TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 04 de Noviembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-012063

ASUNTO : LP01-R-2015-000237

PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, conocer del recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado JULIO CACERES GAMBOA, actuando con el carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario y como tal del ciudadano YAMMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, que en fecha 21 de Julio de 2015, en la cual ordenó el auto de apertura a juicio al precitado ciudadano por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Anderson José Pernía Ovalles (occiso).

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

A los folios 01 al 04, riela inserto el escrito de apelación en que el recurrente señala:

(…omissis…)

“…Ciudadano Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Tribunal de Control desconoce que existe una Ley especial que rige el tratamiento para la protección de testigos en un proceso judicial, desconoce que el Ministerio Público para usar "nombres fantasía" en una promoción de testigos dentro de una acusación debe seguir un procedimiento especialmente establecido a tales efectos, desconoce que este procedimiento no es un formalismo sino una necesidad de naturaleza procesal, desconoce que no se trata de que la defensa requiera la dirección de los testigos sino que hay algo mas allá que es lo que se conoce con el nombre del debido proceso, en donde las partes deben realizar sus actuaciones conforme a lo establecido en la ley y no apartarse de tales lineamientos o normas de carácter obligatorio en otras ;.en otras palabras el respeto al imperio de la ley es obligatorio, porque de lo contrario se incurre en la arbitrariedad y en el abuso de la posición privilegiada que puede tener una de las partes, en este caso el Ministerio Público al promover ilegalmente pruebas y un Tribunal que le acepta esta ilegalidad

El debido proceso en el presente caso se vulnera cuando se violan las normas contenidas en los artículos 17,18, 23 y el procedimiento establecido en los artículos 29 al 34 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales; es decir que si se quería protección especial de testigos se debía hacer bajo el amparo de estas normas, lo cual fue completamente ignorado y por esta razón es que las pruebas señaladas fueron i legal mente admitidas por el Tribunal; esto produce que mi representado no tenga un acceso total a los medios probatorios que se producen y se promueven para un eventual juicio. La dirección de un testigo no importa, pero su identificación si es importante, para saber quien dice tener conocimiento de los hechos y de esta manera tener un panorama amplio de lo que será un eventual juicio; incluso esto permite lo que se conoce con et nombre de la contraprueba.

Finalmente debe esta defensa señalar, que no se trata de que el Tribunal de Control tenga un criterio en cuanto a este asunto; se trata de que los criterios no pueden estar por encima de la norma, porque entonces se incurre en arbitrariedad, esto es, el imperio de la ley se ahoga bajo el criterio subjetivo y personalísimo de un juzgador y esto simplemente es violatorio de las normas legales que expresamente señalan y regulan este tipo de situaciones jurídicas.

Ciudadano Magistrados, ustedes conocen de Derecho, conocen la Ley de Protección de Víctimas y Testigos, saben que existe un procedimiento legal establecido en dicha ley para promover testigos haciendo uso de nombres de fantasía, si no se hace así, implica una promoción ilegal de pruebas en un acto conclusivo; pues bien en el presente caso sucedió así y el Tribunal avaló tal ilegalidad.

En consecuencia solicito la remisión de la presente Apelación a la Corte de Apelaciones a los fines del tramite legal correspondiente y de que se DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, declarando la nulidad y en consecuencia revocando el mencionado Auto de Apertura a Juicio, en el punto de las pruebas admitidas ilegalmente, específicamente las testimoniales de los testigos identificados en el numeral 18 de la acusación, como: FABIANA... TESTIGO NUMERO UNO y TESTIGO NUMERO DOS, por las razones de hecho y de derecho ya expuestas y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar en donde se verifique la inadmisibilidad de aquellas pruebas que se hayan promovido ilegalmente o se promuevan ilegalmente, violando la Ley de Protección de Víctimas y Testigos, ya que taladmisión constituye un gravamen irreparable para mi representado, toda vez que tal promoción se hace en términos violatorios de la misma, bajo el amparo de un anonimato no permitido por la ley y en consecuencia por ser violatorias del debido proceso, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitir que mi representado acceda a las pruebas en los términos y condiciones establecidos en la ley.

A los fines de la remisión a la Corte de Apelaciones solicito, se remita copia de la Acusación presentada por el Ministerio Público, del acta de Audiencia Preliminar, del Auto de Apertura a Juicio y la presente Apelación.(omissis…)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a los folios 14 al 19 escrito suscrito por el Fiscal del Ministerio Público dando contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

(…omissis…)

“…En atención a lo alegado por parte de la defensa pública, en la presente causa es necesario indicar necesariamente los términos de la decisión dictada por parte del Tribunal; donde indica textualmente entre otros particulares los siguiente: celebrada como ha sido por ante ese Juzgado de Control, en fecha 20-07-la correspondiente audiencia preliminar, en la cual en presencia de las partes, se ordenó la apertura de¡ respectivo juicio oral y público en contra del ciudadano YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, de conformidad con lo en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se procede a dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO, por haber sido admitida totalmente la acusación fiscal, al igual que todos los medios de pruebas promovidos por parte de la fiscalía, en la citada audiencia por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ANDERSON JOSEPERNIA OVALLOS (occiso).

Atribuyéndole a este ciudadano YAMMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, los siguientes hechos: En fecha 02-06-2014, aproximadamente a las cuatro de la madrugada (04:00 a.m.), se encontraba un grupo de personas, entre ellos el ciudadano ANDERSON JOSÉ PERNÍA OVALLOS, hoy occiso, jugando dominó en parte alta de Los Curos, sector 61, Parroquia J.J. Osuna Rodríguez, Municipio Libertador del Estado Mérida, cuando de repente llegó el ciudadano YAMMEL nardo ROJAS RODRÍGUEZ, en compañía del ciudadano JOEL REINALDO, occiso, a bordo de una moto MD Haojin, de color azul, conducida por este ultimo ciudadano y procedió el ciudadano YAMMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ a sacar un arma de fuego y apuntar a la víctima para que deje de ser sapo y de inmediato le realizó alrededor de cinco disparos, amenazando a las personas que se encontraban presentes donde luego procede a montarse en la moto que conducía el ciudadano JOEL REINALDO, quien conducía la moto hacía la parte de Los Curos, huyendo del sitio, quedando allí la victima, siendo importante resaltar que los testigos de los hechos no habían manifestado nada por miedo ya que se trataba de sujetos peligrosos que operan en la zona y que los conocen, que incluso los han amenazado por medio de otras personas allegadas a estos sujetos, donde luego de transcurrir cientos días los testigos se enteraron de que mataron a JOEL REINALDO en la entrada del hospital, por tal motivo decidieron rendir las correspondientes entrevista.

Hechos éstos que en criterio del Tribunal, de acuerdo a los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria, merecen la calificación jurídica : provisional de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ANDERSON JOSÉ PERNIA OVALLOS (occiso), ya que se aprecia que el acusado presuntamente fue el sujeto activo que utilizando un arma de fuego le efectuó varios disparos al sujeto pasivo con la intención de ocasionarle la muerte, tal como efectivamente se produjo, sin respeto alguno por la vida de la víctima y sin ningún motivo aparente que lo justificara, ya que la víctima se encontraba entretenida o distraída jugando dominó cuando el agresor se presentó al sitio a bordo de una motocicleta.

Y con relación a la excepción propuesta por la Defensa Pública Penal, prevista en el literal "c" del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal, observa que de acuerdo a la revisión de las actuaciones existen fundados elementos de convicción que permiten dar por acreditado tanto el cuerpo del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ANDERSON JOSÉ PERNIA OVALLOS (occiso), como la presunta responsabilidad penal del ciudadano YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ en su comisión a titulo de autor material, tales elementos de convicción se derivan principalmente de las actas de entrevistas recibidas a tres (03) testigos, cuyos datos de identificación fueron preservados o resguardados por el órgano de investigación penal que actuó siempre bajo la dirección del Ministerio Público, siendo el Juzgador, del criterio que tal actuación donde siempre se proteja la identidad de víctimas y testigos desde la misma investigación en aras del logro de los fines consagrados en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal no es violatoria de derechos constitucionales que la defensa pudiera considerar afectados a su representado, siendo además considerado por parte del Juzgador, considera que lo correcto en la actuación de los órganos de investigación penal, es que siempre que actúen bajo el conocimiento y dirección del Ministerio Público deben adoptar medidas en aras de preservar inalterable la búsqueda de la verdad dentro de una investigación a través de la omisión de los datos que permitan la identificación y la localización de las victimas y testigos sin necesidad de la intervención de los Tribunal de Control que conforman la jurisdicción penal, ya que si ello se sujeta a tal formalidad, además de vulnerar lo consagrado en el, articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impediría que la investigación penal de hechos delictivos graves llegaran hasta el efectivo esclarecimiento de lo ocurrido y causaría impunidad, por ello, el hecho de que los datos de identidad de testigos aparezcan omitidos en la causa, mientras consten sus dichos refrendados con sus respectivas firmas al pie de las actas, permite establecer la existencia de esos testigos, lo cual descartaría que se trata de testigos falsos, irreales o inexistentes, en tal sentido, al existir elementos de convicción fundados y suficientes en la presente causa penal, los cuales fueron enunciados dentro del escrito acusatorio, conlleva a: DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA ya los hechos sí revisten carácter penal y existen fundados y suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano YAMMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ.

Igualmente indica el Despacho Judicial, en su decisión que de conformidad con lo previsto en el articulo 313, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en el capítulo V denominado "DE LOS MEDIOS PROBATORIOS" del respectivo escrito de acusación fiscal, señaladas en el folio (160) hasta el folio (165) de las actuaciones, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público, dejando constancia que las actas de investigación identificadas con los números 01, 02, 05 y 06 y las planillas de registro de cadena de custodia identificadas con los números 18, 19, 20, 21, 22 y 23, ofrecidas dentro del capítulo denominado: "OTROS MEDIOS DE PRUEBA INCORPORADOS PARA SU LECTURA", no podrán ser incorporadas directamente por su lectura, de acuerdo a las reglas que establece el artículo 322 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que deberán ser previamente ratificadas en contenido y firma por los funcionarios que las suscriben, al no tratarse de pruebas documentales, en consecuencia, resulta imperativa la presencia del funcionario que suscribió cada una de estas actas para que puedan tener valor probatorio en la audiencia oral y pública.

En cuanto a la oposición de pruebas promovidas por el Ministerio Público, planteada por la Defensa Pública Penal, en el escrito cursante desde el folio (175) al folio (181) de las actuaciones, éste Tribunal, observa que el Defensor Público Penal se opone a la admisión de las testifícales indicadas como: FABIANA, TESTIGO UNO y TESTIGO DOS, en este sentido, es criterio de éste Juzgador que la existencia de tales testigos no pueden ser objetada por el hecho de que dentro de la investigación se haya protegido o resguardado su identidad, sin embargo, cada uno de ellos expuso el conocimiento que tenia sobre los hechos que se investigan en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo, y suscribieron las respectivas actas de entrevistas como pruebas de que estos testigos existen y no son falsos o irreales, por cuanto difiere este Juzgado de Control del criterio sostenido por la Defensa Pública Penal, en cuanto a que el imputado tiene derecho a conocer sus datos y dirección o domicilio que permita su ubicación para de esta manera poder controlar dichas pruebas, por cuanto el control sobre tales pruebas se produce en el juicio oral y público y no en la audiencia preliminar, porque en este acto procesal no se valoran testigos sino la verificación de que la acusación fiscal cumpla o no con los requisitos formales, el control de tales pruebas testimoniales se produce en la audiencia oral y pública, de acuerdo a los previsto en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los testigos, asimismo, la Defensa Pública Penal indica que tales testifícales carecen de sustento legal y que su admisión seria ilegal, sin embargo, debió citar disposiciones legales concretas a los fines de sustentar su alegato y por encima de ello está la norma consagrada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto, los testigos y víctimas tienen derecho a solicitar medidas de protección a través del Ministerio Público, no es menos cierto, que en el caso de que la Representación Fiscal no la solicite ante un Tribunal de. Control, no por ello, tales testigos o víctimas van a quedar desprotegidos dentro de una investigación penal y más aun en casos de delitos violentos, graves y de penas elevadas, conforme a lo que establecen los artículos 30 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si en las actas de entrevistas el imputado y su defensa tiene acceso al dicho de cada uno de los testigos y en función de ello pueden preparar su defensa, éste Tribunal, se hace la interrogante siguiente: ¿para qué al imputado y a su defensa le interesa conocer la identidad de esos testigos y su ubicación, si van a tener la oportunidad de controlarlos en el juicio oral y público?, en tal sentido, se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE OPOSICIÓN A LAS CITADAS PRUEBAS TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Finalmente el recurrente solicita la remisión de la presente Apelación a la Corte de Apelaciones a los fines del tramite legal correspondiente y de que se DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, declarando la nulidad y en consecuencia revocando el mencionado Auto de Apertura a Juicio, en el punto de las pruebas admitidas ilegalmente, específicamente las testimoniales de los testigos identificados en el numeral 18 de la acusación, como: FABIANA. TESTIGO NUMERO UNO y TESTIGO NUMERO DOS, por las razones de hecho y de derecho ya expuestas y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar en donde se verifique la inadmisibilidad de aquellas pruebas que se hayan promovido legalmente o se promuevan ilegalmente, violando la Ley de Protección de Víctimas y Testigos, ya que tai admisión constituye un gravamen irreparable para mi representado, toda vez que tal promoción se hace en términos violatorios de la misma, bajo el amparo de un anonimato no permitido por la ley y en consecuencia por ser violatorias del debido proceso, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitir que mi representado acceda a las pruebas en los términos y condiciones establecidos en la ley.

Por todo lo antes expuesto, ciudadanos honorables Jueces de la Corte de apelaciones, considera esta Representación Fiscal, que la decisión dictada por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, esta totalmente ajustada a derecho, existiendo además un amplio pronunciamiento, motivado de manera amplia y suficiente en su decisión de fecha 21 de Julio del año 2015.

Por lo que, en base al referido recurso de apelación interpuesto por parte del Defensor Público, solicito que el mismo sea declarado SIN LUGAR, considerando que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mecida, en fecha 21-07-2015, por lo que se les solicita se CONFIRME la decisión recurrida y declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos (omissis…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 08 al 13 de las actuaciones, decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, la cual quedó plasmada en los siguientes términos:

(…omissis…)

“…SEGUNDO: Los hechos objeto de proceso, son los siguientes: La Representación Fiscal le atribuye en su escrito acusatorio al acusado YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ la autoría material en los siguientes hechos:
En fecha 02-06-2014, aproximadamente a las cuatro de la madrugada (04:00 a.m.), se encontraba un grupo de personas, entre ellos el ciudadano ANDERSON JOSÉ PERNÍA OVALLOS, hoy occiso, jugando dominó en la parte alta de Los Curos, sector 61, Parroquia J.J. Osuna Rodríguez, Municipio Libertador del Estado Mérida, cuando de repente llegó el ciudadano YAMMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, en compañía del ciudadano JOEL REINALDO, hoy occiso, a bordo de una moto MD Haojin, de color azul, conducida por este último y procedió el ciudadano YAMMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ a sacar un arma de fuego y apuntar a la víctima ANDERSON JOSÉ PERNÍA OVALLOS, manifestándole lo siguiente: “Esto es para que deje de ser sapo” y de inmediato le realizó alrededor de cinco o seis disparos, amenazando a las personas que allí se encontraban presentes y se montó en la moto que conducía el ciudadano JOEL REINALDO, quien arrancó en la moto hacía la parte alta de Los Curos, huyendo del sitio, quedando allí la victima, siendo importante resaltar que los testigos de los hechos no habían manifestado nada por miedo ya que se trataba de sujetos peligrosos que operan en la zona y que los conocen, que incluso los han amenazado por medio de personas allegadas a estos sujetos, donde luego de transcurrir ciertos días los testigos se enteraron de que mataron a JOEL REINALDO en la entrada del hospital, por tal motivo decidieron rendir las correspondientes entrevistas.

Hechos éstos que en criterio del Tribunal, de acuerdo a los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria, merecen la calificación jurídica provisional de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ANDERSON JOSÉ PERNIA OVALLOS (occiso), ya que se aprecia que el acusado presuntamente fue el sujeto activo que utilizando un arma de fuego le efectuó varios disparos al sujeto pasivo con la intención de ocasionarle la muerte, tal como efectivamente se produjo, sin respeto alguno por la vida de la víctima y sin ningún motivo aparente que lo justificara, ya que la víctima se encontraba entretenida o distraída jugando dominó cuando el agresor se presentó al sitio a bordo de una motocicleta.

TERCERO: Con respecto a la excepción propuesta por la Defensa Pública Penal, prevista en el literal “c” del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal, observa que de acuerdo a la revisión de las actuaciones existen fundados elementos de convicción que permiten dar por acreditado tanto el cuerpo del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ANDERSON JOSÉ PERNIA OVALLOS (occiso), como la presunta responsabilidad penal del ciudadano YAMEL LEONARDO ROJAS RODRIGUEZ en su comisión a titulo de autor material, tales elementos de convicción se derivan principalmente de las actas de entrevistas recibidas a tres (03) testigos, cuyos datos de identificación fueron preservados o resguardados por el órgano de investigación penal que actuó siempre bajo la dirección del Ministerio Público, éste Juzgador, es del criterio que tal actuación donde siempre se proteja la identidad de víctimas y testigos desde la misma investigación en aras del logro de los fines consagrados en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal no es violatoria de derechos constitucionales que la defensa pudiera considerar afectados a su representado, es más éste Tribunal, considera que lo correcto en la actuación de los órganos de investigación penal, es que siempre que actúen bajo el conocimiento y dirección del Ministerio Público deben adoptar medidas en aras de preservar inalterable la búsqueda de la verdad dentro de una investigación a través de la omisión de los datos que permitan la identificación y la localización de las víctimas y testigos sin necesidad de la intervención de los Tribunal de Control que conforman la jurisdicción penal, ya que si ello se sujeta a tal formalidad, además de vulnerar lo consagrado en el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, impediría que la investigación penal de hechos delictivos graves llegaran hasta el efectivo esclarecimiento de lo ocurrido y causaría impunidad, por ello, el hecho de que los datos de identidad de testigos aparezcan omitidos en la presente causa, mientras consten sus dichos refrendados con sus respectivas firmas al pie de las actas, permite establecer la existencia de esos testigos, lo cual descartaría que se trata de testigos falsos, irreales o inexistentes, en tal sentido, al existir elementos de convicción fundados y suficientes en la presente causa, los cuales fueron enunciados dentro del escrito acusatorio, conlleva la DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA, ya que los hechos sí revisten carácter penal y existen fundados y suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ.

CUARTO: Al analizar detenidamente el contenido de la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, cursante del folio (144) al folio (165) de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal, ADMITIÓ TOTALMENTE DICHA ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra del ciudadano YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ANDERSON JOSÉ PERNIA OVALLOS (occiso), como autor material y voluntario, siendo que en dicha acusación fiscal no se observaron defectos de forma que requieran su subsanación y la misma cumple a cabalidad con todos los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en el capítulo V denominado “DE LOS MEDIOS PROBATORIOS” del respectivo escrito de acusación fiscal, señaladas en el folio (160) hasta el folio (165) de las actuaciones, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público, dejando constancia que las actas de investigación identificadas con los números 01, 02, 05 y 06 y las planillas de registro de cadena de custodia identificadas con los números 18, 19, 20, 21, 22 y 23, ofrecidas dentro del capítulo denominado: “OTROS MEDIOS DE PRUEBA INCORPORADOS PARA SU LECTURA”, no podrán ser incorporadas directamente por su lectura, de acuerdo a las reglas que establece el artículo 322 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que deberán ser previamente ratificadas en contenido y firma por los funcionarios que las suscriben, al no tratarse de pruebas documentales, en consecuencia, resulta imperativa la presencia del funcionario que suscribió cada una de estas actas para que puedan tener valor probatorio en la audiencia oral y pública.

SEXTO:En cuanto a la oposición de pruebas promovidas por el Ministerio Público planteada por la Defensa Pública Penal, en el escrito cursante desde el folio (175) al folio (181) de las actuaciones, éste Tribunal, observa que el Defensor Público Penal se opone a la admisión de las testificales indicadas como: FABIANA, TESTIGO UNO y TESTIGO DOS, en este sentido, es criterio de éste Juzgador que la existencia de tales testigos no puede ser objetada por el hecho de que dentro de la investigación se haya protegido o resguardado su identidad, sin embargo, cada uno de ellos expuso el conocimiento que tenia sobre los hechos que se investigaban en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo y suscribieron las respectivas actas de entrevistas como prueba de que éstos testigos existen y no son falsos o irreales, por cuanto difiere éste Juzgado de Control del criterio sostenido por la Defensa pública Penal en cuanto a que el imputado tiene el derecho a conocer sus datos y dirección o domicilio que permita su ubicación para de esta manera poder controlar dichas pruebas, por cuanto el control sobre tales pruebas se produce en el juicio oral y público y no en la audiencia preliminar, porque en este acto procesal no se valoran testigos sino la verificación de que la acusación fiscal cumpla o no con los requisitos formales, el control de tales pruebas testimoniales se produce en la audiencia oral y pública, de acuerdo a lo previsto en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los testigos, asimismo, la Defensa Pública Penal indica que tales testificales carecen de sustento legal y que su admisión sería ilegal, sin embargo, debió citar disposiciones legales concretas a los fines de sustentar su alegato y por encima de ello está la norma consagrada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto, los testigos y víctimas tienen derecho a solicitar medidas de protección a través del Ministerio Público, no es menos cierto, que en el caso de que la Representación Fiscal no la solicite ante un Tribunal de Control, no por ello, tales testigos o víctimas van a quedar desprotegidos dentro de una investigación penal y más aun en casos de delitos violentos, graves y de penas elevadas, conforme a lo que establecen los artículos 30 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si en las actas de entrevistas el imputado y su defensa tiene acceso al dicho de cada uno de los testigos y en función de ello pueden preparar su defensa, éste Tribunal, se hace la interrogante siguiente: ¿para qué al imputado y a su defensa le interesa conocer la identidad de esos testigos y su ubicación, si van a tener la oportunidad de controlarlos en el juicio oral y público?, en tal sentido, se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE OPOSICIÓN A LAS CITADAS PRUEBAS TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

SÉPTIMO: Admitida como ha sido totalmente la acusación fiscal, se procedió a conceder nuevamente el derecho de palabra al acusado YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, quien una vez impuesto del precepto constitucional y del procedimiento especial de admisión de los hechos, cuyo contenido y alcance le fue suficientemente explicado en la audiencia preliminar, libre de toda coacción y sin juramento alguno, manifestó lo siguiente: “quiero ir a juicio oral y público”.

OCTAVO: Por cuanto éste Tribunal de Control, observa que el acusado YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, se encuentra actualmente detenido, al no haber variado las circunstancias apreciadas por el Tribunal de Control nro. 03 de éste Circuito Judicial Penal al mantener la detención judicial en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 30-10-2014 (folios 134 al 137), decisión ésta que quedó definitivamente firme al no haberse interpuesto contra la misma algún recurso legal y con motivo a que persiste una presunción de PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al acusado YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, se le atribuye la comisión de varios delitos sumamente graves, por los cuales se le podría llegar a imponer una pena de hasta VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, constituyendo el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO un delito donde resultó afectado el derecho a la vida, máximo valor supremo en el que se sustenta nuestro Estado Social de Derecho y de Justicia, conforme a los artículos 2 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado, a que los delitos relacionados con violaciones graves a los derechos humanos, no prescriben en atención a lo consagrado en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancias que permiten apreciar la magnitud del daño causado, igualmente, éste Juzgador, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias éstas consagradas en los numerales 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 237 del citado Código, que permiten concluir a éste Tribunal que efectivamente existe una presunción de peligro de fuga, asimismo, existe una presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de estar en libertad el ciudadano YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, éste podría influir negativamente en los testigos que fueron entrevistados durante la investigación, para que por temor a represalias, declaren de manera distinta a la verdad o no comparezcan al juicio oral y público y así procurar su impunidad, es por lo que éste Juzgado de Control, se ve en la imperiosa necesidad de MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por ello, se DECLARÓ SIN LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD solicitada por el Defensor Público Sexto Penal; Abogado JULIO CÁCERES en el capítulo “TERCERO” del escrito cursante desde el folio (175) al folio (181) de las actuaciones, de conformidad con lo pautado en el artículo 313, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se RATIFICA que dicho acusado debe ser trasladado al Centro Penitenciario de la Región Andina. Ofíciese lo conducente.

NOVENO: Con fundamento a lo antes indicado, ÉSTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL NRO. 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ordenó la correspondiente APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa que se le sigue al ciudadano YAMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ANDERSON JOSÉ PERNIA OVALLOS (occiso), como autor material y voluntario, ello por haber sido ADMITIDA TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCALy no haber anunciado éste su voluntad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos que le fuera debidamente explicado durante la audiencia preliminar (omissis…)”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Luego de analizar el recurso de apelación interpuesto, la contestación del mismo y la decisión recurrida esta Corte de Apelaciones considera que el mismo debe declararse sin lugar por las siguientes consideraciones:

El artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 198 del Código derogado), consagra el principio de libertad probatoria en los siguientes términos:

“Salvo previsión expresa en contrario de la Ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.”

La disposición transcrita, establece el principio de la libertad de prueba según el cual las partes tienen el derecho de promover todos los medios de prueba que consideren pertinentes para demostrar cualquier circunstancia útil para el descubrimiento de la verdad, fin fundamental del proceso penal conforme lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión".

En el caso del imputado, la promoción de medios de prueba constituye el ejercicio del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la posibilidad de demostrar su inocencia en la fase del juicio oral y público, desvirtuando las imputaciones realizadas por el Ministerio Público.

En otro de ideas, se observa que la única limitación que establece el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, y que puede dar lugar a inadmitir un medio de prueba por el tribunal de la causa, es que el mismo esté prohibido expresamente por la ley, tal y como lo dispone el artículo 181 del Código comentado (artículo 197 del Código derogado), al señalar:

"(...) No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga, directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos".

Además, se podrá prescindir de la prueba cuando esta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio, como lo establece el último aparte del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 197 del Código derogado) fuera de estas limitaciones, todos los medios de prueba deberán ser admitidos por el Tribunal de Control, siempre que los mismos se refieran directa o indirectamente al objeto de la investigación y sean útiles para el descubrimiento de la verdad. Sobre el principio de libertad de pruebas, el tratadista venezolano Rodrigo Rivera Morales (Código Orgánico Procesal Penal. 2010. Editorial Librería J. Rincón G. Barquisimeto. Pag. 233), hace el siguiente comentario:

“En protección del derecho constitucional de defensa, las partes deben disponer de libertad probatoria para valerse de todos los medios lícitos de prueba que puedan demostrar sus hechos. Interesa también, para el cumplimiento de la finalidad de la prueba destinada a lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, que haya libertad probatoria. La regla es que las partes pueden acudir a cualquiera de los medios, si lo estiman conveniente, y que las restricciones y excepciones son de derecho estricto y que dichas excepciones o restricciones no se pueden aplicar, analógicamente, a supuestos distintos a los previstos en la ley. Sólo se limita esta libertad en razón de la moralidad o de la inutilidad de la prueba. El principio de libertad probatoria tiene dos aspectos, a saber: "libertad de medios y libertad de objeto". El primero, se refiere a que no debe haber limitación legal acerca de los medios probatorios admisibles, dejando al juez facultad para la calificación de su pertinencia probatoria; el segundo se refiere a que puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y que las partes puedan intervenir en la práctica. No se debe limitar la actividad probatoria en forma absurda y ocurrente, porque de alguna manera sería atentar contra el derecho a la defensa. El tratadista italiano Florián, afirma que "la averiguación de la verdad debe desarrollarse sin obstáculos preestablecidos y artificiales".

Siguiendo con el principio de libertad de pruebas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, ha afirmado de manera pacífica (Sentencia N° 104, de fecha 20.02.2008) que: "En el sistema procesal venezolano y, particularmente, en el penal, rige el principio de libertad de pruebas, de acuerdo con el cual son admisibles todos los medios de prueba que las partes consideren pertinentes ofrecer para la sustentación de sus alegatos y defensas, salvo que exista prohibición legal expresa(...)".

Como corolario de lo expuesto, se observa una gran amplitud por parte del legislador al consagrar la facultad de promover pruebas en el proceso penal, de manera que la inadmisión de un medio de prueba sólo podrá decretarse cuando exista prohibición expresa de la ley, puesto que de lo contrarío, se vulnera el derecho a la defensa como principio fundamental del debido proceso. La interpretación pues, en cuanto a la excepción al principio de libertad de pruebas deberá realizarse de manera restrictiva, vale decir, sólo se podrá limitar tal facultad en los casos y en las circunstancias expresamente establecidas por la ley, pues así consagra el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal: "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta" (Subrayado de la Corte).

Ahora bien, en relación al testigo de identidad reservada, esta Corte considera que debido al crecimiento de la delincuencia en sus diferentes modalidades, como lo es la delincuencia organizada; pandillas que actúan en motocicletas y otras organizaciones delictivas, tales como el terrorismo y el paramilitarismo, las cuales mantienen en constante zozobra y aterrorizada a la población venezolana, para su combate el estado venezolano se ha visto en la necesidad de implementar una serie de operativos de seguridad, y es así que en el marco de la Misión a “Toda Vida Venezuela”, el Ministerio del Poder Popular para el Interior, Justicia y Paz ha puesto en funcionamiento diferentes planes que incentivan positivamente la participación de la comunidad en la lucha contra la criminalidad; bien a través de la denuncia y el suministro de información por vía anónima, en la cual intervienen los ciudadanos de manera individual o a través de los Consejos Comunales para combatir este flagelo; e igualmente, esto a contribuido a que legislador dictara leyes de protección de víctimas, testigos y otros sujetos procesales; siendo aprobada en Venezuela la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales (LPVTYDSP) la cual tiene su propio procedimiento, preceptuando en su artículo 1º, lo siguiente: “Esta Ley tiene por objeto proteger los derechos e intereses de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, así como regular las medidas de protección, en cuanto a su ámbito de aplicación, modalidades y procedimiento::.”, de igual manera el articulo 17 establece el fundamento para la solicitud de las Medidas de Protección, así mismo el artículo 19 establece: la provisionalidad de dichas medidas, no obstante considera esta Alzada que el A quo ante la magnitud del hecho delictivo cometido dicto una decisión motivada de la cual citamos a el siguiente extracto:

“En cuanto a la oposición de pruebas promovidas por el Ministerio Público, planteada por la Defensa Pública Penal, en el escrito cursante desde el folio (175) al folio (181) de las actuaciones, éste Tribunal, observa que el Defensor Público Penal se opone a la admisión de las testifícales indicadas como: FABIANA, TESTIGO UNO y TESTIGO DOS, en este sentido, es criterio de éste Juzgador que la existencia de tales testigos no puede ser objetada por el hecho de que dentro de la investigación se haya protegido o resguardado su identidad, sin embargo, cada uno de ellos expuso el conocimiento que tenia sobre los hechos que se investigaban en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo y suscribieron las respectivas actas de entrevistas como prueba de que éstos testigos existen y no son falsos o irreales, por cuanto difiere éste Juzgado de Control del criterio sostenido por la Defensa pública Penal en cuanto a que el imputado tiene el derecho a conocer sus datos y dirección o domicilio que permita su ubicación para de esta manera poder controlar dichas pruebas, por cuanto el control sobre tales pruebas se produce en el juicio oral y público y no en la audiencia preliminar, porque en este acto procesal no se valoran testigos sino la verificación de que la acusación fiscal cumpla o no con los requisitos formales, el control de tales pruebas testimoniales se produce en la audiencia oral y pública, de acuerdo a lo previsto en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los testigos, asimismo, la Defensa Pública Penal indica que tales testifícales carecen de sustento legal y que su admisión sería ilegal, sin embargo, debió citar disposiciones legales concretas a los fines de sustentar su alegato y por encima de ello está la norma consagrada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto, los testigos y víctimas tienen derecho a solicitar medidas de protección a través del Ministerio Público, no es menos cierto, que en el caso de que la Representación Fiscal no la solicite ante un Tribunal de Control, no por ello, tales testigos o víctimas van a quedar desprotegidos dentro de una investigación penal y más aun en casos de delitos violentos, graves y de penas elevadas, conforme a lo que establecen los artículos 30 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si en las actas de entrevistas el imputado y su defensa tiene acceso al dicho de cada uno de los testigos y en función de ello pueden preparar su defensa, éste Tribunal, se hace la interrogante siguiente: ¿para qué al imputado y a su defensa le interesa conocer la identidad de esos testigos y su ubicación, si van a tener la oportunidad de controlarlos en el juicio oral y público?, en tal sentido, se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE OPOSICIÓN A LAS CITADAS PRUEBAS TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO”

La anterior decisión estuvo enmarcada dentro de los principios constitucionales establecidos en el artículo 30 referido a la indemnización y protección a las victimas, el cual se cita a continuación: “el estado protegerá a las victimas de los delitos comunes y procurara que los culpables reparen los daños causados”

Y el artículo 55 Constitucional, Ordinal 1º que establece:

“toda persona tiene derecho a la protección por parte del estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”

Esa seguridad a la que hace referencia, la disposición constitucional comentada; esta dirigida a proteger al ciudadano frente a la delincuencia, para lo cual, le ha sido conferido al estado el ius puniendi, principalmente, y ello en razón de ser esta un factor desestabilizador de la sociedad, adicionalmente a estos postulados constitucionales debemos citar el articulo 43 constitucional del derecho a la vida la cual se encuentra en peligro; motivado a la amenaza por la posición asumida por los testigos anónimos presentados por el Ministerio Público en su acusación y admitidos por el Juez, por tanto, considera esta Alzada que con tal decisión no se viola el debido proceso ni ninguna ley que ponga en entredicho el derecho de la defensa del imputado y así se decide.

Con relación a la solicitud de nulidad, considera oportuno, este Tribunal Colegiado, traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de Marzo de 2011,con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, mediante la cual se establecido el criterio con relación a las nulidades y a los Recursos de Apelación, estableciendo:

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

De la lectura de la sentencia anterior, y acogiéndonos al criterio vinculante que fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que efectivamente no puede ser utilizado la institución de la Apelación, como un medio para solicitar nulidades que no fueron solicitadas por las partes en el tiempo oportuno, razón por la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo expresado, a juicio de esta Corte de Apelaciones, la admisión de la prueba promovida no causo un gravamen irreparable al recurrente, que se potencia aún más, con el hecho que las todas las pruebas admitidas van a ser sometidas al control de las partes, durante la celebración del contradictorio, razón, por la cual el presente Recurso de Apelación de Autos debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado JULIO CACERES GAMBOA, actuando con el carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario y como tal del ciudadano YAMMEL LEONARDO ROJAS RODRÍGUEZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, que en fecha 21 de Julio de 2015, en la cual ordenó el auto de apertura a juicio al precitado ciudadano por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Anderson José Pernía Ovalles (occiso).

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida por estar ajustada a derecho.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUÍS CÁRDENAS QUINTERO

PRESIDENTE

ABG. ERNESTO SOTO CASTILLO

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ____________________________________________________________________

La secretaria