REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, ocho (8) de agosto de 2016 206º y 157º SENTENCIA Nº 42 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2014-000211 ASUNTO: LP21-R-2016-000015 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: Geraldine Kristel Portillo Bencomo, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.414.218, domiciliada en la población de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida. Apoderado Judicial de la Parte Demandante: José Luis Vásquez Navarro, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.853.929, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 66.372. (Consta en por apud acta que consta folio 17). Demandadas: 1) La persona jurídica denominada “EL VIGÍA DISCO SHOW, C.A.”, protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 13 de diciembre de 2007, bajo el N° 03, Tomo A-14, representada por los ciudadanos Darío Rafael González Ortega, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-9.755.906, en su condición de Presidente, Rosa Tulia Ortega Cruz, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-7.700.639, en su condición de Vicepresidenta y el ciudadano Yván José Urdaneta Ortega, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-15.854.968, en su condición de Administrador. 2) Asimismo se demanda a los personas naturales, en forma solidaria a los ciudadanos Rosa Tulia Ortega Cruz, Yván José Urdaneta Ortega y Darío Rafael González Ortega, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-7.700.639, V-15.854.968 y V-9.755.906, en su orden. Apoderado Judicial de los demandados de autos: Abogado Dionny Garcés López, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.250.605, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 129.614. (Consta instrumento poder a los folios 49 al 51 y 56 al 65). Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha veintidós (22) de febrero de 2016, mediante auto que consta inserto al folio 267 de la segunda pieza del expediente, se dieron por recibidas las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. El mencionado Tribunal, las envió junto con el oficio distinguido con el Nº J2-73-2016 (f. 265, pieza 01), a raíz del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la entidad de trabajo El Vigía Disco Show, C.A. y las personas naturales demandadas solidariamente, ciudadanos Rosa Tulia Ortega Cruz, Yván José Urdaneta Ortega y Darío Rafael González Ortega, ya identificados. El recurso fue ejercido contra la Sentencia Definitiva publicada por el indicado juzgado, en fecha dos (02) de febrero de 2016, la cual obra agregada a los folios 247 al 256 de la primera pieza del expediente. El fecha 14 de abril de 2016 (f. 281; pieza 02), este Tribunal Superior publicó un auto donde se indicó: “Por cuanto se observa que en fecha 22 de febrero de 2016, este Tribunal dictó auto mediante el cual se dio por recibido el presente asunto, (…), en contra de la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 02 de febrero de 201. Asímismo (sic), se indicó que al quinto (5°) día hábil de despacho siguiente a la fecha del referido auto, se fijaría el día y la hora de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, no obstante, quien suscribe se percata al día de hoy, que no se fijo la audiencia, el día que correspondía, por error de la abogada Betty Dávila, quien para esa data ejercía funciones de Secretaria de este Juzgado, la falta devino que no haber registrado la actuación procesal el día que correspondía por no apuntar el expediente en la agenda del l sistema Juris 2000, ni en la agenda manual de este Tribunal. En consecuencia, en aras de garantizar la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, se acuerda reanudar la causa y se ordena la notificación de las partes, mediante boleta a fin de imponerles del contenido del presente auto y haciéndoles saber que al quinto (5°) día hábil de despacho siguiente aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se fijará por auto expreso día y hora para la celebración de la audiencia oral y publica de apelación, para cuya práctica se comisiona a la Unidad de Alguacilazgo de esta Coordinación para que las haga efectivas.” Luego, mediante auto de data 30 de mayo de 2016 (f. 297; pieza 02), y conforme con el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para el décimo quinto (15°) día hábil de despacho siguiente, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). El día lunes once (11) de julio de 2016 y a la hora preestablecida, el Alguacil anunció a la puerta de la sala de audiencia, mediante el pregón de Ley, el acto de la audiencia oral y pública de apelación, concurriendo los profesionales del derecho Dionny Garcés López, en su condición de apoderado judicial de la entidad de trabajo demandada y de las personas naturales accionadas solidariamente (apelantes) y José Luis Vásquez Navarro, actuando con la condición de representante judicial del demandante. Seguidamente, a la constitución del Tribunal en la sala de audiencia se procedió a informar a las partes el modo en que se desarrollaría el acto, concediéndole 10 minutos al recurrente e igual tiempo a la parte demandante, para que expusiera sus alegatos de defensa. Acto seguido la Juez Titular, procedió a realizar algunas interrogantes para esclarecer las dudas que surgieron por las intervenciones de los abogados, y una vez que fueron aclaradas las mismas, la Juez en uso de las facultades conferidas por el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró prudente diferir la sentencia oral para el quinto día (5to) de despacho siguiente, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). Así que, en fecha 01 de agosto del corriente año, a la hora indicada, se anunció la prolongación de la audiencia oral y pública con el fin de dictar la sentencia en forma oral. Ese día, solamente asistió la parte demandada-recurrente, por intermedio de su apoderado judicial, el abogado Dionny Garcés López. En esa oportunidad la Juez del Tribunal dictó oralmente la decisión, explicando los hechos y el derecho que corresponde al caso en concreto, declarando: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia publicada en data dos (02) de febrero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2014-000211. Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la Ley para la publicación del texto íntegro de la sentencia, se realiza dicha actividad jurisdiccional cumpliendo con los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen: -III- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Previamente, es de advertir que está sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto en el texto de esta sentencia se limita a transcribir resumidamente los fundamentos del recurso que fueron expuestos en el desarrollo del acto y la respectiva defensa, concretamente el día que se celebró, vale decir el lunes once (11) de julio de 2016; acotando que el acta de fecha 01 de agosto de 2016, que corre inserta a los folio 299 de la 2da pieza del expediente, es la constancia de la celebración de la audiencia donde la Juez Titular del Tribunal, explicó la sentencia con los motivos de hecho y derecho, y se transcribió el dispositivo de la decisión que aquí se reproduce íntegramente. Finalmente, se deja constancia que la argumentación de la parte recurrente, la defensa realizada por la contraparte y la motivación de la sentencia oral, constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró. Fundamentos de apelación de los co-demandados recurrentes: [1] Señala que, ejerce el recurso de apelación, por cuanto la apelada sentencia, es violatoria del debido proceso y a la tutela judicial efectiva. [2] Que, no están conformes con la indemnización condenada a pagar, en virtud que la argumentación de la sentencia, no se sustenta en el contexto de lo solicitado por la demandante ya que se concluyó en la recurrida, la ocurrencia de un retiro justificado, siendo que la trabajadora reclamó un despido injustificado y no un retiro. [3] Que existe una incongruencia en lo que se refiere a la valoración del medio probatorio (expediente fiscal) aportado por la parte demandante y la motivación de este, porque al ser valorado, se señala que debido a la presunción de inocencia del imputado no debe tomarse en cuenta hasta tanto no exista una decisión; y, por otro lado, se indica que la trabajadora demostró los hechos que ocasionaron el retiro justificado. [4] Que, con el expediente fiscal, la declaración de la demandante y la declaración de un solo testigo, la recurrida indica que quedó demostrado la causa del retiro, siendo que dicho testigo, lo único que manifestó fue que el patrono le dijo a la trabajadora que bajara la voz. [5] Que, en la declaración de parte, la trabajadora señala que no fue despedida, lo cual fue asentado en la sentencia recurrida, por lo ello hay incongruencia al declararse el retiro justificado cuando esto no fue lo requerido por la trabajadora y la misma no efectúo el procedimiento de retiro justificado, lo cual es violatorio al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. [6] En cuanto al bono alimenticio, es de indicar que los trabajadores se alimentan en el lugar de trabajo con almuerzos ejecutivos, lo cual fue demostrado con testigos y de la declaración de parte de la demandante se puede inferir que ella podía comer, pero que no le daba tiempo, siendo imposible; y según las máximas de experiencias se sabe que una persona no puede trabajar por tanto tiempo sin almorzar, por lo que es contradictorio la condenatoria de dicho concepto, la cual es ambigua la motiva de la misma. [7] Que la Juez no aplicó un criterio sano, en cuanto a todos los elementos probatorios aportados al proceso, por lo que la sentencia no se encuentra ajustada a derecho. [8] Por todo lo anterior, solicita se declare con lugar la apelación y se condene a pagar los conceptos reconocidos por la empresa y no una indemnización por un retiro justificado que no fue demandado, que no cumplió con los requisitos procesales necesarios y un bono de alimentación cuando la trabajadora sí podía comer en el restaurante. Argumentos de defensa de la parte demandante: [1] Solicita, se declare sin lugar el recurso de apelación intentado contra la sentencia recurrida. [2] Que, dependiendo del acto de contestación, la parte demandada queda obligada en lo referido a la carga de la prueba. En la contestación que hicieron los demandados, negaron la relación laboral, recayendo en la parte actora demostrar la vinculación y la naturaleza de ésta, lo cual fue demostrado. Por ello, todos los conceptos demandados son procedentes, finalizando así la traba de la litis, declarando el Tribunal a quo parcialmente con lugar, al considerar que un concepto extralegal no fue demostrado por la trabajadora. [3] Que un solo testigo no hace medio de prueba y la declaración de parte no busca la confesión, por ello el legislador eliminó las posiciones juradas en el derecho laboral. [4] Que, el Tribunal de Primera Instancia supuestamente violó la tutela judicial efectiva, sin que se le impidiese formular algún medio de prueba o se le silenciara. [5] Que en principio la Juez del Trabajo puede acordar derechos no reclamados o puede cambiar el derecho reclamado, conforme a los hechos alegados en el libelo de la demanda. [6] Que, en el conocimiento de un buen padre de familia, una mujer que es agredida verbalmente por un hombre, no puede seguir trabajando con él, encontrándose en el expediente la sentencia con suspensión de sometimiento a juicio que se le condenó por ese delito, y la presunción de inocencia no es un medio probatorio. [7] Que el único testigo que trajo la parte demandada dijo que la trabajadora se alimentaba de las sobras que dejaban los clientes. [8] Que conforme al artículo 151 de la LOPT y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, es co-responsable la persona natural, dueña de la empresa, junto a la persona jurídica. [9] También, se promovió como elemento probatorio ante el Tribunal Superior el expediente donde se condenó por violencia de genero al empleador. [10] Por las aludidas razones, se solicita que se declare sin lugar la apelación intentada por la parte demandada recurrente. Sobre los argumentos de la apelación y la respectiva defensa, se hace constar que las exposiciones íntegras realizadas por las partes en la audiencia oral y pública de apelación, narradas parcialmente por el tribunal, están debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual que se realizó el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto, forma parte de las actas procesales. Se advierte que, con el propósito de ahorrar insumos, se mantendrá en custodia del Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario. -IV- TEMA PARA DECIDIR Vistos los argumentos de las partes del proceso y una vez analizados, se establece como puntos a decidir por esta Segunda Instancia: (1) Si hubo vulneración al recurrente, por parte del juzgado a quo, de los derechos a la defensa, debido proceso y la tutela judicial efectiva; (2) El modo de terminación de la relación laboral, desencadenando o no, en la indemnización concedida por el Tribunal de Primera Instancia, la cual pide el recurrente sea revisada con los fundamentos narrados ut supra; y, (3) La procedencia o no del beneficio de alimentación condenado por el juzgado a quo. Ahora bien, es de destacar que lo determinado por la primera instancia, que no son objeto de apelación por no ser atacados o debatidos ante esta Superioridad, se consideran firmes, como son: La solidaridad entre la sociedad mercantil “El Vigía Disco Show, C.A.” y los ciudadanos Rosa Tulia Ortega Cruz, Yván José Urdaneta Ortega y Darío Rafael González Ortega, ya identificados; así como los demás conceptos (diferentes a la indemnización por retiro justificado y el bono de alimentación) y las cantidades que la recurrida concedió a favor de la ciudadana Geraldine Kristel Portillo Bencomo (trabajadora demandante). Y así se establece. Por otro lado, es de mencionar las reglas de contestación de la demanda, establecidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que son importantes tener presente, cuáles son los hechos admitidos y controvertidos, efectuar la distribución de la carga probatoria que corresponda al caso de autos. En presente juicio, los demandados dieron contestación de la demanda en forma separada, evidenciándose en el escrito de contestación presentado por la sociedad mercantil “El Vigía Disco Show, C.A.” (f. 79; pieza 01), –en los puntos que revisa esta alzada- que: (1) Admitió la relación de trabajo; (2) Negó de manera absoluta, el despido injustificado de la trabajadora reclamante; sin argumentar ni realizar alegaciones nuevas; y, (2) Negó que la trabajadora no disfrutase del beneficio de alimentación, haciendo nuevas alegaciones. Por tales, razones la carga de la prueba corresponde al demandado, como lo prevé el artículo 72 ejusdem. -V- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Con la delimitación de la controversia, asentada en el sección cuarta (4ta) de esta sentencia, pasa esta Superioridad a emitir pronunciamiento en cuanto al pedimento que realiza el Abogado de la recurrente y las personas naturales demandadas solidariamente; considerando también, los alegatos de defensa que manifestó la parte demandante por intermedio de su apoderado judicial; la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes laborales, como los principios que las inspiran y la jurisprudencia en materia del trabajo. Así las circunstancias, esta Juzgadora pasa a decidir el primer punto de apelación referido a la denuncia de violación de los derechos a la defensa, debido proceso y la tutela judicial efectiva. En este particular, es necesario mencionar el contenido de la sentencia N° 519, de fecha 30 de junio de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde asentó -entre otras cosas- lo que se explana a seguidas: “En tal sentido, de la revisión exhaustiva del presente expediente, esta Sala no puede pasar inadvertido un cúmulo de galimatías, que concurren y producen un desorden procesal que debe ser subsanado a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva de los sujetos de la relación jurídica procesal, que hacen necesario el ejercicio de la función pedagógica que desarrolla esta Sala en la dimensión del Juez-Docente que implica que toda sentencia – sobre todo aquellas que resuelven situaciones como la presente – debe constituir un elemento para garantizar el progreso de la cultura jurídica de todos los actores del sistema de justicia conformado por este Tribunal Supremo como máximo órgano de gobierno y administración del ejercicio de la jurisdicción que emana de los ciudadanos y ciudadanas, pero que cuenta entre sus componentes institucionales y organizacionales a los demás tribunales que determine la Ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares o funcionarias judiciales, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos y ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la Ley y los abogados o abogadas autorizadas para su ejercicio. En este sentido, los abogados que prestan su ministerio para la representación de los justiciables, antes del ejercicio de una pretensión en su sentido más amplio, a través de una solicitud, demanda, acción o querella, deben previamente tener conciencia sobre el tipo de vehículo procesal que corresponde, evitando yerros con relación a la diagnosis jurídica y teniendo en cuenta los presupuesto o condiciones de la misma. (…)” (Negrillas de quien suscribe). Continuando las labores educativas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal Superior del Trabajo debe hacer las siguientes precisiones: En primer lugar, el debido proceso fue definido por la Sala Constitucional, en decisión N° 444, de data 04 de abril de 2001, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, indicándose en relación a ello que: “El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros.”(Negrillas de quien sentencia). En segundo lugar, la tutela judicial efectiva es definida en la sentencia N° 1.745, publicada por la Sala Constitucional, en fecha 20 de septiembre de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, así: “Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.” (Destacado en negrillas de este Tribunal Superior). En otros términos, en cuanto a la tutela judicial efectiva y la obligación que tienen las partes o sus representantes de no obstruir el proceso de la justicia, se pronuncia la Sala Constitucional en la sentencia N° 576, del 27 de abril del 2001, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en las palabras que siguen: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades.” (Negrillas de quien sentencia). De las transcripciones que anteceden, se extrae cuál es el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada de la Sala Constitucional, en las cuales nos ilustra sobre los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Correlacionando dichos derechos con lo acaecido en el presente caso, por una parte, se evidencia que las accionadas (la persona jurídica y las personas naturales -en forma solidaria-), accedieron a los órganos de Administración de Justicia, obtuvieron una decisión dentro de los parámetros de gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad, no existiendo dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles; su pretensión fue estudiada por la Juez de la Primera Instancia (fase de juicio) y bajo su conocimiento dio respuesta. Por tal motivo, al no estar conforme la parte con lo decidido, ejerció el derecho a la revisión en segunda instancia (principio de la doble instancia) que esta estrechamente ligado al derecho de acceso y tutela judicial; y por otra parte, es de destacar que el legislador –en la ley sustantiva- equipara y equilibra al empleador y a los trabajadores y las trabajadoras, debido a que éstos últimos son los débiles económicos y en efecto, los tutela para que puedan actuar en igualdad de condiciones frente al patrono, estableciendo principios y presunciones de Ley para que en determinados casos pueda el o la Juez del Trabajo aplicarlos y resolver los asuntos que se sometan a su competencia, lo que implica que no es un trato discriminatorio ni vulnerador de derechos constitucionales, por el contrario son previstos en la Carta Fundamental y desarrollados en el Derecho del Trabajo, por la naturaleza de los derechos protegidos que son de orden social; pero –procesalmente- la tutela de las partes se maneja en forma diferente, en virtud de los derechos constitucionales que cardinalmente se aplican en forma -igual- a los Sujetos que intervienen en el desarrollo del proceso, por cuanto la tutela judicial efectiva “procesalmente” no se inclina hacia ninguna de las partes involucradas y menos cuando se está refiriendo al derecho a la defensa y al debido proceso, pues la ponderación de estos derechos es trascendental y rige en todo el procedimiento, con miras a garantizarlo a ambas partes, siendo una obligación de los tribunales el de tutelar y garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales vinculados con el Derecho Procesal. Con ese razonamiento y de la revisión minuciosa de las actas procesales, este Tribunal Superior concluye que en el caso bajo estudio no se evidencia la violación del debido proceso ni del derecho a la defensa ni a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, como lo denunció el abogado Dionny Garcés López. En consecuencia no prospera este punto de apelación. Así se decide. Continuando con el orden de ideas, es de mencionar el argumento sobre el vicio de incongruencia que delató el apelante, en la valoración del elemento probatorio (expediente fiscal) promovido por la parte demandante y la apreciación que de esa prueba hizo el Tribunal de Juicio al momento de valorarlo. Manifiesta el quejoso, que la incongruencia se materializa cuando la Juez del Tribunal a quo emite la recurrida y señala en la valoración que debido a la presunción de inocencia del imputado no debe tomarse en cuenta -el expediente fiscal- hasta tanto no exista una decisión, y por otro lado, indica que la trabajadora demostró los hechos que ocasionaron el retiro justificado sustentándolo en ese expediente fiscal. Para dilucidar este punto de la controversia, se hace imprescindible citar lo expuesto por el Tribunal Segundo de Juicio en la valoración del medio probatorio, denominado expediente fiscal, que es del tenor que sigue: “1. De conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se encuentra en la Fiscalía 17 del Ministerio Público sede El Vigía, solicita prueba de informes a los fines de que remita: “…Copia Certificada Expediente Nº 270900-14 (415-14)…”. La Fiscalía Décimo Séptima del Ministerio Público del Estado Mérida, sede El Vigía, remitió respuesta a lo solicitado (folios 104 al 137). En su examen, alegó la parte demandante que es una denuncia de los hechos ocurridos en la sede de la empresa, en donde se deja constancia de las situaciones de modo, tiempo y lugar del despido, aparece una declaración de una testigo de lo ocurrido, siendo un documento público que tiene fe. Al respecto, observaron las partes co-demandadas, que si bien es cierto, es un documento emanado de la Fiscalía del Ministerio Público, en donde se está instruyendo una investigación penal, no es menos cierto, que la persona que es denunciada tiene la presunción de inocencia, por lo que no es concluyente, hasta que no exista una sentencia que condene a los demandados, es sólo una denuncia que está en proceso de investigación. Este Tribunal de la remisión de la causa fiscal in comento, observa que hace referencia a la investigación penal en contra del ciudadano Darío Rafael González Ortega, por la presunta comisión de delito previsto en la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Geraldine Kristel Portillo Bencomo, por hechos acaecidos en data 07 de junio de 2014, valorándose en tal sentido. Así se establece. (Negrillas de quien decide). De la cita, se evidencia que la juzgadora de primera instancia jamás indicó que el medio probatorio no sería valorado por la presunción de inocencia sino que aplica el principio de presunción de inocencia para no tener como culpables –penalmente- a los codemandados de autos, al no constar en estas actuaciones procesales alguna sentencia proferida por el Juez Natural donde se declare culpables a los acusados y los condenen penalmente. Ese principio, es aplicado en el Derecho Penal (es de orden constitucional), y el objeto es de considerar inocente al investigado o al imputado o al acusado, y no ser calificado y/o etiquetado de culpable de un hecho delictivo mientras no existe sentencia que determine su responsabilidad y le imponga una sanción penal, previa demostración por parte del Ministerio Público de esa responsabilidad. Por efecto no debe confundirse, la actuación de la Juez del Trabajo que aplica ese principio a favor de los codemandados (no tenerlos responsables de un hecho punible) con la inexistencia del hecho, pues si bien es cierto -en materia penal- la situación acontecida pudiese considerarse como no delito y ser absueltos los co-demandados al reflexionarse que no es un hecho punible y por ende no es susceptible de sanción penal; no es menos cierto que, en materia laboral, sí se suscitó el hecho, aún y cuando no sea un delito -pero ocurrió- puede ser una circunstancia que se enmarque en una de las causales justificadas para poner fin a la relación de trabajo; lo que implica que se causa la indemnización a favor al trabajador o la trabajadora. Por ese motivo, se concluye en este punto que no existe la incongruencia delatada por el recurrente y en efecto, no prospera esta defensa. Y así se decide. En cuanto al punto de apelación, sobre el modo de terminación de la relación laboral y la indemnización concedida por el Tribunal de Primera Instancia, que pretende el recurrente sea revisada con los fundamentos narrados ut supra, se observa: En el escrito de demanda (fs. 1 al 10; pieza 01), específicamente en la sección denominada “PETITORIO DE DERECHOS” se pretende la indemnización derivada del despido injustificado. En la contestación de la demanda, inserta al folio 79, se lee: “…Convengo que la actora Ciudadana GERALDINE PORTILLO, haya prestado servicios personales bajo dependencia de mi representada, como cocinera y aseadora, para mi representada del 15 de enero del 2012 hasta el día 07 de julio del 2014”. También expone que, “…Niego, rechazo y contradigo que la Ciudadana GERALDINE PORTILLO fue de despedida sin justa causa, hecho negativo absoluto”. Al observarse la forma de contestación, es necesario citar el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que es del tener siguiente: Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (…) (Resaltado de este Tribunal Superior). A causa del escrito de contestación de la demanda, se determina los hechos que se tienen por admitidos y debatidos, precisándose de la cita de la contestación que, se admite la prestación de los servicios en forma personal por parte de la demandante y se niega –en forma absoluta- el despido injustificado, sin manifestar cuál es el hecho cierto. Lo que envuelve que no hubo una “determinación clara del hecho o el motivo de terminación” por parte de la demandada, a pesar que admite la relación de trabajo, es decir, se limitó a negarlo pero conviene en la existencia de la vinculación bajo dependencia y -a criterio de esta Sentenciadora- debe existir un motivo o causa por el cual culminó ese vínculo; de ahí que, no debería existir una negativa en forma –absoluta- sino fundamentar, cuál fue la causa de rompimiento de esa relación de naturaleza laboral. En el caso bajo estudio, la juzgadora del Tribunal de Primera Instancia en el fallo apelado (folios: 247 al 256), estatuyó en cuanto a la forma y el motivo de terminación de la relación de trabajo, específicamente al vuelto del folio 253, lo siguiente: “En este orden, fue demostrado por la trabajadora los hechos que dieron lugar a su retiro justificado, como se desprende del contenido del expediente fiscal inserto al expediente, así como a la declaración del testigo y de la propia demandante. En tal virtud, se declara procedente la indemnización establecida en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.” También en la declaración de parte de la ciudadana Geraldine Portillo, se observa lo que se parafrasea así: La relación laboral terminó, porque llegó a laborar ese sábado a las 7:00 de la mañana, a limpiar. Luego va a la cocina y se da cuenta que no hay gas, llama a la Sra. Rosa, ella llevó la bombona a las 11:30 de la mañana. El hijo de ella (Sra. Rosa), Darío, duerme viernes y sábado en el hotel y la hija también estaba ahí, ella entra a la cocina y le pregunta si hay almuerzo porque la bombona se había acabado, luego le dijo al papá, él entró a la cocina y le dijo de todo, la iba a golpear (a la demandante). Que él no la despidió pero la iba a golpear en la cocina, por ello agarró sus cosas y se fue. Posteriormente, lo denunció. También, es de ratificar que en la contestación de la demanda de la compañía “El Vigía Disco Show, C.A.” (f. 79; pieza 01) se negó de manera absoluta el despido de la ciudadana Geraldine Kristel Portillo Bencomo, sin fundamentar el hecho cierto, y en lo narrado en el escrito de demanda, en la situación sucedida el día 7 de junio de 2014, no adujo absolutamente nada la entidad de trabajo, por lo que, dichos hechos, al no ser negados genera una obligación para la juzgadora de primera instancia de considerarlos ciertos; además que como acertadamente lo indicó el profesional del derecho Dionny Garcés López, efectivamente la trabajadora manifestó en la declaración de parte que no fue despedida, en la referida fecha. Pero también dijo, que decidió no volver por los hechos acaecidos ese día -7 de junio de 2014-, por lo que en dos (2) oportunidades distintas (escrito de demanda y en la declaración de parte) se plantearon unos hechos específicos que no fueron expresamente negados ni aceptados, ya sea en la contestación de la demanda o en los argumentos de defensa o conclusivos en la audiencia oral y pública de juicio. Lo que produce el efecto de tenerlos como cierto (artículo 136 LOPTRA). Por lo que al plantearse los hechos acaecidos el 7 de junio de 2014 (tenidos como ciertos), se tiene que el hecho cierto es que la terminación de la relación de trabajo fue por un retiro y corresponde a la Juez del Trabajo calificar si fue con justa causa o no. Por consiguiente, la Juez del juzgado a quo, acertadamente concedió el derecho que era atribuible a dichos hechos cuando determinó que era un retiro justificado. Destacándose que es obligación legal y moral del Juez o la Jueza fijar los hechos y luego los subsume en la norma jurídica que le es aplicable (al derecho), por ello en nada incide el yerro jurídico cometido por la representación judicial de la trabajadora cuando califica la circunstancia que causó la terminación, como un despido injustificado. Abundando lo anterior, es preciso traer a colación que del “AUTO ACORDANDO LA SUSPENSI[Ó]N CONDICIONAL DEL PROCESO” agregado a los folios 277 y 278 de la segunda pieza del expediente –presentado por la parte demandante ante esta Segunda Instancia en data 13 de abril de 2016-, proferido por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Bolivariano de Mérida. Extensión El Vigía, se observa que el ciudadano Darío Rafael González Ortega, en cuanto a los hechos que involucran a la ciudadana Geraldine Kristel Portillo Bencomo –trabajadora en la presente causa- acaecidos el 7 de julio del año 2014, solicitó la “(…) SUSPENSI[Ó]N CONDICIONAL DEL PROCESO…aceptando la responsabilidad(…).”. Lo cual confirma que los hechos narrados por la trabajadora reclamante en su escrito libelar relacionados al motivo de la terminación de la relación de trabajo son ciertos. Aunado a lo anterior, es de mencionar que la trabajadora reclamante no estaba obligada a realizar alguna solicitud o agotar un procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo a fin de retirarse justificadamente, a diferencia del patrono que legalmente debe efectuar una solicitud de autorización para despedir justificadamente a un trabajador, a través del procedimiento de calificación de falta (artículo 422 de la LOTTT). Por las razones de hecho y de derecho anteriormente planteadas, se declara improcedente este punto de la apelación. Y así se decide. En lo referente al beneficio de alimentación requerido por la trabajadora, se observa en el escrito de contestación de la demanda presentado por la entidad de trabajo (folio 79; pieza 01), que negó que la trabajadora no disfrutase del mencionado beneficio, alegando que la entidad de trabajo es un restaurante y por ello, la trabajadora se alimentaba en el local. Conforme a la carga de la prueba, por el hecho nuevo alegado en la contestación de la demanda –que la trabajadora disfrutaba de manera directa del beneficio de alimentación en las instalaciones de la entidad laboral demandada- le corresponde a la compañía “El Vigía Disco Show, C.A.”, demostrar el cumplimiento efectivo de ese derecho social. Para demostrar que la trabajadora, sí disfrutó del beneficio de alimentación, la empresa promovió a un testigo, Ezequiel David Acevedo Quintero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.900.704, quien manifestó entre otras cosas, en relación al beneficio de alimentación lo siguiente: (1) Que es un mesonero de la entidad laboral; (2) Que podían comer los empleados del menú ejecutivo, pero no del menú a la carta; (3) Que el espacio para comer era el restaurante; (4) Que no tenían horario para comer; (5) Que él (testigo) almuerza después de las tres de la tarde (03:00 p.m.), cuando ya había pasado la jornada de atender las mesas; (6) Que veía “picando” y comiendo a Geraldine (trabajadora) mientras preparaba las parrillas; (7) Que cuando quedaba servicio de pan u otra cosa, ella (trabajadora) comía de eso y cuando un cliente dejaba refresco lo repartían entre todos y se lo bebían; (8) Que él comía cuando podía e imagina que Geraldine lo hacía cuando le daban la oportunidad; (9) Que todos los días, él recibía, el beneficio de alimentación. Así las cosas, este Tribunal tiene certeza, que los dichos del único testigo valorado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, no son pertinentes e idóneos para probar la accionada que la trabajadora disfrutó –como lo establece la ley- del beneficio de alimentación; pues el ciudadano Ezequiel David Acevedo Quintero, no es un testigo que de certeza sobre el cumplimiento efectivo, por parte de la demandada de esa obligación, ya que de la declaración del testigo quedó claro que él si comía diariamente luego de las tres de la tarde, además que nunca vio a Geraldine Kristel Portillo Bencomo (trabajadora), disfrutando del beneficio de alimentación –menú del día-, pero que él se “imagina” que ella lo hacía (almorzar) cuando le daban oportunidad. De igual modo, manifestó que la trabajadora, comía o picaba comida mientras la preparaba o de lo que dejaban los clientes. Por el contrario, coincide con la declaración de parte de la demandante, cuando expone que: No le daba tiempo de consumir alimentos en el trabajo, a veces un cliente dejaba algo, un pan, eso era lo que le daba tiempo de picar y refresco. La señora decía que podían comer menú ejecutivo pero cuando empezaban a laborar se daban cuenta que ya no había comida y nada más. De los dichos de ambas personas, se puede concluir que no se les daban el tiempo oportuno y necesario para que los empleados ejercieran su derecho de alimentación; tampoco existe otro medio de prueba en las actas procesales donde se pueda evidenciar que la trabajadora disfrutase de su derecho de alimentación como lo alega la entidad de trabajo, y el testigo (promovido por la demandada) expuso inequívocamente que nunca vio almorzando a la trabajadora –solo picar- y ella dijo que nunca almorzaba, que solo picaba. Por lo anterior, acertadamente la juzgadora de juicio concluyó que, si era procedente en derecho el beneficio de alimentación solicitado por la trabajadora, debido a que de los dichos del testigo, no se tiene certeza que la demandante efectivamente comiera diariamente un almuerzo con los parámetros establecidos por la Ley de Alimentación. Por las razones que anteceden, este punto de apelación es improcedente en derecho, confirmándose lo decidido por el juzgado de instancia. Así se decide. Así las circunstancias, es dable llegar a la conclusión que el recurso ordinario de apelación intentado por la empresa “El Vigía Disco Show, C.A.” y las personas naturales demandadas solidariamente, ciudadanos Rosa Tulia Ortega Cruz, Yván José Urdaneta Ortega y Darío Rafael González Ortega, ya identificados, ejercido por intermedio del abogado Dionny Garcés López, actuando como mandatario de los mismos, debe ser declarado: SIN LUGAR, en efecto se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia publicada en fecha dos (2) de febrero de 2016, en la causa identificada con el alfanumérico LP21-L-2014-000211, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, presidido por la Juez Dubrawska Pellegrini Paredes. Así se decide. -VI- DISPOSITIVO Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el abogado Dionny Garcés López, con la condición de apoderado judicial de la entidad laboral “EL VIGÍA DISCO SHOW, C.A.” y las personas naturales demandadas solidariamente, ciudadanos Rosa Tulia Ortega Cruz, Yván José Urdaneta Ortega y Darío Rafael González Ortega, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-7.700.639, V-15.854.968 y V-9.755.906, contra la Sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de data dos (02) de febrero de dos mil dieciséis (2016), en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2014-000211. SEGUNDO: Se confirma la Sentencia recurrida, en toda y cada una de sus partes. TERCERO: En la Segunda Instancia se condena en costas a los co-demandados recurrentes de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias, dejándose la observación que, el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000 que pertenece al Libro Diario, que no permite modificación, por ello se debe tener como una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Se advierte, que se ordena ejecutarlo de esa manera, por no poseer insumos para fotocopiar y agregarlo a la carpeta que se lleva como copiador de sentencias en físico. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los ocho (08) días del mes de agosto de 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria Abg. Egli Mairé Dugarte Durán En igual fecha y siendo las tres y siete minutos de la tarde (03:07 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes. La Secretaria Abg. Egli Mairé Dugarte Durán 1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002. 2. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), de fecha 24-03-2000. 3. Código de Procedimiento Civil (1990). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 4.209 (Extraordinario), de fecha 18-09-1990. 4. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012. GBP/sdam.