REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 01 De Octubre de 2015 205° 156° ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2015-006380 ASUNTO : LP01-R-2015-000221 PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictar la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado LUÍS ALBERTO SOSA VIELMA, actuando con el carácter de defensor privado y como tal del ciudadano JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida de fecha 02 de Julio de 2015, mediante la cual declara como flagrante la aprehensión del imputado JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS con fines de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte y 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones. ESCRITO DE APELACION Inserto a los folios del 01 al 05 y vueltos, obra inserto el escrito de apelación mediante el cual el recurrente señala: (…omissis…) “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención(negritas y subrayado me pertenecen). De acuerdo con las normas anteriormente transcritas, se ha debido desechar o no aceptar, en otras palabras, declarar sin lugar la solicitud fiscal de calificar flagrante la aprehensión de un ciudadano que había resultado aprehendido después de haber transcurrido más de CIENTO VEINTE (120) HORAS desde su detención. Lo que comportaba siguiendo un criterio acorde con una interpretación constitucional no acordar ni declarar flagrante la aprehensión en el presente caso, dado que el ciudadano JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ, había resultado aprehendido (detenido) el día viernes 26 de junió de 2015 alas 11 :00 horas de la mañana, de manera que declarar flagrante SEIS DÍAS después de la detención en el caso sub lite esto es el dia jueves 02 de julío de 2015 es un acto arbitrario y contrarío al debido proceso, al derecho a la defensa, a la igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva que ha de proveer todo tribunal de control;todas éstas establecidas como garantías constitucionales, no como instrumentos que permiten bajo una visión sesgada, no restringida y complaciente; que admitan convalidar actuaciones como la denunciada en el presente caso. Motivo por el cual tal decisión debe ser efectivamente revocada por la honorable Corte de Apelaciones que conozca el presente recurso de apelación de autos, dado que el lapso constitucionalmente establecido no es una norma que permite ser relajada, ni mucho menos violentada por quien se supone debe inexorablemente garantizar su estricto cumplimiento. Lapso éste que ha sido efectivamente por jurisprudencia reiterada como de orden público constitucional. De suerte que, extender una detención por más de CUARENTA Y OCHO HORAS sin que la misma sea declarada judicialmente (examinada por un Juez de Control) como flagrante, dentro del referido lapso, es desconocer derechos fundamentales de quien resulte aprehendido producto de una detención que surge como una excepción a la regla que es la orden judicial, es decir, detención in fraganti. Lo que supone que el referido lapso ha de ser celosamente cumplido, de lo contrario será labor del Juez de Control, declarar la improcedencia de dicha detención. Por no ser impuesto dentro del lapso constitucional y legal establecido, de los motivos que originaron su aprehensión. Permaneciendo, ilegítimamente privado de su libertad, por la no realización de la audiencia de presentación del aprehendido prevista en el dispositivo adjetivo del 373, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, no siendo ésta detención convalidada dentro del referido lapso por decisión judicial alguna, lo que deviene en la violación de su derecho fundamental! a la libertad personal. Y por consiguiente, deviene la privación judicial en ilegitima, por no ser ratificada y por extenderse en el tiempo, incumpliendo o violentando1 flagrantemente el lapso previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lapso éste preestablecido para la inexorable ratificación de una detención mantenida inconstitucional y legalmente, en el tiempo. Circunstancias estas que originan la conculcación absoluta de su derecho a la libertad personal, que hace que la privación judicial devenga en ILEGÍTIMA. Entonces deben verificarse objetivamente los hechos para que de ellos se produzcan consecuencias jurídicas tan extremas como la Privación Preventiva Judicial de Libertad en cabeza de cualquier justiciable, que como en el presente caso, mi representado, sindicado de marras NO PRESENTA CONDUCTA PREDELICTUAL ALGUNA. Empero que además, tal detención obedeció a un interrogatorio efectuado supuestamente por la comisión policial a quien posteriormente resultó aprehendido, mediante el cual se ingreso a una vivienda soto por una sospecha, emanada de una llamada anónima, que exigía obligatoriamente la previa existencia de una orden de allanamiento para poder ingresar al referido inmueble como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Interrogatorio este efectuado según se desprende del acta policial levantada el día viernes 26 de junio de 2015 (vid. folios del 18 al 20, con sus respectivos vueltos). Desconociéndose flagrantemente el contenido de los artículos 132 y 133 de la Ley Adjetiva Penal, respecto a la declaración de todo imputado. Lo que hace Nula de Nulidad Absoluta la referida Acta Policial que es la génesis de la presente detención ilegítimamente mantenida en el tiempo, con flagrante violación del lapso establecido para que fuera efectivamente el aprehendido ante el tribunal de control. Circunstancias estas que componen la base de la presente impugnación, máxime cuando se convalida una detención con violación del lapso establecido constitucional y legalmente, declarando flagrante una aprehensión luego de transcurrido más de ciento veinte horas de la detención del aprehendido, y producto de la declaración de flagrancia aquí expresamente confutada se impone medida extrema y excepcional con la supuesta existencia de elementos serios hablen por si mismos sobre la consistencia conviccional de la tesis del Ministerio Público, esto es en dos platos, porque la misma se basa en interrogatorio efectuado a mi representado en el caso sub examine. De lo cual se colige que el hecho de la flagrancia o de la comisión del hecho, supone la INMEDIATEZ DE SU PERCEPCIÓN Y LA INDIVIDUALIZACIÓN DE SUSAUTORES, con la detención de estos en esa circunstancia por LA CERTEZA: DEL HECHO Y SU PARTICIPACIÓN y sólo debe ser decretada verificados mediante una exégesis restrictiva (art. 233) los presupuestos a que hace referencia dispositivo del 234 adjetivo. En consecuencia, se pregunta esta defensa técnica ¿como se sustenta la calificación flagrante de un Ocultamiento producto de una sanción efectuada luego de transcurridos seis días desde que el aprehendido .litara detenido por la comisión policial? ¿La decisión aquí confutada desconoce no desconoce flagrantemente el artículo 44.1 constitucional y 373 adjetivo? Y finalmente ¿Se deja constancia o no en el acta policial del 26 de junio de un interrogatorio efectuado al imputado, si o no? lo cual constituye una evidente conclusión que debe apreciarse en su justa medida, Señores Magistrados. Circunstancias estas, que constituyen los hechos y planteamientos jurídicos objeto de esta acción impugnativa. En base a las consideraciones que preceden, solicito a este honorable tribunal Colegiado ADMITA la presente APELACIÓN DE AUTOS, la substancie informe a derecho y la declare con lugar en la definitiva por estar debidamente fundada en causa legal. En consecuencia, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la decisión de fecha 02 de_julio_de 2005, mediante la cual se declara flagrante la aprehensión de mi representado ut supra identificado, como consecuencia de ello la medida de privación de su libertad, decisión ésta, fundamentada por auto separado en fecha 06 de julio del referido año, por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial, a cargo de la ABG. NELSON ALEXIS GARCÍA MORALES, por considerar el aquí suscrito que no se encuentran llenos los extremos a que se contraen los artículos 44.1 de la Constitución Nacional y de el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por cuanto DESCONOCIÓ FLAGRANTEMENTE EL LAPSO CONSTITUCIONAL Y LEGA LAS CUARENTA Y OCHO HORAS EN EL PRESENTE CASO y, en su lugar acuerde una medida menos gravosa que permita devenir en la búsqueda verdad, dada las razones antes esgrimidas, Requerimiento que hago fundamento en los artículos 26, 44.1, 49.1, 257 y 51 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela, en armonía, con los numerales 4° y 5° articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio Público dio contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos. (…omissis…) “…Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON FINES DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena es de doce (12) a diez y ocho (18) años de prisión, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de Lesa Humanidad. Del referido escrito se observa que la defensa esgrima su argumento específicamente en el hecho de que la detención de su defendido fue el 26/06/2015 a las 11:45 horas de la mañana, y que a pesar de tal circunstancia, la audiencia de presentación de imputado se llevó a cabo el 02/07/2015, oportunidad en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal acordó entre otras cosas, la aprehensión en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico procesal penal, así como la medida privativa preventiva judicial de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 ejusdem; en razón de ello, la defensa realiza sus fundamentos en normas jurídicas tales como en el artículo 44.1 Constitucional, 234 y 373 ibidem, citando textualmente el encabezamiento del último artículo indicado. Ahora bien, es necesario realizar un recuento de lo ocurrido durante los días que antecedieron la realización de la respectiva audiencia, no sin antes recordar el primer aparte expuesto en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal, (que no fue mencionado por la defensa) el cual se cita a continuación; ... Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición. (Negrillas de quien suscribe). El 28/06/2015 esta representación Fiscal consigna escrito dirigido al Juez de Control que se encuentra de guardia, informándole de la aprehensión del ciudadano JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ, a fin de que fije fecha y hora para la celebración de la Audiencia de presentación de imputado; realizado dentro de las cuarenta y ocho horas establecidas en el artículo 373 del Código orgánico Procesal Penal El 28/06/2015 esta Representación Fiscal recibe llamada telefónica del Alguacil Bautista informando que se fijó la misma para el 29/06/2015 a las 9:30 a.m. El 29/06/2015 se asiste a la audiencia, oportunidad en la cual el Tribunal Quinto de Minera Instancia en funciones de Control acordó diferirla para el 30/06/2015 a las 8:30 a.m. fin de que conozca el Juez natural. Es menester indicar que inclusive para ese día de fijación, el Tribunal se encontraba dentro del lapso legal, tomando en cuenta la norma transcrita ut supra; toda vez que el Ministerio Público puso a disposición al referido; ciudadano el 28/06/2015, por lo que la norma le otorga al Tribunal hasta el 30/06/2015 para celebrar la respectiva audiencia, es decir; cuarenta y ocho horas después de haber puesto a su disposición al aprehendido. El 30/06/2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control8cordó diferir el acto para el 01/07/2015 a las 9:00 a.m., en razón de que no trasladaron al detenido, toda vez que fue informado que no había traslado del Retén Policial, en virtud de que los detenidos se encontraban en huelga de hambre y los mismos no permitieron su traslado, motivo por el cual le informa a esta Representación Fiscal que el Tribunal se trasladará al Retén Policial con el objeto de llevar a cabo la audiencia. Se evidencia en este caso, que fueron circunstancias ajenas a la voluntad del Juez lo que impidió que se realizara la audiencia de presentación. El 01/07/2015, se constituye el Tribunal junto con quien suscribe en el Retén Policial, lugar de detención del imputado de autos, oportunidad en la cual el aprehendido indicó que le informó a sus defensores que se efectuará el acto en dicha sede, sin embargo los mismos no acudieron, motivo por el cual el acto vuelve a diferirse por cuanto el preindicado manifestó que quería ser representado por los defensores privados que no acudieron al acto. Lo que motivó al Tribunal a diferir la audiencia para el 02/06/2015, oportunidad en que se realizó la misma. Ahora bien, consta del recuento ofrecido, que no existen motivos que se puedan atribuir al Tribunal para la no celebración de la audiencia en el lapso legal, todo lo contrario; se evidencia la preocupación por parte del Juez y del Ministerio Público, lo que originó el traslado hasta el Retén Policial solo con el interés de celebrar la audiencia, siendo este diferimiento atribuido a la defensa quienes no acudieron al acto a pesar de estar informados; por lo que mal podría la defensa argumentar que la responsabilidad de los diferimientos se debe al Estado Venezolano a través de los órganos jurisdiccionales y de esta Representación Fiscal. En otro orden de ideas, se evidencia la solicitud de nulidad del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento del 26/06/2015, en virtud que los funcionarios practicaron la visita domiciliaria sin una orden de allanamiento emitida por un Tribunal de Control. Ahora bien, en relación al álgido tema del cual hacen pretexto la defensa para llevar a cabo una apelación, es el relacionado a la falta de orden de allanamiento; en este caso el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé las excepciones en relación a las órdenes de allanamiento, en la cual no es necesario que se requiera orden escrita del Juez o Jueza ni cualquier otra de las formalidades descritas en la misma, tal y como establece lo relacionado a la presencia de dos (02) testigos hábiles, preferiblemente vecinos del lugar, por cuanto indica la norma, que la excepción se puede dar "...Para impedir la perpetración o continuidad de un delito"; evidenciándose que a pesar de las circunstancias los funcionarios se hicieron acompañar de testigos; cabe destacar, que los funcionarios al recibir la información de la presunta distribución de droga, se dirigen al lugar de los hechos cumpliendo con uno de los requisitos (presencia de testigos) y que al revisar la vivienda, colectaron evidencias de interés criminalístico (concordando con el dicho de la persona que suministra la información), recordemos entonces que los delitos relacionados con droga son delitos permanentes en el tiempo, mientras está la presencia de la droga se está en presencia del delito, y una vez colectada y detenidas las personas, es flagrante su detención siempre que ello cumpla con los extremos establecidos en el artículo 234 ejusdem; situación esta que se presentó en este caso. En virtud de ello, y en los siguientes términos, se trae a colación extracto de la Jurisprudencia emanada por la Sala de Casación Penal Accidental, Sentencia Nro. 437, del 11/08/2009, con ponencia de la Magistrado Dra. Marianela Celeste Canga García: (…omissis…) De esto se desprende, que mal podría los funcionarios en el momento esperar que el Tribunal emita una orden de allanamiento toda vez que las circunstancias exigen una reacción inmediata por parte de los funcionarios en el momento que se encuentren con la evidencia, esto si, exige la norma que los motivos por el cual hayan ingresado al lugar sin la orden judicial deba estar fundamentado en el acta policial, situación esta que ocurrió en el acta suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento. Asimismo, la defensa argumenta en relación a la medida cautelar privativa de libertad el Código Orgánico Procesal Penal acordada por el Tribunal; a tal efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, contempla en su articulo 236, los supuestos que de manera concurrente deben darse para decretar la aprehensión en situación de flagrancia, tomando en cuenta en su ordinal segundo el cual reza "...2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible..."; entonces bien pudiera determinarse que el Juez fundamentó su dispositivo en los diversos elementos de convicción que le consignó esta Representación Fiscal en la respectiva Audiencia, tal y como se desprende de las actas. De lo antes expuestos, se puede comprobar que el Juez al momento de fundamentar consideró, no solo uno, sino varios elementos de convicción que constan en actas, dando cabal cumplimiento así a los dispuesto en el preindicado articulo. Por lo antes expuesto, el Juez declaró como flagrante la aprehensión del imputado de autos y decretó una medida preventiva privativa de libertad por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la libertad plena es una figura que nos conduce a la impunidad, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera, que señala; "...el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (...) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código..." De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de doce (12) a diez y ocho (18) años de prisión, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de de la Ley Orgánica de Drogas. Cabe agregar que la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la derogada Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber: (…omissis…) Tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos, al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos: "...Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y. respecto de ellos, no procede medidas cautelares sustitutivas que pudiera eventualmente conllevara su impunidad..." Así como según sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende: (…omissis…) En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor(o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. "En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: "El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad. violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los Tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan_excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía". Los delitos de tesa humanidad.__las _violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerara que procede la privación de la libertad del imputado". PETITORIO Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, del 02/07/2015, en la causa penal N° LP01-P-2015-0006380, N° Fiscalía MP-294165-2015) (…omissis…)” DE LA DECISIÓN RECURRIDA Corre inserto a los folios 10 al 14 de las actuaciones, decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal, del estado Bolivariano de Mérida, la cual se copia parcialmente en los siguientes términos: (…omissis…) “Este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Número Dos Del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda: Primero: Se decreta la aprehensión en flagrancia del imputado ciudadano Plaza Gutiérrez, Jairo Ernesto venezolano, mayor de edad, natural de Aricagua, Municipio Aricagua, Estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 13/05/1987, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 18.045.692, de estado civil soltero, de profesión herrero, hijo de Justina Gutiérrez (v) y Demerio Plaza (v), domiciliado en el Moral, parte baja, casa N° 04, al lado de la bloquera del gato, Ejido, Municipio Campo Elías, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0414-7400761, por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones ambos delitos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Segundo: Se admite la imputación Fiscal en contra del ciudadano Plaza Gutiérrez, Jairo Ernesto ya identificado por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones ambos delitos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: Se acuerda Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado ciudadano Plaza Gutiérrez, Jairo Ernesto ya identificado por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones ambos delitos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se acuerda el Procedimiento Ordinario a seguir en la presente causa por lo que deberán remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Quinto: D.- Se ordena la destrucción de las armas y munición incautadas que se reflejan en las actas procesales bajo la responsabilidad del órgano que designe la Fuerza Armada Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Sexto: Se ordena la destrucción de la droga incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Séptimo: Se ordena como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de la Región Andina (CEPRA). Octavo: Se niega la nulidad solicitada por la defensa. (omissis…)” MOTIVACION PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por la parte recurrente, observa que la presente impugnación va dirigida en contra de la medida judicial privativa de libertad decretada en contra del ciudadano JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ. Al efectuarse un análisis de los argumentos expuestos por el recurrente, se observa que la apelación interpuesta es contra la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida de fecha 02 de Julio de 2015, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del precitado ciudadano a solicitud de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público; el recurrente señala en su escrito las presuntas irregularidades que se cometieron en el procedimiento penal en el que resulto aprehendido el ciudadano en mención, y que el Tribunal de Control no tomo en cuenta entre las que resaltan las siguientes: -. Que habían transcurrido más de 120 horas desde que fue detenido el precitado ciudadano y que los funcionarios policiales lo aprehendieron sin orden de allanamiento y luego de esto lo sometieron a un interrogatorio lo cual a su criterio vicia de nulidad lo actuado y la calificación de flagrancia dada por el A-quo pidiendo en consecuencia, que se acuerde una medida menos gravosa a la privativa de libertad Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa como primer punto recurrido por la defensa del encausado lo constituye que, la aprehensión del imputado se hace en contravención de lo pautado en Código Orgánico Procesal Penal, referido a la orden de allanamiento según lo expresado por el recurrente en su escrito de apelación, por lo cual a su juicio no está configurado el delito flagrante. En tal sentido es posible resaltar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11/12/2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), lo cual seguidamente se transcribe: “… Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación… 2. Es también delito flagrante aquel que ‘acaba de cometerse’. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito ‘acabe de cometerse’. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más... 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso…” La interpretación literal del criterio jurisprudencial, nos lleva a encuadrar dentro del supuesto de flagrancia las actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia de un hecho punible lo cual ocasiona la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito, pudiendo constatarse de las actuaciones cursantes en autos, en el presente caso, que el imputado fue aprehendido por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Bolivariano de Mérida, amparados en la excepción establecida en el artículo 196 numeral 1° ya que los estos delitos son de consumación instantánea, y continuados en el tiempo, por lo cual no era necesario orden de allanamiento, se materializa la flagrancia real, cumpliéndose con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tornó flagrante la situación y de tal manera fue apreciado por el A-quo. Así las cosas, observa esta Alzada que el Juez de Control al momento de emitir sus pronunciamientos en la Audiencia de Presentación, acuerda la aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, el recurrente argumenta que no está dada la situación de flagrancia que sirvió a los funcionarios policiales para penetrar en la habitación del encausado, en donde no existía la necesidad urgente de ingresar sin orden al inmueble, lo cual resulta completamente opuesto al resultado del allanamiento, en el cual los funcionarios se vieron sorprendidos por la existencia del delito de Ocultamiento de Sustancia Ilícita (droga), el cual es un delito permanente, por tanto, el procedimiento no acarrea vicios de ilegalidad. De tal manera, que considera esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón al recurrente al manifestar que la decisión judicial se basó en elementos realizados en contravención a normas y garantías constitucionales. Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón al apelante en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ. Al respecto el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa: “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este órgano colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación a los citados hechos punibles, objetos de este proceso, los cuales han quedado precalificados en la Audiencia Oral de Presentación como OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS con fines de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte y 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas, y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto en el Artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones. De igual manea observa este Tribunal Colegiado, que nos encontramos ante la presencia de un delito grave considerado de Lesa Humanidad, que merece pena privativa de libertad mayor a los diez (10) años en su límite máximo; por lo tanto, es necesario aplicar el contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años. El Tribunal de Control, en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración las actas de investigación que rielan insertas en las actuaciones que conforman el asunto penal signado con el número LP01-P-2015-006380. En opinión de este tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la medida de privación preventiva de la libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1° y 3° de la referida norma procedimental, tomando en cuenta el delito por el cual es investigado el ciudadano JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ y la pena que pudiera llegar a imponerse, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso. Para mayor abundamiento de lo antes expuesto, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…” Finalmente, en cuanto a que no se observo lo pautado en el artículo 373 del texto adjetivo penal, en relación a que el detenido fue presentado 120 horas después de su detención, esta Corte observa que esta situación se produjo motivado a varios factores los cuales fueron señalaos por el a-quo en su escrito de fundamentación y lo cual citamos a continuación: “… ya que en el sitio de reclusión Comandancia de la Policía del Estado Bolivariano de Mérida los internos (procesados y penados), allí recluido se negaron a salir para ser trasladados a sus respectivos Tribunales los días martes 30/06/2015 y miércoles 01/07/2015, por cuanto exigían se efectuara Plan Cayapa en ese Centro, aún bajo esas condiciones este Tribunal se traslado el día miércoles 01/07/2015, a ese Centro y el ciudadano Plaza Gutiérrez, Jairo Ernesto ya identificado manifestó que nombraría abogados privados los mismos que lo han representado en la audiencia de presentación e indico que su esposa los había llamado para que comparecieran a la audiencia a celebrarse en el centro de reclusión, se dio un plazo de 30 minutos de espera no compareciendo ninguno de los dos (02), abogados defensores, por lo cual no pudo efectuarse la respectiva audiencia de presentación, en consecuencia el Estado Venezolano representado por este Tribunal no violento ningún derecho constitucional como es el plazo establecido para su comparecencia ante el Juzgado y al no existir violación de derecho alguno, no procede la nulidad planteada por la defensa por lo que se niega la misma …”. Vale decir entonces que privaron circunstancias excepcionales que impidieron que se cumplirá a cabalidad el lapso establecido en la ley para la flagrancia y en cuanto a la orden de allanamiento de la cual hace referencia el recurrente, de igual manera el A-quo lo fundamento en la excepción establecida en el texto adjetivo penal según lo estipulado en el artículo 196 numerales 1º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por la vía de excepción, el cual dispone lo siguiente: “1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito”. De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de medida privativa de libertad decretada en contra del imputado JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad del imputado, así como las circunstancias de aprehensión en flagrancia. Al respecto ha señalado la sala de Casación penal, en ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, en sentencia de fecha 09 de Marzo de 2011- Exp.10-48 ha expresado lo siguiente: “…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. Así las cosas, este Tribunal Colegiado, estima que en el presente caso no le asiste la razón al recurrente, pues contrariamente a lo sostenido por éste, el a quo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa de libertad. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. Y ASÍ DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida administrando Justicia en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Abogado LUÍS ALBERTO SOSA VIELMA, actuando con el carácter de defensor privado y como tal del ciudadano JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida de fecha 02 de Julio de 2015, mediante la cual declara como flagrante la aprehensión del imputado JAIRO ERNESTO PLAZA GUTIÉRREZ, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS con fines de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte y 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones. SEGUNDO: Confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida de fecha 02 de Julio de 2015, por estar la misma ajustada a derecho. Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes, remítanse las actuaciones en la oportunidad legal correspondiente. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. ERNESTO CASTILLO PRESIDENTE ABG. ADONAY SOLÍS MEJIAS AB. GENARINO BUITRAGO ALVARADO PONENTE LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_______________________. Conste. Sria.