REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 05 de Octubre del 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-004171 ASUNTO : LP01-R-2015-000107 PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO Corresponde a este Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado GUSTAVO CONTRERAS, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del ciudadano MIGUEL OMAR ARAUJO RIVAS, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 17 de Abril del 2015, mediante la cual decretó la aprehensión el flagrancia, por la comisión del delito de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículo 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. ESCRITO DE APELACION Inserto a los folios del 01 al 03, obra el escrito contentivo de la impugnación, mediante la cual el recurrente señala: (…omissis…) “en fecha 10-04-2015 se realizo audiencia de presentación de detenido, en la cual a propósito la fiscalia precalifico el delito de “porte ilícito de arma” y “uso indebido de arma de fuego” en contra, en efecto, de Miguel Omar Araujo Rivas. Ello fue así, muy a pesar de lo señalado en el acta policial de fecha 09-04-2015 y de la declaración del Ciudadano: Díaz Juan Miguel, identificado. En ese sentido, el tribunal “A Quo” (sic) no fue objetivo al analizar y concluir sobre los delitos aducidos y, en especial, consecuentemente, sobre la autoría material (sustancialmente hablando) de los mismos; no preciso ni relaciono al sujeto activo del delito con lo precalificado por la fiscalia. Es decir, hay inconsistencia en la apreciación de los hechos conforme al derecho; ya que la decisión del tribunal no recoge con exactito e imparcialidad en el texto del acta policial sobre la detención de ambos ciudadanos y la conducta desplegada por los mismos. En el acta policial se lee: “…, A dos Ciudadanos… y el otro Ciudadano vestía pantalón jeans de color azul claro y una franelilla de color blanco con negro con una margen alusiva de un rostro donde se lee “Jhon Lennon” y avistándole en la mano izquierda una presunta arma de fuego,… (“Líneas 24 a la 27, del tomo 12,) (el subrayado es mió). Asimismo, en el reverso de la misma acta policial se lee:”…, De igual manera el ciudadano quien vestía el pantalón jeans de color azul claro y la franelilla de color blanco con negro con una imagen alusiva de un rostro donde se lee “Jhon Lennon” y a quien se le encauto (sic) el arma de fuego, manifestó que no presentaba ninguna identificación y dijo ser y llamarse: Díaz Juan Miguel,…” (Líneas 9 al 12). Y propósito, del acta de audiencia de presentación de detenido (tomo 07); podemos leer:”… y el ciudadano Díaz Juan miguel,… Manifestó:…”…, Lo que pasa es una confusión yo era el que tenia el arma…” A preguntas y respuesta (sic) el Imputado… 1. ¿ Quien (sic) perpetuo (sic) el arma.? Si era yo. 2. En el momento del hecho cual (sic) era su vestimenta. R: Cargaba esta misma ropa…” Líneas 19 al 31 (el subrayado es mío.) Así las cosas, mal podría haber decidido el juez de la causa que según el art. 44.1 constitucional y 234 adjetivo penal, el ciudadano Miguel Omar Araujo Rivas; sea quien portaba el arma y que a propósito de ello fue quien la detono. A más abundancia, los elementos de convicción nada más y nada menos que los hechos transcritos en el acta policial, la investigación como tal y la declaración del otro imputado en la presente causa. Si leemos la experticia química es nitritos y nitratos (Folio 33), de las conclusiones se determino que la pieza (prenda de vestir: Franelilla) descrita como nro 4; arrojo positivo ante la presencia de lones oxidantes de nitritos y nitratos (vahéese (sic) líneas 22 al 24, reverso). Pieza o prenda esta pertenece, desde luego, a Díaz Juan Miguel, identificado. Ahora bien, que no se haya indagado por parte de la fiscalia sobre otros aspectos circunstanciales del hecho de los hechos propios de la “conducta individual” de cada uno de los sujetos detenidos, en cuanto a elementos con comitentes; es otra cosa, pero eso no le da derecho a la fiscalia de hacer tales aseveraciones y solicitudes; porque al fin y al cabo eso no es la realidad procesal, a la que debe, en todo caso, sostenerse el juez para sustentar y motivar su decisión. Por tanto si leemos, por otro lado, la motivación de la decisión judicial; no encontramos una relación explicativa de las circunstancias de la detención del Ciudadano Miguel Omar Araujo Rivas, en lo que respecta a la decisión o porte de tentación señalamiento directo y presencial (testigos) que den fe de esto ni de la detonación del arma. Acto o accionar este, producto del primero. Vale decir, se debe detentar un arma para, en efecto accionar. Y en el presente caso con relación al ciudadano ultimo (sic) nombrado ninguna circunstancia encuadra en los supuesto de hecho ni de la flagrancia ni de los delitos solicitados por la fiscalia y aceptados por el tribunal así las cosas (…) se solicita se declare con lugar la presente apelación, en donde, entre otras cosas, se revoque la decisión del tribunal a quo y se decrete la libertad plena del ciudadano: Miguel Araujo Rivas identificado plenamente, por cuanto es inocente de los delitos imputados (omissis…)” DECISION RECURRIDA En fecha 17 de Abril de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en los siguientes términos: (…omissis…) “Se constituyo el Tribunal, se dio inicio a la presente audiencia con la presencia de la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Abogada Mayra Jiménez, los Defensores Privados Abogados Gustavo Enrique Contreras Chacón, y Humberto Ali Díaz Quintero, quienes fueron debidamente juramentados de conformidad con el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, jurando cumplir fielmente con las obligaciones inherentes a al cargo de Defensores Privados de los imputados ciudadanos Araujo Rivas, Miguel Omar de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Valera, Estado Trujillo, nacido el 21/05/1989, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.144.336, de estado civil soltero, de profesión estudiante de educación física, hija de Eddy Margarita Graterol (v) y Omar Gregorio Araujo Araujo (v), domiciliado en el Rincón Parte Media, casa N° 1-30, vereda José Gregorio Hernández, cerca de la bodega de la señora Mariela, Mérida, Municipio Libertador Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0424-7470538 y 0426-9798875 y Díaz, Juan Miguel de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido el 24/06/1988, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.049.724, de estado civil soltero, de profesión obrero, con grado de instrucción bachiller, hija de Merni Erlinda Díaz (v) padre desconocido, domiciliado en Campo Claro, residencia El Pedregal, planta baja, cerca de la farmacia, Campo Claro, Mérida, Municipio Libertador Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0426-1247900 y 0426-1476337; el ciudadano Juez declaro abierta la audiencia oral, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Nº LP01-P-2015-004171, informando a la Defensa, Imputados y Ministerio Público sobre la importancia y trascendencia de este acto en la cual se va a administrar justicia, instándolas a litigar de buena fe y no hacer planeamientos dilatorios que sean propios del juicio oral y público. A continuación el ciudadano Juez declaró abierto el acto y le concede la palabra al representante del Ministerio Público, quien manifiesta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que fue aprehendido y a tal efecto expone: “Solicito se decrete la aprehensión en estado de flagrancia del imputado ciudadano Araujo Rivas, Miguel Omar ya identificado quien fue detenido en estado de flagrancia por la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, se acuerde el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves y se acuerde medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, Díaz, Juan Miguel ya identificado solicito la libertad plena, consigno actuaciones en 26 folios útiles, es todo”. En este estado se le impuso a los imputados ciudadanos Araujo Rivas, Miguel Omar y Díaz, Juan Miguel ya identificados del precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo previsto en los artículos 127 numerales 1° y 8° y artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves y de las alternativas a la prosecución de este proceso como son el principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso, manifestando el imputado ciudadano Díaz, Juan Miguel ya identificado que si desea declarar, se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido:“Es una confusión yo era el que tenía el arma y mi compañero no tiene nada que ver, es todo”. Se le concede el derecho de palabra al imputado ciudadano Araujo Rivas, Miguel Omar ya identificado quien expone: “No deseo declarar, es todo”. A continuación se concede el derecho de palabra a la Defensa quien expone: “No deseo, declarar, es todo.”. Oído lo manifestado por las partes este Tribunal acuerda: “Mis representados en cuanto a la solicitud habla por si sola en el momento en que lo describen en sus vestimentas se señala a la persona es a Juan Miguel quien lleva el arma, es por ello que se le otorgue la libertad plena para mi defendido Omar y se le imponga medida cautelar, es todo.” se acuerda: A.- En relación a las circunstancias de la aprehensión del imputado ciudadano Araujo Rivas, Miguel Omar ya identificado la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 44 ordinal 1° dos formas situaciones en las cuales una persona pueda ser arrestada o detenida, como son en virtud de una orden judicial o haber sido sorprendida infraganti y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala para el delito flagrante varios supuestos, considera este Juzgador que el imputado fue aprehendido en estado de flagrancia. B.- Se admite la imputación Fiscal en contra del imputado ciudadano Araujo Rivas, Miguel Omar ya identificado quien fue detenido en estado de flagrancia por la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. C.- En cuanto al imputado ciudadano Díaz, Juan Miguel ya identificado oída su declaración y lo manifestado por la Defensa nos indica que el es el propietario del arma de fuego y al estar el arma incautada solicitada por el delito de Hurto como se desprende al folio 12 en su vuelto, en consecuencia este ciudadano es presunto responsable de la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 del Código Penal por lo cual este Tribunal precalifica la comisión de este hecho punible, y se le concede el derecho de palabra a los fines de declarar si así lo desea manifestando: “No deseo declarar, es todo.” D.- Se acuerda el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, remítanse las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. D.- En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda presentaciones cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Número Dos Del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda: Primero: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados ciudadanos Araujo Rivas, Miguel Omar de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Valera, Estado Trujillo, nacido el 21/05/1989, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.144.336, de estado civil soltero, de profesión estudiante de educación física, hija de Eddy Margarita Graterol (v) y Omar Gregorio Araujo (v), domiciliado en el Rincón Parte Media, casa N° 1-30, vereda José Gregorio Hernández, cerca de la bodega de la señora Mariela, Mérida, Municipio Libertador Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0424-7470538 y 0426-9798875 por la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometidos en perjuicio del Estado Venezolano y Díaz, Juan Miguel de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido el 24/06/1988, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.049.724, de estado civil soltero, de profesión obrero, con grado de instrucción bachiller, hija de Merni Erlinda Díaz (v) padre desconocido, domiciliado en Campo Claro, residencia El Pedregal, planta baja, cerca de la farmacia, Campo Claro, Mérida, Municipio Libertador Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0426-1247900 y 0426-1476337, por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se admite la imputación Fiscal en contra de los imputados ciudadanos Araujo Rivas, Miguel Omar ya identificado por la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometidos en perjuicio del Estado Venezolano y Díaz, Juan Miguel ya identificado por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 del Código Penal. Tercero: Se acuerda medida cautelar sustitutiva a los imputados ciudadanos Araujo Rivas, Miguel Omar y Díaz, Juan Miguel ya identificados de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo. Cuarto: Se acuerda el procedimiento para el Juzgamiento de Delitos Menos Graves de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis…)” CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos. MOTIVACIÓN Analizado como ha sido el contenido del escrito de Apelación, así como la decisión objeto de impugnación esta Corte de Apelaciones, para resolver hace los siguientes pronunciamientos: Nuestro Legislador, en materia de recurso de apelaciones de autos, establece en los artículos 435 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”. “Artículo 440. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”. A lo que se refiere el legislador en materia de proceso penal, que el escrito debe contener una debida fundamentación de los motivos por el cual el recurrente considera ha sido agraviado por alguna decisión de un Juez o Jueza, asimismo, establece el lapso para interponer el recurso, aunado a ello da al recurrente la oportunidad de promover las pruebas pertinentes y necesarias, para que acompañen a la fundamentación del mismo. Ahora bien señala el recurrente: .- Que en fecha 10 de abril de 2015, se realizó audiencia de flagrancia y presentación de detenido en la que la fiscalía precalificó el delito de Porte Ilícito de Arma y Uso Indebido de Arma de Fuego en contra de su defendido. .- Que el juzgador en su decisión no fue objetivo al analizar y concluir sobre los delitos aducidos y en especial sobre la autoría material de los mismos. .- Que el Juez A quo en su motivación no da una relación explicita de la detención de su defendido, en lo que respecta a la posesión o porte de arma de fuego y su detonación ya que no existen testigos que den fe de esta acción. .- Que no existe ninguna circunstancia que encuadre en los supuestos de hecho ni de la flagrancia ni de los delitos solicitados por la fiscalia y aceptados por el tribunal. En atención a lo anterior surge para esta Corte de Apelaciones, la necesidad de revisar, si el A quo incurrió en lo arriba denunciado y al respecto, precisa lo siguiente: Ahora bien, esta alzada, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, y la eficacia de la Justicia y el proceso, establecido en el artículo 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a analizar la decisión en los siguientes términos: En relación a la audiencia de presentación, a los fines de determinar si la aprehensión se produjo o no en flagrancia, se deben considerar las siguientes disposiciones: Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...”. Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...” Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente sea sorprendido en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que los delincuentes se encuentren en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias, lo cual ocurrió en el caso bajo estudios. Lo cual quedo perfectamente claro en la detención de los encausados de autos tal como se desprende del acta policial de fecha 09 de abril de 2015 Número 0022-2015 que corre inserta al folio 12 de la causa principal y en la decisión del A quo . En tal sentido del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa impugna principalmente la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada en contra del ciudadano Araujo Rivas Miguel Omar por considerar que los elementos de convicción no fueron razonados ni analizados por el A-quo, pues señala: que su defendido no estaba incurso en la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, “consecuentemente, sobre la autoría material (sustancialmente hablando) de los mismos; no preciso ni relaciono al sujeto activo del delito con lo precalificado por la fiscalia. Es decir, hay inconsistencia en la apreciación de los hechos conforme al derecho; ya que la decisión del tribunal no recoge con exactito e imparcialidad en el texto del acta policial sobre la detención de ambos ciudadanos y la conducta desplegada por los mismos”. Al hilo, de lo arriba señalado por el recurrente esta Corte luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa observa, que no existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano ARAUJO RIVAS MIGUEL OMAR, imputado en la comisión de éste hecho punible, entre los cuales vale la pena resaltar los siguientes: Lo contenido en el acta policial Nº 0022-2015 de fecha 09 de abril de 2015 que corre inserta a los folios 12 y su vuelto, de la cual citamos el presente extracto: “(…) de igual manera el ciudadano quien vestía el pantalón jeans de color azul claro y la franelilla de color blanco con negro con una imagen alusiva a un rostro donde se lee “Jhon Lennon” y a quien se le incauto un arma de fuego manifesto (sic) y dijo llamarse Díaz Juan Miguel”. Lo anterior adminiculado con lo depuesto por este mismo ciudadano en el acto de presentación de detenido que corre inserta a loa folios 38 al 41 de la causa principal en la cual manifestó: “es una confusión yo era el que tenia (sic) el arma y mi compañero no tiene nada que ver”, en tal sentido, esta Alzada considera que obviamente el A quo se equivoco en la apreciación de los hechos y la evidencia, dictando una decisión contradictoria en la cual calificó para el ciudadano ARAUJO RIVAS MIGUEL OMAR un delito no cometido por este, quedando comprobado para esta Alzada que el ciudadano DÍAZ JUAN MIGUEL, fue el presunto autor de este hecho punible, y en consecuencia procede a realizar las siguientes consideraciones: Que el imputado DÍAZ JUAN MIGUEL, quien señaló tener en su poder el arma de fuego, se le debió calificar la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, tal y como se desprende de lo arriba señalado; y en relación al ciudadano ARAUJO RIVAS MIGUEL OMAR, este evidentemente hasta esta fase primaria del proceso no aparece involucrado en los delitos arriba señalados, no obstante será en la conclusión de la investigación donde se determinará si hubo o no participación en alguna incidencia de estos hechos delictivos. Finalmente, esta Alzada considera que es un deber del Juez de Control para declarar con o sin lugar una aprehensión en flagrancia determinar: En primer lugar: que hubo un delito flagrante; En segundo lugar: que se trate de un delito de acción pública; En tercer lugar: que existan elementos de convicción que permitan estimar que el aprehendido ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, y aunque no se requiere la plena prueba, ya que estamos en la fase investigativa y todavía no existe la contradicción de la prueba, deben haber elementos probatorios que hagan creíble la existencia de los extremos señalados, y ello no puede surgir solo del dicho del Ministerio Público ni de lo plasmado en el acta policial, sino debe haber pruebas de verosimilitud o posibilidad real de que se cumplieron los extremos, de manera que no sea una detención arbitraria. De lo anterior, se observa claramente que el Juez A quo en su decisión debió valorar los elementos de convicción en su totalidad y concatenarlos entre si, para llegar una conclusión ajustada a derecho, lo cual no realizó o que se constituye en consecuencia en una situación procesal defectuosa, que deriva en lesión al debido proceso (artículo 49 Constitucional) y no siendo subsanable la misma, es procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y consecuencialmente decretar de oficio la nulidad de la decisión apelada, de acuerdo al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y alBasamento constitucional. El carácter excepcional de las nulidades, se encuentra previsto en el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dice “….El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Tal y como se desprende del contenido de la norma constitucional, el Estado venezolano tiene que garantizar la justicia al ciudadano sin que haya reposiciones inútiles, así como los formalismos. Todos los ciudadanos tienen derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales para que se resuelvan conflictos en los que tienen interés, es cierto que también pueden recurrir para solicitar la revisión de las actuaciones procesales y que se subsanen los vicios o defectos de la actividad procesal. En el proceso penal los jueces en las diferentes instancias tienen que controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el COPP, en la Constitución de la República, Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales para cumplir con su función jurisdiccional. De allí que se afirme: “…la reposición debe perseguir una finalidad útil al proceso; y por otra parte, la misma no está destinada a corregir los desaciertos de las partes sino a corregir vicios procesales, las faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpa de estas, y siempre que el vicio o error y el daño consiguientemente no pueda subsanarse de otra manera (Zambrano, 2009, p. 247). Tal y como se ha señalado, el proceso penal tiene una finalidad y se sustancia siguiendo reglas o formas predeterminadas, cuando esos fines y formas son violados, desconocidos, practicados de manera irregular o injustos, surge entonces un vicio, que al decir de los procesalistas, se traduce en injusticia o ilegalidad y hacen surgir la denominada actividad impugnativa, que tiene precisamente como función, la de corregir esos vicios o defectos. Es necesario señalar que los actos procesales pueden verse afectados por los vicios improcedendo, que son las desviaciones de los medios que establece el derecho procesal en general para la solución del proceso. Son los vicios del procedimiento, los defectos o irregularidades que afectan los actos procesales, en otras palabras son los vicios en la forma, y la tendencia moderna es la de limitar la anulación de éstos. Los jueces tienen que determinar si con la irregularidad del acto ha ocurrido un menoscabo o lesión a las formas procesales, y si ese menoscabo ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos e intereses, o si puede afectar el dispositivo del fallo, pues sólo en estos casos se puede acordar la reposición, cuando se verifique que existe una violación a las reglas para el trámite de los juicios que haya vulnerado el derecho a la defensa de las partes. Vale decir que la nulidad sólo podrá decretarse por mandato de la ley o por lesión a normas de orden público. La nulidad de los actos está relacionada con el principio de indefensión, que acontece cuando el Juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que dispone la ley para hacer valer sus derechos. Explica Morao (2001) sobre este vicio: Los quebrantamientos o la omisión de formas procesales que causen indefensión, están referidas a aquellas normas que permiten garantizar a las partes el derecho de defensa; para el acusado el derecho de defensa se violaría al no estar asistido de abogado en la audiencia oral; tener acceso a las actas del proceso; tener derecho a la evacuación de pruebas anticipadas y tener derecho a contradecir los hechos que se le imputan, derecho de ser informado de la imputación que se le hace, etc. (p. 365). En tal virtud, la violación del derecho a la defensa o de formalidades que lo complementan se plantea como uno de los vicios que sirven de fundamento para la solicitud de nulidad de una determinada actuación, pero quien la alega tiene que indicar al Juez la solución que se pretende y los actos que se verían afectados por el vicio que afecta el acto irrito. Un aspecto importante es que el Juez que conoce de un recurso de apelación tiene que revisar el cumplimiento de las normas de orden público y puede decretar de oficio la nulidad del acto, en caso que esto sea procedente. En atención a ello, estima quienes suscriben la presente decisión, que el Tribunal A quo no efectuó una debida estimación en el examen correspondiente sobre todas las circunstancias fácticas que rodearon el caso en concreto, erró al efectuar el análisis particular de la situación procesal de los imputados y llego a la conclusión contraria a derecho. Violatoria del debido proceso y la tutela judicial efectiva y como consecuencia de ello, lo procedente y ajustado a derecho es declarar de oficio la nulidad de lo decidido. Y ASÍ SE DECIDE. Hechas las consideraciones que anteceden esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declara CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado GUSTAVO CONTRERAS, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del ciudadano MIGUEL OMAR ARAUJO RIVAS, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 17 de Abril del 2015, mediante la cual decretó la aprehensión el flagrancia, por la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículo 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se Decreta de oficio la nulidad por ser contraria a derecho la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 17 de Abril del 2015. TERCERO: Se ordena la realización de una nueva audiencia de presentación de detenido con la urgencia del caso, ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión objeto de la presente apelación y que prescinda de los vicios señalados. CUARTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones al Tribunal de origen a los fines de darle cumplimiento a lo aquí decidido. Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes, remítanse las actuaciones en la oportunidad legal correspondiente. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES Abg. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO PRESIDENTE Abg. GENARINO BUITRAGO ALVARADO PONENTE ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números________________________Y Oficio Nº___________ Sria.