REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 09 de Noviembre de 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2015-000114 ASUNTO : LP01-R-2015-000114 PONENTE: ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión respectiva con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado Carlos José Castillo, en su carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano Alfonso Fernández Rivas, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N" 05 de este Circuito Judicial Penal, que en la audiencia de imputación celebrada, realizó el cambio de calificación jurídica, situación esta que le causa un gravamen irreparable a su representado judicial DEL ESCRITO DE APELACIÓN A los folios 01 al 04 obra inserto el escrito de apelación, mediante el cual el Abogado de la Defensa, señalan lo siguiente: "...PRIMERA DENUNCIA, VICIO DE INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 356 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y DE ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA: En efecto, en la presente causa nos encontramos con una falta grave, como lo es la inobservancia del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el acto de imputación constituye una acción propia del Ministerio Público, donde el papel del Juez debe ser velar por el fiel cumplimiento de la norma, el proceso y las garantías de las partes, en lugar de convertirse, como en el presente caso, en un sustituto del Ministerio Público. En la mencionada audiencia de imputación, el Ministerio Público acreditó la presunta existencia de un hecho punible cuya acción no se encontraba prescrita y precalifícó la conducta desplegada por ALFONSO FERNANDEZ RIVAS en el delito de Lesiones Intencionales Personales Gravísimas; sin embargo, el juez de control, luego de escuchar la solicitud propuesta por el Fiscal Octavo del Ministerio Público, se reservó el "derecho" para decidir sobre un cambio ilegal en la precalificación fiscal, por lo que desestimó la imputación impuesta por et Ministerio Público, atribuyéndole otro delito de mayor gravedad, como lo constituye el delito de homicidio (en cualquiera de sus formas), tal situación la realizó sin advertir antes a las partes y sin oír los alegatos de los mismos, en relación a esta nueva precalificación delictual e imponiendo una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad. A juicio de la defensa, tal situación infringió por falta de aplicación los artículos 49.1 Constitucional y 356, por cuanto el imputado no tuvo oportunidad para defenderse del cambio de calificación jurídica que a todas luces causa un gravamen irreparable al imputado, pues la penalidad establecida para el delito de homicidio, impone legalmente al juez presuponer el peligro de fuga y sus consecuencias y por ende, la aplicación de una medida privativa de libertad, que sí bien no fue aplicada en ese momento, no queda dudas que la impondrá posteriormente. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones: la Sala de Casación Penal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el acto de imputación formal no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no. la asignación de una rpsnnnsahiiiHaH nnr un hecho acaecido. Por otro lado, también la Sala de Casación Penal, en reiteradas decisiones, ha expresado lo siguiente: "... El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por el defensor se fe impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento, al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente...". (Sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006). Negrilla y subrayado mío. En efecto, lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, a través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable. En tal sentido, el Juez y el Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe en el proceso, deben procurar con los medios necesarios, que la defensa y el imputado obtengan una clara definición de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación Eo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal. Como se puede notar, haber cambiado el sentido de la audiencia de imputación, viola el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo sentido, claramente definido, es otro... SEGUNDA DENUNCIA, VICIO DE INCONGRUENCIA: Durante la audiencia de imputación. El Juez a quo realiza un pronunciamiento donde expresa: "Primero: no se admite la imputación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público... (omissis)... este tribunal, estando en la oportunidad legal hace un cambio de calificación jurídica y califica al imputado Alfonso Fernández Rívas, por la presunta comisión del delito de Homicidio Simple en grado de frustración...". Sin embargo, al fundamentar su decisión, habla de una nueva calificación, denominándola Homicidio intencional en grado de frustración... Como se puede notar, existe una incongruencia inocultable en el hecho de expresar una calificación durante et acto de imputación y otra en la fundamentaron. Por otro lado, es incomprensible que el Juez a quo exprese que existen fundados y suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano JESÚS ENRIQUE ALBORNOZ BARRIOS en la comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración (ver folio 79) y luego, de ello se desprenda que el imputable sea ALFONSO FERNANDEZ RÍVAS. En atención a ello, ¿Quién realizó los hechos, según el Juez? ¿A quién comprometen los elementos de convicción? ¿Era esa la etapa procesal de valorar tales elementos de convicción?... En otro orden de ¡deas, Ciudadanos Magistrados: resulta incongruente o e inaceptable que un acto de imputación, el Tribunal a quo -en nombre de la República y por autoridad de la Ley- declare la inadmisibilidad de la imputación presentada y, fuera de todo derecho, asuma la responsabilidad fiscal de imponer otra calificación jurídica, la cual conlleva a la imposición de otra pena y, por supuesto, otras condiciones de juzgamiento. Sin duda alguna que, además de ser incongruente con la función de Juez, esta actitud genera un grave estado de Indefensión, una violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al Control Judicial previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues esa normativa ordena controlar el cumplimiento de lo» principios y garantías Constitucionales previos a la fase de juicio, no estando permitido al Juez un cambio de calificación como el efectuado. TERCERA DENUNCIA, VICIO DE EXTRA LIMITACIÓN: El articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo y tercer párrafo, expresa claramente cuáles son las atribuciones del Juez en la audiencia de imputación, pues -como se dijo anteriormente- ese es una actividad propia del Ministerio Público, cuyo proceso no puede ser revertido ni alterado a voluntad de quien juzga. En el caso de que el Tribunal considere necesario realizar alguna observación o apercibimiento, dejará constancia en el acta que a tal efecto se levante y propondrá los cambios que considere durante la audiencia preliminar, tal y como lo establece el artículo 368, tercer aparte (cuarto párrafo) del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, el hecho de realizar un cambio de calificación en un momento que la ley no lo permite, se considera como una extralímitación en las funciones del iáe imnugn una medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad que genera un perjuicio en la economía del imputado, pues éste habita en la Ciudad de Santa Cruz de Mora y ahora tiene la obligación de asistir y presentarse por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial todas las semanas, acarreando una gasto en pasajes y otras erogaciones. De igual manera, el Juez a quo no consideró el daño a la salud del imputado quien sufre de hipertensión arterial y, al recibir la información del cambio de calificación y conocer las consecuencias que ello acarrea, experimentó un malestar en su organismo que pudo conllevar a resultados insospechados. CUARTA DENUNCIA, VIOLACIÓN AL PRINCIPIO "INDUBIO PRO REO", CONTROL DE LA LEGALIDAD, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO: La situación que nos ocupa, Ciudadanos Magistrados, requiere la total y plena atención de su parte, pues no es aceptable que un Juez viole el ordenamiento jurídico (aun teniendo la razón, que no es nuestro caso), pues estaríamos en presencia de una justicia inquisidora y medieval. Como se ha insistido, la situación se desarrolla en medio de una audiencia de imputación, cuya responsabilidad directa es del Fiscal Octavo del Ministerio Público, quien acude a responsabilizar & un individuo, luego de realizar una serie de investigaciones previas, las cuales conducen a elementos de convicción que pueden ser contraatacados por el imputado durante la fase preparatoria, solicitando la realización de acciones propias para su defensa, todas las cuales serán debidamente debatidas durante la audiencia preliminar. Es en esa ocasión, la prevista por el artículo 365 y 368 del Codicio Orgánico Procesal Penal, cuando se resuelven las cuestiones previstas en el articulo 313 de la misma Lev v. por lo tanto, cuando el Juez de la causa puede asignarle al asunto una calificación provisional, previa evaluación de los elementos de convicción propuestos por la fiscalía v los elementos de descarao planteados por el imputado. Inclusive: en esta ocasión, considerando la acusación fiscal, el imputado tiene derecho a someterse a cualquiera de las alternativas de prosecución del proceso, incluyendo la admisión de los hechos (que en la primera fase le está impedido por mandato de Ley). De todo lo anterior se desprende que la conducta desplegada por el Juez a quo durante la celebración de la Audiencia de Imputación, hoy sometida a Apelación, viola flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el control judicial que debe imponer y, por supuesto el principio de inocencia que reviste en todo caso al imputado, pues hizo además, un pronunciamiento de fondo al considerar que la vindicta pública tenia la obligación de tomar en cuenta el dolo que -según su real parecer- existe en el comportamiento del imputado, otorgando también un valor probatorio a los elementos que todavía tienen características de "convicción" presentados por el Ministerio Público. El control de la legalidad debe llevar a todo juez a imponer siempre el principio del indubio pro reo, así como también el principio de inocencia hasta tanto se pruebe lo contrario, hecho éste que ocurre durante la fase de juicio y no en el acto de imputación. Por lo tanto, en la presente causa se violaron ambos principios y, por lo tanto, se considera que la falta debe ser considerada como grave. ..." CONTESTACIÓN DEL RECURSO Se deja constancia que la Fiscalía octava del Ministerio Público, dio contestación al presente recurso de apelación, señalando lo siguiente: "...El referido defensor, CARLOS JOSÉ CASTILLO, en escrito contentivo del lo recurso de apelación contra la antes mencionada decisión, expuso que lenta tal recurso conforme a lo establecido en 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, indo que considera que los hechos ocurridos no llenan los Extremos para considerar que su representado incurrió en la comisión del Delito de Homicidio en grado frustración la decisión dictada por el tribunal ad quo cuya ida de Imputación se celebró en fecha 13 Abril de 2015, como consta de los que rielan del folio 73, 74,75 y 76 al folio e igualmente de la motivación rada por el tribunal insería de los folios 77 al 85 como en efecto así ocurrió.... Agrega el defensor CARLOS JOSÉ CASTILLO "que el Acto de Imputación es preservar el derecho a la defensa , a través de la practica de todas las actuaciones, Cuarto lugar, Violación al a la tutela Judicial Efectiva y el debido Proceso, necesarias que permitan crear un certera convicción de los hechos y el derecho aplicable, ".. y un segundo lugar alega la defensa que viola lo establecido en el articulo 264 del ligo Orgánico Procesal Penal, por que se hicieron pronunciamientos de Juicio Oral Público, y en tercer lugar alega la defensa que el Juez a quo se extralimitó al hacer un cambio de calificación Jurídica, el Tribunal debió admitir la imputación por el delito: lesiones gravísimas y juzgar en libertad plena a su defendido y no otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad.” De seguida, manifiesta que "examinando muy detenidamente la decisión 1a en la causa LPQ1-P-2Q14-005137, nuestro patrocinado no tuvo ocurrencia demostrativa de cual fue su quehacer en el delito que se le imputa en otras palabras acusa (Imputación provisional del Ministerio Público, {fiscal auxiliar del proceso de Ministerio Público Circunscripción judicial del Estado Mérida)". La Defensa, continúa explanando que " este es un Procedimiento atípico que no cumple con lo establecido en el articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal Para realizar la Imputación del ciudadano ALFONSO FERNANDEZ RIVAS. El Juez se Pronuncio en los siguiente términos : Primero: no Admite la Imputación presentada por la Fiscalía Octava Ministerio Publico, en contra del ciudadano ALFONSO FERNANDEZ RIVAS, por la presunta comisión del delito de Lesiones Intencionales Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, una vez vista las actuaciones presentadas por el representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico hace un cambio de calificación Jurídica y califica le responsabilidad del ciudadano ALFONSO FERNANDEZ RIVAS, en este procesado con homicidio Simple en Grado de Frustración de acuerdo a lo Previsto en el Articulo 405 en concordancia con el Articulo 80 del Código Penal en Perjuicio de! ciudadano JUAN CHACÓN MÉNDEZ, y se le acordó al Imputado una Medida Cautelar de acuerdo a lo Establecido en el Articulo 242.6 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada ocho (08) días Ante el cuerpo de Aguacilazgo ante este Tribunal, así como prohibición de acercarse por si o por terceras personas a la victima o sus familiares. Con respecto al citado por el Defensa Abogado: CARLOS JOSÉ CASTILLO, esta Representación Fiscal observa que la defensa denuncia la violación del debido proceso, Nada más lejos de la verdad, pues en el presente caso no solamente se cuenta con lo señalado por los funcionarios policiales actuantes, sino que también inserto en la causa, existe acta de entrevista a la víctima donde igualmente señala las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho donde resulto Gravemente lesionado en órganos vitales y indicando de manera clara e inequívoca características del ciudadano ALFONSO FERNANDEZ RIVAS, que lo lesiono Así pues, el Ministerio Público cuenta con sobrados elementos de convicción para .determinar que el imputado en la presente causa es presunto autor de este hecho delictivo en perjuicio de las víctima antes mencionada..." DECISIÓN DEL TRIBUNAL En fecha 20 de abril de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en los siguientes términos: "...Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, UNA VEZ CELEBRADA LA RESPECTIVA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN, NO ACOGIÓ LA PRECALIFICACION REALIZADA POR LA REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ÉSTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE "LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 414 DEL CÓDIGO PENAL" POR CONSIDERARLA COMO MUY BENIGNA Y QUE LA MISMA NO SE AJUSTA A LA REALIDAD DE LOS HECHOS Y A LAS LESIONES QUE PRESENTARA LA VICTIMA JOSÉ CHACÓN MÉNDEZ, LO QUE VIOLA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA QUE OPERA A FAVOR DE LA VICTIMA Y EN SU LUGAR PROCEDE A FIJAR O ESTABLECER COMO PRECALIFICACION JURÍDICA LA DE: "HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 405, EN RELACIÓN CON EL 80 DEL CÓDIGO PENAL, EN PERJUICIO DE JOSÉ CHACÓN MENDEZ Y PROCEDE A IMPONER MEDIDA CAUTELAR AL IMPUTADO ALFONSO FERNANDEZ RIVAS, anteriormente identificado, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su ordinal 2º, siendo que en el presente caso la investigación continuará por el procedimiento ordinario. Y ASI SE DECIDE. Se ordena notificar a las partes, Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que continúe con la investigación y dicte el acto conclusivo a que haya lugar, dentro del lapso previsto en el artículo 363, único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, una vez quede firme la presente decisión...." MOTIVACIÓN Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, realizar algunas consideraciones, antes de tomar la correspondiente decisión, así las cosas, es necesario señalar que el acto de imputación, o audiencia de imputación, a la luz del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, es un acto propio del órgano que ejerce en nombre del Estado Venezolano, la Acción Penal, es decir, El MINISTERIO PUBLICO, la norma de carácter procesal, entre otras cosas señala lo siguiente: " Cuando el proceso se inicie, mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Publico luego de la investigación preliminar y la practica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitara al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación. En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el articulo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer, el Ministerio Publico realizara el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables. En esta audiencia, el juez o jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informara de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso,, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del Procedimiento Especial Por admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictara al término de la Audiencia de presentación. Cuando el proceso se inicie con ocasión de la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el juez o jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este articulo-" Manifiesta el recurrente, como primera denuncia, que el Tribunal de la recurrida, incurrió en el vicio de inobservancia del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y errónea aplicación de la norma. En este orden de ideas, señala que: (...) el acto de imputación constituye una acción propia del Ministerio Publico, donde el papel del juez debe ser debe ser velar por el fiel cumplimiento de la norma, el proceso y las garantías de las partes, en lugar de convertirse , como en el presente caso, en un sustituto del Ministerio Publico (...) Por mandato Constitucional, y Procesal en razón a lo establecido en el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde a los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, conocer las fases del Proceso Penal, según se establece en el citado Código Adjetivo Penal, y sobre todo la sagrada misión de un juez, en este caso de la fase de control, con competencia Estadal y Municipal, es velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales y la legalidad, en el caso que nos compete, no le esta prohibido al juez, proponer una calificación distinta a la que propone el Ministerio Publico, toda vez, que el Juez de la recurrida, en la audiencia de Imputación, llevada a cabo en fecha 20 de Abril de 2015, en la investigación Penal , cuya nomenclatura Fiscal es: 14-DDC-F8-0055-2012, seguida en contra del ciudadano ALFONSO FERNANDEZ RIVAS, Venezolano, Mayor de edad, Titular de la cédula de identidad No 8.082.898, de 57 años de edad, nacido en fecha 29-03-58, domiciliado en Santa Cruz de Mora, Barrio Pueblo Nuevo, Casa No 29, Municipio Antonio Pinto Salinas del Estado Bolivariano de Mérida, al darle el derecho de palabra al ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Publico, Abogado Osear Santiago, el mismo le imputa al ya identificado ciudadano, el delito de LESIONES INTENCIONALES PERSONALES GRAVÍSIMAS, delito previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del ciudadano JUAN EDUARDO CHACÓN MÉNDEZ, y basándose en las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que ocurrieron los hechos, se pronuncio, apartándose de la calificación dada por el Ministerio Publico, por considerar que la forma como ocurrió la comisión del delito, lo procedente y ajustado a derecho, era cambiar dicha calificación, por la de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405, en armonía con el articulo 80, ambos del texto Sustantivo Penal. Si al juez le corresponde salvaguardar los derechos del imputado, también le corresponde salvaguardar los de la victima, previstos en el articulo 122 con la finalidad de que exista un único y verdaderito equilibrio procesal, el articulo 121 del Texto Adjetivo Penal, define la figura de la Victima, y señala en el numeral Primero lo siguiente: "Se considera Victima: la persona directamente ofendida por el delito". En este caso el ciudadano JUAN JOSÉ CHACÓN MÉNDEZ, y su hijo ciudadano JUAN EDUARDO CHACÓN RAMÍREZ, de acuerdo como sucedieron los hechos, manifestó lo siguiente: (...) Que se encontraba con su progenitor CHACÓN MÉNDEZ JUAN JOSÉ, en la Avenida Principal Antonio Pinto Salinas frente al Centro Comercial Max Duque de Santa Cruz de Mora aproximadamente a las 9:00 de la noche del día 21 de Enero de 2012 llegando al sitio uno de los socios de la Línea ALFONSO FERNANDEZ, quien se le abalanzo hacia su padre con un pico de botella en la mano y la dio una puñalada en la parte izquierda del estomago y también lo corto en la cara del mismo lado, siendo llevado de manera urgente al Hospital para ser atendido (...) El Juez de la recurrida, en perfecta armonía con el articulo 49 Constitucional, procedió a garantizar los derechos no solo del imputado, sino también de la victima, y el hecho de apartarse de la calificación propuesta por el Ministerio Publico, a nuestro humilde criterio, no constituye que se produzca por parte del Tribunal de la recurrida, un gravamen irreparable, ya que en otra etapa del proceso, puede existir un cambio de calificación de conformidad con los elementos probatorios que fehacientemente sean presentados ante el órgano jurisdiccional, por lo que esta primera denuncia debe ser declara sin lugar. En cuanto a la segunda denuncia, donde manifiesta que existe incongruencia, por no admitir la imputación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, y realizar el cambio de la misma para el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y por otro lado considera incomprensible que juez Aquo, exprese que existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad del ciudadano, JESÚS ENRIQUE ALBORNOZ BARRIOS, en la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, y también considera incongruente que el tribunal declare la inadmisibilidad de la imputación presentada, y fuera de todo derecho, asuma la responsabilidad fiscal, de imponer otra calificación jurídica, la cual conlleva a la imposición de otra pena, y por supuesto otras condiciones de juzgamiento, considerando también, que tal decisión, causa indefensión, por ser violatoria del debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como al control judicial del articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esta segunda denuncia, es preciso acotar, que el juez es el director del debate, en quien descansa la responsabilidad de hacer cumplir las garantías y los derechos constitucionales dentro de la audiencia respectiva, como ya lo mencionamos, en relación a la primera denuncia, al juez le esta permitido apartarse de la calificación Fiscal, al considerar que la misma no esta acorde con la comisión del hecho punible, el hecho de que en el cambio de calificación, hable de Homicidio Simple En Grado de Frustración, y al fundamentar hable de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, es en esencia la misma calificación, es lo que tiene previsto el articulo 405, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, por tanto es algo de forma y no de fondo, como lo es también el hecho de que hable que la imputación es para el ciudadano JESÚS ENRIQUE ALBORNOZ BARRIOS, error de forma, ya que puede constatarse en las actas que conforman el citado acto de imputación, que el mismo esta destinado para imputar al ciudadano ALFONSO FERNANDEZ RIVAS, suficientemente identificado en autos, y en cuanto a que el cambio de calificación, causa indefensión, no es cierto, yerra el recurrente, pues el acto cumplió con las formalidades de ley y con el respeto de las garantías y derechos Constitucionales, por tanto esta segunda denuncia, debe ser declarada sin lugar y así se decide. En cuanto a la tercera denuncia, donde señala que existe el vicio de extralimitación por parte del juez de la recurrida, aclaramos que el juez puede apartarse de la calificación dada por el Ministerio Publico, al considerar que la misma no es procedente o ajustada a derecho en relación a los hechos objeto del proceso penal, el juez no puede pasar por alto, en su delicada función, una calificación distinta a los hechos acaecidos, y que pueden ir en detrimento de una de las partes, en este caso de la víctima, señala que tal cambio de calificación va en contra de la salud del imputado, pero el proceso penal conlleva en la comisión de un hecho punible, ciertas limitaciones, y sin embargo, el Tribunal a pesar del cambio de calificación, otorgo al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, por lo que esta tercera denuncia, debe ser declarada sin lugar y así se decide. La cuarta denuncia, estriba en la misma petición, esa calificación en cualquier momento del proceso, de acuerdo a los elementos de convicción, o elementos probatorios, puede variar, este cambio de calificación, lo realizo el juez de la recurrida, por considerar que para el momento es procedente, ahora sigue otra etapa en el Procedimiento Ordinario, y finalmente habrá una decisión conforme a los hechos y a las pruebas, a nuestro criterio, causa indefensión ni gravamen irreparable, por tanto esta cuarta denuncia debe ser declarada " sin lugar y así se decide. Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Marida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: DISPOSITIVA En mérito de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Declara SIN lugar el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado Carlos José Castillo, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del imputado Alfonso Fernández Rivas, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial penal del Estado Mérida, publicado en fecha 20 de Abril del 2015. Segundo: Se confirma la decisión emitida por el Tribunal de Control N° 05 de esta sede judicial, por encontrarse la misma ajustada a derecho. Tercero: Se ordena la notificación de las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, ABG. JOSE LUIS CARDENAS QUINTERO PRESIDENTE ABG. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO PONENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO LA SECRETARIA, ABG. MIREYA QUINTERO En la misma fecha se libraron boletas bajo los números _____________________. SRIA.