fue pródigo y extenso en su análisis, sin embargo, aunque de manera exigua, señaló las razones que le llevaron a concluir que el imputado de autos fue aprehendido en situación de flagrancia en la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; no obstante, a los fines de extremar la garantía de la tutela judicial efectiva y autorizada la Corte de Apelaciones en esta etapa incipiente del proceso, a los fines de revisar y comprobar la materialización de los requisitos o extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dicha labor en los siguientes términos:

En primer lugar, se observa que la aprehensión del ciudadano Hugo Yugredy Gandica Paredes ocurrió luego de que funcionarios policiales lo interceptaran en la planta baja cerca del kiosco en el Centro Comercial El Ramiral, cuando éste tomó una actitud sospechosa y saliera corriendo, y al hacerle la inspección personal dentro de la unidad P-384, le hallaron en sus partes íntimas, “un (01) envoltorio en forma de pelota de tamaño regular envuelta en una bolsa plástica transparente y en su interior un envoltorio de tamaño regular envuelta con cinta plástica para embalar contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta sustancia estupefaciente”, que según la experticia química resultaron ser: “clorhidrato de cocaína” con un peso neto de 34 gramos con 800 miligramos y “cocaína base”, con un peso de 27 gramos con 400 miligramos, con lo cual se materializa el supuesto establecido en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: “ninguna persona puede ser arrestada o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”, dado que la aprehensión de dicho imputado se produjo en momentos en que los funcionarios policiales le hallaran en su poder la sustancia ilícita.

Ahora bien, en relación a la presunta violación de los artículos 229 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal y del contenido de los artículos 44, 49.1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar el a quo la privación de libertad al encartado de autos supuestamente “con el solo dicho de los funcionarios policiales” y con la sola presencia de un testigo “de oficio”, observa esta Sala que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos”. (Subrayado de la Sala)

Se infiere del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que la obligación de efectuar la revisión personal de un sujeto determinado, en presencia de dos testigos, estará supeditada a que las circunstancias propias del momento, lo permitan, lo que significa, que la omisión justificada de tal obligación, no acarrea la nulidad de la actuación policial así cumplida.

En el caso de autos se constata, que la detención del ciudadano Hugo Yugredy Gandica Paredes se produjo en horas de la tarde, en un sitio donde existe normal actividad comercial pero que tal como lo indican los funcionarios policiales actuantes, los transeúntes se negaron a prestar colaboración por el temor a su integridad física y a la inseguridad que se vive en el estado, circunstancia que impidió la ubicación de la segunda persona que según la ley debía procurarse para que sirviera como testigo de la aludida revisión personal, de lo cual se dejó expresa constancia en el acta policial Nº 002 de fecha 08/09/2015, antes referida, la cual se encuentra cobijada por una presunción iuris tantum de certeza, en virtud de emanar de funcionarios públicos, y que hasta tanto no se desvirtúe dicha presunción, su contenido surte plenos y absolutos efectos jurídicos, por lo que encontrándonos en la etapa de investigación del proceso y no haberse enervado lo indicado en dicha acta, la actuación policial debe ser reputada como legítima y, en consecuencia, apta y suficiente como elemento de convicción.

Adicionalmente se observa, que al lado del acta policial en cuestión, la cual describe las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, así como del hallazgo e incautación de la sustancia ilícita, se encuentra la experticia química practicada a la misma, con lo que el experto determinó, que las aludidas sustancias eran clorhidrato de cocaína, en volumen o peso neto de TREINTA Y CUATRO GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (34,800 grs.), y cocaína base, con un volumen o peso neto de VEINTISIETE GRAMOS CON CUATROCIENTOS MILIGRAMOS (27,400 grs), elementos de convicción estos, que en esta etapa originaria del proceso, se erigen como los fundados y plurales indicios que requiere el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y por cuanto los hechos imputados por la representación fiscal, encuadran en principio, dentro del supuesto fáctico contenido en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que prevé y sanciona el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito que comporta pena privativa de libertad y cuya acción para la persecución penal del mismo no se encuentra evidentemente prescrita dada su reciente data de presunta comisión, aunado a que la pena que prevé dicha figura o tipo penal, excede de diez años en su término máximo y que tales delitos son reputados o definidos como de lesa humanidad por la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, por tanto, excluidos de todo tipo de beneficio procesal o extra proceso, debe necesariamente concluirse, que la única medida restrictiva de libertad, apta y pertinente para asegurar las resultas del proceso, es la adoptada por el a quo, esto es, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por materializarse en el presente caso, todas las exigencias que para su procedencia, requiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en las anteriores precisiones, resulta obligante determinar, que la medida cautelar impugnada no fue impuesta con el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes y del único testigo, como lo delata la parte recurrente, porque al margen de las consideraciones efectuadas por esta Alzada, que legitiman tanto la actuación como la eficacia probatoria previa de tal actuación, existe la experticia química antes referida, que determinó tanto la naturaleza como el volumen de las sustancias ilícitas, elementos estos, que como se indicó precedentemente, permiten presumir racionalmente, en esta etapa del proceso, que el encartado de autos se encuentra vinculado a los hechos que se le imputan.

De igual forma, considera importante esta Alzada señalar, que el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos señala las dos excepciones al principio de la libertad, casos en los cuales una persona puede ser detenida, ya sea por una orden judicial o por ser sorprendida en la comisión de un hecho punible. Pues bien, como se señaló precedentemente, el ciudadano Hugo Yagredy Gandica Paredes fue detenido luego de que funcionarios policiales lo interceptaran en la planta baja cerca del kiosco en el Centro Comercial El Ramiral, cuando este tomó una actitud sospechosa y saliera corriendo, y al hacerle la inspección personal dentro de la unidad P-384, le hallaron en sus partes íntimas, “un (01) envoltorio en forma de pelota de tamaño regular envuelta en una bolsa plástica transparente y en su interior un envoltorio de tamaño regular envuelta con cinta plástica para embalar contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta sustancia estupefaciente”, sustancias estas que al ser sometidas a experticia, resultaron ser “clorhidrato de cocaína” con un peso neto de 34 gramos con 800 miligramos y “cocaína base”, con un peso de 27 gramos con 400 miligramos, configurándose de esta manera la segunda excepción contenida en la citada norma constitucional.

De acuerdo con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación o restricción de la libertad son de carácter excepcional y serán interpretadas restrictivamente, tal como lo señala también el artículo 233 ejusdem, debiendo ser su aplicación “proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”, norma que se encuentra sustentada al criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que señala que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste. Así se decide.

Ahora bien, en relación al “testigo de oficio” delatado por la parte recurrente, considera este tribunal colegiado, que independientemente de la existencia o no de ese testigo, la detención se produjo –tal como se indicó anteriormente- en el marco de lo establecido en el artículo 44.1 constitucional, por lo cual tal tesis (del testigo de oficio) deberá ser rebatida en la fase de juicio oral y público, el cual constituye, precisamente, el momento procesal idóneo para la determinación de la responsabilidad penal del señalado imputado como agente de una conducta típica y momento éste en el cual el juzgador de juicio podrá apreciar el testimonio de dicho testigo, conforme a la sana crítica observando las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica, por lo que al haber sido y decidido de tal manera por la a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley y en consecuencia, se declara sin lugar la presente queja.

Tomando en consideración el caso particular sometido al conocimiento de esta Alzada, es importante señalar que nos encontramos ante un caso en el cual se imputa un delito considerado como de lesa humanidad, el cual conforme a la Carta Magna y la jurisprudencia patria, no puede ser objeto de beneficio ni medida cautelar alguna, de tal manera que dado que se encuentra acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y actualizada la sospecha de peligro de fuga, es por lo resulta imperativo para esta Corte de Apelaciones, declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.

Finalmente, es menester señalar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal permite al imputado, o a su defensor, solicitar la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, pudiendo el tribunal de instancia, atendiendo las circunstancias y el caso particular, examinar la necesidad de mantenerla o sustituirla por otra menos gravosa. Así se decide.-

V.

DISPOSITIVA

Es con base a la motivación precedente, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 17/09/2015, por los abogados Humberto Sarabia y Engels Puertas, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Hugo Yugredy Gandica Paredes, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha 11 de septiembre de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 15 de septiembre de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del citado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del encartado de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-008386.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense al encausado de autos a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ _____________________ y boleta de traslado Nº __________________. Conste.

La Secretaria.-