REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 11 de abril de 2016. 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2016-000098 ASUNTO : LP01-R-2016-000098 PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO IMPUTADO: MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO RECURRENTE: ABG. MAIRA JIMÉNEZ, EN SU CARÁCTER DE FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Visto el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Mérida Abogada Maira Jiménez, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha 08-04-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de esa misma fecha, en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, no precalificó el tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena del referido ciudadano y acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación; en tal sentido, este tribunal de alzada para decidir observa: FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, la ciudadana Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, anunció el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente: “Por las atribuciones que me confiere el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 111 ordinal 11 y 14, en concordancia con el 139 ordinal 4 del Copp, ejerzo apelación, invocando el efecto suspensivo en concordancia con el articulo 374 del Copp, en razón que nos encontramos, en presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prevista toda vez que el hecho fue realizada el seis de abril del dos mil dieciséis (06/04/2016), existen fundado elementos de convicción como es la guía de movilización que se encuentra en la cadena de custodio SIP 130-008 del fecha 06-04-2016, donde como evidencia queda descrita la guía de sunagro (sic) N° 701801212 de fecha 06 de abril del presente año, suscrita por la empresa frizulca, ubicada en Santa Cruz del Zulia Estado Zulia, donde tenia como destino final, la distribuidora el alemán C.A, ubicada en el sector las Malvinas, ciudad Ojeda Estado Zulia, por la cantidad de dos seiscientos treinta y cuatro kilogramos de carne bobina en canal. En la cual se puede verificar, a donde iba ser transportado dicho producto y el ciudadano transportista del mismo, ciudadano Morillo Magdier Antonio, Cédula de Identidad N° V 15.239.094, fue abordado por la Guardia Nacional Puesto Las González en el Municipio Campo Elías del estado Mérida, verificado que dicha ruta no es la que suscribía la guía antes mencionada, ya que su destino final era ciudad Ojeda Estado Zulia, es por esta razón que es para considerarlo responsable del delito imputado, como es el delito de contrabando de extracción, articulo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justo, ya que estamos en presencia de un producto de primera necesidad en el estado y un alimento no perecedero, es por esta razón que solicito la medida privativa de libertad de conformidad con los artículos 236, 237,238 del Coop [sic], ya que la penal que pueda llegar a imponerse exceden de los doce años y el mismo ciudadano acá imputado no tiene residencia acá en el estado, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga, ya que el mismo no quedo sujeto a una medida”. DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA Por su parte, la defensa en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló: “Esta defensa esta en total desacuerdo con lo plateado por la ciudadana Fiscal, en virtud de que esta apelación con efecto suspensivo, es improponíble [sic], toda vez que en su argumentación indica que la carne es un producto de primera necesidad en el estado Mérida, lo cual no es así, y de hecho, la misma la podemos observar como un bien o producto de venta libre y este Defensor no se a encontrado aun con una cola para comprar carne, además que de acuerdo a lo planteado en principio, por este defensa técnica, mi cliente estaría siendo objeto de una detención mas que cualquier cosa injusta y someterlo a un proceso de apelación, seria agravar mas su situación, mas cuando sabemos que en este estado, y en el resto del país, al criterio, por lo cual solicita muy respetuosamente se declare sin efecto suspensivo por ser la misma improponíble [sic], toda vez que en su argumentación indica que la carene es un producto de primera necesidad en el Estado Mérida, lo cual no es así, y de hecho, la misma la podemos observar como un bien o producto de venta libre y este Defensor no se ha encontrado a un con una cola para comprar carne, además que de acuerdo a lo planteado en un principio para esta Defensa Técnica, mi cliente estaría siendo objeto de una detención mas que cualquier cosa injusta y someterlo a un proceso de apelación, será agravar mas su situación, mas cuando sabemos que en este Estado, en el resto del país, al criterio establecido al respecto, por lo cual solicito muy respetuosamente se declare con lugar la apelación con efecto suspensivo por ser la misma improponible como se señalo al principio”. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 08-04-2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, llevó a cabo audiencia de presentación del aprehendido ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, quien es venezolano, natural de Cabinas, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 15.239.094, nacido en fecha 19-08-1981, de 34 años de edad, soltero, de ocupación chofer, hijo de Ricardo Antonio Eulacio y de María Trinidad Morillo Riera, domiciliado en el sector La Estrella, calle San Rafael, casa N° 6, Cabimas, Estado Zulia, en razón de la solicitud realizada por la Fiscalía de la Sala de Flagrancia, como consecuencia de la detención llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 22, Destacamento 221, Segunda Compañía, puesto Las González, en fecha 06-04-2016, a las siete horas y cincuenta minutos de la noche (07:50 p.m.), por hallarse presuntamente inmerso en la comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Precios Justos, en perjuicio de El Estado Venezolano. Una vez celebrada la audiencia y oída la intervención de la Fiscalía de Sala de Flagrancia, la defensa y el aprehendido, el tribunal de control resolvió: “Oída todas las partes, este tribunal de control N° 6, del Circuito Judicial Penal del Edo Mérida, administrado justicia de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, acuerda: Primero: Declarar sin lugar la aprehensión en flagrancia, no esta dados los extremos del 234 del Código Orgánico Procesal Penal Segundo: no precalifica el tipo penal atribuido por el Fiscal del Ministerio Publico. Tercero: Acuerda el Procedimiento Ordinario. Cuarto Acuerda la entrega del vehículo, descrito en la experticia 9000-262-154-16, al ciudadano HERNÁN JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ. Y deja constancia el tribunal que tuvo a efeccto (sic) vivendi el certificado de registro del vehículo, el cual fue devuelto al abogado. Quinto: Acuerda de poner a disposición de la mercancía retenida al Sundde, hasta el Ministerio Publico presente el acto conclusivo, Y acuerda una vez firme la decisión, se remita a la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico. Decisión que se fundamentara por auto separado”. En tal sentido, mediante auto de fecha 08-04-2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, estableció: “AUTO DECLARANDO SIN LUGAR LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA Oídas todas las partes en la audiencia de flagrancia realizada en fecha 08/04/2016, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a fundamentar en los siguientes términos: Antecedentes En fecha 08/04/2016 el Ministerio Público presentó al ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, venezolano, natural de Cabimas, fecha de nacimiento 19/08/1981, de 34 años de edad, ocupación chofer, titular de la cédula de identidad Na v-15.239.094, hijo de Ricardo Antonio Eulacio y María Trinidad Morillo Riera, domiciliado en la calle San Rafael, sector La Estrella, casa Na 06, Cabimas, estado Zulia, teléfono 0414-0375820 (esposa Michelle Pineda), solicitando se califique la aprehensión en situación de flagrancia por la comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos en perjuicio de El Estado Venezolano, se acuerde tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se imponga medida privativa de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 eiusdem, y se autorice el vaciado de contenido del celular que se encuentra en la cadena de custodia SIP-130-005, de fecha 06-04-2016. HECHOS Consta acta de investigación penal Na CZ22-D221-2DACIA-SIP-130/ (folio 5 y su vuelto), suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Na 22, Destacamento 221, 2DA. CÍA., puesto Las González, quienes dejan constancia que siendo aproximadamente las 06:30 horas de la noche del día 06/04/2016, en el punto de control fijo Las González, observaron acercarse un vehículo color rojo placa A74CS9G, sentido El Vigía Marida, se le indicó al conductor se estacionara al lado derecho de la vía, procediendo a chequear la mercancía que transportaba, al realizar la inspección del vehículo procedieron a la ruptura del precinto de seguridad signado con el número 314112, constatando que se trataba de carne en canal de ganado bovino, procedimos a solicitar al conductor su identificación presentando su cédula de identidad quedando identificado como Elacio Morillo Magdaniel Antonio, titular de la cédula de identidad Na 15.239.094, posteriormente se le solicitó documento de propiedad del vehículo entregando copia fotostática reducida del vehículo Na 150101549687, marca Dodge, modelo Cava, año 1997, color rojo, uso carga, placas A74CS9G, de igual se le solicitó la documentación legal del producto que transportaba, presentando guía de seguimiento y control de productos alimenticios terminados, emitida por la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentario (SUNAGRO), Na 70180121, de fecha 06/04/2016, procedente de la empresa Frisulca, ubicada en Santa Cruz del Zulia, estado Zulia, con destino a_..Ia firma mercantil comercial Distribuidora Alemán, ubicado en el sector Las Malvinas, ciudad Ojeda, estado Zulia, conducido por el referido ciudadano, observando que se encontraba fuera del destino establecido en la guía de despacho presentada, de igual manera la placa del vehículo que transportaba el producto no es el que aparece en la guía antes mencionada. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Consta: 1. - El acta de investigación penal Na CZ22-D221-2DACIA-SIP-130/ (folio 5 y su vuelto), suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Na 22, Destacamento 221, 2DA. CÍA., puesto Las González, donde se refleja el procedimiento donde quedó detenido el imputado de autos con la mercancía retenida. 2.- Constancia de la retención preventiva (folio 8 y su vuelto), de la Cava y donde dejan constancia que se encuentra fuera de la ruta establecida según guía de Sunagro. 3.- Constancia de depósito (folio 10), donde se desprende que quedó en la sala de matanza chiguará en calidad de depósito la cantidad de 34 canales de carne de ganado bovino. 4.- Reconocimiento Legal Na 9700-262-AT-0126 (folio 25), donde se desprende que se realizó reconocimiento al teléfono celular móvil, al precinto de seguridad 314112, y a los formatos de guías presentados, que concluye el experto que los documentos presuntamente emanados de diferentes empresas e instituciones públicas que permiten autorización de traslado de diferentes empresas e instituciones públicas que permiten autorización de traslado de diferentes jurisdicciones con alimentos perecederos, así como documento copia fotostática que permite propiedad de un vehículo automotor. FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA DECISIÓN Los elementos antes indicados no permiten inferir que efectivamente el ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, haya realizado la conducta que le atribuye el Ministerio Público de Contrabando de Extracción, máxime cuando de los documentos que presenta el conductor del vehículo Cava (aprehendido de autos), consta que la mercancía de acuerdo al acta iba para la empresa Distribuidora El Alemán, C.A. ubicada en el sector Las Malvinas, Ciudad Ojeda, estado Zulia, es decir a la empresa a la cual labora tal como puede detallarse en la constancia emitida por la misma empresa suscrita por el ciudadano Hernán José González Pérez (presidente de la misma). Aunado que en ningún momento se evidencia de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, que el conductor haya desviado la mercancía de su destino, cabría preguntarse cuál destino? Si nunca llegó, al destino, es decir, en ningún momento se detalla de las actas que el ciudadano aprehendido haya bajado la mercancía que transportaba en un lugar distinto al que iba la mercancía, sino cuando es abordado por el funcionario de la Guardia Nacional, éste le indica que se encuentra fuera de la rutaf tal como lo refiere el aprehendido de autos en su declaración que era de noche y no vio el desvío observando falta de combustible decidió seguir y es cuando se percata en los túneles logra echar combustible y es detenido en el punto de Las González, pues tal como lo indica el funcionario de la Guardia Nacional, sólo se encontraba fuera de la ruta, por las razones muy valedera que había pasado el desvío de Guayabones para lograr llegar al destino final. No se desprende de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que el aprehendido de autos, haya llegado a un local comercial de Mérida para descargar la mercancía que iba de acuerdo a la guía de movilización para la Distribuidora El Alemán, C.A. sector Las Malvinas, Ciudad Ojeda, estado Zulia, máxime que es chofer de dicha empresa desde el 09/11/2015 y que el presidente de la misma es el ciudadano Hernán José González Pérez, donde se lee que el domicilio de la misma será la Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas, estado Zulia, que la mercancía que transportaba no es de primera necesidad, el precio de la misma se encuentra aceptado en el mercado y por ello se consigue sin ningún problema; sólo como se indicó se aprecia que se encontraba fuera de la ruta, por equivocación pero no con el fin de desviar la mercancía de la empresa para la cual trabaja y donde el Presidente da fe que ha demostrado ser una persona responsable y honesta; sumado a la inmediación que tuvo esta juzgadora da certeza a lo narrado por el referido ciudadano. Cabe destacar, que el legislador no sancionado la intención de desviar sino cuando los haya desviado y no presente los documentos exigidos en materia de movilización. Por ello existen plúmbeas razones para no decretar la aprehensión en situación de flagrancia, considera que no se encuentran dados los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco que la conducta de equivocarse en la vía y encontrarse fuera de la ruta, se pueda subsumir en la conducta atribuida por la Vindicta Pública, de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57, tercer parágrafo, de la Ley Orgánica de Precios Justos. En tal sentido no se autoriza el vaciado de contenido del teléfono descrito en la cadena de custodia SIP-130-005, de fecha 06-04-2016, y Así se declara. DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE Habida cuenta de lo solicitado por el Ministerio Público y como se indicó antes no se decretó la flagrancia, se acuerda tramitar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se acuerda poner a disposición del SUNDDE la mercancía retenida hasta tanto el Ministerio Público presente acto conclusivo. DE LA MEDIDA CAUTELAR (PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD! Detallado como se indicó antes que no se decretó la aprehensión en flagrancia, no se calificó el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se acuerda la libertad plena del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo. ENTREGA DEL VEHÍCULO Vista la solicitud de entrega del vehículo el cual se evidencia que se encuentra a nombre del ciudadano Hernán José González Pérez presidente de la Distribuidora El Alemán, C.A. , que su seriales se encuentran en estado original, tal como se desprende de la experticia Na 9700-262-154-16 (folio 29), se acuerda la entrega plena al referido ciudadano, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley acuerda: Primero: Declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo (supra identificado), no se encuentran dados los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: No se califica el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57, tercer parágrafo, de la Ley Orgánica de Precios Justos. Tercero: Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo pautado en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Acuerda la libertad plena del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo. Quinto: Ordena la entrega plena del vehículo al ciudadano Hernán José González Pérez presidente de la Distribuidora El Alemán, C.A., en virtud que sus seriales se encuentran en estado original, tal como se desprende de la experticia Na 9700-262-154-16 (folio 29, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. Sexto: No se autoriza el vaciado de contenido del teléfono descrito en la cadena de custodia SIP-130-005, de fecha 06-04-2016. Séptimo: Ordena remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en virtud del efecto suspendido planteado por el Ministerio Público. Octavo: Acuerda poner a disposición del SUNDDE la mercancía retenida hasta tanto el Ministerio Público presente acto conclusivo. Decisión que se fundamenta en los artículos 44, 49, 253 Constitucional, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 55 Ley Orgánica de Precios Justos”. DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo de la ejecución de la libertad sin medida de coerción personal decretada a favor del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal en la audiencia de presentación del aprehendido. Al respecto, dispone el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: “La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”. Así pues, evidenciamos del dispositivo supra citado que la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en el caso de marras por la Fiscalía de la Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a cargo de la abogada Maira Jiménez, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la declaratoria de libertad plena sin ningún tipo de medida de coerción del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, acordada por el tribunal de control, hallándose de esta manera tal requisito de admisibilidad patentizado. Ahora bien, en relación a la tempestividad del presente recurso, observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación del aprehendido en situación de flagrancia, y seguidamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la libertad sin medida de coerción personal para el ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo. En lo que concierne al requisito sobre la posibilidad de recurrir la decisión, esta Alzada constata que el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo fue ejercido contra la decisión que decretó la libertad plena del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, a quien el Ministerio Público le imputó el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Precios Justos, en perjuicio de El Estado Venezolano, tipo penal este que tiene establecida una pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, vale decir una pena privativa de libertad superior a los doce (12) años en su limite máximo, todo lo cual nos conlleva a evidenciar las circunstancias establecidas en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Aclarado como ha sido que el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas en la audiencia de presentación establecida a los fines de resolver si la aprehensión del imputado se produjo o no en situación de flagrancia, resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar: “Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”. Del extracto anteriormente transcrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa. Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación con efecto suspensivo solicitado por la representación fiscal y debidamente tramitado por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal. Y así se declara. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizada como ha sido la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el representante de la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como los alegatos de la defensa y la decisión recurrida, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida hace las siguientes consideraciones: Con el fin de mantener la paz y el orden social el Estado tiene que garantizar a todo ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones que son evitados a través del marco constitucional, conocido como autolimitación de la potestad punitiva; y, por la otra, debe garantizar la efectiva concreción o aplicación de esa potestas puniendi para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacer justicia por sí mismo contra el agresor de sus derechos, siendo la función de administrar justicia exclusivamente responsabilidad del Estado. Bajo esta concepción, cabe recalcar el reconocimiento universal de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, en franca correspondencia con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, y es que precisamente el ser humano por el hecho de serlo tiene derechos que le son inherentes. De esta manera entonces, nos encontramos con una clasificación de derechos fundamentales, siendo de especial interés para el tema que nos ocupa los llamados de primera generación como los son el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad. Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tales derechos fundamentales fueron desarrollados bajo la perspectiva y en franca correlación con los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos, así pues el artículo 2 de la Carta Magna consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que se erige como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De tal manera que, la libertad, la igualdad, la justicia y demás derechos humanos, son valores privilegiados por el Estado democrático y social de derecho y de justicia, que deben ser perseguidos y alcanzados, siendo necesario instituir su conjunción con el fin de lograr la paz, la armonía y la integración social. Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho a la libertad está íntimamente agnado con la tutela judicial eficaz, que en el proceso penal permite exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Esto es así porque, si bien es cierto que la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho pueda verse limitado de manera excepcional, tal es el caso de los supuestos establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló: “…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”. Y es que precisamente, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso. La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso. Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal. De tal manera, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el jurisdicente en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción. De tal manera que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal. En igual sentido, el Código adjetivo penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada. Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio y la decisión recurrida, observa que la juzgadora para decretar la libertad del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, sin medida de coerción personal, estableció: “Los elementos antes indicados no permiten inferir que efectivamente el ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, haya realizado la conducta que le atribuye el Ministerio Público de Contrabando de Extracción, máxime cuando de los documentos que presenta el conductor del vehículo Cava (aprehendido de autos), consta que la mercancía de acuerdo al acta iba para la empresa Distribuidora El Alemán, C.A. ubicada en el sector Las Malvinas, Ciudad Ojeda, estado Zulia, es decir a la empresa a la cual labora tal como puede detallarse en la constancia emitida por la misma empresa suscrita por el ciudadano Hernán José González Pérez (presidente de la misma). Aunado que en ningún momento se evidencia de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, que el conductor haya desviado la mercancía de su destino, cabría preguntarse cuál destino? Si nunca llegó, al destino, es decir, en ningún momento se detalla de las actas que el ciudadano aprehendido haya bajado la mercancía que transportaba en un lugar distinto al que iba la mercancía, sino cuando es abordado por el funcionario de la Guardia Nacional, éste le indica que se encuentra fuera de la ruta,tal como lo refiere el aprehendido de autos en su declaración que era de noche y no vio el desvío observando falta de combustible decidió seguir y es cuando se percata en los túneles logra echar combustible y es detenido en el punto de Las González, pues tal como lo indica el funcionario de la Guardia Nacional, sólo se encontraba fuera de la ruta, por las razones muy valedera que había pasado el desvío de Guayabones para lograr llegar al destino final. No se desprende de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que el aprehendido de autos, haya llegado a un local comercial de Mérida para descargar la mercancía que iba de acuerdo a la guía de movilización para la Distribuidora El Alemán, C.A. sector Las Malvinas, Ciudad Ojeda, estado Zulia, máxime que es chofer de dicha empresa desde el 09/11/2015 y que el presidente de la misma es el ciudadano Hernán José González Pérez, donde se lee que el domicilio de la misma será la Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas, estado Zulia, que la mercancía que transportaba no es de primera necesidad, el precio de la misma se encuentra aceptado en el mercado y por ello se consigue sin ningún problema; sólo como se indicó se aprecia que se encontraba fuera de la ruta, por equivocación pero no con el fin de desviar la mercancía de la empresa para la cual trabaja y donde el Presidente da fe que ha demostrado ser una persona responsable y honesta; sumado a la inmediación que tuvo esta juzgadora da certeza a lo narrado por el referido ciudadano. Cabe destacar, que el legislador no sancionado la intención de desviar sino cuando los haya desviado y no presente los documentos exigidos en materia de movilización. Por ello existen plúmbeas razones para no decretar la aprehensión en situación de flagrancia, considera que no se encuentran dados los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco que la conducta de equivocarse en la vía y encontrarse fuera de la ruta, se pueda subsumir en la conducta atribuida por la Vindicta Pública, de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57, tercer parágrafo, de la Ley Orgánica de Precios Justos. En tal sentido no se autoriza el vaciado de contenido del teléfono descrito en la cadena de custodia SIP-130-005, de fecha 06-04-2016, y Así se declara”. Habida cuenta de ello, la fiscal del Ministerio Público centró su apelación en su discrepancia con la separación efectuada por la jueza de instancia en cuanto a la precalificación jurídica efectuada, arguyendo que a su consideración existen fundados elementos para encuadrar los hechos en el tipo penal de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Precios Justos, en perjuicio de El Estado Venezolano, y por ende consecuencialmente haber decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse excede de los doce (12) años, así como la magnitud del daño causado, y que existe peligro de fuga, ya que el imputado no tiene su domicilio en el Estado Mérida. Precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones evidencia que la jueza de control se aparta rotundamente y por ende desestima la precalificación jurídica realizada por la representación fiscal referida al delito de Contrabando de Extracción, como consecuencia de lo cual desecha la calificación de aprehensión en flagrancia y decreta la libertad plena del encartado, acordando sí, la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario. En efecto, la jueza en el acápite correspondiente a los elementos de convicción señala que consta: “1.- El acta de investigación penal N° CZ22-D221-2DACIA-SIP-130/ (folio 5 y su vuelto), suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 22, Destacamento 221, 2DA. CIA., puesto Las González, donde se refleja el procedimiento donde quedó detenido el imputado de autos con la mercancía retenida. 2.- Constancia de la retención preventiva (folio 8 y su vuelto), de la cava y donde dejan constancia que se encuentra fuera de la ruta establecida según guía de Sunagro (sic). 3.- Constancia de depósito (folio 10), donde se desprende que quedó en la sala de matanza chiguara (sic) en calidad de depósito la cantidad de 34 canales de carne de ganado bovino. 4.- Reconocimiento Legal N° 9700-262-AT-0126 (folio 25), donde se desprende que se realizó reconocimiento al teléfono celular móvil, al precinto de seguridad 314112, y a los formato de guías presentados, que concluye el experto que los documentos presuntamente emanados de diferentes empresas e instituciones públicas que permiten autorización de traslado de diferentes jurisdicciones con alimentos perecederos, así como documento copia fotostática que permite propiedad de un vehículo automotor”. Seguidamente, en el párrafo concerniente a los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión señala: “Los elementos antes indicados no permiten inferir que efectivamente el ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, haya realizado la conducta que le atribuye el Ministerio Público de Contrabando de Extracción, máxime cuando de los documentos que presenta el conductor del vehículo Cava (aprehendido de autos), consta que la mercancía de acuerdo al acta iba para la empresa Distribuidora El Alemán, C.A. ubicada en el sector Las Malvinas, Ciudad Ojeda, estado Zulia, es decir a la empresa a la cual labora tal como puede detallarse en la constancia emitida por la misma empresa suscrita por el ciudadano Hernán José González Pérez (presidente de la misma)”. (Negrillas insertas por el a quo). Así mismo continúa precisando, “Aunado que en ningún momento se evidencia de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, que el conductor haya desviado la mercancía de su destino, cabría preguntarse cuál destino? Si nunca llegó, al destino, es decir, en ningún momento se detalla de las actas que el ciudadano aprehendido haya bajado la mercancía que transportaba en un lugar distinto al que iba la mercancía, sino (sic) cuando es abordado por el funcionario de la Guardia Nacional, éste le indica que se encuentra fuera de la ruta, tal como lo refiere el aprehendido de autos en su declaración que era de noche y no vio el desvío observando falta de combustible decidió seguir y es cuando se percata en los túneles logra echar combustible y es detenido en el punto de Las González, pues tal como lo indica el funcionario de la Guardia Nacional, sólo se encontraba fuera de la ruta, por las razones muy valedera que había pasado el desvío de Guayabones para lograr llegar al destino final”. (Subrayado inserto por el a quo). En el mismo punto, expresa: “No se desprende de las actuaciones presentadas por el Ministerio público, que el aprehendido de autos, haya llegado a un local comercial de Mérida para descargar la mercancía que iba de acuerdo a la guía de movilización para la Distribuidora El Alemán, C.A. ubicada en el sector Las Malvinas, Ciudad Ojeda, estado Zulia, máxime que es chofer de dicha empresa desde el 09/11/2015 y que el presidente de la misma es el ciudadano Hernán José González Pérez, donde se lee que el domicilio de la misma será la (sic) Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas, estado Zulia, que la mercancía que transportaba no es de primera necesidad, el precio de la misma se encuentra aceptado en el mercado y por ello se consigue sin ningún problema; sólo como se indicó se encontraba fuera de la ruta, por equivocación pero no con el fin de desviar la mercancía de la empresa para la cual trabaja y donde el Presidente da fe que ha demostrado ser una persona responsable y honesta; sumado a la inmediación que tuvo esta juzgadora da certeza a lo narrado por el referido ciudadano”. (Subrayado realizado por el a quo). Finalmente señala la juzgadora en sus fundamentos de hecho y de derecho, que: “Cabe destacar que el legislador no sancionado (sic) la intención de desviar sino cuando los haya desviado y no presente los documento exigidos en materia de movilización. Por ello existen plúmbeas razones para no decretar la aprehensión en situación de flagrancia, considera que no se encuentran dados los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco que la conducta de equivocarse en la vía y encontrarse fuera de la ruta, se pueda subsumir en la conducta atribuida por la Vindicta Pública, de Contrabando de Extracción…”. (Negrillas insertas por el a quo). Del primero de los extractos supra señalados y de la revisión de las actuaciones, se desprende en primer orden, que la juzgadora para desechar la precalificación jurídica de Contrabando de Extracción, obvia elementos de convicción de eminente importancia, como lo es precisamente la Experticia de Avalúo Real N° 9700-262-AT-042 de fecha 07-04-2016, suscrita por el detective Carlos Zerpa, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas Delegación Estatal Mérida, practicada a la cantidad de treinta y cuatro (34) canales de carne de ganado bovino, con un peso total de dos mil cuatrocientos cincuenta y ocho (2.458) kilogramos, cuyo valor comercial de cada pieza de carne en el mercado actual asciende a la cantidad total de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000), cada una, tal y como se constata al folio 31 y su respectivo vuelto de las actuaciones. Pero además no hace referencia a la existencia en las actuaciones, del acta de inspección ocular de fecha 06-04-2016, practicada por el órgano aprehensor en el lugar donde ocurre el hecho, sitio mismo donde se produjo la aprehensión, tal y como se evidencia al folio 13 y su vuelto; del acta de inspección ocular de fecha 06-04-2016, practicada por el órgano aprehensor al vehículo marca DODGE, modelo CAVA, año 1997, color rojo, placas A74CS9G, a bordo del cual se transportaba la cantidad de treinta cuatro (34) canales de carne bovino, para un total de 2.458 kg, obrante al folio 14; los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nros. SIP 130-005, SIP 130-006, SIP 130-007, SIP 130-008, y SIP 130-009, todos de fecha 06-04-2016, emanados de la Guardia Nacional Bolivariana, Segunda Compañía, Destacamento 221, Comando de Zona N° 22, puesto Las González, donde se describen las evidencias incautadas en el presente procedimiento, referidas a un teléfono celular; a treinta cuatro (34) canales de carne de ganado bovino, para un peso de 2.458 kilogramos; un precinto de seguridad; las guías de movilización; y la copia fotostática del certificado de circulación, todas referidas en su respectivo orden, donde además se hace constar la debida colección, traslado y custodia de tales evidencias, constatables a los folios 15, 16, 17, 18, 19 y sus vueltos. De igual forma, no refiere la juez la existencia en las actuaciones a los folios 20, su vuelto y 21 del acta de investigación penal de fecha 07-04-2016 suscrita por el detective Erllery Moreno, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estatal Mérida, donde se hace constar la recepción por parte de ese organismo de la orden de inicio de investigación, del traslado para la identificación del aprehendido y de la recepción de las evidencias incautadas; no reseña tampoco la existencia de la Experticia y Avalúo Aproximado a un vehículo, signada con el N° 9700-262-154-16 de fecha 07-04-2016, suscrita por el detective agregado Néstor Varela, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estatal Mérida, practicada al vehículo marca DODGE, clase camión, modelo T-4000 DODGE CH, año 1997, tipo plataforma, color rojo, uso carga, placas A74CS9G, serial de carrocería 3B6MC36Z8VM579506, a bordo del cual se transportaba la carne de ganado bovino y que fuere incautado en el presente procedimiento, inserto al folio 29 y vuelto; ni de la inspección técnica N° 785 de fecha 07-04-2016 emanada del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estatal Mérida, practicada al vehículo incautado (folio 32 y vuelto); ni de la inspección técnica N° 783 de fecha 07-04-2016 emanada del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estatal Mérida, practicada a la carne de ganado bovino incautada (folios 33, su vuelto y 34); como tampoco de la inspección técnica N° 782 de fecha 07-04-2016 emanada del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estatal Mérida, practicada en el lugar de los hechos, sitio mismo de aprehensión (folio 35 y vuelto); ni el acta de investigación penal de fecha 07-04-2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estatal Mérida, donde se hace constar las diligencias de investigación llevadas a cabo, tales como el traslado de una comisión a fin de realizar las respectivas inspecciones técnicas. Aunado a lo anterior, observa esta Alzada de los argumentos expresados por el a quo en los fundamentos de hecho y de derecho, que no se hace el análisis correspondiente a los supuestos del tipo penal de Contrabando de Extracción, debidamente descritos en el artículo 57 del Decreto con Rango y Valor Fuerza de Ley de Preciso Justos, a fin de establecer si los hechos objeto del presente proceso encuadran bajo tal tipología, previo examen de las circunstancias de modo, tiempo, lugar, medios de comisión, instrumento, núcleo, sujeto activo, objeto material, subtipo y tipo complementario. Por el contrario sí, se enfoca la juzgadora en hacer una análisis muy subjetivo sobre las circunstancias del caso, tales como “que en ningún momento se evidencia de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, que el conductor haya desviado la mercancía de su destino, cabría preguntarse cuál destino? Si nunca llegó, al destino, es decir, en ningún momento se detalla de las actas que el ciudadano aprehendido haya bajado la mercancía que transportaba en un lugar distinto al que iba la mercancía”, o al afirmar que “tal como lo refiere el aprehendido de autos en su declaración que era de noche y no vio el desvío observando falta de combustible decidió seguir y es cuando se percata en los túneles logra echar combustible y es detenido en el punto de Las González”; así mismo al expresar “No se desprende…que el aprehendido de autos, haya llegado a un local comercial de Mérida para descargar la mercancía que iba de acuerdo a la guía de movilización para la Distribuidora El Alemán, C.A. ubicada en el sector Las Malvinas, Ciudad Ojeda, estado Zulia, máxime que es chofer de dicha empresa desde el 09/11/2015 y que el presidente de la misma es el ciudadano Hernán José González Pérez, donde se lee que el domicilio de la misma será… Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas, estado Zulia”. Igualmente de manera muy subjetiva señala “que la mercancía que transportaba no es de primera necesidad, el precio de la misma se encuentra aceptado en el mercado y por ello se consigue sin ningún problema; sólo como se indicó se encontraba fuera de la ruta, por equivocación pero no con el fin de desviar la mercancía de la empresa para la cual trabaja y donde el Presidente da fe que ha demostrado ser una persona responsable y honesta”. Debió entonces prevalecer la necesidad para la juzgadora, a los fines de resolver en cuanto a la precalificación jurídica, el analizar el contenido del artículo 57 del Decreto con Rango y Valor Fuerza de Ley de Preciso Justos, a tenor de lo siguiente: “Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente. De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias. El delito a que se refiere este artículo, será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías subsidiadas por el sector público o adquiridas con divisas otorgadas por el Estado. Se presume incurso en el delito de contrabando de extracción el sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía. Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de la administración cambiaria, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, cuando medie decisión judicial y recaiga directa o indirectamente en detrimento del patrimonio público”. (Subrayado inserto por esta Sala). Evidénciese pues del dispositivo legal arriba transcrito, que el delito de Contrabando de Extracción tiene varios supuestos a saber, por una parte incurre en tal ilícito penal quien mediante un acto o una omisión, desvíe del destino original autorizado por el órgano competente, bienes, productos o mercancías; por otra parte, quien extraiga o intente extraer del territorio nacional los bienes destinados al abastecimiento nacional; y finalmente, quien no presente la documentación necesaria en materia de movilización y control de bienes. Al respecto y de manera meramente ilustrativa, creemos conveniente señalar que el delito de Contrabando constituye lo que en doctrina penal se denomina delitos de mera conducta o de mera actividad, en oposición a los llamados delitos con resultado. Señala la doctrina que la responsabilidad penal por este tipo delictivo es objetiva, ya que la ley prescinde del dolo y de la simple culpa, constituyendo una importante excepción a los principios generales del derecho penal universal por poseer especialísimas características. Bajo tales circunstancias, el delito de Contrabando se halla íntimamente ligado a las ideas de territorio y de intervención, con la finalidad de proteger los bienes y productos de primera necesidad para la nación. Ahora bien, además de lo anterior debe esta Instancia Superior referirse a las circunstancias de la aprehensión, resultando indefectible resaltar que siendo la flagrancia un estado probatorio que hace indivisible la posible comisión del delito con la prueba de su realización, le corresponde al juzgador o juzgadora verificar la exteriorización de los elementos de convicción que le permitan fundar la decisión que pueda tomar al respecto, esencialmente en lo relativo a la figura delictiva que se pudo haber configurado y la medida restrictiva de libertad de la que puede ser sujeto el aprehendido o la aprehendida. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272, de fecha 15-02- 2007, señaló: “La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho del observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata”. De tal manera que, la audiencia establecida para verificar la flagrancia en la legislación venezolana tiene con fin la verificación de tales indicios de participación de una persona en la posible realización de una conducta punible, más aún cuando tal presentación ante el juez o jueza se hace en un tiempo brevísimo. Ciertamente, lo que interesa es que el juzgador o la juzgadora cuente con algunos elementos iniciales que le generen convicción que la persona que le es presentada, pudo haber sido el autor o la autora o haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que en el proceso penal existe una progresiva adquisición de conocimientos, cuyo resultado puede ser un aumento de la sospecha que existe respecto a una persona. En igual orden y de tan arraigada importancia, debe ser la conceptualización de las medidas cautelares, en especial consideración la medida de privación judicial preventiva de libertad, como de especial notabilidad lo son los delitos denominados de alto impacto, entre los cuales se halla el de Contrabando de Extracción, dada la relevancia social de los bienes jurídicos protegidos y los intereses que para el Estado venezolano comporta su protección. De tal manera, quienes aquí decidimos consideramos que en el caso bajo análisis pudieran existir circunstancias y elementos probatorios prima facie, que no fueron analizados por la juzgadora a fin de emitir su pronunciamiento, y que de alguna manera hubiesen permitido mantener atado al proceso y vinculado al tipo endilgado por el Ministerio Público al ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo. Y es que efectivamente, la juzgadora de instancia en el presente caso no puede desechar la existencia y vigencia de un de un tipo delictivo sin el análisis concienzudo de las circunstancias de hecho y de derecho, pues de dicha verificación en fase de investigación puede surgir igualmente la efectiva realización del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Precios Justos, el cual de pleno rechazó, sin esperar la corroboración del elemento criminal probatorio en la fase correspondiente, y menos aún podía otorgar, bajo los argumentos utilizados, la libertad sin medida de coerción personal. Bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, la jueza de instancia debió analizar con extrema rigurosidad y exactitud los elementos que constan en autos, sin apartarse del razonamiento integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de Justicia Social son exigidos en la lucha por la impunidad, debiendo así preservar íntegramente la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viciando de esta manera de nulidad absoluta su decisión por falta de motivación. En atención a la falta de motivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 de fecha 03-05-2005, estableció: “…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…" Al mismo tenor, la sentencia Nº 206 de fecha 30-04-2002 emanada de la misma Sala Penal, dejó sentado lo siguiente: “…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”. Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión exigua, sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada. Para mayor abundamiento, traemos a colación el artículo 157 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” Así pues, con meridiana claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, de tal manera que analizando el caso en particular, encontramos la omisión en que incurre la juez que dictó la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del texto adjetivo penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de inmotivación. Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 157, 175 y 176 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada en la audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha 08-04-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de esa misma fecha, en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, no precalificó el tipo penal de Contrabando de Extracción, atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena del referido ciudadano, y acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se admite el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada en fecha 08-04-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Segundo: Se declara con lugar la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesta por la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha 08-04-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de esa misma fecha, en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, no precalificó el tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena del referido ciudadano, y acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación. Tercero: De oficio y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 157, 175 y 176 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la decisión proferida en fecha 08-04-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de presentación del aprehendido y debidamente fundamentada mediante auto de esa misma fecha, en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, no precalificó el tipo penal de Contrabando de Extracción, atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena del referido ciudadano, y acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación, todos estas actuaciones insertas a los folios 42, 43, 44, 45, 46, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 del asunto principal. Cuarto: Se ordena la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, por un juez o una jueza distinto o distinta, pero de la misma categoría al que la celebró, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, a tales fines remítase oficio a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para que se faculte a otro tribunal en funciones de control de esta sede Judicial, para conocer de la jurisdicción con competencia en Delitos Económicos, solo en lo que respecta al presente caso. Quinto: Como corolario de lo anterior, se deja vigente la situación jurídica con la que contaba el aprehendido de autos Magdiel Antonio Eulacio Morillo antes del fallo anulado, hasta que un nuevo juez dicte una decisión justa. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, trasládese al imputado a los fines de imponerlo del contenido de la presente decisión, y una vez impuesto remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO PRESIDENTE-PONENTE MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_____ ____________________________________ y oficio Nº ________________. Conste, Sria.