TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 23 de Noviembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: LP01-R-2015-000349

ASUNTO: LP01-R-2015-000349

PONENTE: ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión respectiva, con ocasión al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado Carlos Manuel Sgambatti Contreras, en su condición de Defensor Público de los ciudadanos Correa Sánchez Jorgen Daniel y Diego José Gil Torres, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 07 de octubre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia, precalificó el delito como Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas e impuso a los encausados medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 03 obra inserto el escrito de apelación, mediante el cual Carlos Manuel Sgambatti Contreras, defensor técnico privado de los ciudadanos Correa Sánchez Jorgen Daniel y Diego José Gil Torres, señala lo siguiente:

(…OMISSIS…) CARLOS MANUEL SGAMBATTI CONTRERAS, Defensor Público Penal Segundo de ésta Circunscripción Judicial, actuando como tal a favor de los ciudadanos, CORREA SÁNCHEZ JORGEN DANIEL, titular de la cédula de identidad N° 23.925.915 y GIL TORRES DIEGO, titular de la cédula de identidad N° 24.198.195, totalmente identificado en la causa penal N° LP01-P-2015-009434 seguida en el Tribunal a su digno cargo, ante usted ocurro conforme a los artículos 424, 426, 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN contra el auto que declaró con lugar la detención en flagrancia y ordenó la privación judicial preventiva de libertad contra mis representados, causándoles un gravamen irreparable, lo que hago en los siguientes términos:

LOS HECHOS:

Según las actuaciones que presenta el Ministerio Público, el día 02 de octubre del año dos mil Quince, siendo las dos horas, cuarenta y cinco minutos de la tarde, mis representados fueron detenidos en la Plaza Bolívar de Mucuchies, momentos después en que uno de ellos dejó caer un bolso color gris con negro el cual llevaba colgado en el hombro izquierdo, contentivo de 897 gramos con 900 miligramos de marihuana,

El día 05 de Octubre de 2015 los detenidos fue presentado ante el Tribunal Primero en funciones de Control, quien declaró con lugar la detención en flagrancia de mis representados por el delitos de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte deja Ley Orgánica de Drogas. Igualmente estableció el procedimiento ordinario y medida privativa de libertad en contra de los detenidos.

FUNDAMENTO DEL RECURSO:

Violación de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye violación al debido proceso.

Según el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por su parte, en artículo 240 eiusdem, exige que el auto de privación judicial preventiva de libertad deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.

2. Una sucinta del hecho o hechos que se le atribuyen.

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236 ó 238 de éste Código.

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

5. El sitio de reclusión.

Se evidencia que la Juzgadora no cumplió con lo exigido en el numeral 3 del articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, al no establecer en el auto "la indicación de las1" razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236 ó 238", sólo se refirió al peligro de fuga por la pena que pudiera a llegar a imponerse, no motivando en el caso concreto, las circunstancias por las que considera que los imputados pudieran fugarse y a este respecto han sido reiterada las decisiones de nuestro máximo Tribunal que no se debe fundamentar el peligro de fuga solamente en la pena que pudiera llegar a imponerse. '"

En otro sentido, según él numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar acreditado “fundados” elementos de convicción para estimar que eI imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible" y de las actas que describen el presente caso, se desprende que sólo fue incautado un bolso; y que sólo uno de los detenidos presuntamente lo cargaba colgado en el hombro izquierdo y lo dejó Caer, no indicando la Jueza de Control el por qué le atribuye a los dos detenidos el mismo delito cuando solo uno de ellos presuntamente era el que cargaba el bolso, in comento y no fue incautado en ese procedimiento, dinero ni ningún otro elementopara imputar a los dos el mismo delito.

Ninguna de estas circunstancias fueron valoradas por la Juzgadora, causándole a los detenidos un estado de indefensión e incertidumbre al no establecer en su decisión las razones por las que desecha los alegatos de defensa. Por tanto solicitarnos qué él presente recurso sea remitido a la honorable Corte de Apelaciones y luego de su admisión revoque la decisión de la Jueza de Control que privó de libertad a mis representados y en su lugar se acuerde la libertad bajo una de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 242 del COPP que a proposición de la defensa sea la establecida en el numeral 3 de presentaciones periódicas ante el Tribunal de Control'.

ESCRITO DE CONTESTACION

A los folios 12 al 16 obra inserto el escrito de contestación del recurso de apelación, mediante el cual el Fiscal Luís A. Contreras Molina y Tania Joseph Younes, señalan entre otras cosas lo siguiente:

(…Omissis…)Quienes suscriben, LUIS A. CONTRERAS MOLINA Y TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, procediendo con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, en uso de las atribuciones que confieren los numerales 2 y 6 del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 5 del Artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y a su vez con lo establecido en el Articulo 111 numeral 18 de la del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 441 ejusdem; ante usted, muy respetuosamente acudimos a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, del cual esta Representación Fiscal tuvo conocimiento el 22/10/2015, a través de boleta de emplazamiento signado con el numero LJ01BOL2015026563, interpuesta por la Defensa de los imputados CORREA SÁNCHEZ JORGEN DANIEL Y GIL TORRES DIEGO, Abogado CARLOS SGAMBATTI CONTRERAS, quien es defensor público, y se puede ubicar en el Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual acordó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los preindicados imputados, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICÍTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas cuya pena es de doce (12) a diez y ocho (18) años de prisión, en perjuicio del Estado Venezolano. Por consiguiente, fundamentamos la contestación del Recurso en los motivos que a continuación precisamos.

Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILICÍTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas cuya pena es de doce (12) a diez y ocho (18) años de prisión, en perjuicio del Estado Venezolano, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de Lesa Humanidad.

Del referido escrito se observa que la defensa esgrima su argumento específicamente en ti hecho de que el Tribunal de Control, una vez realizada la audiencia de presentación en la cual acordó la medida privativa preventiva judicial de libertad, la misma no fundamentó de conformidad con el artículo 240.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se Considera que la solicitud de la defensano (sic) se encuentra ajustada a derecho toda vez que se observa que el delito imputado en la audiencia de presentación de flagrancia llenan los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir:

"El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 7.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto".

Circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en las actuaciones y que hasta la presente fecha no han variado, es por lo que resulta contrario otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera, que señala;

"...el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (...) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código..."

Con esta sentencia se pretende evitar que las personas que se encuentren incursas en -estos delitos de naturaleza grave, sean beneficiadas con la imposición de medidas cautelares o con el decaimiento de la medida, tal como lo requiere la defensa para su defendido en su escrito de apelación, máxime cuando el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, previsto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aún se mantienen vigentes, tal como fue motivado por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control.

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permitieron determinar que lo procedente y ajustado era la medida de privación judicial preventiva de libertad tal como lo acordó el Juez de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal en la audiencia de presentación de imputado que se realizó el 05/10/2015, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de DOCE (12) a DIEZ Y OCHO (18) años de prisión, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para ambos imputados de la causa.

Por ello, es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra de ambos imputados, quienes desde el inicio hasta la presente fecha se encuentran en igualdad de circunstancias, toda vez que las misarías no han variado, y por ende mal podría esta Representación Fiscal solicitar y en consecuencia el Tribunal decretar una medida menos gravosa.

Cabe destacar que en las actuaciones se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele a los imputados y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, y así motivado en el auto emanado del Tribunal, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 indica lo siguiente:

"...Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes _son_ considerados de lesa humanidad y respecto de ellos no procede medidas cautelares sustitutivas. que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad..."

Asimismo lo establece la sentencia vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1728, del 10/12/2009, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchán, donde la sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad los delitos vinculados al Trafico de Sustancias estupefacientes y sicotrópicas, quedando excluido de los beneficios procesales, el indulto y el otorgamiento de Medidas cautelares Sustitutivas. (Subrayado nuestro).

En relación a la decisión impugnada, es importante señalar la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 105-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el 'Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,

"Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a ¡a familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela.

Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos, que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causen grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus victimas, por lo que se consideran de Lesa Humanidad: y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves".

Por los motivos expuestos ut supra, mal podría la Corte de Apelaciones, acordar la solicitud de la defensa, en virtud que afecta los intereses del Estado Venezolano quien es la víctima en la presente causa, siendo que la medida de privación judicial de libertad es impuesta para asegurar las resultas del proceso, en virtud que es de interés del Estado a través del proceso penal como lo es en este caso, la búsqueda de la verdad establecida en el artículo 13 de la Norma Adjetiva Penal.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga el pronunciamiento emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, en la causa penal N° LP01-P-2015-009434, (N° Fiscalía MP-459931-2015)…”

DECISION RECURRIDA

En fecha 07 de octubre de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en los siguientes términos:

(…)Por cuanto en fecha 05 de octubre de 2015, se llevó a efecto la audiencia de presentación de imputado en contra de los ciudadanos YORGEN DANIEL CORREA SANCHEZ, venezolano, natural de Mucuchies, nacido en fecha 28-09-1995, de 20 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 23.925.915, ocupación u oficio Agricultor, hijo de Yelitza Sánchez, domiciliado en: Mucuchies, calle Arzobispo Chacon, Municipio Rangel, Parroquia Santa Lucia, casa N° 45, punto de referencia al lado de la urbanización las Colinas, teléfono 0416-9281220, y DIEGO JOSE GIL TORRES, venezolano, natural de Mucuchies, nacido en fecha 26-12-1995, de 19 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 24.198.195, de ocupación u oficio Agricultor, hijo de María Torres y Juan Gil, para calificar o no su aprehensión en flagrancia, corresponde a este Tribunal fundamentar por auto separado la decisión dictada oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, en presencia de las partes y al efecto el Tribunal observa: domiciliado en: Mucuchies, calle Arzobispo Chacon, Municipio Rangel, Parroquia Santa Lucia, casa N° 05, punto de referencia al lado de la urbanización las Colinas, teléfono 04124-7832609, para calificar o no su aprehensión en flagrancia, corresponde a este Tribunal fundamentar por auto separado la decisión dictada oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, en presencia de las partes y al efecto el Tribunal observa:

PRIMERO: De la calificación de flagrancia: la Abogada Tania Younes, Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, presentó a los imputados: YORGEN DANIEL CORREA SANCHEZ y DIEGO JOSE GIL TORRES, supra identificados, por cuanto los mismos fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos a la Policía de Mucuchies del Estado Mérida, conforme a acta de investigación Penal de fecha 02-10-2015, en la que dejan constancia…“Guerrero A y Chourio A. (DATOS COMPLETOS DE LOS TESTIGOS SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN LIBRO DE TESTIGOS DE LA SEDE DE ESTA OFICINA, AMPARADOS EN EL ARTICULO 25° DE LA LEY DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS Y ARTICULOS 3°, 4°, 7°, 9° Y 21°, NUMERAL 9° DE LA LEY PARA LA PROTECCION A VICTIMAS TESTIGOS Y DEMAS SUJESTOS PROCESALES) acto seguido el supervisor Marcano Johnny procede a preguntarle a los ciudadanos que si ocultaban entre su ropa adherida a su cuerpo objeto arma o sustancia que lo relacionare con la comisión de un hecho punible que lo manifestara y lo exhibiera manifestando los mismos que No, de igual forma le pregunto porque había soltado el bolso respondiendo el mismo que eso no era él, procediendo el oficial Nieves Víctor amparado en el artículo 191 del Código Orgánico procesal penal a realizarle la inspección personal no encontrando algún objeto de interés policial adherido a su cuerpo, de igual forma se realizo la inspección de un bolso de color gris con negro de marca abismo el cual momentos antes poseía el ciudadano quien quedo identificado como: CORREA SANCHEZ YORGEN DANIEL CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.- 23.925.915 DE 20 AÑOS DE EDAD RESIDENCIADO EN CALLE ARZOBISPO CHACON CASA NUMERO 45 MUCUCHIES MUNICIPIO RANGEL dentro del bolso en mención se encontró una caja de zapato de color naranja con un logotipo de color Blanco, también un emblema en forma de circulo de color azul con amarillo donde se puede leer BETHOVEN COMPANY APPAREL GEUNINE STYLE EST. 1986, Y EN SU EXTREMO INFERIOR IZQUIERDO SE PUEDE LEER NIKE FREE 5.0 CODIGO DE BARRA 642198011, y dentro de la misma al abrir dicha caja cayo UN PAQUETE TIPO PANELA EN FORMA RECTANGULAR ENVUELTA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL CONTENTIVA DE PRERSUNTA DROGA QUE AL PESARLA ARROJO UN PESO APROXIMADO DE (920 GRAMOS) observando los testigos dicha acción, quedando a cargo de la cadena de custodia el funcionario Oficial Nieve Víctor de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del COPP, por todo lo antes expuesto y a las 03 Y 50 minutos de La tarde de hoy El oficial Nieves Víctor y en presencia de los testigos procedió amparado en artículo 127 del código orgánico procesal penal a leerles sus derechos como imputado, quedando posteriormente identificado el otro ciudadano que se encontraba en compañía de Correa Sánchez Yorgen como: GIL TORRES DIEGO JOSE CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.- 24.198.195 DE 19 AÑOS DE EDAD RESIDENCIADO EN CALLE ARZOBISPO CHACON CASA NUMERO 5 MUCUCHIES MUNICIPIO RANGEL, trasladando todo el procedimiento a la sede de la estación policial Mucuchies en vista de la gran cantidad de ciudadanos que se acercaron al sitio y en presencia de los dos testigos se abrió dicha panela observando restos de vegetales que expedía fuerte olor, procediendo el oficial agregado Ramón Cristancho vía telefónica a la central de reseñe de la policía del estado Mérida para verificar los datos de os ciudadanos detenidos(…)”

Ahora bien, el Tribunal considera que la aprehensión de los imputados, supra identificados, practicada por los funcionarios adscritos a la Policía de Mucuchies del Estado Mérida, se produjo en el mismo momento que los investigados ocultaban en un bolso sustancias y estupefacientes, motivo por lo que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, configurándose los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE

Los elementos de convicción de los cuales se desprenden los hechos anteriormente expuestos se encuentran insertos en la causa, a los folios desde el 13 al 35.

Ahora bien la calificación jurídica de la actividad desplegada por el imputado es por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Como consecuencia de lo expuesto, y por cuanto el Ministerio Público y la Defensa solicitan más diligencias que practicar, se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a los artículos 372 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

SEGUNDO: De la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados, supra identificados, el Tribunal acuerda con lugar la misma en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado (con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión), la comisión de los delitos OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el aprehendido es autor de los delitos indicados; además, también concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría imponerse a los imputados, que es por el delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual establece una sanción de mas de diez años de prisión y la magnitud del daño social causado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 3° del artículo 237 ejusdem, por lo que en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ya identificado, la cual consiste únicamente en una medida de carácter eminentemente procesal y cautelar, que tiene una finalidad instrumental y no sancionatoria o de carácter punitivo, que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia de los imputados en los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal luego de un debate oral y público, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga en razón del delito que le son imputados en el presente caso y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión de los imputados YORGEN DANIEL CORREA SANCHEZ y DIEGO JOSE GIL TORRES, por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se califica los delitos como: OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Se acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO, previsto en el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público una vez firme la presente decisión. Cuarto: Se decreta medida privativa de libertad, conforme lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos YORGEN DANIEL CORREA SANCHEZ y DIEGO JOSE GIL TORRES, se impone como sitio de reclusión en Centro Penitenciario de la Región Andina. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación y oficio a la Policía del Estado Mérida, a los fines que realice el respectivo traslado. Quinto: Se autoriza al Ministerio Público, a fin que realice la destrucción de la droga incautada, conforme lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas…”

MOTIVACIÒN

Del estudio y análisis del escrito recursivo y la decisión impugnada, esta sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, para emitir su decisión considera lógico realizar las siguientes consideraciones:

De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto central a ser resuelto, tal como se observa del contenido del escrito de apelación, se encuentra circunscrito a determinar si la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a la ley, observándose al respecto, lo siguiente:

En relación a la primera denuncia, según el cual los imputados de autos, fueron detenidos sin existir suficientes elementos de convicción que los vincularan con los hechos investigados, que en criterio del apelante, viola el artículo 236 y 240 Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte observa:

Que en el auto cuestionado, la juzgadora indicó lo siguiente:

“…El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados, supra identificados, el Tribunal acuerda con lugar la misma en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado (con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión), la comisión de los delitos OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el aprehendido es autor de los delitos indicados; además, también concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría imponerse a los imputados, que es por el delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual establece una sanción de mas de diez años de prisión y la magnitud del daño social causado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 3° del artículo 237 ejusdem, por lo que en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ya identificado, la cual consiste únicamente en una medida de carácter eminentemente procesal y cautelar, que tiene una finalidad instrumental y no sancionatoria o de carácter punitivo, que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia de los imputados en los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal luego de un debate oral y público, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga en razón del delito que le son imputados en el presente caso y ASI SE DECIDE…”

Del extracto anteriormente citado, ciertamente se evidencia que el a quo no fue profuso al momento de indicar el porqué consideraba que los encausado de autos se encuentran comprometidos en el delito imputado, limitándose a señalar los elementos de convicción que cursan en el expediente, no obstante, autorizada la Corte de Apelaciones en esta etapa de investigación, al examen de dichos elementos de convicción a objeto de verificar si la medida restrictiva de libertad dictada y la precalificación jurídica atribuida a los hechos, se encuentra ajustada a la ley, se procede a dicha labor, de la siguiente manera:

Que establece el artículo 236 en comento, lo siguiente:

“(…) El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no darán cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”.

En el caso de autos, se constata que los imputados Yorgen Daniel Correa Sánchez y Diego José Gil Torres, se les atribuye la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito este que comporta pena privativa de libertad y el cual, dada su reciente data de comisión, no se encuentra evidentemente prescrito, con lo que se cumple el primer requisito exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal.

En cuanto a la segunda exigencia del aludido dispositivo legal, constituido por la necesaria acreditación de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un determinado hecho punible, se observa que cursan en autos, las siguientes diligencias de investigación:

1.- Acta de Investigación Policial, N° CCP11-008-2015, de fecha 02-10-2015, suscrita por funcionarios Adscritos a La estación policial de Cacute, estado Mérida, en la cual se narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar corno ocurre la aprehensión en flagrancia de los imputados Yorgen Daniel Correa Sánchez y Diego José Gil Torres, realizada por los funcionarios actuantes, indicando: “En esta misma fecha y siendo aproximadamente las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde del día 02 de octubre de 2015, encontrándose en labores de investigación a bordo de la unidad de investigación signada con el número P-398 por el sector de Mucuchies específicamente por la calle Bolívar adyacente a la Plaza Bolívar de Mucuchies, observaron dos (02) ciudadanos que se encontraban en actitud nerviosa en la esquina de dicha plaza, por lo que sin dilación alguna se les dio la voz de alto y los mismos al percatarse de dicha comisión policial tomaron dirección contraria de la misma y uno de los ciudadanos dejó caer un bolso de color gris con negro el cual llevaba colgado en su hombro izquierdo, acto seguido el jefe de la comisión , procedió a utilizar técnicas de aprehensión policial y arrojando a los mismos al piso para así neutralizarlos y evitar así una posible fuga, donde uno de ellos exclamaba en voz fuerte y clara que eso no era de él, en vista de dicha situación el jefe de la comisión ordena al oficial agregado Ramón Cristancho que procure la presencia de dos (02) testigos quedando identificado los mismos como: Guerrero A y Chourio A. (DATOS COMPLETOS DE LOS TESTIGOS SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN EL LIBRO DE TESTIGOS DE LA SEDE DE ESTA OFICINA, AMPARADOS EN EL ARTICULO 25º DE LA LEY DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS Y ARTICULOS 3º, 4º, 7º, 9º, Y 21º NUMERAL 9º DE LA LEY PARA LA PROTECCION DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMAS SUJESTOS (SIC) PROCESALES) acto seguido el supervisor Marcano Johnny procede a preguntarle a los ciudadanos que si ocultaban entre su ropa o adherida a su cuerpo objeto arma o sustancia que lo relaciona con la comisión de un hecho punible que lo manifestara y lo exhibiera manifestando los mismos que No, de igual forma le pregunto porque había soltado el bolso respondiendo el mismo que eso no era de él, procediendo el oficial Nieves Víctor amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle la inspección de un bolso de color gris con negro de marca abismo el cual momentos antes poseía el ciudadano quien quedó identificado como: CORREA SANCHEZ YORGEN DANIEL CEDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.925.915 DE 20 AÑOS DE EDAD RESIDENCIADO EN CALLE ARZOBISPO CHACON CASA NÚMERO 45 MUCUCHIES MUNICIPIO RANGEL dentro del bolso en mención se encontró una caja de zapato de color naranja con un logotipo de color Blanco, también un emblema en forma de circulo de color azul con amarillo donde se puede leer BETHOVEN COMPANY APPAREL GEUNINE STYLE EST.1986, Y EN SU EXTREMO INFERIOR IZQUIERDO SE PUEDE LEER NIKE FREE 5.0 CODIGO DE BARRA 642198011, y dentro de la misma al abrir dicha caja ENVUELTA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL CONTENTIVA DE PRESUNTA DROGA QUE AL PESARLA ARROJO UN PESO APROXIMADO DE (920 GRAMOS) observando los testigos dicha acción quedando a cargo de la cadena de custodia el funcionario Oficial Nieve Víctor de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del COPP, por todo lo antes expuesto y a las 03 y 50 minutos de la tarde de ese mismo día 02 de octubre de 2015.

2.- Acta de investigación penal, de fecha 03 de octubre de 2015, suscrito por el funcionario Detective Jesús Carrillo, adscrito a la Sub-Delegación, Mérida, indicando:” Encontrándonos en labores de guardia en la sede de ese despacho se presentó comisión de la Policía del Estado Mérida, Centro de Coordinación Policial Mucuchies, al mando del Oficial Víctor Nieves, trayendo oficio número CCP11/EPT Nº 026-2015 y orden de inicio de averiguación fiscal número MP-459931-2015, de fecha 03 de octubre de 2015, emitida por el abogado Luís Alfonzo Contreras, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del estado Mérida, quienes remiten en calidad de detenidos a los ciudadanos, quienes presuntamente se identifican como 1.- Yorgen Daniel Correa Sánchez y 2.- Diego José Gil Torres, quienes fueron aprehendidos por la comisión de la policía del estado Mérida, luego que se le incautara un paquete, en forma rectangular, envuelto en material sintético, color azul, contentivo en su interior con restos vegetales de presunta droga. Hecho ocurrido en el sector Mucuchíes, Municipio Rangel del estado Mérida, el día 02 de octubre de 2015, aproximadamente a las 2:40 de la tarde…”

Ahora bien, sometido al análisis de esta Alzada, observamos que el a quo fundamenta su decisión tomando en cuenta que hay la precisión del lugar de los hechos desde el mismo momento en que los funcionarios actuantes, les practican la aprehensión de ambos ciudadanos, que ocultaban en el interior un bolso sustancias estupefacientes, obviamente ameritó la detención, y junto con las evidencias que fuera puesto a la orden del Ministerio Público, respetando así los derechos y garantías constitucionales que protegen a los encausados de autos. Esta información aunada a la declaración de los testigos hábiles y contestes actuantes en el procedimiento, e igualmente lo contenido en Acta de Investigación Penal de fecha 03/10/2015, suscrita por los funcionarios, adscritos al Centro de Coordinación Policial de Mucuchies Coordinador de Investigaciones, quienes dejan constancia de cómo se produjo la aprehensión del imputado y la droga incautada y de dicha acta podemos extraer el siguiente extracto:

“…Funcionarios adscritos a La estación policial de Cacute, estado Mérida, en la cual se narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar corno ocurre la aprehensión en flagrancia de los imputados Yorgen Daniel Correa Sánchez y Diego José Gil Torres, realizada por los funcionarios actuantes, quienes dejan constancia: “que siendo aproximadamente las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde del día 02 de octubre de 2015, encontrándose en labores de investigación a bordo de la unidad de investigación signada con el número P-398 por el sector de Mucuchies específicamente por la calle Bolívar adyacente a la Plaza Bolívar de Mucuchies, observaron dos (02) ciudadanos que se encontraban en actitud nerviosa en la esquina de dicha plaza, por lo que sin dilación alguna se les dio la voz de alto y los mismos al percatarse de dicha comisión policial tomaron dirección contraria de la misma y uno de los ciudadanos dejó caer un bolso de color gris con negro el cual llevaba colgado en su hombro izquierdo, acto seguido el jefe de la comisión , procedió a utilizar técnicas de aprehensión policial y arrojando a los mismos al piso para así neutralizarlos y evitar así una posible fuga, donde uno de ellos exclamaba en voz fuerte y clara que eso no era de él, en vista de dicha situación el jefe de la comisión ordena al oficial agregado Ramón Cristancho que procure la presencia de dos (02) testigos quedando identificado los mismos como: Guerrero A y Chourio A. (DATOS COMPLETOS DE LOS TESTIGOS SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN EL LIBRO DE TESTIGOS DE LA SEDE DE ESTA OFICINA, AMPARADOS EN EL ARTICULO 25º DE LA LEY DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS Y ARTICULOS 3º, 4º, 7º, 9º, Y 21º NUMERAL 9º DE LA LEY PARA LA PROTECCION DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMAS SUJESTOS (SIC) PROCESALES)…”

Observándose de las actas procesales que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados para presumir que son los presuntos autores del hecho delictivo de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo estos argumentos los que le sirvieron al Juez de la recurrida para tomar su decisión y que la misma no causa un gravamen irreparable a los encausados, para lo cual no se utilizó una formaleta adaptada para todos los casos de delitos flagrantes que cierra la posibilidad de la defensa, como pretende hacer ver el recurrente.

En cuanto al tercer requisito del mencionado artículo, esto es, la apreciación razonable de las especiales circunstancias del caso, para determinar el peligro de fuga o de obstaculización, esta Alzada observa que el delito imputado a los encartados de autos, es el de el cual prevé una pena de quince a veinticinco años de prisión y que al exceder dicha sanción de quince años en el límite máximo de la misma, ello configura la presunción del peligro de fuga a que se contrae el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecidas las anteriores precisiones y acreditada la configuración de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso concluir, que la medida cautelar privativa de libertad impuesta a los imputados, se encuentra ajustada a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar la queja al respecto. Así se decide.

Ahora bien, es importante resaltar que en la fundamentación de la decisión recurrida, quedó plasmado el análisis de una forma transparente, idónea, clara e imparcial de toda la argumentación que ajustada al debido proceso y la tutela judicial efectiva, se logró demostrar la presunta participación o actividad desplegada por los imputados de autos, en la comisión del hecho delictivo y esta superioridad así lo confirma, en virtud de las razones lógicas y racionales que llevaron a la a quo a tomar esta decisión en la comisión de este delito, que es considerado como de lesa humanidad, e incluso, atenta contra la integridad y seguridad del estado por los estragos que esta causando a nivel local, nacional e Internacional, ya que avanza como un cáncer con su proceso de metástasis invadiendo por así decirlo las reservas humanas de nuestra población no discriminado entre jóvenes, niños, incluso campesinos, estudiantes profesionales y personas de todos los extractos de nuestra población, por eso es que la lucha contra este flagelo debe ser frontal y firme considerando todos los elementos de hecho y de derecho.

Como refuerzo a lo anterior citamos un párrafo del libro titulado drogas, Delincuencia Organizada y Legitimación de Capitales del autor Gonzalo Berbesi:

“El problema de las drogas se ha convertido en algo que prácticamente se le ha escapado de las manos a las organizaciones internacionales, los gobiernos, las iglesias, las instituciones educativas, las ONG. Pareciera que es una batalla que poco a poco se está perdiendo. Hace algunas décadas uno oía hablar referencialmente de algún consumidor o que en un liceo o colegio algunos adolescentes consumían drogas, o que el hijo de tal persona recurría habitualmente a algún tipo de droga. Hoy en día casi todos los hogares de Venezuela y el mundo han sufrido, en carne propia, el grave flagelo de las drogas. En casi todas las viviendas de todos los estratos sociales la droga ha ingresado. Bien sea porque los padres han descubierto a sus hijos drogados, bien sea porque los hijos han confesado consumir o haber consumido alguna vez drogas. Y el problema se agrava cuando los padres pierden el control ellos mismos por problemas de drogadicción o se dan cuenta de que los hijos ya son adictos y, a consecuencia de esta adicción abandonan los estudios, sus trabajos, tienen problemas de carácter psicológico, cometen delitos de toda índole, son detenidos por los cuerpos policiales, e incluso pueden llegar a morir o quedar inválidos por casos de consumo de dosis excesivas o como comúnmente se le denomina “por una sobredosis” El problema de las drogas se ha convertido en algo que prácticamente se le ha escapado de las manos a las organizaciones internacionales, los gobiernos, las iglesias, las instituciones educativas, las ONG. Pareciera que es una batalla que poco a poco se está perdiendo. Hace algunas décadas uno oía hablar referencialmente de algún consumidor o que en un liceo o colegio algunos adolescentes consumían drogas, o que el hijo de tal persona recurría habitualmente a algún tipo de droga. Hoy en día casi todos los hogares de Venezuela y el mundo han sufrido, en carne propia, el grave flagelo de las drogas. En casi todas las viviendas de todos los estratos sociales la droga ha ingresado. Bien sea porque los padres han descubierto a sus hijos drogados, bien sea porque los hijos han confesado consumir o haber consumido alguna vez drogas. Y el problema se agrava cuando los padres pierden el control ellos mismos por problemas de drogadicción o se dan cuenta de que los hijos ya son adictos y, a consecuencia de esta adicción abandonan los estudios, sus trabajos, tienen problemas de carácter psicológico, cometen delitos de toda índole, son detenidos por los cuerpos policiales, e incluso pueden llegar a morir o quedar inválidos por casos de consumo de dosis excesivas o como comúnmente se le denomina “por una sobredosis”

Finalmente citamos decisión de la Sala Constitucional de fecha 26 de junio del año 2012 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N° 11-0548:

“La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que “en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic),previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD”.

Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29: (…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados post procesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como post procesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios post procesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.”

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente Recurso de Apelación de autos, en virtud que el Juez a quo, dictó una correcta decisión ajustada a derecho. Así se decide.

Como consecuencia del presente fallo, se ha verificado que debe confirmarse la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Así se decide.

En merito de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,

PRIMERO: Se DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Carlos Manuel Sgambatti Contreras, en su condición de Defensor Público de los ciudadanos Correa Sánchez Jorgen Daniel y Diego José Gil Torres, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 07 de octubre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia, precalificó el delito como Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, e impuso a los encausados medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes de la presente decisión.

TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUÍS CARDENAS QUINTERO

PRESIDENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PONENTE

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______se libraron Boletas Números _________________ y traslado N°_______

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