TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR
DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y
SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
205° y 156°
EXPEDIENTE NRO. 8879.
DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL SUPPLY CONSTRUCCIONES 2000 C.A, a través de su mandatario ciudadano Carlos José Moreno Muchacho, asistido por los abogados Luis José Silva Saldate y Fabiola Andreína Cestari Ewing.
DEMANDADO: LA EMPRESA MERCANTIL CUCARACHA ATLHETIC CENTER C.A, representada por su Presidente ciudadano Antonio Jose Martínez Rangel.
MOTIVO: DESALOJO.
FECHA DE ADMISIÓN: 02 de Febrero de 2015.
VISTOS:
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
DE CUESTIONES PREVIAS:
L A N A R R A T I V A:
Se inicia la presente acción por demanda que incoara la empresa mercantil Supply Construcciones 2000 C.A., a través de su mandatario ciudadano Carlos José Moreno Muchacho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº10.104.670, domiciliada en la ciudad de Mérida y hábil, mediante poder otorgado en la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, Estado Lara, de fecha 18 de Noviembre de 2014, asistido por los abogados Luis José Silva Saldate y Fabiola Andreína Cestari Ewing, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº42.306 y 129.022; por DESALOJO; CONTRA la empresa mercantil Cucaracha Atlhetic Center C.A.
La empresa mercantil Supply Construcciones 2000 C.A, parte actora, ya identificada, a través de su mandatario ciudadano Carlos Jose Moreno Muchacho, asistido por los abogados Luis José Silva Saldate y Fabiola Andreína Cestari Ewing, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº42.306 y 129.022, en el libelo de la demanda expone:
DE LOS HECHOS:
Mi representada Supply Construcciones 2000 C.A, domiciliada en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, inscrita en por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 11 de noviembre del año 2009, inserta bajo el Nº36, Tomo 93-A, cuyo documento constitutivo consigno en este acto marcado con la letra “b”, es propietaria de un inmueble consistente de un local comercial y sus correspondientes mejoras o bienhechurías, ubicado en la ciudad en esta ciudad de Mérida, en el cruce de av.4 Bolívar con calle 36, específicamente en el Edificio Comercial Muchado Hermanos, distinguido con el Nº5…, que tiene un área aproximada de 480,94mts2 de área construida, consistente en un local comercial de 302,18mts2, de área de estacionamiento hacia el frente por la calle 36, y consta de “…omissis…”. La propiedad del inmueble la hube a través de documento de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto en fecha 09 de julio de 2013, inserto bajo el Nº14, tomo 165, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; y posteriormente protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 12 de julio de 2013, inserto bajo el Nº2013.2280, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº373.12.8.11.887 y correspondiente al libro del folio real 2013 y que agrego “c”.
El inmueble objeto de este juicio fue arrendado por su antigua dueña desde el año 2001 a la empresa La Cucaracha Athletic Center C.A., domiciliada en la ciudad de Mérida, estado Mérida, debidamente inscrita por ante el Rgistro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 04 de Julio del año 2000, bajo el Nº18, Tomo A-12, tercer trimestre del referido año, representada por su administrador-presidente ciudadano Antonio José Martinez Rangel, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad NºV-8.033.622, domiciliado en la ciudad de Mérida y hábil. Consigno copia del Registro de la empresa marcado con la letra “d”.
En fecha 29 de Junio del año 2011, la Arrendadora para ese entonces María Pura Muchacho Pérez y la Arrendataria suscriben documento privado donde dejan constancia que la relación arrendaticia se rige por el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 15 de Diciembre de 2009, que la prórroga legal a que tenía derecho la Arrendataria concluyó el 30 de Junio del año 2009 y por tanto, acuerdan extender la misma hasta la fecha 30 de Junio de 2013. Consigno último contrato de arrendamiento en original marcado con la letra “e” y documento privado en original marcado con la letra “f”.
Posteriormente en el año 2013 las partes contratantes suscriben otro documento privado donde convienen extender nuevamente la prórroga, esta vez hasta fecha 30 de noviembre de 2014. Documento que agrego en original marcado con la letra “g”.
Ahora bien, en el año 2013, el mencionado local comercial le fue ofrecido en venta a la arrendataria La Cucaracha Atlhetic Center C.A., por un valor de Bs.4.120.000,oo, todo ello para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que era la norma que regulaba la materia para ese entonces. Siendo rechazada la oferta públicamente y manifestando su desinterés en la adquisición del inmueble, tal y como se desprende de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del estado Mérida, en fecha 02 de Julio del año 2013, inserto bajo el Nº18, tomo 69 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa Notaría y que agrego en original constante de cinco folios marcado con la letra “h”.
Dando cumplimiento a la preferencia ofertiva que como derecho le correspondía a la arrendataria, dicho local comercial le fue ofrecido en venta a mi representada por igual valor y adquirida su propiedad en fecha 12 de julio de 2013, tal y como se encuentra ut supra señalado.
Ese mismo día, 12 de julio de 2013, le fue cedido a mi representada contrato de arrendamiento, cesión que consigno marcada con la letra “i”. A su vez en fecha 30 de julio de 2013 le fue conferido de parte de mi representada poder al ciudadano Yorman Orlando Gil Avendaño, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad NºV-10.718.575, para que en nombre y representación de Supply Construcciones 2000 C.A., recibiera cantidades de dinero por concepto de cánones de arrendamiento, y desde entonces la arrendataria ha pagado los cánones de arrendamiento a este ciudadano, siendo su último pago realizado el día 13 de noviembre de 2014, por correspondiente al pago del mes de noviembre por la suma de Bs.19.754,oo más IVA (Bs.2.370,48) para un total de Bs.22.124,48, según factura Nº000019, de fecha 13 de noviembre de 2014. Consigno documento poder para administrar marcado con la letra “j” y factura marcado con la letra “k”.
Ahora bien, siendo que la arrendataria del local comercial no sostuvo interés en comprarlo, tal y como se desprende del documento autenticado que agregué marcado con la letra “e”; habiendo transcurrido más de seis meses para intentar el retracto legal a que se refiere el artículo 39 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial; encontrándose vencido el último plazo otorgado para desocupar el inmueble, teniendo mi representada la propiedad del mismo y existiendo la intención de disponer de él, todo ello en concordancia a lo establecido en el literal h del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, que señala: “…omissis…”; es que ocurro ante su noble oficio a fin de demandar el desalojo de la sociedad mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., del local propiedad de mi representada.
DEL DERECHO:
Arts. 39 y 40, literal H, de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
Podemos deducir de lo anteriormente narrado, que la arrendataria en varias oportunidades se le otorgó plazo para desocupar el inmueble; de igual forma se le ofreció en venta el mismo, siendo públicamente rechazada, por lo tanto, y siendo que ahora el mencionado inmueble pertenece a mi representada, la cual tiene toda la intención y el derecho de disponer de el; encontrándose agotado el plazo para ejercer el retracto legal y realizada la venta a terceros (mi representada) tal y como lo establece el Decreto Ley como causal de Desalojo, todo ello en concordancia a que se encuentra vencido el plazo para desocupar el inmueble, sin que haya cumplido su obligación de entregarlo, es que considero que se encuentran llenos los extremos de ley y los supuestos de hecho para que proceda el desalojo de La Cucaracha Atlhetic Center C.A.
DEL PETITORIO.
Por las razones expuestas acudo a su noble oficio para demandar como en efecto demando a la empresa La Cucaracha Atlhetic Center C.A., a través de su representante Antonio José Martínez Rangel, ya identificado, en su condición de arrendataria, ya identificado, para que convengan o en su defecto así lo declare este tribunal y en consecuencia lo obligue a:
Primero: En el desalojo del inmueble arrendado ubicado en el cruce de av.4 bolívar con calle 36, específicamente en el Edificio Comercial Edificio Muchacho Hermanos, distinguido con el Nº5, jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida.
Segundo: En el pago de las costas procesales que se originen en este juicio.
Tercero: Estima la demanda en la cantidad de Bs.237.048,oo, equivalentes a 1.866,51U.T., como lo establece el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil.
Indica la dirección de la parte demandada.
Indica las pruebas documentales y las consigna.
Consigna: copia de las cédulas de identidad y carnet de los abogados asistentes; copia del poder otorgado por la empresa al ciudadano Carlos Jose Moreno Muchacho; copia del registro de comercio de la empresa; copia del documento de venta del inmueble; copia simple del registro de comercio de la empresa demandada; contrato de arrendamiento; acta de convenimiento; acta de extensión de prórroga lega; ofrecimiento de venta del local a la parte demandada; documento de cesión del contrato de arrendamiento al nuevo propietario del local; copia del poder de la empresa demandante al ciudadano Yorman Orlando Gil Avendaño; copia del recibo de pago por concepto de canon de arrendamiento.
El 10 de Febrero de 2015, el Tribunal admite la demanda interpuesta junto con los recaudos acompañados, es por lo que se acuerda formar expediente, darle entrada y el curso de Ley correspondiente. Admite la misma por cuanto no es contraria a la Ley, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, se ordena la citación de la empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., en la persona del ciudadano Antonio Jose Martínez Rangel…, para que comparezca por ante este Juzgado dentro de los veinte días de despacho siguientes a que conste en autos su citación a fin de dar contestación a la demanda que hoy se providencia.
En la misma fecha, el ciudadano Carlos Jose Moreno Muchacho, ya identificado, en su carácter de apoderado (o madatario) de la empresa Supply Construcciones 2000 C.A., confiere poder apud acta a los abogados Luis José Silva Saldate y Fabiola Andreina Cestari Ewing, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº42.306 y 129.022 en su orden….
El 16 de Marzo de 2015, el Alguacil del Tribunal devuelve en siete folios útiles recibo y recaudos de citación librados a la empresa mercantil La Cucaracha Athetic Center, sin firmar, por no ser posible realizar la citación personal y el Tribunal ordena agregar a los autos.
En la misma fecha, la abogada Fabiola Cestari Ewing, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº129.022, coapoderada actor, solicita la citación por carteles.
El 20 de Marzo de 2015, el Tribunal acuerda con lo solicitado y ordena la citación por carteles de la parte demandada….
El 13 de Abril de 2015, la abogada Fabiola Cestari Ewing, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº129.022, coapoderada actor, consigna los periódicos donde fue publicado el cartel de citación de la parte demandada.
El 15 de Abril de 2015, el Tribunal acuerda con lo solicitado y ordena el desglose de las páginas de los periódicos donde aparece publicado el cartel de citación de la parte demandada.
El 28 de Abril de 2015, la Secretaria del Tribunal deja constancia que fijo en la puerta del local el cartel de citación librado a la parte demandada….
El 27 de Mayo de 2015, la abogada Fabiola Cestari Ewing, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº129.022, coapoderada actor, solicita se nombre defensor judicial a la parte demandada.
El 03 de Junio de 2015, el Tribunal acuerda con lo solicitado y le nombra defensor judicial a la parte demandada….
El 08 de Junio de 2015, el Alguacil del Tribunal consigna boleta de notificación debidamente firmada por la defensor ad litem y el Tribunal ordena agregar a los autos.
El 10 de Junio de 2015, la abogada Marleni del Socorro Suárez Puente, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº57.870, acepta el cargo recaído en su persona….
El 15 de Junio de 2015, el Tribunal fija para el tercer día de despacho siguiente al de hoy, a las diez de la mañana, para que la abogada preste el juramento de Ley, al cargo de defensor ad litem en el presente juicio.
El 19 de Junio de 2015, llegado el día y hora fijados por el Tribunal, se hizo presente la abogada Marleni del Socorro Suárez Puente, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº57.870, tomó el juramento de Ley como Defensor Ad Litem de la parte demandada, aceptando el cargo.
El 03 de Julio de 2015, el Alguacil del Tribunal consigna en un folio útil, recibo de citación debidamente firmado por la ciudadana Marleni del Socorro Suárez Puente y el Tribunal ordena agregar a los autos.
El 08 de Junio de 2015, la abogada Marleni del Socorro Suárez Puente, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº57.870, en su carácter de defensor ad litem de la parte demandada, consigna en un folio útil, escrito de contestación al fondo de la demanda.
El 03 de Agosto de 2015, el ciudadano Antonio José Martínez Rangel, titular de la cédula de identidad Nº8.033.622, en su carácter de Presidente de la empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., asistido de abogado, confiere poder apud acta al abogado Piero Contreras Morales y Mercedes Coromoto Gomez de Contreras, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº79.053 y 145.537….
El 16 de Septiembre de 2015, la empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., en la persona de su Presidente, ciudadano Antonio Jose Martínez Rangel, parte demandada, ya identificada, a través de su apoderado judicial abogado Piero Contreras Morales, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº79.053, opone cuestiones previas y contesta al fondo de la demanda, así:
DE LAS CUESTIONES PREVIAS.
De conformidad con lo establecido en el artículo 346 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil, opongo la cuestión previa referida a: “…omissis…”.
Ciudadana Juez, en fecha 10 de diciembre de 2014, el ciudadano Carlos Jose Moreno Muchacho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº10.104.670, de este domicilio y civilmente hábil, actuando como apoderado (sin ser abogado) de la empresa Sociedad Mercantil Supply Construcciones 2000 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariana de Lara, en fecha 11 de noviembre de 2009, inserta bajo el Nº36, Tomo 93-A y domiciliada en Barquisimeto del estado Bolivariano de Lara, presentó una demanda por desalojo en contra de mi representada, asiéndose (sic) asistir de abogados.
En tal sentido, a los folios 8 al 10 del presente expediente consta el poder que supuestamente faculta al demandante para actuar en nombre y representación de la empresa Sociedad Mercantil Supply Construcciones 2000 C.A, que fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto Estado Lara, en fecha 18 de noviembre de 2014, inserto bajo el Nº39, Tomo 218, folios 188 al 191, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; Ahora bien, al analizar el contenido y forma de otorgamiento del poder se aprecia la falta de capacidad necesaria de la persona que obra en representación de la demandante, vale decir, del ciudadano que funge como apoderado Carlos Jose Moreno Muchacho, antes identificado por no ser abogado, lo que a la luz de lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Abogados, no es viable, no es procedente en derecho y ni siquiera puede suplirse con la asistencia de un profesional del derecho, lo cual vicia de nulidad el mandato judicial otorgado.
En consecuencia al demandar sin ser abogado se invalida el juicio ad inicium, por falta de capacidad de postulación, lo cual es insubsanable, en tal sentido no hay manera de quien acciona en representación de la empresa sin ser abogado (aun cuando actuó asistido de un profesional del derecho), pueda convalidar sus actuaciones posteriormente, incluida la sustitución del poder que a posteriori se realizó.
Este criterio ha sido constante, pacífico y reiterado por todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, y especialmente por la Sala Constitucional, que citada por la Sala de Casación Social en fecha 17 de febrero de 2011, con ponencia del Dr. Omar Mora Díaz en el expediente NºAA60-S-2010-00455, Sentencia Nº0142, entre otras cosas sostuvo: “…omissis…”.
En razón de todo lo anteriormente expuesto y visto el error fatídico-procesal, solicito a este Tribunal declare Con Lugar la presente Cuestión Previa opuesta y Sin Lugar La Demanda con su correspondiente Condenatoria en Costas.
DE LA CONSTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA: “…OMISSIS…”.

El 23 de Septiembre de 2015, el ciudadano Jesús Segundo Andueza Escalona, titular de la cédula de identidad Nº648.344, asistido de abogado, en su carácter de representante legal de la empresa Supply Construcciones 2000 C.A, domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 11 de Noviembre de 2009, inserto bajo el Nº2009, inserta bajo el Nº36, Tomo 93-A, parte actora en el presente proceso, asistido por los abogados Luis José Silva Saldate y Fabiola Andreína Cestari Ewing, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº42.306 y 129.022, consigna escrito de subsanación de cuestiones previas en tres folios útiles y otorgar poder apud acta a los mencionados abogados…, riela a los folios 128 al 132 del expediente.
El 25 de Septiembre de 2015, el abogado Piero Contreras Morales, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº79.053, apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de rechazo a la subsanación realizada por la parte actora, riela a los folios 139 al 141 del expediente.
El 28 de Septiembre de 2015, el abogado Piero Contreras Morales, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº79.053, apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito impugnando el poder apud acta otorgado por el representante legal de la empresa, parte actora.
Precluídos los lapsos procesales de la cuestión previa opuesta, esta Juzgadora procede a dictar la sentencia interlocutoria correspondiente de la forma siguiente.
L A M O T I V A:
Esta Juzgadora observa que la empresa mercantil Supply Construcciones 2000 C.A, parte actora, representada por el ciudadano Carlos Jose Moreno Muchacho, ya identificados, asistidos por los abogados Luis José Silva Saldate y Fabiola Andreína Cestari Ewing, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº42.306 y 129.022; interpone la acción por Desalojo; Contra la empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., parte demandada, representada por el ciudadano Antonio José Martínez Rangel, ya identificados. Fundamenta la acción en el artículo 40, causal H, de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial. Igualmente se observa que la parte demandada en el presente litigio, ya identificada, fue legalmente citada conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, la empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., debidamente representada, consigna escrito de oposición de cuestiones previas dentro del lapso previsto por la ley; en consecuencia, está a derecho para ejercer su derecho a la defensa y debido proceso garantizados en los artículos 26, 49, y 257 de la Carta Magna.

THEMA DECIDENDUM:
La empresa mercantil Supply Construcciones 2000 C.A., parte demandante, ya identificada, asistido por los abogados Luis José Silva Saldate y Fabiola Andreína Cestari Ewing, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº42.306 y 129.022, en el libelo de la demanda destaca:
• El inmueble, objeto del litigio, fue arrendado por su antigua dueña desde el año 2001 a la empresa La Cucaracha Atlhetic Center C.A., representada por su Presidente ciudadano Antonio José Martínez Rangel….
• …las partes suscriben documento privado donde dejan constancia que la relación arrendaticia se rige por contrato de arrendamiento de fecha 15 de diciembre de 2009 y acuerdan extender la prórroga legal arrendaticia hasta el 30 de junio de 2013.
• En el año 2013, las partes suscriben documento privado donde convienen extender nuevamente la prórroga legal hasta el 30 de noviembre de 2014.
• En el año 2013, la propietaria del local lo ofrece en venta a la arrendataria, siendo rechazada y manifestando su desinterés en su adquisición….
• …encontrándose vencido el último plazo otorgado para desocupar el inmueble, tendiendo mi representada la propiedad del mismo, y existiendo la intención de disponer de él…, es que acudo ante su noble oficio a fin de demandar el desalojo de la sociedad mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., del local, propiedad de mi representada.
• Por las razones expuestas, acudo a su noble oficio para demandar como en efecto demando a la empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., a través de su representante, para que convenga o en su defecto así lo declare este Tribunal y en consecuencia lo obligue a:
Primero: En el Desalojo del inmueble arrendado ubicado en el cruce de avenida 4 Bolívar con calle 36, Edif.. Muchacho Hermanos, del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.
Segundo: En el pago de las costas procesales….
Por su parte, la empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., representada por el ciudadano Antonio José Martínez Rangel, parte demandada, a través de su apoderado judicial abogado Piero Contreras Morales, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº79.053, opone cuestiones previas y contesta al fondo de la demanda así:
• Opone el Ordinal 3º del 346 del Código de Procedimiento Civil….
• Contesta al fondo de la demanda….
• Impugna el poder apud acta otorgado por el representante legal de la empresa demandante.
Al respecto, esta Juzgadora procede a resolver la cuestión previa opuesta, bajo el análisis de los alegatos esgrimidos por la parte demandada y, pruebas promovidas, todo de conformidad al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho……Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…”
CUESTIÓN PREVIA: ORDINAL 3º DEL ARTÍCULO 346
DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
1) Esta Juzgadora observa que la parte demandada empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., representada legalmente por el ciudadano Antonio José Martínez Rangel, ya identificados, a través de su apoderado judicial abogado Piero Contreras Morales, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº79.053, opone la cuestión previa contenida en el Ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor; por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”.
2) Esta Juzgadora verifica que la parte demandada opone la cuestión previa arriba indicada, dentro del lapso legal correspondiente.
3) Entonces, el Tribunal cumpliendo con el mandato del artículo 351 y 352 del Código de Procedimiento Civil, deja transcurrir íntegramente los lapsos procesales establecidos para las cuestiones previas.
4) Posteriormente, se apertura, opes legis, el lapso de promoción y evacuación de pruebas conforme al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil. No se observa que las partes hayan consignado escrito de pruebas.
5) Vencidos los lapsos de prueba de las cuestiones previas opuesta, esta Juzgadora tiene ocho días para dictar la sentencia interlocutoria correspondiente conforme al artículo 867 ejusdem.
6) Esta juzgadora debe indicar que opuesta las Cuestiones Previas por la parte demandada se presentan dos situaciones:
a) Cuando la parte actora no subsana voluntariamente las cuestiones previas alegadas en su contra y las contradice expresamente, se abre una articulación probatoria y el Juez debe decidirlas al décimo, si se declare con o sin lugar las cuestiones previas Nº2, 3, 4, 5, y 6 del Art.346, del CPC, entonces se concede el recurso de apelación y casación por cuanto lleva implícito la extinción del proceso. Así lo estable el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Civil, Sentencia SCC, 04, Agosto de 1993, Ponente Magistrado Dr.Aníbal Rueda; Reiterada SCC,22/05-116, Reiterada SCC,10/08-2002, Ponente Megistrado Dr.Antonio Ramirez Jiménez.
b) Cuando la parte actora subsana voluntariamente las cuestiones previas opuestas en su contra dentro del término legal, el Tribunal Supremo de Justicia en decisiones de diferentes Salas ha establecido: Que la Subsanación de las cuestiones previas indicadas, lo cual hace innecesaria la apertura de la articulación, en estos casos sólo es procedente el pronunciamiento de la Sala en cuanto a la correcta subsanación de los defectos u omisiones alegados como fundamento de la cuestión previa opuesta, véase Sentencia, SPA, 27 de Junio de 2000, Ponente Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, S.Nº1516.
Igualmente, señala la Sala Constitucional que, “el juez de la causa no tiene la obligación de terminar si la parte subsanó correctamente las cuestiones previas, a menos que la contraparte impugne la misma…”, según Sentencia, Sala Constitucional, 09 de Junio de 2005, Ponente Magistrado Dr. Luis Velásquez Alvaray, S.Nº1160.
Al respecto, el autor Edilberto Leoncio Cuenca Espinoza, en su obra “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario”, pp.102-117,al respecto comenta:
‘…esa subsanación voluntaria debe ser adecuada, suficiente para enmendar los defectos u omisiones que le imputa el demandado, pues el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el demandante subsane “debidamente los defectos u omisiones.
Si el demandante subsana voluntariamente las cuestiones previas de los ordinales 2º al 6º, en la forma indicada en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil y el demandado no formula ninguna objeción a tal actuación del demandante, estas cuestiones previas quedan definitivamente resueltas, el proceso sigue su curso; bien con las cuestiones previas no subsanables, si las hubiere; o bien con la contestación de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 352 y 358 ordinal 2º del mismo código.
Así lo ha decidido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de enero de 1999, “desde el momento en que la parte demandada sin reserva alguna aceptó las correcciones del libelo y consiguientemente dio contestación al fondo de la demanda, el acto de subsanación efectivamente alcanzó el fin para el cual estaba destinado” (Ramirez & Garay, T. 150, p.314).
Criterio ratificado por la mencionada Sala en sentencia Nº363 del 16 de noviembre de 2001:
“…en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones….”
Y EN SENTENCIA Nº315 DEL 27 DE ABRIL DE 2004:
Este criterio fue modificado en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. c/Microsoft Corporation, en la cual la Sala estableció que en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes, y …´si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente’…”.

7) Entonces, esta Juzgadora observa claramente que la parte actora a través de su apoderada judicial consigna escrito de subsanación de las cuestiones previas opuestas en su contra y la parte demandada, asistido de abogado, rechazó la subsanación realizada.
8) Ocurrida esta situación, esta Juzgadora se ve obligada a realizar el análisis y decisión de la cuestión previa opuesta de la forma siguiente:
Primero: Esta Juzgadora observa a los folios 130 al 132 del expediente, que el representante legal de la empresa mercantil Supply Construcciones 2000 C.A., ciudadano Jesús Segundo Andueza Escalona, asistido de abogado, consigna escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta.
Segundo: El autor Leoncio Edilberto Cuenca Espinoza, en su libro “Las Cuestiones Previas. En el Procedimiento Ordinario”, sobre la cuestión previa contenida en el Ordinal 3° del artículo 346 del Código, opuesta por el demandado, al respecto comenta:
“Cualquiera sea la oportunidad en que se alegue la ilegitimidad de la persona que actúa en el proceso en nombre del actor, los motivos que permiten hacerlo, son cuatro: a) por no tener la representación que se atribuye, b) por no tener capacidad para ejercer poderes en juicio, c) porque el poder no está otorgado en forma legal y d) porque el poder es insuficiente.
A) Por no tener la Representación que se atribuye.
Cuando el demandante no pueda actuar por sí mismo; bien por razones de incapacidad, o por razones jurídicas; la ley legitima, en forma expresa, a la persona o personas que puedan actuar en juicio en representación del demandante.
Si quien se presenta en juicio, no es la persona legitimada por la ley, sería procedente alegar esta cuestión previa.
A manera de ejemplo, señalamos algunos casos de representación legal para obrar en juicio: Los padres que ejercen la patria potestad sobre el menor de edad; los tutores en el caso de los entredichos y los herederos por los coherederos….
B) Por no tener la capacidad para ejercer Poderes en juicio.
Desde otro punto de vista, el demandante puede actuar en juicio: a) personalmente con la asistencia de un abogado; o b) puede hacerlo a través de apoderado judicial, quien debe ser abogado….
En el caso que el demandante obre en juicio mediante apoderado judicial, se pueden presentar dos casos que hacen procedente la cuestión previa por no tener capacidad para ejercer poderes en juicio: a) que el apoderado designado no sea abogado y b) que siendo abogado, esté impedido de ejercer la profesión.
En ambos casos, la procedencia de la cuestión previa es evidente, además de las razones técnicas que para la defensa de la parte exigen la presencia de un abogado, estamos ante un hecho tipificado como delito….
C) Por actuar con Poder que no está otorgado en forma legal.
Cuando el demandante actúa como apoderado judicial, aunque éste sea abogado en ejercicio, también puede alegarse esta cuestión previa, en el caso que el contrato de mandato conste en instrumento escrito que no está otorgado con las formalidades exigidas por la ley.
La Ley exige que el contrato de mandato cumpla varios requisitos, por ejemplo, que conste en forma escrita, que se otorgue ante funcionario competente, que se deje constancia de su autenticidad, del carácter con el cual obra el otorgante, si lo hace en nombre propio o en nombre de otra persona, que firme el otorgante o un firmante a ruego.
D) Por actuar con un Poder insuficiente.
Cuando el demandante actúa a través de apoderado judicial, aunque éste sea abogado en ejercicio y el poder esté otorgado conforme a la ley, también se puede oponer esta cuestión previa, alegando insuficiencia de poder.
El apoderado judicial, que en representación del demandante interpone una demanda, debe obrar con facultad conferida por su mandante, para que pueda comprometerlo”.
Tercero: En el caso bajo estudio, esta Juzgadora observa que la empresa mercantil Supply Construcciones 2000 C.A., parte actora, a través de su representante legal, ciudadano Jesús Segundo Andueza Escalona, ya identificado, le otorga poder especial al ciudadano Carlos José Moreno Muchacho, ya identificado, debidamente autenticado en la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto Estado Lara, el 18 de Noviembre de 2014, en la que establece: “(…), para que lo represente en todos los asuntos relacionados con el giro comercial…. En lo Judicial queda facultado para constituir apoderados judiciales con facultades para demandar…”.
Tercero: Esta Juzgadora observa que el poder otorgado por la empresa al ciudadano Carlos Jose Moreno Muchacho, es para que actúe como mandatario y lo represente sólo en asuntos económicos, pero para ejercer su representación judicial sólo puede hacerlo un abogado debidamente acreditado y autorizado para ello.
Cuarto: Partiendo de ello, esta Juzgadora observa que los abogados Luis José Silva Saldate y Fabiola Andreína Cestari Ewing, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº42.306 y 129.022, atendiendo al error denunciado por el demandado, proceden a subsanar dicho error trayendo a los autos, al representante legal de la empresa, quien ratificada todos los actos efectuados en el expediente por su mandatario y a su vez, les otorga poder apud acta para continuar el litigio.
Cuarto: Al delatar la falta de cualidad del representante legal de la empresa demandante para interponer la acción por parte del demandado y poder ser este subsanable como lo permite el artículo 350, ordinal 3º, del Código, como efectivamente fue realizado, no prospera la petición del demandado de declarar con lugar la cuestión previa opuesta. Esto debido, a que alegar dichas cuestiones previas permite depurar el proceso, subsanando los errores cometidos de forma voluntaria u ordenándolo así el Tribunal.
Quinto: Entonces, el escrito de subsanación consignado por la parte demandante, a través de su representante legal, tiene validez y cumple con lo señalado por el Código de Procedimiento Civil. Y respecto, al poder apud acta otorgado a los abogados, cumple con las formalidades de ley, y por tanto, el poderdante tiene la capacidad de otorgar poder ya que se encuentra en actas el registro del comercio que le da cualidad.
Sexto: Es importante destacar, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Dr. Carlos Oberto Vélez, en sentencia de fecha 23-03.2004, al respecto señaló:
“…la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, está referida a la legitimidad de la representación en juicio, la cual fue resuelta declarándose sin lugar, en el sentido que la accionante puede legítimamente representar sin poder al resto de los condueños del edificio Residencias Lara Luso, a tenor de lo previsto en el artículo 168 eiusdem, y, por otra parte, la falta de cualidad e interés de la demandante, solicitándola como defensa de fondo en la contestación de la demanda y declarada por la ad quem, está referida a la facultad atribuida por ley a determinada persona para intentar la acción; por lo que se desprende que se trata de defensas distintas, la primera, relativa a la facultad de representar legítimamente a una de las partes en el proceso y, la segunda, dirigida a determinar si efectivamente la persona que intenta la acción, está facultada para ello por la ley; de lo cual deviene que por el hecho de declararse que la representación que ostenta la accionante es legítima, no determina per se que ella (la accionante) tenga cualidad para intentar el presente juicio.
Por lo antes expuesto y evidenciado que se trata de defensas distintas –como se ha dicho- destinadas a atacar diferentes aspectos de la legitimidad dentro del proceso, una, la legitimidad del mandatario y, la otra, la cualidad e interés del mandante para accionar, cuando el ad quem declaró con lugar la segunda de estas defensas, no reabrió ningún debate, ya que en la resolución de la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no se decidió sobre la cualidad o interés de la demandante, motivo por el cual, el Juez Superior no violó el artículo 12 porque la falta de cualidad e interés fue alegada en juicio; el 15, porque mantuvo a las partes en equilibrio, sin otorgar ventaja procesal a las demandadas; el 196 y 202, porque respetó los lapsos procesales; 206, porque procuró la estabilidad del proceso, y finalmente el 272, porque no existía decisión previa en este aspecto, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide”..
Séptimo: En atención a todo lo expuesto, esta Juzgadora declara que el escrito de subsanación de las cuestiones previas consignado por el demandante, asistido de abogado, cumple con lo establecido en el artículo 350, Ordinal 3º, del Código de Procedimiento Civil. Y como consecuencia de ello, se declara sin lugar la cuestión previa opuesta y ASI SE DECIDE.
L A D I S P O S I T I V A
Por fuerza de todos los razonamientos de hechos y de Derecho que han sido en forma pormenorizada reseñados en la parte motiva del presente dictamen; este TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
Primero: SIN LUGAR LA CUESTION PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 3º DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, interpuesta por la parte demandada empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., representada por el ciudadano Antonio José Martinez Rangel, a través de su apoderado judicial abogado Piero Contreras Morales.
SEGUNDO: Se le condena a la empresa mercantil La Cucaracha Atlhetic Center C.A., representada por el ciudadano Antonio José Martínez Rangel, a pagar las costas procesales de la presente incidencia de conformidad con el artículo 274 del Código.
TERCERO: Seguidamente, SE FIJA LA AUDIENCIA PRELIMINAR PARA EL QUINTO DIA SIGUIENTE AL DÍA DE HOY, A LAS 9:15 A.M., conforme al artículo 868, primer aparte, del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión interlocutoria se ha publicado dentro del lapso legal es por lo que no se acuerda la notificación de las partes.
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE ORIGINAL O COPIA CERTIFICADA A LOS EFECTOS ESTADISTICOS DEL TRIBUNAL. DADO, FIRMADO, SELLADO Y REFRENDADO EN LA SALA DE DESPACHO, DEL JUZGADO PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. En Mérida, a los 21 días del mes de Octubre de 2015.
LA JUEZ TITULAR:

DRA. FRANCINA MARIA RODULFO ARRIA
LA SECRETARIA

ABG. SUSANA E. PARRA C.
En la misma fecha se publicó la presente sentencia siendo las 11:30.a.m, y se dejó copia certificada.
LA SECRETARIA