TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, dieciocho (18) de septiembre de 2015
Años 205º y 156º

EXPEDIENTE: 00164
EXPEDIENTE PRINCIPAL: Copias Certificadas del Expediente N° 05703
MOTIVO: MEDIDA DE ADMINISTRADOR (PARTICIÓN DE BIENES). Apelación
RECURRENTES: MIRIAM MORA CARRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.084.286, domiciliada en la población de Bailadores, Municipio Rivas Dávila del Estado Bolivariano de Mérida; en su condición de madre y representante legal de sus hijos los adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, de dieciséis (16) y catorce (14) años de edad, respectivamente, domiciliados en el Municipio Rivas Dávila del Estado Bolivariano de Mérida, asistida por el abogado HENRY DOMINGO RODRÍGUEZ RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.045.403, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91088; ALBENIS ROSALES MORA y ÁNGEL EDUARDO ROSALES MORA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-16.605.011 y V-17.769.105, respectivamente, domiciliados en la Población de Bailadores, Municipio Rivas Dávila del Estado Bolivariano de Mérida, asistidos por la Abogada YOLANDA VIVAS DE DÁVILA, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.009.120, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.758.

CONTRARECURRENTE: GUSTAVO UZCÁTEGUI CAMACHO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.492.963, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.147, apoderado judicial de la ciudadana MELDRED LOURDES HERNÁNDEZ PRADA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.705.552, domiciliada en el Municipio Tovar, Estado Bolivariano de Mérida.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

SÍNTESIS DEL RECURSO

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones en copias certificadas en virtud de la apelación efectuada por los ciudadanos MIRIAM MORA CARRERO, en su condición de madre y representante legal de sus hijos los adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, de dieciséis (16) y catorce (14) años de edad, respectivamente, asistida por el abogado HENRY DOMINGO RODRÍGUEZ RIVERO, y los ciudadanos ALBENIS ROSALES MORA y ÁNGEL EDUARDO ROSALES MORA, asistidos por la Abogada YOLANDA VIVAS DE DÁVILA, plenamente identificados en autos, contra la sentencia de fecha diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró: “PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la oposición a la Medida Preventiva Innominada de Administrador decretada en fecha 18 de julio de 2013 por este mismo Tribunal. 2) Ratifica la referida medida preventiva innominada de administrador en los términos en que fue decretada. 3) En virtud que la presente decisión fue publicada fuera del lapso previsto e indicado a las partes, se ordena su notificación”.

Oída la apelación, en un solo efecto, se ordenó la remisión de las copias certificadas señaladas del expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha primero (01) de julio de 2015, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente. Posteriormente, en fecha ocho (08) de julio de 2015, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. En la oportunidad legal las partes recurrentes formalizaron la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundaron el recurso interpuesto y lo que pretenden sea declarado por este tribunal de alzada.
La parte contra recurrente presentó su escrito de contradicción a los alegatos de la apelación formulada en el presente asunto.

En fecha veintiocho (28) de julio de 2015, el nuevo juez se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de ello acordó diferir la celebración de la misma para el día cinco (05) de agosto de 2015, a las nueve (09:00) de la mañana.

Siendo el día y hora fijada se realizó la audiencia de apelación, con asistencia de las partes quienes con el derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la contradicción de la misma y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización y contradicción que ratificaron en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrados en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia.

Consta igualmente que en la audiencia de apelación, este tribunal de alzada, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 488-D eiusdem, y por la complejidad del asunto difirió el dispositivo del fallo para el quinto (05) día despacho siguiente a la fecha de la celebración de la audiencia.

En fecha doce (12) de agosto de 2015 se procedió a dar la lectura del dispositivo del fallo, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuyas apelaciones conoce esta superioridad, se inició por la apertura del cuaderno separado de medida de nombramiento de administrador, ordenado por el tribunal a quo a los fines de emitir su pronunciamiento en cuanto a lo solicitado.
En fecha veinticinco (25) de febrero de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución profirió su decisión en cuanto a la medida solicitada, ejerciendo el recurso de apelación el apoderado judicial de la ciudadana MELDRED LOURDES HERNÁNDEZ PRADA, en fecha veintiocho (28) de febrero de 2013, procediendo el tribunal a quo escuchar la apelación en ambos efectos de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha once (11) de marzo de 2013 el expediente al tribunal superior a los fines de que conociera de la apelación interpuesta.

Cumplidos los trámites del recurso y celebrada la audiencia este tribunal superior dictó sentencia el tres (03) de mayo de 2013, en la cual declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto y ordenó la reposición de la causa al estado de abrir el lapso de oposición de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha dieciséis de mayo de 2013, el tribunal a quo recibió el expediente y fijó la audiencia de oposición a la medida de conformidad con el contenido del artículo 466 eiusdem, celebrándose las distintas audiencias de oposición a la medida, profiriendo la sentencia el dieciocho (18) de julio de 2013, demostrando su inconformidad la parte demandada a través del recurso de oposición a la medida, remitiendo nuevamente el expediente a este tribunal superior.

Escuchada nuevamente la apelación, fue remitido a este tribunal superior a los fines de sustanciar el recurso, quien lo recibió y fijó audiencia. Cumplidos los trámites del recurso, se celebró audiencia, dictándose decisión en fecha doce (12) de diciembre de 2013, siendo remitido nuevamente al tribunal de origen, quien lo recibió y fijó las audiencias de oposición dando cumplimiento a lo ordenado por el tribunal superior.

Celebradas las distintas audiencias de oposición a la medida, en fecha diez (10) de octubre de 2014 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, dictó decisión declarando sin lugar la oposición a la medida preventiva innominada de administrador y ratificó la referida medida decretada.

En fecha treinta (30) de abril del año que discurre las partes demandadas recurrentes ejercieron el recurso de apelación que es el caso que ocupa a esta superioridad.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

A los folios 804 al 806 y sus respectivos vueltos, cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, en su condición de madre y representante legal de sus hijos los ciudadanos adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, asistida por el abogado HENRY DOMINGO RODRÌGUEZ RIVERO. Así mismo, corre inserto a los folios 808 al 810 y sus vueltos, cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por los ciudadanos ALBENIS ROSALES MORA, ÁNGEL EDUARDO ROSALES MORA, asistidos por la abogada YOLANDA VIVAS DE DÁVILA. De igual manera, corre inserto a los folios 812 al 814, escrito de contradicción a la formalización del recurso, suscrito por el abogado GUSTAVO UZCÁTEGUI CAMACHO, apoderado judicial de la demandante ciudadana MELDRED LOURDES HERNÁNDEZ PRADA, quien actúa en nombre y representación de su hijo SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, plenamente identificados en autos. Ahora bien, vistos los escritos en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, este tribunal los da plenamente por reproducidos. Así queda establecido.

En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, en su condición de madre y representante legal de sus hijos los ciudadanos adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, y los ciudadanos ALBENIS ROSALES MORA y ÁNGEL EDUARDO ROSALES MORA, alegaron lo siguiente:

Indicaron al tribunal que no estaban llenos los extremos de ley para decretar la medida, ya que se debían analizar los requisitos de procedencia de la misma, tal como lo estipula el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en las cuales se deben cumplir con el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni , e invoca el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Alegaron que el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la norma adjetiva procesal, debiendo exigir la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen la presunción grave.

La parte actora nada probó, no acompaño con su solicitud ni en el iter procesal ningún documento que demostrara una presunción del Fumus Boni Iuris.

Señalan los ciudadanos ALBENIS ROSALES MORA, ÁNGEL EDUARDO ROSALES MORA, que en la audiencia de oposición a la medida se alegó que para realizar dicha partición se debe esperar la sentencia del juicio pendiente y en tal caso tanto la administración como la cuenta ordenada abrir por el tribunal a quo debe estar a cargo de la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, quien en tal caso debió ser designada por cuanto es ella quien tiene el mayor porcentaje en la comunidad de bienes existentes, tal y como fue proferido tanto por el tribunal de juicio de este circuito judicial y confirmada por esta superioridad.

Al respecto el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, expuso:

“Del estudio de lo solicitado, se desprende la necesidad de verificar los requisitos de procedibilidad de la medida innominada solicitada, considerando en primer lugar se identifica el fomus boni iure el cual se evidencia de la copia certificada del acta de defunción del ciudadano OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, donde se lee que deja seis hijos que tiene por nombre ALBENIS ROSALES MORA, ANGEL EDUARDO ROSALES MORA, ANGEL OMAR ROSALES MORA, JESUS OMAR ROSALES MORA, AURIMAR ROSALES MENDEZ, Y SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA (folio 7 de la I pieza principal) por lo que queda evidenciado la legitimidad de los actuantes y el derecho que los asiste de solicitar cuota parte que le corresponde como herederos y la necesidad que se protejan los bienes comunes objeto de partición. En este sentido, la apreciación del fumus boni iuris, en principio, está fundamentada en el mencionado medio de prueba constituidos por un instrumentos público y en la argumentación presentada por los accionantes en su libelo de demanda y escrito de solicitud de la medida preventiva innominada.

La verificación del periculum in mora, como arriba ya se mencionó, no se limita a la mera hipótesis o suposición planteada por la solicitante, sino a la presunción grave del temor al daño por violación del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, esta gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para conminarlo a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. Es así, que tal como se desprende de las pruebas ofrecidas, del libelo de demanda y del escrito de solicitud de medida preventiva innominada y del derecho reclamado, que se llena el segundo requisito de procedibilidad. Pues el presente asunto se recibió por este Tribunal especializado en fecha 10 de agosto de 2012, y la medida preventiva dictada por quien aquí decide objeto de oposición en su primera oportunidad fue pronunciada en fecha 25 de febrero de 2013, lo que significa que a la fecha no existe sentencia definitiva, que no se ha logrado la ejecución de medida preventiva en virtud de las oposiciones planteadas, y dado el hecho que la causa principal en su fase de sustanciación fue declarada la prejudicialidad alegada por la parte demandada, de tal manera que la solución definitiva del presente asunto está supeditado a la terminación de un juicio de reconocimiento de unión concubinaria que aún cursa por ante este Circuito Judicial de Protección en su fase de juicio, de tal manera que queda probado el elemento del periculum in mora relacionado con la tardanza en la tramitación de este juicio.

En este mismo orden, por tratarse la medida solicitada de aquellas no establecidas en la norma adjetiva civil, o especializada, debe demostrarse igualmente el periculum in damni, el cual no es más sino la necesidad de garantizar el cumplimiento de la sentencia, lo cual queda demostrado por la realidad que se desprende de las pruebas valoradas, puestos que los bienes en su mayoría son de uso agrícola, es decir, que el fruto del trabajo de los mismos es objeto de comercialización por quienes hoy manejan la producción, que son bienes suficientes, que crean en esta juzgadora la certeza de recibir frutos y beneficios suficientes que no son objeto de control, uso, disfrute de todos los herederos. Razón por la cual el tercer y último elemento a considerar por este Tribunal, es encuentra demostrado.

La parte oponente se equivoca al afirmar que no hay riesgo de dilapidación, y que el uso y control y trabajo que pudieran realizar los coherederos demandantes debe estar supeditado a la sentencia que resuelva el juicio de reconocimiento de unión concubinaria incoado por la progenitora de los ciudadanos hermanos ROSALES MORA. Igualmente este Tribunal es contumaz en afirmar que se tratan de bienes que producen renta, la cual no está determinada en números, que pudieran llevar a la convicción que las fincas agrícolas no generan más de lo que se usa para su mantenimiento o para pagar los pasivos, dejados por el causante, pasivos que efectivamente fueron demostrados a través de las pruebas valoradas, razón por la cual se hace necesario un control administrativo que le de la seguridad a los hermanos Rosales demandantes, que los frutos y rentas que producen los bienes se han o no multiplicado.

Finalmente, en este caso, no se encontró en autos una prueba o hecho nuevo capaz y determinante que hiciera presumir a quien aquí decide, la existencia de de algún elemento probatorio que indique la necesidad de modificar o revocar la medida dictada”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso sub iudice, el thema decidendum radica en determinar la procedencia de la medida preventiva acordada por el Tribunal de primera instancia, referente al nombramiento de un administrador ad hoc para los bienes dejados por el causante OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA. A tal efecto, observa quien aquí decide que al tratarse el motivo de la presente causa de una demanda por partición de herencia, de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez podrá aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley especial; en consecuencia, faculta al Juez para decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, y así garantizar y preservar el acervo hereditario asegurando una futura partición de bienes entre los coherederos de autos.

En este sentido, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra lo siguiente:

“Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza.

b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en casos de retención indebida del niño, niña o adolescente.

c) Custodia provisional al padre, la madre, o a un familiar del niño, niña o adolescente.

d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.

e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

f) Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno.

g) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.

i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente”.

Por su parte, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El Embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De las normas antes transcritas se evidencia que el juez tiene la plena facultad de dictar las medidas expresamente contempladas en los artículos 466 de la Ley Especial en su Parágrafo Primero y 585 de la Ley adjetiva civil; no obstante debe tomarse en consideración la premisa del legislador “El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas” y “podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas” –artículo 588 del Código de Procedimiento Civil-, por lo que siendo así, se facultó ampliamente a los jueces de protección para dictar cualesquiera otras medidas, siguiendo el procedimiento establecido para las mismas, esto es, que están facultados para dictar todas las medidas nominadas e innominadas que consideren necesarias, según su prudente arbitrio, y ello es acertado porque se está frente a un juez que es proteccionista y garante de los más frágiles como lo son los niños, niñas y adolescentes, por lo que sus facultades son amplias y se basan es en el Principio del Interés Superior del Niño.

Al respecto, el Dr. Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, destaca la diferenciación en relación a las medidas cautelares típicas y las medidas innominadas, indicando:

“Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la “ejecución” del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabajar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la “conducta” de las partes pueda hacer inefectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte (....).”

Aunado a ello, es interpretación pacífica y reiterada que las normas referidas supra regulan lo referente a los requisitos concurrentes que deben ser demostrados a los efectos de que el operador de justicia proceda a decretar las medidas solicitadas, tales como:

a) Apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-: su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama;
b) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva -periculum in mora-: su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; y

c) en el caso de las medidas innominadas se añade de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra -periculum in damni-: este se constituye en el fundamento de la medida para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar dicha lesiones.

En atención a ello, no se trata de la potestad meramente discrecional de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento concurrente de los requisitos de procedencia establecidos en la norma, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Sobre este aspecto, es decir, sobre la motivación que debe realizar el juzgador al momento de emitir su pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de las medidas preventivas solicitadas, en cuanto a la verificación de los extremos de ley, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez de Caballero, dejó sentado el siguiente criterio:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del Juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”), y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada (…)”.

Ahora bien, en materia de protección a la infancia y la adolescencia, el Juez puede acordar medidas que no pueden catalogarse como medidas cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas a garantizar el cumplimiento de un fallo, sino que están ordenadas a la tutela del Interés Superior del Niña, Niña y Adolescente, principio que debe tomarse en cuenta en toda decisión judicial o administrativa concerniente a niños, niñas y adolescentes, tal como está establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Además, dichas medidas tienen como finalidad salvaguardar derechos especiales que son de orden público, irrenunciable, interdependiente e indivisible, en los términos establecidos en los artículos 13 eiusdem y 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debe recordarse que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, con una capacidad de ejercicio acorde a su edad, y que por su condición específica de personas en desarrollo, requieren de una protección especializada que se corresponda con el Estado Social de Derecho y de Justicia propugnado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por esta razón, en la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atendiendo al poder cautelar general de los Jueces en esta materia, las medidas pasaron de ser cautelares a medidas preventivas, como se desprende de los artículos 465 y 466 eiusdem, con lo que se busca la protección anticipada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con mayor flexibilidad y sin las limitaciones técnicas propias del derecho procesal civil.

Tal flexibilidad encuentra asidero al considerar el contexto normativo en el que se encuentra inserto el artículo 466 ibidem, el cual debe ser entendido en completa armonía con los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes, y el de corresponsabilidad entre la trilogía Estado, familia y sociedad, quienes han de asegurar con prioridad absoluta la protección integral de niños, niñas y adolescentes, tomando en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

En este orden de ideas, en el caso sub examine esta Alzada está conociendo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión proferida por el Tribunal a quo en la cual decretó medida preventiva innominada de nombramiento de administrador ad hoc de los bienes dejados por el causante Omar Olinto Rosales Belandria, con ocasión de la demanda principal por partición de bienes, por lo que procede este Tribunal a analizar los requisitos de procedencia de la medida dictada, anteriormente desarrollados, en los términos que se indican a continuación:

Respecto al fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, se observa que no es un hecho controvertido en la presente causa que tanto los demandantes Aurimar Rosales Méndez y Meldred Lourdes Hernández Prada, esta última actuando en nombre y representación de su hijo OMAR OLINTO ROSALES HERNÁNDEZ, como los demandados Albenis y Ángel Eduardo Rosales Mora y los adolescentes Ángel Omar y Jesús Omar Rosales Mora, son hijos del causante Omar Olinto Rosales Belandria, tal como se evidencia de las actas procesales que cursan en autos y muy especialmente de los escritos de fundamentación a la apelación y contracción, que cursan a los folios 804 al 806; 808 al 810; 812 al 814 y 816 al 818 de la pieza No. 4 del cuaderno separado de medidas del presente expediente, lo que evidencia la cualidad de herederos del de cujus y por consiguiente, el derecho de percibir la cuota parte de los bienes objeto de partición de la comunidad hereditaria.

De igual manera, quedó demostrado en autos y así fue reconocido expresamente por las partes en sus respectivos escritos de fundamentación a la apelación y contradicción, así como en la audiencia de apelación, que los bienes objeto de partición son en su gran mayoría de uso agrícola, y que sobre los mismos se realizan negocios jurídicos ya que se encuentran en producción, es decir, que generan frutos, rentas y beneficios en atención a la comercialización de los rubros que se producen sobre ellos, bienes estos que desde la muerte del ciudadano Omar Olinto Rosales Belandria se encuentran bajo la administración de los codemandados Albenis Rosales Mora y Ángel Eduardo Rosales Mora, lo que configura para los codemandantes de autos el riesgo manifiesto de que queden ilusorios los efectos de la sentencia –periculum in mora-; aunado a ello, al no estar dichos bienes -en producción- bajo el control, supervisión, uso y disfrute de todos los coherederos del de cujus, genera el riesgo manifiesto de dilapidación de los mismos, y por tanto, el fundado temor de causar lesiones graves o de difícil reparación sobre los derechos de los coherederos demandantes -periculum in damni-.

En consecuencia, atendiendo a la naturaleza de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y considerando las amplias facultades del Juez para garantizarlos a través de medidas preventivas, bajo la orientación del Interés Superior del Niño, considera quien decide que en el caso sub examine se encuentran cumplidos los extremos de ley para la procedencia de la medida solicitada y por consiguiente, justificada la tutela cautelar proveída por el Juez de primera instancia. Así se decide.

Ahora bien, respecto a lo alegado por la parte recurrente en su escrito de fundamentación así como en la audiencia de apelación, en relación a lo ordenado por el Tribunal a quo referente a la apertura de la cuenta bancaria con firmas conjuntas de los coherederos Albenis Rosales Mora y Aurimar Rosales Méndez, en su condición de demandado y demandante, respectivamente, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

La sentencia recurrida de fecha 10 de octubre de 2014, ratificó la decisión de fecha 18 de junio de 2013, en la cual se acordó el nombramiento de administrador, y a su vez estableció las funciones de éste, disponiendo en el numeral 6) lo siguiente:

Vigilar los movimientos bancarios que resulten de la cuenta que a tal fin deben aperturar (sic) de forma conjunta los coherederos ALBENIS ROSALES MORA y AURIMAR ROSALES MENDEZ, uno en condición de demandado y otra en condición de demandante, debiendo tener firmas conjuntas para realizar los respectivos retiros.

Al respecto, tal como referido precedentemente en la presente decisión, los bienes objeto de partición son en su gran mayoría de uso agrícola, y que sobre los mismos se realizan negocios jurídicos ya que se encuentran en producción, los cuales generan frutos, rentas y beneficios en atención a la comercialización de los rubros que se producen sobre ellos, producción esta que es llevada a cabo por los ciudadanos codemandados Albenis Rosales Mora y Ángel Eduardo Rosales Mora, quienes permanentemente hacen presencia física en los mismos; por tanto, es evidente que el manejo de firmas conjuntas para ejecutar todas las actividades que implica la producción agrícola, como el pago de personal para la siembra, cuidado, recolección y comercialización (venta y entrega de los productos), la compra de insumos así como cubrir los gastos operativos y de mantenimiento, pago de créditos y demás obligaciones, puede generar en la práctica una serie de inconvenientes como engorrosas esperas, retrasos en el cumplimientos de los deberes tanto patrimoniales como legales y desacuerdos generalizados que incidirían de manera negativa en la operatividad de estas actividades, en detrimento de los bienes objeto de partición, razón por la cual, se mantiene incólume en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida a excepción de lo establecido en el numeral 6) del acápite denominado “El administrador tendrá las siguientes funciones” y numeral 5) del dispositivo del fallo impugnado, relacionado con la orden de la apertura de una cuenta bancaria conjunta entre los coherederos Albenis Rosales Mora y Aurimar Rosales Méndez, lo cual se deja sin efecto. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el apoderado contrarecurrente abogado GUSTAVO UZCÁTEGUI CAMACHO, que existe oposición de intereses entre la recurrente MIRIAM MORA CARRERO y sus hijos los adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, por lo que amerita el nombramiento de un curador de conformidad con el artículo 270 del Código Civil Venezolano, se determina lo siguiente:

El artículo 170 B, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Son atribuciones del Defensor Público o de la Defensora Pública Especial para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica:

(Omissis)

b) Brindar asistencia y representación técnica gratuita a niños, niñas, adolescentes y demás interesados o interesadas, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, para la defensa de sus derechos, garantías e intereses individuales, colectivos o difusos.

De la revisión de la presente causa se evidencia que la recurrente MIRIAM MORA CARRERO es la madre de los adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, y que cursó ante este Circuito Judicial expediente distinguido con el N° 0141 –de la nomenclatura de este tribunal- que se encuentra en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a la espera de decidirse el recurso anunciado, en donde la recurrente es parte actora y sus hijos antes mencionados son demandados, por lo que se origina la contraposición de intereses entre ellos, y tomando en cuenta el Interés Superior del Niño, contemplado en el artículo 8 de la Ley Especial, el cual se constituye como un principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento, dirigido a asegurar el desarrollo integral así como el disfrute pleno de los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes; se hace necesario para garantizar el cumplimiento de los derechos que éstos tienen sobre el acervo hereditario, designar un defensor que se avoque a la causa en protección de los derechos e intereses que le asisten, debiendo el defensor en el que recaiga tal responsabilidad, apreciar en primer término su opinión, ello a fin de determinar por un lado el Interés Superior del Niño y, por otro, la necesidad de equilibrio entre los derechos y deberes de los mismos, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos de los adolescentes, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos de los adolescente que representa.

En el caso sub examine, en principio, la representación legal de los adolescentes recaía en su madre, la llamada a velar por sus derechos e intereses, no obstante, no es menos cierto que la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, tiene el mismo interés que sus hijos antes mencionados, lo que hace la contraposición de intereses en la presente causa. Ante tal circunstancia y por el litis consorcio que existe en el presente asunto, resulta evidente que ha debido nombrarse un representante judicial que se encargue de velar por la defensa de los derechos de los adolescentes, a lo cual se encontraba obligado el juez de la causa. Así se decide.

En consecuencia, se ordena al tribunal a quo proceda a designar defensor judicial en materia de protección, a los adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, en garantía de la contraposición de intereses que pudieren suscitarse al momento en que el Tribunal Supremo de Justicia emita el pronunciamiento respectivo en cuanto a la causa que allí se ventila, respecto a la demanda de unión concubinaria que cursó ante este circuito judicial bajo el N° 00141, de la nomenclatura de este tribunal. Así se declara.

En atención a tal declaratoria, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia preferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 10 de octubre de 2014, que ratificó la decisión de fecha 18 de junio del 2013. Así se establece.

DECISIÒN

En base de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha treinta (30) de abril de 2015, por los ciudadanos MIRIAM MORA CARRERO, quien actúa en nombre y representación de sus hijos los adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, asistida por el abogado HENRY DOMINGO RODRIGO RIVERO; y los ciudadanos ALBENIS ROSALES MORA y ÁNGEL EDUARDO ROSALES MORA, asistidos por la abogada YOLANDA VIVAS DE DÁVILA; contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en fecha diez (10) de octubre de 2014, que ratificó la sentencia de fecha dieciocho (18) de junio de 2013. SEGUNDO: Se modifica la sentencia recurrida que ratificó la decisión proferida en fecha dieciocho (18) de junio de 2013, solo respecto a la apertura de la cuenta bancaria conjunta entre los coherederos ALBENIS ROSALES MORA y AURIMAR ROSALES MÉNDEZ; dejándose sin efecto la apertura de la misma. TERCERO: Se ordena al tribunal a quo proceda a designar defensor judicial en materia de protección, a los adolescentes SE OMITEN NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, en garantía de la contraposición de intereses que pudieren suscitarse al momento en que el Tribunal Supremo de Justicia emita el pronunciamiento respectivo en cuanto a la causa que allí se ventila, respecto a la demanda de unión concubinaria que cursó ante este circuito judicial bajo el N° 00141, de la nomenclatura de este tribunal. CUARTO: En virtud de la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 59 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicado supletoriamente por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Remítase el expediente en su oportunidad legal al tribunal de origen.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil quince. Años 205° y 156°
El Juez,
Douglas Montoya Guerrero
La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez
En esta misma fecha se publicó a las 3:00 p.m.
La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez