REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.
205º y 156º
ASUNTO: 11530
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA
DEMANDANTE: FISCALIA NOVENA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, a solicitud de la ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.157.629, domiciliada en el Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de madre del niño SE OMITEN NOMBRES.
DEMANDADO: JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 16.631.082, domiciliado en San Martin, Residencias Guacamayas, piso 19, apartamento 193, Caracas Distrito Capital, Parroquia San Juan, Municipio Libertador.
NIÑO: SE OMITEN NOMBRES, de once (11) años de edad.
SINTESIS DE LOS TERMINOS EN QUE HA QUEDADO
PLANTEADA LA CONTROVERSIA
En fecha 30/09/2014, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, recibió demanda incoada por la FISCALIA NOVENA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, a solicitud de la ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, en su condición de madre del niño SE OMITEN NOMBRES, contra el ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.
En fecha 03/10/2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, recibe la demanda y sus recaudos.
En fecha 10/10/2014, admite la demanda de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena aperturar procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Especial y acuerda notificar a la Fiscal del Ministerio Público y librar exhorto al Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas para la práctica de la notificación del demandado.
Consta a los folios 45 y 46, resultas de la notificación de la Fiscal del Ministerio Público, así como las resultas del exhorto librado para la notificación del demandado
En fecha 15/01/2015, la Secretaria de este Circuito Judicial, dejó expresa constancia que el demandado de autos fue debidamente notificado.
En fecha 19/01/2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, acordó fijar para el día 02/02/2015 a las 11:00 am., el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Exhortando a las partes a comparecer el día de la Audiencia en compañía del niño de autos, a los fines de escuchar su opinión conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Especial.
En fecha 04/02/2015 mediante auto se deja constancia que en fecha 02/02/2015 no se dio despacho, motivado oficio emanado de la dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Mérida, en virtud de la asistencia de la jueces a la APERTURA DE LAS ACTIVIDADES JUDICIALES DEL AÑO 2015, en la cual se difiere la audiencia de mediación para el 26/02/2015.
En fecha 25/02/2015, la Juez Temporal Abogado ANA LEONOR PEÑA DE GONZALEZ, se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 26/02/2015, oportunidad fijada para el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora FISCALIA NOVENA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, representada por la Abogada EDDYLEIBA BALZA PEREZ, presente la ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, no compareció el demandado, ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial. La parte demandante manifestó su deseo de continuar con el procedimiento. Finalmente se declaró concluida la Audiencia.
En fecha 26/02/2015, concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, acordó fijar para el día 25/03/2015, a las 10:30 a. m., para que tenga lugar el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 13/03/2015, se dictó auto concluyendo el lapso probatorio establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 25/03/2015, oportunidad fijada para llevarse a efecto el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, presente la Fiscal Novena de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Abg. EDDYLEIBA BALZA PEREZ. No compareció la parte demandada, ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial; preparándose las pruebas de la parte actora y se requirió prueba de informes al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, prolongándose la audiencia para el día 27/03/2015 a las 10:30 a.m.
En fecha 22/04/2015, la Juez Titular Abogado CONSUELO DEL C. TORO DAVILA, reasume el conocimiento de la causa
En fecha 27/03/2015, oportunidad fijada para llevarse a efecto la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, presente la Fiscal Novena de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Abg. EDDYLEIBA BALZA PEREZ. No compareció la parte demandada, ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial; se materializaron las pruebas que constan en el expediente, finalmente se declaro concluida la Audiencia
En fecha 07/05/2015, se recibió oficio N° 161-15, proveniente del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial mediante el cual remiten el Informe integral requerido.
En fecha 25/06/2015, se declaró concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, y de conformidad con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se materializó el informe integral requerido y se remitió el expediente a la URDD, para su itineración y distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 06/07/2015, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, distribuyó al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio el expediente remitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
En fecha 22/07/2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, da por recibido el expediente, y de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 21/09/2015, a la una de la tarde (01:00 p.m.), exhortándose a los progenitores del niño de autos a presentarlo el día y hora antes señalados a fin de escuchar su opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley especial. Se notifico a los integrantes del Equipo Técnico adscrito a este Circuito Judicial de Protección.
En fecha 21/09/2015, se dio inicio a la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria previamente fijada, las partes expusieron sus alegatos, se evacuaron e incorporaron las pruebas, se escuchó la opinión del niño de autos, concluidas las actividades procesales, culminadas las actividades procesales, se dictó el dispositivo del fallo.
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
A.- PARTE ACTORA:
En su escrito libelar la parte actora expuso: Que en fecha 09/09/2014 se presentó en el despacho fiscal la ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, quien solicitó la intervención del despacho a los fines de demandar la RESTITUCIÓN DE CUSTODIA de su hijo, el niño SE OMITEN NOMBRES, por parte de su progenitor ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, ya que, en el mes de agosto llevo de vacaciones a sus hijos a Caracas, y tanto los niños como el padre le solicitaron quedarse 15 días con el papa ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, domiciliado en Caracas, para el disfrute del periodo vacacional sin ningún conflicto en puertas, al finalizar el mismo el día 13 de septiembre del 2014; anunciando su traslado a Caracas para buscar a sus hijos a los fines de determinar el lugar de entrega, sin recibir respuesta, es por lo que se hizo presente en la residencia del progenitor de sus hijos, siéndole entregada solo la niña y negando la entrega del varón, quien también se negó a retornar con la madre siendo negativa la conciliación intentada, es cuando decide denunciarlo a la fiscalía para que se lo entregara. Fue cuando el progenitor manifestó que no lo entregaba ya que él defiende los derechos del niño a decidir con quién quedarse, que el niño decía que quería quedarse con su papá. Manifestando que hubo una manipulación al niño ofreciéndole juegos electrónicos y el viaje al exterior; acotando la misma que el progenitor de sus hijos es una persona inestable y teme que este manipulando los sentimientos del niño y ganándolo con promesas económicas; asimismo nunca ha asumido con responsabilidad su rol de padre pues eso afecta negativamente al niño quien además está perdiendo clase en franca violación a su derecho a la educación, además de violentarle otros derechos. Por las razones antes expuestas, demanda al ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, para que retorne al niño SE OMITEN NOMBRES, a la custodia de su progenitora.
B.- PARTE DEMANDADA.
La parte demandada, ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, fue debidamente notificado, no dio contestación a la demanda, ni promovió pruebas en su oportunidad legal. Así se establece.
Los hechos expuestos constituyen una síntesis de la forma en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir bajo las siguientes consideraciones.
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 26/05/2015, siendo el día para llevarse a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Compareció la Parte Demandante FISCAL NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Estado Bolivariano de Mérida Abogada EDDYLEIBA BALZA PEREZ, quien actúa en garantía y resguardo de los derechos del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, de once (11) años de edad, quien no se encontró presente en la Sala. Se encontró presente la ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, progenitora del prenombrado niño. No compareció la parte demandada ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial. En su oportunidad legal las partes expresaron sus alegatos de forma oral. Se evacuaron las pruebas, verificadas se incorporaron a los autos. Presentadas las conclusiones, el Tribunal las aprecia conforme a la Ley. No se escuchó la opinión del niño de autos por cuanto no fue presentado ante esta instancia judicial. Concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo. Así se declara.-
I
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Establece la norma que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera:
1.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
A.- DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA:
1.- Acta de solicitud Nº 503, de fecha 22/09/2014, suscrita en Sede Fiscal por la madre del niño, que corre inserta al folio 3. esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. 2.- Copia certificada de la Partida de nacimiento del niño SE OMITEN NOMBRES que corre inserta al folio 4 y su vto., identificada con el Nº 158, emitida por el Registro Civil de la Parroquia Matriz Municipio Campo Elías del Estado Mérida. documental que no fue impugnada por la parte contraria en su debida oportunidad, por lo que esta juzgadora la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, apreciándola conforme a libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de dicho instrumento se evidencia el vínculo de filiación existente entre el niño SE OMITEN NOMBRES, y los ciudadanos YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ y JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, igualmente se demuestra que el referido niño cuenta actualmente con once (11) años de edad. 3.- Constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal Calle Industria, Parroquia Matriz del Municipio Campo Elías, obra al folio 6 del expediente, esta juzgadora la aprecia para dar por demostrado el lugar habitual de residencia de la madre del niño de autos conforme al criterio de la libre convicción razonada, contenida en el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 4.- Constancia del mismo Consejo Comunal, fechada 22/09/2012, obra al folio 7 del expediente, esta juzgadora la aprecia para dar por demostrado el lugar habitual de residencia de la madre y niño de autos conforme al criterio de la libre convicción razonada, contenida en el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 5.- Constancia de estudios del niño SE OMITEN NOMBRES, emitida por la Escuela Básica Gabriel Picón González y suscrita por la directora encargada, año escolar 2014-2015 ubicada en la ciudad de Mérida, Parroquia El Sagrario, documento público administrativo que se encuentra al folio 9, de la misma se desprende que el referido niño cursó 6to. Grado en la referida institución durante el año 2014 – 2015, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. 6.- Certificado de Promoción emanado de la Escuela Básica Gabriel Picón González, año escolar 2013-2014, a nombre del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, inserto a los folios 10 y 11, esta juzgadora la aprecia para dar por demostrado que el referido niño fue promovido al sexto grado por haber aprobado el quinto grado del Nivel de Educación Primaria durante el año escolar 2013 – 2014, conforme al criterio de la libre convicción razonada, contenida en el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 7.- Constancia de estudios de la Fundación Musical Simón Bolívar, Orquesta Sinfónica Juvenil Infantil Núcleo Ejido, de fecha 19/09/2014, año escolar 2013-2014, que obra al folio 12, de la misma se desprende que el niño de autos realiza otras actividades que le garantizan su desarrollo integral, esta juzgadora la aprecia conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial 8.- Original de Constancia de Estudios emanada de la Dirección del Instituto Autónomo Municipal de Deportes de la Alcaldía del Municipio Campo Elías, a nombre del niño SE OMITEN NOMBRES, inserta al folio 13, de la misma se desprende que el niño de autos practica la natación, deporte que le garantiza su desarrollo integral, esta juzgadora la aprecia conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial. 9.- Impresión de la página Web del T.S.J. correspondiente al expediente 11746, del Extinto Tribunal de Protección del Estado Mérida, Sala de Juicio Nº 01, fecha 15/04/2005, al folio 14 del expediente, del mismo se desprende que los progenitores del niño de autos, convinieron en el Régimen de Convivencia a favor del niño de autos, esta juzgadora le otorga valor probatorio conforme al artículo 4 de la Ley sobre Datos y Firmas Electrónicas. 10.- Fotocopia del convenio y homologación de la obligación de manutención suscrito por los progenitores del niño de autos presentado en abril del año 2005 ante el Tribunal de los Municipios Campo Elías y Aricagua del Estado Mérida, folios 15 y 16, esta juzgadora lo tiene como fidedigna por cuanto no fue impugnada en su oportunidad legal conforme a lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 11.- Sentencia emitida por el Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua del Estado Mérida, expediente 2399, en fecha 25/09/2006, impresión de la página Web http://merida.TSJ.gob.ve/DECISIONES/2006/SEPTIEMBRE/968-25-2399, la cual riela de los folios 17 al 24, esta juzgadora le otorga valor probatorio conforme al artículo 4 de la Ley sobre Datos y Firmas Electrónicas. 12.- Fotocopia de la constancia de la asistencia a la Catequesis en la Parroquia Nuestra Señora del Carmen, ubicada en la ciudad de Ejido, del Estado Mérida, suscrita por el Párroco José Gregorio Méndez Sánchez, folio 87, de la misma se desprende que el ciudadano niño asiste a su formación religiosa en la ciudad de Ejido, lugar de su residencia habitual, esta juzgadora la aprecia conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial 13.- Informe integral realizado a la ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ suscrito por miembros del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, remitido mediante oficio Nº 161/2015, de fecha 07/05/2015, remitido al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, el cual se incorpora mediante la lectura de sus conclusiones, obra de los folios 113 al 116, observándose que tal dictamen pericial fue elaborado por funcionario debidamente autorizado para ello, con el conocimiento en el área específica, por lo que esta juzgadora le atribuye valor probatorio apreciándolo conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial. Así se declara.
B.- TESTIFICALES
En su oportunidad legal, comparecieron los ciudadanos RAMON ENRIQUE TORRES CHINCHILLA, MARIA COROMOTO PARRA GONZALEZ, quienes juramentados en la forma legal por la ciudadana Jueza, manifestaron ser venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 4.663.461, domiciliados en el Estado Bolivariano de Mérida. Analizados los hechos narrados por los testigos se concluye que se trata de personas mayores de edad, seguras de sus respuestas, en sus deposiciones no hubo contradicción, fueron contestes en señalar con diferencias de palabras hechos que se ventilan en la presente causa, en consecuencia esta juzgadora valora sus dichos de conformidad con el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.-
Se deja constancia que la parte promovente prescindió del testimonio de los ciudadanos JOSE ANGEL UZCATEGUI PARRA y VICTOR ALFONSO GONZALEZ RONDON, en consecuencia esta juzgadora no los aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.-
2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada, ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, no compareció a la Audiencia de Juicio, ni por si ni por medio de apoderado judicial. Así se declara.
3.- PRUEBAS INCORPORADAS DE OFICIO
De conformidad con lo establecido en el artículo 484 párrafo tercero último parte de la LOPNNA, en concordancia con el artículo 450 literales “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerarlas pruebas necesarias en búsqueda de la verdad en la resolución de la presente causa, la jueza incorporo de oficio las siguientes pruebas:
A.- DOCUMENTALES:
1.- Informe Integral suscrito por el Trabajador Social, Médico Psiquiatra y Psicólogo de este Circuito Judicial, remitido mediante oficio Nº -15, de fecha 25/03/2015, dirigido al Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, inserto del folio 39 al 44, observándose que tal dictamen pericial fue elaborado por funcionario debidamente autorizado para ello, con el conocimiento en el área especifica, por lo que esta juzgadora le atribuye valor probatorio apreciándolo conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial. Así se declara.
DERECHO DEL NIÑO DE AUTOS A OPINAR Y SER OIDO:
En el caso de marras se encuentra involucrado un niño de once (11) años de edad, quien no fue presentado en la Audiencia de Juicio. Así se declara.
Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.
II
DERECHO APLICABLE
Ha establecido la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 177, Parágrafo Primero, literal “c”, que en aquellos asuntos de familia de naturaleza contenciosa como la “custodia”, la competencia esta atribuida a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el procedimiento que lo rige no es otro que el “Procedimiento Ordinario” establecido en el Capitulo IV del Titulo IV de la Ley Especial. Así se declara.
Ahora bien, establece la Ley Especial en su artículo 359:
“Ejercicio de la responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(…)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza.
(…)
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procuraran lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”. (Negritas y subrayado de esta juzgadora).
Articulo 360:
“…los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
En este orden de ideas, la figura de la restitución de custodia, se encuentra establecida en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”. (subrayado de esta juzgadora).
La norma precedentemente transcrita establece los supuesto necesarios, a los fines de que pueda prosperar la acción de restitución de custodia, los cuales se resumen en: demostrar la concurrencia de dos elementos que deben subsistir para el momento que se interpone la solicitud, como son que la custodia se le haya atribuido judicialmente al progenitor quien invoca su ejercicio, y que el padre no custodio retenga en forma indebida al niño, niña y adolescente, entendida esta retención indebida como una negativa injustificada de regresar al niño a su hogar habitual, excediendo el disfrute del régimen de convivencia familiar, sin causa justificada. Sin embargo, ello aplica cuando el progenitor no custodio sustrae o retiene al hijo consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la custodia. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala.
La verificación de estos elementos debe apreciarse teniendo en cuenta la opinión del progenitor contra quien obra la restitución, por cuanto a pesar que el progenitor custodio resguarda en forma continua los derechos de su hijo, ambos tienen el derecho y el deber de velar por su bienestar, y salvaguardar con dedicación su integridad para así garantizar su desarrollo integral, de allí que se deba ponderar el ejercicio de la custodia en base al interés superior del niño, y no concebirlo como una propiedad con preferencia luego de la ruptura de la pareja, en virtud que con base al principio de co-parentalidad, hoy recogido en la figura jurídica de Responsabilidad de Crianza contenido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas; deberes y derechos contenidos en el articulo 76 de la norma constitucional y en el artículo 5 de la Ley Especial.
III
DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR
La presente causa contiene una demanda de Restitución de Custodia, presentada por la Fiscalía Novena de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quien peticiono se conminara al ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT a restituir de manera inmediata al ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, a su progenitora YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, permitiéndole ejercer plenamente y sin restricciones el Ejercicio de la Custodia como la venia ejerciendo.
Ahora bien, analizados los alegatos y defensas de las partes, de las pruebas incorporadas en la Audiencia de Juicio, de los informes periciales realizados por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en aplicación de los principios de la inmediación y la primacía de la realidad, considera esta juzgadora que en el caso bajo análisis, concurren los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia solicitada, todo ello en virtud de que, revisado y analizado el material probatorio se verifica ciertamente en principio que la custodia legal del referido niño lo detenta la madre ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, tal como emana del Convenimiento homologado por ante el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Jueza Nº 01, Exp 11746, referido al régimen de convivencia familiar a favor del padre en beneficio del ciudadano niño de autos, de igual manera ha quedado demostrado que la madre en ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y en su condición de madre custodia ha ejercido los mecanismos legales para garantizar la obligación de manutención a favor de su hijo SE OMITEN NOMBRES, exigiendo al padre a cumplir con su obligación, tal como se desprende de la Sentencia emitida por el Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 25/09/2006, expediente Nº 2399. Motivo: Cumplimiento de Obligación de Manutención, igualmente ha quedado demostrado que el niño de autos, tiene su residencia habitual en la ciudad de Ejido Estado Bolivariano de Mérida, que durante el año escolar 2013 – 2014, cursó sus estudios en institución educativa ubicada en esta ciudad de Mérida, así como sus actividades recreativas, formativas y deportivas las ha desarrollado en la ciudad de Ejido, cercano a su lugar de residencia habitual, visto igualmente el Informe Integral, experticia realizada por miembros del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, considera quien decide que se encuentran satisfechos los supuestos necesarios para acordar la Restitución de Custodia de manera inmediata a la ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, progenitora del niño de autos, en consecuencia, la presente acción debe prosperar en derecho, tal como será declarado en el dispositivo del presente fallo. Dadas las condiciones en que el padre ha retenido al ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, considera quien aquí decide que debe prosperar la Medida de prohibición de salida de país, tal como será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -
DECISIÓN
En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara CON LUGAR LA RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por la FISCALIA DECIMA QUINTA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA, en resguardo y protección del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, de once (11) años de edad, a solicitud de la progenitora ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.157.629, domiciliada en el Estado Bolivariano de Mérida, en contra del ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 10.631.082, domiciliado en la Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital, en consecuencia: PRIMERO: Se ordena al ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, identificado en autos, la RESTITUCION INMEDIATA DE LA CUSTODIA del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, actualmente de once (11) años de edad a su progenitora ciudadana YUTDELIS JOSEFINA GOMEZ FERNANDEZ, identificada en autos. SEGUNDO: Se ordena al progenitor ciudadano JOSE DEL CARMEN BETANCOURT, identificado en autos, reintegrar todos los gastos en que haya incurrido la progenitora para obtener la restitución del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES. TERCERO: Se dicta Medida de Prohibición de salida del país del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, actualmente de once (11) años de edad, a tales efectos se ordena oficiar a las autoridades competentes. CUARTO: Se ordena remitir el presente asunto, una vez quede firme la decisión, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Mediación y Sustanciación que le corresponda conocer la Ejecución del Fallo. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. ASI SE DECIDE. Se advierte a las partes que la reproducción por escrito del fallo se producirá dentro de los cinco (05) días de Despacho siguientes a la presente fecha, de conformidad a lo establecido en el citado artículo 485 de la Ley Especial CUARTO: Se ordena remitir el presente asunto, una vez quede firme la decisión, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Mediación y Sustanciación que le corresponda conocer la Ejecución del Fallo. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. Háganse las anotaciones en los libros correspondientes. ASI SE DECIDE.--
DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.---------------------
DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. Mérida, veintiocho (28) de septiembre del año dos mil quince. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.--------------------------------------------------
LA JUEZA
ABOG. MGSC. MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA
LA SECRETARIA
ABOG. JHOANNY ROJAS MARIN
En la misma fecha siendo las ocho y cuarenta y dos minutos de la tarde (08:42 a.m) se publicó la anterior sentencia.
La Sria.
MIRdeE / JR.-
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