REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 26 de Noviembre de 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2015-000251 ASUNTO : LP01-R-2015-000251 PONENTE: ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 01 de Julio del 2015, por los abogados Mary Cerrada y Carlos Arturo Peña Peñaloza, en su carácter de Defensores Técnicos Privados y como tal del ciudadano FREDDY GOMEZ CARRILLO, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, fundamentada en fecha 15 de Junio de 2015, mediante la cual declaró flagrante la aprehensión del encausado, decretó medida judicial privativa de libertad, y se ordenó se prosiguiera la causa por la vía del procedimiento ordinario. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones: I. DEL RECURSO DE APELACIÓN A los folios 01 al 16 de las presentes actuaciones, corre agregado escrito de apelación, mediante el cual la recurrente expone: “…Considera quienes aquí defendemos que las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como acontecieron los hechos y narrados por los funcionarios actuantes no se ajustan a la realidad de los hechos, ya que como se puede apreciar del acervo probatorio y de lo probado en autos pareciera que las circunstancias de modo, tiempo y lugar, fueran muy diferente a las narrada por los funcionarios actuantes. Porque se dice esto si recapitulamos los hechos podrán observar ciudadanos magistrados: ¿Qué razón tenía el conductor del vehículo rojo marca Ford fiesta, conducido por el ciudadano Jesús Orlando Carrero Ferreira, para huir del tugar, si a este no lo venían persiguiendo? De lo declarado por los funcionarios YORDAN MERA, OMAR JAIMES Y ADELIBERTO ESPINETI, estos señalaron que dicho vehículo rojo, "presentaba en sus vidrios laminados decorativos una tonalidad oscura, por lo que no se observaba al interior del mismo, donde las personas que se encontraban dentro del referido vehículo se percataron de la presencia de la unidad policial debidamente identificada con los loaos de este cuerpo de investigación, tomando una actitud evasiva tratando de huir del lugar... al acercarnos al vehículo en cuestión tomando las respectivas seguridad del caso e identificándonos por medio del alta voz de la unidad como funcionarios adscritos a este cuerpo Detectivesco. solicitándole a los tripulantes de este vehículo, que salieran del mismo con las manos visibles, haciendo estos caso omiso a dicha solicitud, recibiendo como única repuesta por parte de estos ciudadanos, que el conductor del referido vehiculo abrir la puerta del mismo y saco a relucir un arma de fuego accionándola en varias oportunidades en contra de la comisión, procediendo a resguardar nuestra integridad física, folio 01 y vuelto",contrario a lo señala mi asistido cuando señala " sospechamos que nos venía siguiendo la comisión del C.I.CP.C. Y nos hicieron la voz de alto, éramos 4 los que estábamos en el vehículo, de pronto escuchamos que se abrió una puerta, se escucharon muchas detonaciones y vi al compañero que iba manejando (José Orlando) que estaba muerto." Señalan los funcionarios actuantes "...que el conductor del referido vehiculo la puerta del mismo y saco a reducir un arma de fuego accionándola en varías oportunidades en contra de la comisión..." Si esto fuera así de cierto porque de las impresiones fotográficas tomadas al vehículo Ford Fiesta, color Rojo se pueden apreciar específicamente en el folio (30) Tres orificios de entrada en la parte trasera, de igual en los folios (31, 32, 33, 34 y 35} se aprecian las fijaciones fotográficas de los diferentes impactos de proyectil en el vehículo, con proyección de entrada ¿si fuese cierto que el conductor abrió su puerta y saco a reducir un arma de fuego, porque no hay ninguna fijación fotográfica con impactos de proyectiles con orificio de entrada en la parte interior del vehículo? Si se puede observar todas las fotografías se trata de la parte exterior del vehículo. Si observamos la posición en la que el hoy occiso (Orlando Carrero) quedo dentro del vehículo, el mismo se le aprecia un impacto de bala a nivel de la parte trasera de la cabeza (Coronilla) el cual riela en el folio (40), otro impacto en la Región Infra escapular derecho, el cual riela en el folio (41), y un tercer impacto en la región escapular derecho folio (42) impactos que provienen de los disparos del vidrio trasero, folio (30), y un impacto circular de la región Temporal izquierda provenientes de los disparos del lado izquierdo del chofer tal cual como se evidencia de la fotografías que rielan en los folios (31 al 35). De igual manera se observa del dicho de los funcionarios actuantes "logramos observar que dos personas del sexo masculino, uno de ellos copiloto de dicho vehículo v otro que salió de la puerta trasera, lograron salir del automóvil antes mencionado portando armas de fuego, accionando estas armas en varias oportunidades en contra de los funcionarios actuantes por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de repeler la acción en que éramos objeto, accionando nuestras armas de reglamento, resultando herido el conductor del referido vehículo que acciono el arma v otro sujeto que se encontraba en el interior del vehículo." De ser cierta dicha versión, la misma es contradictoria por lo que señalo nuestro asistido FREDDY GÓMEZ CARRILLO, cuando señalo entre otras cosas "...luego Salí del vehículo con las manos en alto, de que me rendía v fue cuando sentí los disparos, entonces caí arrodillado estando en el piso sentí el disparo en la espalda v caí a boca abajo." Como se puede apreciar nuestro representado, en su declaración folio (90), el mismo -señalo que tenía que ir al hospital, porque tenía una fractura en el pie derecho, en la tibia y en el peroné, cuya pierna se encontraba enyesada, desde más de tres meses, lo cual lo imposibilitaba para caminar, y si observamos el informe Médico Legal folio (121 al 123) un impacto de bala a nivel de la cadera, lado derecho, con orificio de entrada, con orifico de salida a nivel de la espalda, un segundo impacto de bala en la mano derecha en la parte posterior de la mano con salida en la palma, con esquirlas en el brazo derecho, y un tercer impacto de entrada a nivel de la axila derecha con alojamiento del hombro derecho. Como explicar la supuesta Resistencia a la Autoridad por parte de nuestro representado si el mismo salió del vehículo de espalda, a los funcionarios sin portar ningún tipo de arma y refleja en su cuerpo tres impactos de bala todos de espalda a los funcionarios. De igual manera reflejan los funcionarios actuantes el brutal enfrentamiento y resistencia que los sujetos del vehículo rojo les hicieron frente a los mismos con arma de fuego, en donde solo se recolectaron dos armas de fuego, Una Arma de fuego tipo revolver, marca "SMITH & WESSON" calibre 38, y una segunda arma, marca Tauros, calibre 38, como se puede observar la cantidad de proyectiles colectados en su mayoría corresponden a conchas de 9mm, tal cual como se describen en la cadena de custodia el cual rielan en los folios (114 y 115), que es la usada por los funcionarios adscrito al C.l.C.P.C. En cuanto a lo señalado por los funcionarios actuantes, dicen que el conductor saco a reducir un arma de fuego, que el copiloto y otro también salieron portando armas de fuego y que a su vez que lograron observar otro ciudadano salió en veloz huida por lo que el detective Ornar Jaimes, procedió a perseguir a dicho ciudadano huyendo este con el arma y en una moto. Según los funcionarios en la escena del crimen existieron cuatro armas de fuego que los mismos vieron empuñada en las manos de los integrantes del carro rojo, uno huyo con el arma y en una moto y solo se colectaron dos armas una PISTOLA marca TAURUS 380, y un REVOLVER, marca SMITH&WESSON calibre38 sin seriales en la escena del crimen, una supuestamente al chofer (occiso) y la otra aun tal hueso, donde está el arma que portaba supuestamente Freddy Gómez Carrillo o el otro Freddy Ramón Segovia Sánchez, este último lo encuentran dentro del vehículo acostado en el asiento de atrás, en donde detienen y como detienen a Javier Enrrique Machado Fernández y que le incautan, si el mismo señala que iba en un moto taxi y por el tiroteo este choco con otra moto . Se puede apreciar que de las actas procesales no hay testigos declarados y presenciales del tal enfrentamiento, que den fe de como su fue tal enfrentamiento, los testigos que declararon en la presente causa solo dan fe de a ver visto a una persona corriendo por el centro de la ciudad portando un arma y perseguido por un funcionario del C.IC.P.C. el cual huyo en una moto, pero del enfrentamiento no hay declarado ningún testigo que de fe de lo dicho por los funcionarios YORDAN MERA, OMAR JAIME Y ADELIBERTO ESPINETI, a pesar que los hechos fueron a la 5 horas de la tarde y en plena vía pública, y con transeúntes en la calle por ser un día laborable y con gente en la calle y vehículos circulando por el sector. Es por lo que con este razonamiento LÓGICO, CONCRETO Y PRESISO, es que ponemos en duda razonable que los hechos narrados por estos funcionarios sean en su totalidad CIERTOS, lo que aquí se quiso hacer fue un ajusticiamiento en contra de todos los integrantes del carro rojo, y mantener el dicho de un enfrentamiento entre ambas partes. Si observamos los calificativos jurídicos por los cuales el Tribunal A-Quo dicto la privativa Calificando la APREHENCION EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, en contra de los imputados 1.FREDDY GÓMEZ CARRILLO, 2, JAVIER ENRIQUE MACHADO FERNANDEZ Y 3. FREDDY RAMÓN SEGOVIA SÁNCHEZ, por los delitos de ASOCIACON PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 numeral 8 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COSA PÚBLICA. En cuanto al imputado JAVIER ENRIQUE MACHADO FERNANDEZ, además de los delitos anteriores los ilícitos penales de AUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral uno, en concordancia del articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos OMAR JAIMES Y YORDAN MERA; y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y el control de Armas y Municiones, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO. En cuanto a los imputados FREDDY GÓMEZ CARRILLO y FREDDY RAMÓN SEGOVIA SÁNCHEZ. Cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral uno, en concordancia del articulo 80 y 84, numerales 1 y 3 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos OMAR JAIMES Y YORDAN MERA, todo de conformidad con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 234 y 373 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Observamos que el primer calificativo: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,previstos y sancionados en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 numeral 8 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como determinar si no hay elementos probatorios que determine que todos los ciudadanos que se encontraban en el vehículo FREDDY GÓMEZ CARRILLO, JAVIER ENRIQUE MACHADO FERNANDEZ, FREDDY RAMÓN SEGOVIA SÁNCHEZ y JESÚS ORLANDO CARRERO FERRE1RA (el hoy occiso), pertenecían o eran integrantes de una banda delictiva, ni mucho menos a los mismos se les encontraron ni dentro del vehículo ni en sus pertenencias mapas, planos, listas de integrantes donde se pudiera demostrar que venían o iban a cometer algún delito, igualmente dentro del vehículo no se encontró algún objeto de procedencia dudosa que pudiera demostrar que habían cometido delito alguno, en fin no existe elemento de interés criminalístico que determine las características esenciales de la Delincuencia Organizada. RESISTENCIA A LA AUTORIDADprevisto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COSA PÚBLICA, como determinar dicho delito, si en el caso del hoy occiso según la gráfica el mismo fallece en el lugar de los hechos producto de tres impactos de bala, y al caso que nos amerita como es el del ciudadano FREDDY GÓMEZ CARRILLO, tomemos en cuenta ciudadanos Miembros de la Corte, que él se encontraba con un pies imposibilitado por lo que obligatoriamente utilizaba muletas, para trasladarse de un sitio a otro por lo que no se puede presumir que nuestro patrocinado tuvo la mínima intención de huir ni menos de repelar la comisión policial, por lo que no podríamos estar frente a este delito de Resistencia a la autoridad ya que el mismo es muy claro quien use la violencia o amenaza, y nuestro patrocinado en ningún momento atento en contra de la comisión policial. Y en el caso de FREDDY RAMÓN SEGOVIA SÁNCHEZ, aún menos podríamos hablar de dicho delito si de las mismas declaraciones de los funcionarios, narran en el acta policial que en la parte trasera del piloto, es decir, en el puesto de atrás se encontraba un ciudadano agachado que al momento de su detención lo encontraron dentro del vehículo identificándose el mismo como FREDDY RAMÓN SEGOVIA SÁNCHEZ, al cual detiene sin que al mismo se le haya encontrado arma de fuego ni otro elemento de interés criminalístico, la única acción que este ciudadano realizo fue proteger su vida agachándose en el asiento trasero del vehículo HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA,previsto y sancionado en el artículo 406 numeral uno, en concordancia del articulo 80 y 84, numerales 1 y 3 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos OMAR JAIMES Y YORDAN MERA, todo de conformidad con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 234 y 373 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal, delito este tanto para FREDDY GÓMEZ CARRILLO y FREDDY RAMÓN SEGOVIA SÁNCHEZ, para esta Defensa Técnica Privada, no entiende cómo es que le califican este delito a dichos imputados ya que en ningún momentos los mismos accionaron el arma en contra a la comisión policial, ya que en el momento en que fue detenido el ciudadano FREDDY GÓMEZ CARRILLO, no se le encuentra arma alguna ni mucho menos algún elemento de interés criminalístico que pusiera en peligro la vida de dicho funcionario, ya que si analizamos detenidamente dicha declaración del funcionario no hay ninguna acción por parte de nuestro defendido, peor aún es que atentan en su contra a espalda de este ya que todos los impactos de bala que este ciudadano recibió fueron con impacto de entrada a nivel de la espalda, si observamos detenidamente este ciudadano salió del vehículo de espalda con las manos en alto y a pesar de todo le dispararon, para esta defensa técnica es acaso que no fue un intento de homicidio en contra de nuestro representado, ya que si lo querían imposibilitar con un tiro bastaba y sobrada, y el mismo recibió tres impactos de bala. Y en el caso del ciudadano FREDDY RAMÓN SEGOVIA SÁNCHEZ, este ciudadano en el momento de su detención se encontraba agachado, en ningún momento le encontraron arma alguna ni hay declaración por parte de los funcionarios donde señalen acción alguna desplegada de dicho ciudadano.…” II. CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación a la apelación interpuesta por la representación Fiscal a pesar de haber sido debidamente emplazado, tal y como se evidencia de la boleta inserta al folio 152 del legajo de actuaciones. III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 15 de junio de 2015, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, publicó decisión cuya dispositiva señala, textualmente, lo siguiente: “….Pronunciamiento del Tribunal. "Luego de oídas y analizadas las exposiciones de las partes, así como las actuaciones que integran la presente causa, este Tribunal de Primera Instancia Estada/ y Municipal en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley DECLARA: Califica la APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, en contra de los imputados FREDDY GÓMEZ CARRILLO/, 2. JAVIER ENRIQUE MACHADO FERNANDEZ y 3. FREDDY RAMON SEGOVIA SANCHEZ supra identificados, por los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia el artículo 4 numeral 8 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de LA COSA PÚBLICA. En cuanto al imputado JAVIER ENRIQUE MACHADO FERNÁNDEZ, además de delitos anteriores, los ilícitos penales de AUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos OMAR JAIMES y YORDAN MERA; y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y el Control de Armas y 'Pidones, en perjuicio de EL ORDEN PÚBLICO. En cuanto a los imputados FREDDY GÓMEZ RRILLO y FREDDY RAMÓN SEGOVIA SÁNCHEZ, cómplices en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 80 y 84, numeras 1 y 3, todos del CódigoPenal,en perjuicio de los ciudadanos OMAR JAIMES y YORDAN MERA; todo de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana dé Venezuela, y artículos 234 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código'. Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 ejusdem. En consecuencia, una vez vencido el lapso legal remítase las actuacionesa la Fiscalía Séptima del Ministerio Público. TERCERO: Se impone al imputado de autos,medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en artículos 236, 237 y 238 del Decreto Ley. En tal sentido, líbrense las correspondientes boletas privación con sus respectivos oficios al Centro Penitenciario de la Región Andina. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa de los imputados, respecto a que sea otorgada una medida cautelar menos gravosa. CUARTO: Se pone a disposición al imputado FREDDY GÓMEZ CARRILLO, del Tribunal Tercero de Control del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, a tales efectos, líbrese oficio respectivo. i: Se acuerda conforme a lo requerido por el Ministerio Público la incautación preventiva del vehículo descrito en la experticia de reconocimiento de seriales Nro. 9700--15, inserta al folio 61 y su vuelto del expediente, conforme a lo establecido en el 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en consecuencia sea colocado a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONDOF), ubicada en el Centro Comercial Don Felipe, avenida 4 con calle 2, Mérida, Estado Mérida. Líbrese oficio. SEXTO: Se acuerda conforme a lo requerido las copias simples de toda la causa a la defensaprivada y pública de los imputados. SÉPTIMO: Seacuerda oficiar al Director del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes, a los fines de que informen al una vez seadado de alta el imputado Freddy Gómez Carrillo. OCTAVO: Se acuerdaagregar la cantidad de veintinueve (29) folios útiles consignados por el Ministerio Público. NOVENO: Seacuerda la práctica de un reconocimiento médico legal al imputado Enrique Machado tal efecto, ofíciese al Instituto Autónomo de Ciencias Forenses (SANAMEC). DECIMO: Quedaron las partes presentes en audiencia, debidamente notificadas de la presente decisión, la cual fue expuesta en los mismos términos; todo conforme al artículo 161 del Decreto-Ley…” MOTIVACION DE ESTA ALZADA Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP11-P-2015-002544, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Mary Cerrada y Carlos Arturo Peña Peñaloza, en su carácter de Defensores Técnicos Privados y como tal del ciudadano FREDDY GOMEZ CARRILLO,. Esta sala para emitir el correspondiente pronunciamiento observa: Del estudio y análisis de la apelación, la contestación del mismo y la decisión recurrida, el recurrente fundamenta su escrito en los siguientes motivos: como punto número quinto de las excepciones y nulidades, señala la violación flagrante y en consecuencia solicita la nulidad absoluta de lo actuado, vale decir, de la audiencia de presentación de detenido celebrada en fecha 02 de junio de 2015, por falta de juramentación de los abogados defensores en su oportunidad de su hoy defendido. En tal sentido, esta Alzada luego del estudio y análisis de las actuaciones que conforman el acta de la precitada audiencia y en la cual efectivamente se evidencia que no hubo juramentación de los abogados que intervinieron como defensores técnicos de los encausado de autos y en base a esta omisión es que fundamenta su denuncia el recurrente, y solicita, entre otras cosas, la nulidad de la decisión recurrida. Sobre este punto esta alzada considera importante realizar las siguientes consideraciones en apego a normas constitucionales, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. El carácter excepcional de las nulidades, se encuentra previsto en el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dice “….El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Tal y como se desprende del contenido de la norma constitucional, el Estado venezolano tiene que garantizar la justicia al ciudadano sin que haya reposiciones inútiles, así como los formalismos. Todos los ciudadanos tienen derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales para que se resuelvan conflictos en los que tienen interés, es cierto que también pueden recurrir para solicitar la revisión de las actuaciones procesales y que se subsanen los vicios o defectos de la actividad procesal. En el proceso penal los jueces, en las diferentes instancias tienen que controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República y Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales, para cumplir con su función Jurisdiccional. De allí que se afirme: … la reposición debe perseguir una finalidad útil al proceso; y por otra parte, la misma no está destinada a corregir los desaciertos de las partes sino a corregir vicios procesales, las faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpa de estas, y siempre que el vicio o error y el daño consiguientemente no pueda subsanarse de otra manera (Zambrano, 2009, p. 247). Tal y como se ha señalado, el proceso penal tiene una finalidad y se sustancia siguiendo reglas o formas predeterminadas. Cuando esos fines y formas, son violados, desconocidos, practicados de manera irregular o injustos, surge entonces un vicio, que al decir de los procesalistas, se traduce en injusticia o ilegalidad y hacen surgir la denominada actividad impugnativa, que tiene precisamente como función, la de corregir esos vicios o defectos. Es necesario señalar que los actos procesales pueden verse afectados por los vicios improcedendo, que son las desviaciones de los medios que establece el derecho procesal en general para la solución del proceso. Son los vicios del procedimiento, los defectos o irregularidades que afectan los actos procesales, en otras palabras son los vicios en la forma, y la tendencia moderna es la de limitar la anulación de éstos. Los jueces tienen que determinar si con la irregularidad del acto ha ocurrido un menoscabo o lesión a las formas procesales, y si ese menoscabo ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos e intereses, o si puede afectar el dispositivo del fallo, pues sólo en estos casos se puede acordar la reposición, cuando se verifique que existe una violación a las reglas para el trámite de los juicios que haya vulnerado el derecho a la defensa de las partes. Vale decir que la nulidad sólo podrá decretarse por mandato de la ley o por lesión a normas de orden público. La nulidad de los actos está relacionada con el principio de indefensión, que acontece cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que dispone la ley para hacer valer sus derechos. Explica Morao (2001) sobre este vicio: Los quebrantamientos o la omisión de formas procesales que causen indefensión, están referidas a aquellas normas que permiten garantizar a las partes el derecho de defensa; para el acusado el derecho de defensa se violaría al no estar asistido de abogado en la audiencia oral; tener acceso a las actas del proceso; tener derecho a la evacuación de pruebas anticipadas y tener derecho a contradecir los hechos que se le imputan, derecho de ser informado de la imputación que se le hace, etc. (p. 365). En tal virtud, la violación del derecho a la defensa o de formalidades que lo complementan se plantea como uno de los vicios que sirven de fundamento para la solicitud de nulidad de una determinada actuación, pero quien la alega tiene que indicar al Juez la solución que se pretende y los actos que se verían afectados por el vicio que afecta el acto írrito. Un aspecto importante es que el Juez que conoce de un recurso de apelación tiene que revisar el cumplimiento de las normas de orden público y puede decretar de oficio la nulidad del acto, en caso que esto sea procedente. Régimen legal de las nulidades en el Código Orgánico Procesal Penal Según lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal: Los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Zambrano (2009), refiriéndose al criterio vinculando de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que este principio rige para todas las etapas del proceso, incluso se extiende a la fase de ejecución de sentencia, pues forma parte de las reglas mínimas del debido proceso. El legislador adjetivo hace referencia a las nulidades absolutas, dejando claro que existen vicios que no pueden convalidarse por violar el debido proceso y hace mención a las “nulidades saneables” que son las renovables y que permiten su convalidación. En todo caso, con esta referencia pretende abarcar a manera enunciativa cualquier clase de vicio que se puede presentar en el curso del proceso penal. Igualmente dispone el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; “Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” Así mismo contempla el artículo 139 eiusdem: “Limitación. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndolo constar en acta…” Sobre la forma procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley y cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación, señala la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en expediente N° 11-0098, lo siguiente: “…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. (Énfasis añadido) Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala). Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. Énfasis añadido. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación ser solicitada ante dicha alzada….” (…)En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente es declarar la nulidad absoluta de los actos procesales celebrados en contravención de los procedimientos y condiciones legalmente establecidos, concretamente la Audiencia de presentación de detenido celebrada en fecha 25 de enero de 2014 y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse que desde ese momento se configuró la violación del debido proceso, ya que se observa que en dicho acto no fue debidamente juramentada la defensa técnica privada de los aquí encausados y por tanto, se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado en que se tome el debido juramento de Ley al o los Defensores Privados o Públicos que a bien se dignen designar los encausados de autos, lo cual está asignado al Juez de Control a los fines de que se realice nuevamente la audiencia de presentación de detenido en el proceso para que continúe su curso….” Sobre la base de la normativa legal, jurisprudencial y doctrinal citadas ut supra, estima esta Superioridad que en la presente causa, la Defensa designada por el ciudadano Freddy Gómez Carrillo, al no prestar el juramento de ley antes de la celebración de la audiencia de detenido, se vulneró el derecho constitucional de la Defensa que le asiste al justiciable, se incurrió en el presente proceso penal en un vicio o irregularidad que no puede ser subsanado o saneado a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del texto adjetivo penal y, mucho menos convalidado, toda vez que se trata de una formalidad exigida en todo proceso. En tal sentido, esta corte de apelaciones en apego a tales normas constitucionales, y legales al criterio jurisprudencial citado y al debido proceso y la tutela judicial efectiva, previo análisis de la decisión recurrida, esta Corte considera ajustado a derecho declarar parcialmente con Lugar el recurso de apelación de autos, y así se decide. DISPOSITIVA Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por los abogados Mary Cerrada y Carlos Arturo Peña Peñaloza, en su carácter de Defensores Técnicos Privados y como tal del ciudadano FREDDY GOMEZ CARRILLO, y NULA la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 02 de junio de 2015 y debidamente fundamentada en fecha 15 de junio de 2015. SEGUNDO: En consecuencia, REPONE LA CAUSA al estado en que un Tribunal distinto al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, celebre una nueva audiencia y dicte una decisión que prescinda de los vicios señalados y todas las actuaciones procesales realizadas posteriormente, decisión que es extensiva al ciudadano FREDDY GOMEZ CARRILLO, en aplicación de lo preceptuado en el articulo 429 del texto adjetivo penal. TERCERO:Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los encausados de autos. Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Trasládense a los encausados a fin de imponerlos de la decisión. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSE LUÍS CARDENAS QUINTERO PRESIDENTE ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO PONENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha________________ se libraron las boletas de notificación bajo los números____________________________________________ Sria.