TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 19 de noviembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-007101

ASUNTO : LP01-R-2015-000182

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 09 de junio de 2015, por el abogado Carlos Arturo Peña, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 62.825, con el carácter de codefensor de confianza del ciudadano José Isidro Díaz Castellano, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.349.520, en contra de la decisión emitida en fecha 11 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 03, mediante la cual declaró improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del preindicado ciudadano, en el asunto penal signado bajo el número LP01-P-2014-007101. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

Consta a los folios 01 al 06 de las actuaciones, escrito suscrito por el abogado Carlos Arturo Peña, con el carácter de codefensor de confianza del ciudadano José Isidro Díaz Castellano, en el cual interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

“(Omissis…) acudo por ante su competente autoridad para exponer y solicitar:

PREAMBULO [sic]

Estando dentro del lapso procesal para Apelar (sic) la decisión tomada por el digno tribunal (sic) de Ejecución Nº 03, de fecha dieciocho (18) de Mayo [sic] del 2.015 [sic], en donde este tribunal decretara el Ejecútese [sic] de la Sentencia [sic] y Ordenara [sic] su Cumplimiento [sic] efectivo en Forma [sic] Intramuros [sic]. A tal efecto ordeno [sic] su orden de Aprehensión [sic] en contra del ciudadano José Isidro Díaz Castellano, es por lo que procedemos a APELAR, dicha decisión de conformidad como lo establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

MOTIVO DE LA APELACION [sic]

Efectivamente ciudadanos miembros de la Corte de Apelación, el artículo 488, del Régimen Abierto, determina cuáles son sus excepciones: “PARÄGRAFO [sic] SEGUNDO: cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de Homicidio Intencional, Violación; delitos que atenten contra la libertad, Integridad e Indemnidad Sexual de Niños, Niñas y Adolescente; Secuestro; Tráfico de Drogas de mayor cuantía, Legitimación de Capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos contra multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubieren cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”.

El legislador patrio con su sabiduría determino [sic] de manera tajante cuales eran las excepciones y expresamente cuales eran los delitos en los que no se puede dar, la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Si observamos el legislador nos habla del HOMICIDIO INTENCINAL [sic], PRIMERO: entendemos como homicidio, el deceso o muerte física de un ser vivo (hombre o mujer), ejecutado por otra persona (s); intencional; la manera alevosa, premeditada, con ventaja de causar el daño (la Muerte [sic] de ese ser vivo hombre o mujer), en nuestro código [sic] penal [sic] el mismo está establecido en los homicidios de mayor pena, que superan los veinte años (20), y tan sabio fue el legislador que solo en los casos de homicidio intencional, el mismo tiene que ser consumado, es decir que exista un cadáver y un homicida con las características de la intencionalidad por parte de este a la hora de dar muerte al occiso.

Dentro de las excepciones planteadas por el legislador no prevé el Homicidio simple ni el agravado, MENOS EL HOMICIDIO FRUSTRADO que es este último el que no se cometió, porque de haber querido el legislador los hubiese incluido dentro de las excepciones del artículo 488 del C.O.P.P., parágrafo segundo, y taxativamente hubiese quedado excluido de los delitos que no optan al beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

Como podemos apreciar ciudadanos miembros de la corte (sic) de apelación (sic), mi representado fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años, por los delitos de Homicidio Simple en grado de Frustración y Porte ilícito de Arma de Fuego, en perjuicio del ciudadano Ali (sic) José Rondón, cuyas lecciones (sic) ameritaron una recuperación que no excedió de siete (07) y ocho (09), salvo complicaciones, complicaciones estas que en el presente caso no ocurrieron. A demás (sic) en el presente caso NO HUBO HOMICIDIO, ya que la víctima se recuperó satisfactoriamente en el lapso previsto de los 7 días, y en los actuales momentos se encuentra vivo, lo que viene a hacer la excepción a la excepción del PARAGRAFO [sic] SEGUNDO DEL ARTÍCULO 488 DEL C.O.P.P..

LA REGLA a aplicar en el presente caso la contempla el artículo 482 del C.O.P.P., ya que como lo señala el mismo juez A-Quo a pesar que la pena fue de cinco (05) años, la Suspensión Condicional a la Ejecución de la Pena, está reservada a delitos menos graves, tal como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en el caso en comento la aplicación del artículo 482 y el acordarle y beneficiarlo con la Suspensión Condicional a la Ejecución de la Pena a mi representado es totalmente viable ya que en primer lugar, el Homicidio Simple Frustrado no está incluido dentro de las excepciones del parágrafo segundo del artículo 488 del C.O.P.P. SEGUNDO: la excepción del parágrafo segundo del artículo 488 del C.O.P.P. Es muy clara solo se aplica en los delitos expreso dentro de la misma excepción y los mismos tienen que ser consumados la excepción no habla de delitos FRUSTRADOS. TERCERO: se aplica la Suspensión Condicional a la Ejecución de la Pena, a todos cuya pena no exceda de cinco (05), años, y en el caso en comento mi representado fue condenado a cumplir una pena de cinco (05), años por lo que cumple los requisitos de ley para que al mismo se le aplique el beneficio de Suspensión Condicional a la Ejecución de la Pena ya que está condición de no exceder de los cinco años es la excepción de la regla a lo que establece en el artículo 488 del C.O.P.P., LA REGLA ES LA PRIVATIVA, LA EXCEPCION [sic] ES LA LIBERTAD, y en nuestro caso mi representado se encontraba el (sic) libertad bajo presentación.

CUARTO.

FUNDAMENTO DE LA APELACION [sic].

Fundamentamos la presente APELACION [sic] en el Artículo 49 el debido proceso se aplicara (sic) en todo estado y grado de la causa, y en el artículo 439 numerales 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 4 del artículo 439 del C.O.P.P. la calificación acordada por el Juez de Juicio Nº 04 en la presente causa, dictada a mi representado el cual, asumió los hechos y fue condenado a cinco (05), años por ser el autor del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION [sic], sancionado en el artículo 405 Y 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano de Ali (sic) José Rondón, y porte de arma (escopeta) artículo 112 de la Ley Para el Desarme, los mismos no están dentro de las excepciones que prevé el Parágrafo Segundo: excepciones, del artículo488 (sic) del C.O.P.P..

En cuanto al numeral 5 del artículo 439 del C.O.P.P. el Juez A-quo, no considero (sic) para nada el hecho de que el delito aquí enjuiciado es de carácter frustrado, que no hay occiso, que este homicidio no está dentro de las excepciones del artículo 488, en su parágrafo segundo, le negó a mi representado el continuar gozando de su libertad y le dicta orden de aprehensión en su contra.

En cuanto al numeral 6 del artículo 439 del C.O.P.P., el juez A-Quo, violo (sic) flagrantemente la aplicación del artículo 482 del C.O.P.P. cuando lo correcto era acordarle la SUSPENSIÓN CONDICIONAL A LA EJECUCION [sic] DE LA PENA a mi representado, por llenar este los extremos de ley, debió mantenerle a mi representado, el beneficio acordado por esta digna Corte de Apelación, por cuanto el mismo es trabajador del campo ya que así lo refleja su constancia de trabajo, y por tener residencia fija en el país según la constancia, por lo que debió aplicarle a mi representado lo que más le convenía que era acordarle el beneficio de ley, mantenerlo dentro del beneficio de libertad y no revocarle el mismo dictándole orden de aprehensión para que cumpla su pena efectiva en forma intramuros.

PETITORIO

SOLICITO QUE EL PRESENTE RECURSO SEA ADMITIDO POR NO SER CONTRARIO A DERECHO Y LLENAR TODOS LOS REQUISITOS DE LEY.

Se revoque la orden de aprehensión dictada en contra de mi representado JOSÉ ISIDRO DIAZ [sic] CASTELLANO, y se ordene que le acuerde al mismo la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, que el mismo se mantenga dentro de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la cual estaba gozando, y que fuese impuesta por esta digna corte (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Consta a los folios 12 al 16, escrito suscrito por la abogada María Eugenia Dugarte Cadenas, en su condición de fiscal auxiliar interina adscrita a la Fiscalía Vigésima Segunda con competencia en materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el defensor del encartado de autos, en los siguientes términos:

“(Omissis) ocurro ante su competente autoridad a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abg. CARLOS ARTURO PEÑA PEÑALOZA (...), en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Num. 3, del Circuito Judicial Penal estado Mérida, en fecha 18 de mayo de 2015, relacionado con la improcedencia de las Formulas (sic) Alternativas (sic) de Cumplimiento (sic) de Pena (sic), hasta tanto no cumpla las tres cuartas partes de la pena.

(…)

CAPITULO [sic] II

CONSIDERACIONES FISCALES

Luego de analizado el fondo de la apelación interpuesta por la Defensa del penado: JOSÉ ISIDRO DÍAZ CASTELLANO, correspondiente al asunto Nº LP01-P-2014-007101 y revisada las actuaciones, esta Representación Fiscal, considera que la decisión dictada por el Juez de Ejecución Nº 03 del estado Mérida, se encuentra ajustada a derecho, en virtud:

Observa esta representación fiscal que efectivamente las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, constituyen verdaderas opciones de rehabilitación de las personas contra quienes pesa una sentencia condenatoria definitivamente firme, a la vez que constituyen paliativos del rigor que comporta el cumplimiento total de la pena, cuando éstas se encuentran privadas de su libertad, pero para poderse acordar deben cumplir los requisitos exigidos de ley, tales como haber cumplido determinada parte de la pena impuesta, y los demás requisitos del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual, establece:

“Artículo 488. Régimen abierto. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá será (sic) acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

…omissis…

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con Competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado, por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiere sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programados educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

…omissis…

Al mismo tiempo en el referido artículo en su parágrafo segundo se establecen las excepciones: Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad o indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo sólo procederán cuando hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.” (Subrayado propio).

De modo tal, que mal puede otorgar el Juez de Ejecución una formula (sic) alternativa beneficio cuando no se encuentran llenos los requisitos exigidos por la ley (sic)

Por todo lo antes expuesto considera esta representación fiscal que la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Num. 3 de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 11-05-2015, se encuentra ajustada a derecho (…)”

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de mayo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, publicó la siguiente decisión:

“(Omissis)

EJECÚTESE DE SENTENCIA Y CÓMPUTO DE PENA

Por cuanto ha quedado definitivamente firme la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en fecha 9 de abril de 2015 (dispositiva), publicada in extenso el 15 de abril de 2015 (f. 207-212), mediante la cual fue condenado el ciudadano JOSÉ ISIDRO DÍAZ CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-18.349.520, de 32 años de edad, a cumplir la pena principal de cinco (05) años de prisión (sic), por la comisión de los delitos de homicidio intencional simple en grado de frustración, previsto en los artículos 405 y 80 del Código Penal, en perjuicio de Alí José Rondón y porte ilícito de arma de fuego (escopeta), previsto en 112 de la Ley para el Desarme; y la pena accesoria de: Inhabilitación política durante el tiempo de la condena, este Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley, procede a ejecutar la referida sentencia, conforme a lo previsto en los artículos 471 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual observa:

I.- Ejecútese: Mediante decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en fecha 9 de abril de 2015 (dispositiva), publicada in extenso el 15 de abril de 2015 (f. 207-212) fue condenado el ciudadano JOSÉ ISIDRO DÍAZ CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-18.349.520, de 32 años de edad, a cumplir la pena principal de cinco (05) años de prisión (sic), por la comisión de los delitos de homicidio intencional simple en grado de frustración, previsto en los artículos 405 y 80 del Código Penal, en perjuicio de Alí José Rondón y porte ilícito de arma de fuego (escopeta), previsto en 112 de la Ley para el Desarme; y la pena accesoria de: Inhabilitación política durante el tiempo de la condena; este Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley, procede a ejecutar la referida sentencia, conforme a lo previsto en los artículos 471 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal. Sentencia que se halla firme conforme al auto expedido por el mencionado Juzgado de Juicio el día 5 de mayo de 2015 (f. 214).

En lo que respecta a la pena principal, se ordena su cumplimiento efectivo en forma intramuros. A tal efecto, se ordena librar la correspondiente orden de aprehensión del ciudadano JOSÉ ISIDRO DÍAZ CASTELLANO (ya identificado), como medio para garantizar el efectivo cumplimiento de lo resuelto en la sentencia definitiva, y por tal, la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional. Orden que se emite conforme al principio de ejecución oficiosa de las penas, que dispone el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la pena accesoria de inhabilitación política del penado de autos, se procede a ejecutar la misma y al efecto, se ordena su suspensión de los derechos políticos del penado en mención, ciudadano JOSÉ ISIDRO DÍAZ CASTELLANO (ya identificado) durante el tiempo de la condena y hasta su definitivo cumplimiento. A este fin, se ordena remitir copia certificada de la sentencia definitiva y del presente auto al Consejo Nacional Electoral (sede Mérida), para su cumplimiento efectivo.

No consta en autos que el penado realice en la actualidad función pública alguna susceptible de suspensión, conforme al artículo 24 del Código Penal.

En lo que concierne a la incautación del arma de fuego (escopeta folios 20 y 23) se ordena su puesta a disposición de la referida arma de fuego y municiones a la Dirección General de Control de Armas de Fuego y Municiones de la Fuerza Armada de la República Bolivariana de Venezuela (Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital), tal como fuera establecido en la sentencia definitiva. Ofíciese lo pertinente al director General de la Policía del estado Mérida, ya que el arma en referencia fue incautada preventivamente por funcionarios adscritos a dicha institución con sede en Timotes, estado Mérida.

II.- Cómputo:

El ciudadano JOSÉ ISIDRO DÍAZ CASTELLANO (ya identificado) fue aprehendido el día 5 de agosto de 2014, a las 12:20 meridiano (f. 19-20), permaneciendo bajo detención hasta 12 de septiembre de 2014 (fecha en que se ejecutó la caución juratoria acordada por el Tribunal de control, folios 126-129), es decir, por el lapso de un (01) mes y siete (07) días, que al ser descontados de la pena principal impuesta -cinco (05) años de prisión-, réstale por cumplir: cuatro (04) años, diez (10) meses y veintitrés (23) días de prisión. No se fija fecha de cumplimiento definitivo de la condena, por cuanto el referido penado se encuentra en libertad

III.- De las fórmulas alternas de cumplimiento de la pena y la suspensión condicional de la ejecución de la pena:

A pesar de que le penado de autos, fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, observa el Tribunal que tal condena tuvo como fundamento la comisión de los delitos de homicidio intencional en grado de frustración y porte ilícito de arma de fuego (escopeta), previstos en los artículos 405 y 80 del Código Penal y 112 de la Ley para el Desarme.

En tal sentido, el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone que “Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de homicidio intencional, violación,; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero, y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se haya cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

En aplicación de lo dispuesto en el artículo antes transcrito, el penado de autos podrá optar a dichas medidas luego de cumplir efectivamente (intramuros) la porción de pena antes indicada, es decir, las tres cuartas partes de la condena principal [tres (03) años y nueve (09) meses de prisión]. No se precisa fecha al efecto, pues el penado se halla actualmente en libertad.

Considera el tribunal que si el penado sólo podrá optar a tales medidas luego de cumplir la predicha porción de pena de manera efectiva, es claro que tampoco procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto dicha medida, tributaria de la probación penal, representa en concepto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: una forma de tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva (…) (Sentencia n° 266, del 17-02-2006).

Juzga el tribunal que si el referido Código adjetivo en el supuesto de condena penal por alguno de los delitos señalados en la excepción transcrita -entre los cuales se encuentra el del homicidio y otros de elevada gravedad, como se constata de su enumeración- sólo admite y difiere la concesión de las fórmulas alternas de cumplimiento de la pena, para después de que el penado haya cumplido de manera efectiva las tres cuartas partes de la condena, resultaría impropio y contrario a la política criminal contenida en el referido instrumento legal, que ante una condena por el delito de homicidio intencional como es el caso de autos, se otorgue la suspensión condicional de la ejecución con base únicamente en el quantum de la pena, que en el caso presente es de cinco años de prisión.

Hay que recordar que cuando el legislador dispuso el límite de cinco (5) años para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena –artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal-, lo hizo sobre la base de considerar la menor gravedad de los delitos que de ordinario son sancionados con penas de hasta ese límite de tiempo, lo cual es congruente con la idea de justicia, para lo cual es adecuado y proporcional aplicar un tratamiento no institucional dada su menor gravedad y menor desvalor de resultado; pero la situación se plantea de un modo diverso cuando a pesar de la señalada pena (no mayor de cinco años) se trata de un delito grave –como es el caso de autos, donde la condena como ya se dijo, tuvo fundamento en la comisión de dos delitos, uno de los cuales es precisamente el de homicidio intencional frustrado-, pues en este caso el mandato legal que ordena diferir el disfrute de las medidas alternas de cumplimiento de la pena después de haber cumplido el penado las tres cuartas partes de la condena intramuros, encarna un tratamiento diferencial que se funda en motivos objetivos, razonables y congruentes, que no permiten asimilar a los distintos.

En efecto, si para los penados que cumplen la pena de modo efectivo (intramuros) sólo es posible la aplicación y otorgamiento de tales medidas alternas de cumplimiento de la pena una vez hayan cumplido efectivamente (intramuros) la porción legal ya señalada; a fortiori (con mayor razón), debe entenderse que no es dable suspender condicionalmente la condena en casos de delitos graves, a pesar de que la pena impuesta no supere el límite de cinco (5) años, pues no se puede obviar que precisamente la suspensión condicional de la ejecución de la pena está reservada para delitos de menor gravedad, tal como reconoce la doctrina y la jurisprudencia nacional, propósito que resultaría nugatorio si se otorga tal suspensión de condena en condenas por delitos graves (desvalor de acción y de resultado), como es el caso presente. Por las consideraciones antes expuestas, estima el tribunal la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Y así se declara.

IV.- Por otra parte, se acuerda remitir a la División de Antecedentes Penales del Ministerio de Interior y Justicia copias certificadas de la sentencia definitivamente firme pronunciada en el presente caso y de la presente decisión. Notifíquese la presente decisión a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público y a la defensa; librar boleta de citación del penado de autos a la sede del tribunal en la fecha y hora que se fije por auto separado, a los fines de imponerlo de la presente decisión. Líbrense los oficios y boletas correspondientes. Ofíciese lo pertinente: Cúmplase (…)”

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, en fecha 04/09/2015, compulsa de la causa principal LP01-P-2014-007101, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Carlos Arturo Peña, con el carácter de codefensor de confianza del ciudadano José Isidro Díaz Castellano, en contra de la decisión emitida en fecha 11 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 03, mediante la cual declaró improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del preindicado ciudadano, en el asunto penal signado bajo el número LP01-P-2014-007101.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la contestación que el Ministerio Público hiciera del mismo, así como la decisión objeto de impugnación, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión dictada en fecha 11/05/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 03 de este Circuito Judicial Penal, fundamentando dicho recurso en el artículo 439 numerales 4º, 5º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en su criterio, la decisión le causa un gravamen irreparable a su defendido al decretar orden de aprehensión en contra del mismo y declarar improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, señalando, como argumentos esenciales, los siguientes:

.- Que el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal determina cuáles son las excepciones, entre estos, el delito de homicidio intencional.

.- Que se entiende por homicidio, el deceso o muerte de un ser vivo, “ejecutado por otra persona (s), intencional; la manera alevosa, premeditada (…), y tan sabio fue el legislador que solo en los casos de homicidio intencional, el mismo tiene que ser consumado, es decir que exista un cadáver.

.- Que el legislador no prevé el homicidio simple ni el agravado, menos el homicidio frustrado.

.- Que su representado fue condenado a cumplir la pena de cinco años por los delitos de homicidio simple en grado de frustración y porte ilícito de arma de fuego.

.- Que en el presente caso no hubo homicidio ya que la víctima se recuperó.

.- Que la regla a aplicar en el presente caso la contempla el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, y pesar de que la pena fue cinco años, la suspensión condicional a la ejecución de la pena está reservada a delitos menos graves, con lo que es totalmente viable acordarle y beneficiarlo con la suspensión condicional a la ejecución de la pena.

.- Que la excepción del parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro, que sólo se aplica en los delitos expresos dentro de la misma excepción y los mismos tienen que ser consumados, no habla de delitos frustrados.

.- Que su defendido cumple con los requisitos para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, solicita finalmente se declare con lugar la apelación, se revoque la orden de aprehensión y se acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su defendido.

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del recurrente va dirigida en principio a la pretensión de nulidad de la decisión que declaró la improcedencia de las fórmula alternativas al cumplimiento de pena (incluyendo la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin previo cumplimiento de al menos tres cuartas partes de la misma), en el marco del ejecútese de la sentencia, porque a su entender, el delito de homicidio simple en grado de frustración no está incluido dentro del catálogo de delitos que exceptúa el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, como pasible de otorgamiento de dichas fórmulas. Ahora bien, esta Alzada observa que en la decisión impugnada el a quo ordenó, además, que el cumplimiento efectivo de la pena sea intramuros, por lo cual ordenó “librar la correspondiente orden de aprehensión del ciudadano JOSÉ ISIDRO DÍAZ CASTELLANO (ya identificado), como medio para garantizar el efectivo cumplimiento de lo resuelto en la sentencia definitiva…”.

Al respecto, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 938 del 28 de abril de 2003 (caso: Andrés Eloy Dielinge), señaló:

“Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado.

(…)

Para concluir, a juicio de esta Sala, la apelación del auto de aprehensión es un acto que requiere la presencia del imputado, por lo que el juzgado accionado actuó ajustado a derecho al declarar la ilegitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Dielinger Lozada, quien a todas luces estaría realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso en su contra, que está en una fase intermedia y donde se le han respetado sus derechos constitucionales a conocer de los motivos de su acusación, a nombrar defensores, a acceder a las actas, a rendir declaración y a impugnar las decisiones previas que le fueron desfavorables, motivo por el cual se declaran improcedentes in limine litis las denuncias de violación al derecho a la defensa esgrimidas y así se declara”.

Asimismo, resulta prudente traer a colación la Sentencia de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de febrero de 2013 en el expediente 2006-331, en la cual dejo constancia de lo siguiente:

“…En tal sentido, y como ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa es un principio fundamental que rige todo proceso penal, garantizando a quien se le sigue una investigación por la comisión de un hecho punible, el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, la prohibición del juicio en ausencia de un acusado es una garantía dispuesta a su favor para evitar que se juzgue sin su intervención.

Es así, que el debido proceso impone la necesidad que al investigado se le notifique de los cargos, asegure la asistencia de abogado (a), pueda ser oído, y obtenga del órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado del cual se confiera el derecho de recurrir. Siendo asimismo necesaria su presencia en determinados actos, para que sea verdaderamente eficaz la materialización de tales derechos, no admitiéndose en el Estado Venezolano procesos en ausencia, garantía que además está presente en Tratados y Convenios Internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, el artículo 14, numeral 3, literal d) del Pacto Internacional de Los Derechos Civiles y Políticos del Hombre, instituye:

“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas…A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o a ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensa, del derecho que le asiste tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlos”.

En el caso en estudio, la defensa del acusado CARLOS ALFONSO ORTEGA CARVAJAL interpuso recurso de casación contra sentencia dictada por la Sala Séptima Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cuando el mismo se encontraba a derecho. No obstante, el prenombrado ciudadano se sustrajo del proceso penal el trece (13) de agosto de 2006, antes que esta Sala de Casación Penal emitiese pronunciamiento conforme a lo previsto en los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual limita el debido pronunciamiento respecto al recurso interpuesto, en garantía del derecho al debido proceso y a la defensa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal DECLARA QUE A LA PRESENTE FECHA SE ENCUENTRA IMPEDIDA para emitir pronunciamiento respecto al recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano CARLOS ALFONSO ORTEGA CARVAJAL. Así se decide….”

De los extractos jurisprudenciales anteriormente transcritos, se puede colegir que existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado.

Ahora bien, aprecia esta Alzada que en el presente caso, el Tribunal de Ejecución ordenó –como primer punto en la decisión impugnada– que el ciudadano José Isidro Díaz Castellano cumpliera la pena impuesta dentro del recinto carcelario, ordenando en consecuencia la aprehensión del mismo, y dado que las jurisprudencias anteriormente citadas señalan los actos por los cuales se requiere la presencia del imputado, encontrándonos en la misma situación en el caso bajo estudio, es por lo considera esta Corte que lo procedente y ajustado a derecho es declarar, que hasta la presente fecha esta Alzada se encuentra impedida para resolver la presente apelación, dejándose constancia que una vez se materialice la aprehensión y el encartado de autos sea impuesto del contenido de dicha decisión, el mismo o su representante, podrá ejercer el recurso de apelación. Así se decide.-

V.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara que a la presente fecha esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, se encuentra impedida para resolver el recurso de apelación de autos, ejercido en fecha 09/06/2015, por el abogado Carlos Arturo Peña, con el carácter de co defensor de confianza del ciudadano José Isidro Díaz Castellano, en contra de la decisión emitida en fecha 11 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 03, mediante la cual declaró improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del preindicado ciudadano, en el asunto penal signado bajo el número LP01-P-2014-007101.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente recurso en la oportunidad legal al Tribunal. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _______________ ___________________________________________________. Conste, La Secretaria.-