REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 10 de agosto de 2016. 206° y 157° ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2016-000022 ASUNTO : LP01-R-2016-000022 PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 27 de enero de 2016, por el abogado AllenPeña Rangel, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Júnior Javier Díaz, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, contra el ciudadano Júnior Javier Díaz, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles,en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Jean Carlos Rojas Sosa, y consecuencialmente ordenó la apertura de juicio oral y público. En fecha 12-02-2016 se recibió recurso de apelación de auto, y hecha como fue la distribución le correspondió conocer la ponencia en su oportunidad al juez Ernesto José Castillo Soto, tal y como se hizo constar en auto inserto al folio 27. En fecha 16-02-2016, el juez de esta Alzada Genarino Buitrago Alvarado, se inhibió de conocer el presente recurso, tal y como se evidencia a los folios 28 y 29. En fecha 16-02-2016, el juez de esta Alzada Ernesto José Castillo Soto, se inhibió de conocer el presente recurso, tal y como se evidencia a los folios 30 y 31. En fecha 23-02-2016, se declaró sin lugar la incidencia de inhibición planteada por los jueces Genarino Buitrago Alvarado y Ernesto José Castillo Soto, folios 33 al 43. En fecha 24-02-2016, la MSc. Ciribeth Guerrero Ochea se abocó al conocimiento del presente caso, ello en virtud que fue convocada para cubrir la falta de temporal del abogado Ernesto José Castillo Soto, Juez Titular de la Corte de Apelaciones, en razón del uso y disfrute de sus vacaciones legales correspondientes a los períodos 2007-2008, 2008-2009, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014 y 2014-2015, ello conforme se desprende del folio 44. Conforme se evidencia al folio 48, en fecha 04-03-2016 se constituyó la terna de jueces que conocerán el presente recurso, quedando conformada por los abogados José Luis Cárdenas Quintero, Genarino Buitrago Alvarado y la MSc. Ciribeth Guerrero Ochea, manteniéndose la ponencia a la Corte 1 a cargo de la jueza Ciribeth Guerrero Ochea, en razón de la distribución previa realizada por el Sistema de Gestión Independencia, en la que le había correspondido la ponencia al Abg. Ernesto José Castillo Soto, tal y como se hizo constar al folio 27. En fecha 10-03-2016, la abogada Sobeyda Del Carmen Mejías Contreras, se abocó al conocimiento de la presente causa para cubrir la falta temporal del abogado José Luis Cárdenas Quintero, a quien la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia le acordó permiso, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad (folio 50). En fecha 28-03-2016, el Juez de la Corte de Apelaciones José Luis Cárdenas Quintero, se abocó al conocimiento del presente recurso, luego de haberse reincorporado del permiso que le fue acordado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad (folio 53). En fecha 04-04-2016 se emitió auto de admisión de apelación de auto, tal y como se evidencia a los folios 55 y 56. En fecha 28-04-2016 se solicitó al Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, la remisión del asunto principal a esta Alzada, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente. En fecha 16-05-2016 se requirió al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, la remisión del asunto principal a esta Alzada, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente. En fecha 23-05-2016 esta Corte de Apelaciones recibió el asunto principal, siendo remitido en fecha 06-06-2016 al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, por cuanto se hallaba fijada la audiencia de juicio para el día 07-06-2016, hallándose ahora el asunto principal en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida (juzgado al cual le había correspondido inicialmente el conocimiento del caso penal), en razón de haberse declarado sin lugar la inhibición planteada por el juzgador a cargo de este último despacho Judicial. Cumplidos los trámites procedimentales del caso, esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, para lo cual hace las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACION A los folios del 01 al 06 y sus respectivos vueltos, corre agregado escrito recursivo suscrito por el abogado AllenPeña Rangel, y como tal del ciudadano Júnior Javier Díaz, el cual es planteado en los siguientes términos: “(Omissis) Quien suscribe, ALLEN PEÑA RANGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° V-13.014.701, Abogado en ejercicio debidamente inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 88.686, con domicilio procesal en la avenida Los Próceres, calle principal, oficina 0-44, teléfonos: 0414-7484333/ 04169703783; Mérida, estado Mérida y jurídicamente hábil, actuando en este acto en mi condición de Defensor Técnico Privado del ciudadano JÚNIOR JAVIER DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-24.584.770, Imputado plenamente identificado en la causa pena! signada bajo el N° LP01 - P - 2014 - 012341; ante ustedes muy respetuosamente acudo con la venia de estilo para presentar como en efecto en este acto presento formal Apelación de Autos de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo establecido en el último aparte del artículo 180 ejusdem,con ocasión de la decisión dictada luego de celebrarse la audiencia preliminar en fecha 20 de enero de 2016mediante la cual se declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Fiscal, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo parcialmente la acusación y ordenando en consecuencia el enjuiciamiento público de mi representado; decisión ésta que se fundamentó por auto separado en fecha 22 de enero de 2016. Decisión aquí confutada mediante la cual se declarará (sic) sin lugar la solicitud realizada por la defensa técnica de declarar la nulidad absoluta de la segunda acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 03 de junio de 2015, sin que se subsanaran los yerros denunciados en contra de la primera acusación, toda vez que la primera fue declarada nula de nulidad absoluta, en fecha 20 de abril de 2015. De manera que, se confuta la presente decisión ÚNICAMENTE: En lo que respecta, al punto de declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta opuesta por la defensa técnica, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal. Consecuencia ésta, que genera un graven (sic) irreparable, toda vez que cercenaron derechos fundamentales de mi representado al omitir dar una respuesta motiva del por qué no se practicaron todas y cada una de las diligencias solicitadas por la defensa, razón por la cual se ejerció un control judicial, mecanismo éste que también fue desconocido por la A quo, en el caso sub judice, procediendo a desconocer la doctrina jurisprudencial al respecto, suficientemente argüida por la defensa técnica con lo cual, lo ajustado a derecho era decretar nuevamente la nulidad absoluta de la segunda acusación presentada por el Ministerio Fiscal. Tal y como lo ordenan los criterios jurisprudenciales dictados tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Por las razones de hecho y de derecho que a continuación se explanan: De la revisión y análisis minucioso de la decisión de autos que es objeto de la presente impugnación, resulta evidente, sin lugar a dudas, la omisión, nuevamente observada por parte del Ministerio Público a PRACTICAR TODAS Y CADA UNA DE LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA O A DAR UNA RESPUESTA CONGRUENTE Y MOTIVADA NEGANDO LA REALIZACIÓN DE DOS DILIGENCIAS DE DESCARGO, conforme a los artículos 127.5 y 287 del Texto Adjetivo Penal, efectuadas tales solicitudes de la defensa; concretamente, honorables Magistrados, la efectuada en fecha veintiuno (21) de mayo de 2015, que obra a los folios 395 y vuelto de la segunda pieza del presente legajo de actuaciones, mediante el cual se solicitó tres (03) diligencias de investigación a saber: *- se solicitara a la Empresa Telefónica Movilnet de Venezuela se sirviera remitir al despacho fiscal el registro de voz (grabación) que ha de reposar en la referida Empresa Telefónica de la presunta llamada efectuada por el ciudadano OBANDO ROJAS MARCO HENRY, plenamente identificado en actas, es decir, de la llamada por él efectuada el día 27 de octubre de 2014, aproximadamente a las 08:16 a.m del referido día, mediante el cual según su versión manifiesta se comunicó con el hoy occiso (Jean Carlos RojasSosa); registro que se solicitó con el objeto de fuera formalmente remitido a la Vindicta Pública en formato digital. La cual consideró está defensa técnica, útil, por cuanto, el ciudadano antes identificado, refiere que logro (sic) escuchar através de una llamada que quedó abierta que mi representado (él cual identifico (sic) a través de su voz) justo cuando estaba comunicándose con el hoy occiso, llegó donde se encontraba éste, lo amedrento (sic), amenazo (sic), y hasta escucho sic) la conversación que sostuvieron vía telefónica, logrando identificar a través de la llamada (es decir, las voces que escuchaba), el nombre y el alias de quien se presento (sic) a increpar al hoy occiso; necesaria, porque se pretendía corroborar una versión poco creíble y que a todas luces lucia (sic) y luce fantasiosa y; pertinente, porque con la realización de dicha diligencia la cual tenía vinculación directa con los hechos investigados dejó arribarse a la verdad de los hechos. *-Se recabara la Planilla Decadactilar (mejor conocida como planilla R-9) correspondiente a mi representado. Para el caso de que aún no se le haya realizado la correspondiente decadactilar a mi representado solicito sea formalmente practicada La cual considera está defensa técnica, era útil porque sería a través de pruebas científicas y criminalísticas que se lograría ubicar y determinar la presencia de mi representado en el lugar de los hechos a través de rastros dactilares, que debieron ser cotejados luego de practicar una activación especial de tales rastros en el lugar del hecho y en las evidencias colectadas del mismo, con la referida planilla decadactilar la cuál ni si quiera obraba en la totalidad de la investigación; necesaria porque se necesitaba determinar la presencia en el lugar del hechos de quienes cometieron el hecho y, pertinente para establecer la vinculación directa con la comisión del hecho, con la obtención de la referida planilla decadactilar dejándose de arribar a la verdad de los hechos en el presente caso. Diligencias estas que en lo absoluto fueron objeto de una respuesta, motivada del por qué no se realizaron las mismas, empero, que además, quien debe ejercer un control, simplemente cumple funciones de un notario, es decir, avala una investigación simplemente porque el Ministerio Público presenta una acusación, lo cual incluso se llegó a sostener en la decisión aquí enervada, sorprendentemente, implicaba sin lugar a dudas la Nulidad Absoluta de la Segunda Acusación Fiscal. Tal y como ha sido establecido en criterios reiterados emanados de la Sala Constitucional: Sentencia Nro. 1661 del 03.10.06. Denegación ésta que equivale a una violación del derecho a la defensa si no constan los motivos (RAZONES) por los cuales NO se practicaron tales diligencias solicitadas y, para mayor abundamiento, acordadas por el Vindicterio antes de que presentara la segunda acusación en contra de mi representado, es decir, NO EXISTIENDO EN ESTRICTO DERECHO RECHAZO ALGUNO MOTIVADO, DE LA OMISIÓNINJUSTIFICADA EN PRACTICAR ESAS DILIGENCIAS SOLICITADAS PORESTA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA, LO QUE PRODUCÍA ENPURIDAD, LA MÁS FLAGRANTE INDEFENSIÓN, EN CABEZA DE MIREPRESENTADO, LA CUAL FUERA AVALADA POR LA A QUO. Desconociendo que determinación se tomó respecto a esas dos diligencias debidamente presentadas y requeridas por escrito por ante el órgano fiscal, el registro de voz y la planilla decadactilar de mi representado. VOLVIENDO A INCURRIR ENTONCES EN LOS MISMOS VICIOS QUE SE DENUNCIARON EN LA PRIMERA ACUSACIÓN, LO CUAL TUVO SUFICIENTE TIEMPO EL MINISTERIO PÚBLICO DE SUBSANAR, NÓTESE HONORABLE MAGISTRADOS QUE LA PRIMERA ACUSACIÓN FUE ANULADA EL 20 DE ABRIL DE 2015. SIENDO PRESENTADA CUARENTA Y CUATRO DÍAS DESPUÉS. ES DECIR, EL 03 DE JUNIO DE 2015, SIN QUE SE SUBSANARAN TALES YERROS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. LO QUE FUERA DENUNCIADO POR VÍA DE NULIDAD. EMPERO, QUE LA A QUO DECIDIÓ AVALAR, ES DECIR, NO EJERCIÓ UN VERDADERO CONTROL DE LA ACUSACIÓN. EL IMPUTADO NO PUEDE SER SANCIONADO DE CUALQUIER MANERA, LA SANCIÓN DEL IMPUTADO COMPORTA EL PREVIO DESARROLLO DE UN DEBIDO PROCESO, CIRCUNSTANCIA ÉSTA QUE FUERA DESCONOCIDA POR LA JUZGADORA DE INSTANCIA. El legislador ha establecido las formas procesales, que no son otra cosa que, los requisitos que deben tener los actos procesales para que se entienda que hay un proceso básico. Esos requisitos de los actos procesales exigen que se cumplan derechos fundamentales del imputado. Tratando de evitar esos errores se erigen las formas procesales, una de ellas el instituto del control judicial establecido en el artículo 264 del Código Adjetivo Penal. Sobre el cual el TSJ en su Sala Constitucional en sentencia Nro. 884 de fecha once de mayo de dos mil siete (2007), con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció: "...Si el fiscal del Ministerio Público omite la realización de una diligencia de investigación, solicitada por el imputado, el afectado puede acudir al juez de control a los efectos del control judicial que establece el artículo 282 del COPP...". Requerimiento éste que fue formalmente planteado por ante el Tribunal Tercero de Control en fecha veintiséis (26) de mayo de 2015 (vid. f. del 526 al 528, ambos inclusive de la segunda pieza), mediante el cual formalmente se requirió se activara el CONTROL JUDICIAL A QUE HACE REFERENCIA LA SALA CONSTITUCIONAL; control judicial éste que fue sorprendentemente desconocido por la A quo quien en fecha 01 de junio de 2015, dictó un auto de diez (10) líneas, mediante el cual simplemente acordó: "...oficiar a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a fin de que emitiera una respuesta oportuna y efectiva en relación a todas las solicitudes de diligencias investigativas propuestas por la defensa técnica... y se notifique y mantenga informada a la defensa, en virtud al control judicial requerido por la defensa...". Auto este que obra inserto al folio 529 de la segunda pieza. Lo que evidencia, palmariamente, que la A quo desconoció por completo el ejercicio del referido CONTROL JUDICIAL, DADO QUE EL MISMO OBRA CÓMO UNA GARANTÍA PARA QUE SE PRESERVEN DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO QUE DEBE MANTENER INCÓLUMES EL REFERIDO TRIBUNAL DE CONTROL que no es otro, que la orden irrestricta a que se dé una respuesta motivada, es decir, se explique las razones, dar cuenta rendir tributo, del porque se decide no practicarlas o se omite pronunciarse al respecto. Para sólo quedarse en un exhorto al Ministerio Público a dar una respuesta motivada a las solicitudes de diligencias de la defensa, control judicial del cual ni siquiera se refirió la juez de instancia en la decisión aquí enervada, para posteriormente avalar de manera sorprendente la supuesta respuesta dada por el órgano Fiscal, consistente en cito: "...el de fecha 21-05-2015 porgue la presente solicitud es considerada inoficiosa e improcedente, ya que en un principio las mismas fueron acordadas, por lo tanto, esta ultima solicitud presentada y recepcionada por ante esta representación Fiscal, no se acuerda por va haber sido acordadas y practicadas no entendiendo cual es el ánimo de la solicitud..." . Es decir, que la supuesta respuesta que dio o genero (sic) el ejercicio del control judicial efectuada supuestamente el 25 de mayo de 2015 (vid. f. 396 y vuelto - pieza 02), cuatro (04) días después de presentada la solicitud de la defensa de que se efectuaran tres diligencias en particular, de fecha 21 de mayo de 2015 (vid. f. 395 y vto. / pieza 02), la cual nunca fuera notificada a la defensa, puede verificarse como tal solicitud iba dirigida a la defensa, sin embargo, la misma nunca fue suscrita o notificada a quien aquí impugna la presente decisión, nótese el vuelto del folio 396 a que se hace mención, encontrándose en blanco el renglón "Recibido C.I.N"___Hora:__ Fecha:__". Sin embargo, al siguiente día de haber emitido el órgano Fiscal tal supuesta contestación, esto es el 26 de mayo de 2015, la defensa solicitó formalmente se activara el CONTROL JUDICIAL (vid. f del 526 al 528 de la pieza 02), el cual repito fue decidido el 01 de junio del pasado año (vid. f. 529 segunda pieza), presentándose la segunda acusación dos días después a que el Tribunal Tercero de Control se pronunciara y oficiara a la vindicta pública sobre el control judicial requerido formalmente por la defensa, es decir, aún así se presentó la segunda acusación en fecha tres (03) de junio de 2015 (vid. f. 426 al 519 - segunda pieza), desconociendo el Ministerio Público que el 01 de junio el Juzgado de Control (f. 529) el referido tribunal le había ordenado dar una respuesta oportuna y efectiva en relación a todas las solicitudes de diligencias propuestas por la defensa técnica. Desconociendo el Ministerio Fiscal que debía dar una respuesta, además de oportuna, coherente y motivada respecto a todas y cada una de las solicitudes de diligencias de investigación planteadas por la defensa técnica del encartado de autos. NO PUEDE PRETENDERSE QUE SE LLENEN LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 287 ADJETIVO EL HECHO DE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO RESPONDA QUE NO PRACTICA LAS DILIGENCIAS PORQUE LAS "CONSIDERA INOFICIOSAS E IMPROCEDENTES", PARA QUE A RENGLÓN SEGUIDO SE CONTRADIGA ESGRIMIENDO "YA QUE EN UN PRINCIPIO LAS MISMAS FUERON ACORDADAS", ¿CUÁNDO SE PREGUNTA ESTA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA FUE ACORDADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO LA OBTENCIÓN O EN SU DEFECTO SE ORDENARA RECABAR EL REGISTRO DE VOZ (GRABACIÓN) DE LA SUPUESTA LLAMADA EFECTUADA POR EL CIUDADANO OBANDO HENRY AL HOY OCCISO, VERIFICADA A SU DECIR, SUPUESTAMENTE, EL DÍA 27 DE OCTUBRE DE 2014 DE LOS NUMERALES 0426- 3265134 AL 0416 - 6699593, A LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVILNET DE VENEZUELA? ¿ERA LO MISMO EL REQUERIMIENTO FISCAL EFECTUADO EL 12 - 12 - 14, MEDIANTE OFICIO N° 14-F1-3614- 2014, EN EL CUAL SE SOLICITABA A LA MENCIONADA EMPRESA TELEFÓNICA LOS DATOS FILIATORIOS, DIRECCIÓN Y LA RELACIÓN DE LLAMADAS Y MENSAJES DE TEXTO ENTRANTES Y SALIENTES DE LOS ABONADOS 0426-3265134 Y 04166699593? ¿CUÁNDO, ENTONCES SE SOLICITÓ EL REGISTRO DE VOZ (GRABACIÓN) QUE ERA VITAL PARA LA PRESENTE INVESTIGACIÓN? ASÍ COMO TAMBIÉN ¿CUÁNDO SE PRONUNCIÓ EL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE LA DILIGENCIA EFECTUADA POR LA DEFENSA TENDIENTE A QUE SE RECABARA OBTUVIERA O RECAUDARA LA PLANILLA DECADACTILAR CORRESPONDIENTE A MI REPRESENTADO, QUE NO OBRABA NI OBRA INSERTA EN LA TOTALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN? ¿CÓMO SE COMPARÓ O COTEJARON RASTROS DACTILARES, SI LA MISMA NO APARECE EN LA TOTALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN? ¿ES LO MISMO UNA EXPERTICIA DAPTILAR QUE LA PLANILLA DECADACTILAR? PARA LUEGO REMATAR SOSTENIENDO QUE "POR LO TANTO, ESTA ULTIMA SOLICITUD PRESENTADA Y RECEPCIONADA POR ANTE ESA REPRESENTACIÓN FISCAL, NO SE ACUERDA" ¿SE ACORDÓ O NO, ENTONCES? PORQUE YA HABÍAN "SIDO ACORDADAS Y PRACTICADAS NO ENTENDIENDO" REFIERE EL MINISTERIO PÚBLICO "CUAL (SIC) ES EL ÁNIMO DE LA SOLICITUD". De manera que, nunca hubo respuesta alguna sobre estas dos solicitudes concretas de diligencias de la defensa, que jamás puede avalarse por quien se entiende debe controlar la actuación del Ministerio Fiscal de acuerdo al contenido de los artículos 262, 263 y 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal y dado la especial naturaleza de la fase intermedia establecida por abundantes criterios jurisprudenciales, que la A quo en el presente caso decidió desconocer deliberadamente. Al respecto, puede observarse lo expresado en la decisión aquí confutada, cuyos fundamentos obran en la fundamentación efectuada por la A quo en fecha 22 de enero de 2016, inserta a los folios 737 al 741, de la tercera pieza, en la cual se sostuvo lo siguiente: (…) De igual forma, alega la defensa privada la nulidad de la acusación, basando su pedimento en el argumento antes referido, es decir, que el Ministerio Público incurrió en los mismos errores que en la primera acusación, al no realizar las diligencias propuestas por la defensa privada, circunstancia esta, que el tribunal no comparte, debido a que se observa inserto el escrito antes mencionado, mediante el cual el Ministerio Público informó [¿A quién? ¿Está debidamente firmado dicho oficio por el suscrito?] sobre las diligencias realizadas y las no realizadas [¿Cuáles fueron las realizadas?], así como también observa el tribunal resultados de experticias, reconocimientos y comunicaciones bancarias que anteriormente no constaban en la causa, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negritas del suscrito). (…) Decisión de la cual se colige, respetables Magistrados, que la juzgadora de instancia no alcanzó a comprender que es un control judicial ni qué implica que se ordene al Ministerio Público de una respuesta MOTIVADA. Motivar es dar cuenta, rendir tributo, razonar objetivamente porque no se acuerda la diligencia, explicar en razones lógicas y coherentes con la pretensión que se deduce cuales diligencias que son y así fue sostenido por la defensa - repito - esenciales para la presente investigación, empero que la A quo decidió mediante una vaga, ambigua y escueta consideración, que raya en una especulación, al proceder a convalidar, luego de conocer un control judicial, que luego fue desconocido, que bastaba a su muy ilustrado criterio el que el Ministerio Público sostuviera que no practicaba las diligencias porque están eran inoficiosas e improcedentes, ante tal motivación tan evidente no podía el Tribunal de Control controlar la forma inmaculada como procedió el Ministerio Fiscal en el presente caso. Por consiguiente, el fiscal debe obrar en la investigación, con estricta sujeción al principio de objetividad, lo que quiere decir que el fiscal no sólo debe investigar lo que perjudica al imputado, si no también lo que le favorece. Principio que no sólo encontramos en el COPP, sino también en la Ley Orgánica del Ministerio Público. De manera que, una investigación preliminar desarrollada fuera de los parámetros constitucionales no puede arrojar un resultado que permita presentar una acusación, porque esa acusación estará afectada de nulidad absoluta. En tal virtud solicito sea revocada la decisión aquí confutada que decidió declarar sin lugar la Nulidad Absoluta de la segunda Acusación Fiscal, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Deviniendo, entonces, la conducta omisiva e inexcusable nuevamente observada por el Ministerio Público, la cual fuera sorprendentemente avalada y convalidada por la Juzgadora de Instancia en el presente caso, toda vez que tal omisión comporta o deviene en un acto NULO de NULIDAD ABSOLUTA lo que genera en el presente caso, siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la Sala Penal, Sentencia Nro. 231 del 22 de abril de 2008 y la Sentencia Nro. 335 del 04 de agosto de 2010. En este sentido el Ministerio Público: "... tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso". Considero oportuno apuntar aquí, respetables Magistrados, la decisión de la Sala Constitucional, al respecto, sentencia N° 628 de fecha 22 de junio de 2010, mediante la cual se reitera sentencia N° 3602 del 19 de diciembre de 2003, en la cual se sostuvo: Esta Sala en sentencia N° 3.602 del 19 de diciembre de 2003 (caso: "Omer S/moza"), respecto de la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público formule contra cualquier persona señalada como autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, estableció lo siguiente: En ejercido del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 [ hoy 287] del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraría, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique" (Negritas del suscrito). (…) Sentencia ésta que puede adminicularse con la sentencia N° 339 del 05-08-2010, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto, estableció: «...el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se formulen, así como, para el esclarecimiento de los hechos por los cuales es investigado... ». (Se reitera sentencia 704 de 16 de diciembre de 2008). Al igual que la sentencia 181/2008 del 03 de abril, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, caso: DOCARLY ÁLVAREZ VERGARA, en la que se sostuvo: « Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las parieses una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad _ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León)». POR TANTO, LA SEGUNDA ACUSACIÓN DEBIÓ SER DECLARADA NULA DE NULIDAD ABSOLUTA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 174 Y 175 DEL TEXTO ABJETIVO PENAL. Motivos estos por los cuales es importante señalar que la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro. 477 del 16 de Noviembre (sic) de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, Exp.- 2005-0398, tomada de la pág. web del TSJ, en relación a la prohibición que tienen los órganos del Estado de violar derechos y garantías constitucionales, en la cual se estableció, citó: Ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso. Así lo estableció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al señalar: "...todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales….". (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López). En igual sentido, esta Sala de Casación Penal ha expresado: "...al Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado, ello de conformidad con lo establecido en el Libro Segundo Título I, Fase Preparatoria..." (Sentencia N° 152 del 3-05-2005, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León). (Negritas y subrayado me pertenecen). En este orden de ideas es importante señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 221 del 04 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, Exp.- 2011-0098, tomada de la pág. web del TSJ, en relación a la interpretación VINCULANTE del instituto procesal de las Nulidades sostuvo, citó: En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal- Así se declara. Por cuanto en el presente caso se desconoció la institución de! control judicial planteado, empero desconocido total y absolutamente por la A quo en el caso sub judice, se anexa como fundamento y solicito que la misma se debidamente apreciada por el Tribunal Superior Colegiado que le corresponda conocer la decisión emitida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Los Teques, con ponencia del Dr. Juan Luis Ibarra Verenzuela, hoy Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se declaro con lugar un recurso de apelación de autos al desconocerse un control judicial efectuado por la defensa en el expediente 1a-a 8593-11, obtenida de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que resulta aplicable al presente caso. La cual se anexa con la letra "A". Circunstancias estas, que constituyen los hechos y planteamientos jurídicos objeto de esta acción impugnativa. De tal suerte, que debe hacerse unexamen exhaustivo y minucioso de la situación planteada y de la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta opuesta por la defensa, en los término supra planteados. Solicito por las razonesantes expuestas sea revocada y en su lugar se acuerde la Nulidad Absoluta de la segunda Acusación Fiscal, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dado la ilegalidad en que se produjo la decisión que aquí se impugna tal y como nos hemos supra referido ampliamente. Quedan así explanadas las razones de derecho que sustentan la presente apelación de autos. III DEL PETITUM En base a las consideraciones que preceden, solicito a este honorable Tribunal Colegiado ADMITA la presente APELACIÓN DE AUTOS, la substancie conforme a derecho y la declare con lugaren la definitiva por estar debidamente fundada en causa legal. En consecuencia, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la decisión dictada en fecha 20 de enero de 2016. y fundamentada por auto separado en fecha 22 de enero del año en curso, es decir, la decisión que acordó declarar lugar la nulidad absoluta opuesta por el suscrito, emitida por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial, a cargo de la Juez ABG. MARIANINA DEL VALLE BRAZÓN SOSA, por considerar el aquí suscrito que la misma violó los artículos 12, 13, 264, 287, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al no decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la segunda acusación, de conformidad con los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal. Requerimiento que hago con fundamento en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía, con lo establecido en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y, de acuerdo, con lo establecido en el último aparte del artículo 180 ejusdem. Es justicia que espero recibir en Mérida a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de 2016 (omisis…” II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Se deja constancia que los representantes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Mérida, no dieron contestación al presente recurso de apelación de autos. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 22 de enero de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicó la siguiente decisión: (Omissis…) “ Relación clara precisa y circunstanciada de los hechos El hecho por el cual se acusó a Junior Javier Díaz, ocurrió en fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce (27-10-2014), como a las nueve horas de la mañana en un negocio al cual llegó un señor que es cliente de Freddy el otro mecánico que trabajaba con él, quien preguntó por Freddy, el cual no había llegado, que era difícil que se presentara, ya que los lunes Freddy no trabajaba, el señor se paró afuera de la entrada y el mismo se puso armar unas carpetas que iba a llevar al banco, en ese momento llegó Junior “El Saparro”, lo pegó con una pistola y lo metió en el negocio y le manifestó que cerrara rápido el negocio que a él no le iba a pasar nada, que ese tipo se la iba a pagar porque lo había metido preso sin ningún motivo, por lo cual cerró rápido el negocio, en ese momento ellos dos se metieron en un cuarto pequeño que había en el negocio y forcejearon fue cuando Saporro, le dio con la cacha de la pistola por la cabeza, quedando el señor quieto, y el Saporro le decía muchas cosas, que por culpa de él había estado preso y que él no había matado a su papa (sic), que se las iba a pagar por todo el tiempo que había pasado preso, en ese momento tocaron la puerta y Saporro le dijo que abriera, abriendo el negocio y llego (sic) “Mete” amigo de Saporro, quien entró y le dijo a Junior qué había ocurrido donde, allí llamaron por teléfono a un tal Chino para que lo buscara en una venta de repuestos que estaba más arriba de Alto Prado, en eso salieron del cuarto y miraban por la hendija de la puerta, al rato de uno minutos llegó u (sic) carro Corsa blanco y sacaron al tipo con la cara tapada, en el sitio habían algunas gotas de sangre. Esta es la situación fáctica que considera el tribunal de control, se va a discutir en el juicio oral y público, es decir, si el acusado Junior Javier Díaz, fue la persona que en fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce (27-10-2014), puso fin a la vida de Jean Carlos Rojas Sosa, compañía de dos sujetos mas, y en definitiva determinar si el prenombrado acusado, es culpable o no de la comisión del delito por el cual se le acusó. El hecho anteriormente descrito lo califica este tribunal como Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, siendo las calificantes la alevosía y los motivos fútiles, ya que en la audiencia preliminar se constataron diferentes circunstancias que conllevan a determinar, como presunto coautor del referido delito a Junior Javier Díaz, por tanto se verificó que existe fundamento serio para el enjuiciamiento de los prenombrados acusados, con las participaciones antes referidas. Este convencimiento se deriva de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público insertos en las actuaciones. Las pruebas: El tribunal, una vez constatada durante la audiencia preliminar la necesidad, pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Mérida, las admite totalmente, por ser útiles y fundamentales para la búsqueda de la verdad en el desarrollo del debate oral y público, pruebas éstas que se refieren a expertos, testigos, funcionarios y documentales. De igual manera se admiten la totalidad de las pruebas presentadas por la defensa privada. Se deja constancia que las partes no realizaron estipulación alguna en relación a las pruebas. Orden de abrir juicio oral y público: En consecuencia, se ordena la realización del juicio oral y público al acusado Junior Javier Díaz, plenamente identificado, como presunto autor del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, en perjuicio de la persona quien en vida respondía al nombre de Jean Carlos Rojas Sosa. Emplazamiento a las partes: Asimismo se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (5) días ante el Juez de Juicio a quien corresponda conocer. De igual manera se ordena por secretaría la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente. De las excepciones y nulidad: Este tribunal al analizar los argumentos de la defensa privada, en relación a las excepciones planteadas, la primera de ellas conforme al literal “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por considerar la defensa que el Ministerio Público, nuevamente no realizó las diligencias por él solicitadas, así como tampoco dio respuestas sobre las mismas, y al respecto este tribunal observa que al folio 395 se encuentra inserto escrito de fecha veinticinco de mayo de dos mil catorce (25.05.2014), elaborado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Mérida, en el cual señala dicha fiscalía, que en efecto realizó las diligencias planteadas por la defensa privada, indicando una a una y las fechas en las cuales solicitó a los distintos entes las diligencias requeridas. De igual manera se observa en la parte final de dicho escrito, cuales diligencias consideró inoficioso realizar, y siendo el Ministerio Público, el titular de la acción penal y director de la investigación conoce qué (sic) es fundamental o no para establecer la verdad de los hechos, y profundizar sobre la forma cómo (sic) el Ministerio Público dio respuesta a la defensa, equivaldría a imponer una forma o estilo que no compete a esta juzgadora realizar, por tal motivo se declara sin lugar la excepción referida. En cuanto a la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i”, de la revisión de la causa se desprende que no hay elementos que indiquen que la acusación no reúne los requisitos de procedibilidad, toda vez que la acción ha sido intentada por el Ministerio Público, en representación del Estado, en delitos de acción pública, así como se evidencia que la acusación no carece de los requisitos esenciales para ser intentada, como en efecto lo hizo el Ministerio Público, verificándose que reúne requisitos materiales como formales, cónsonos con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual también se declara sin lugar dicha excepción. De igual forma, alega la defensa privada la nulidad de la acusación, basando su pedimento en el argumento antes referido, es decir, que el Ministerio Público incurrió en los mismos errores que en la primera acusación, al no realizar las diligencias propuestas por la defensa privada, circunstancia esta que el tribunal no comparte, debido a que observa inserto el escrito antes mencionado, mediante el cual el Ministerio Público informó a la defensa sobre las diligencias realizadas y las no realizadas, así como también observa el tribunal resultados de experticias, reconocimientos y comunicaciones bancarias que anteriormente no constaban en la causa, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en cuanto a la participación de Junior Javier Díaz, considera esta juzgadora que desde la audiencia de presentación de detenido, quedó establecido su presunta coautoría, sobre lo cual no es menester profundizar, toda vez que en el proceso penal la calificación jurídica del hecho y la participación siempre estarán sujetas a provisionalidades, incluso en fases orales y publicas (sic). En cuanto al delito de Asociación para Delinquir, considera quien aquí decide que del resultado de la investigación no se extrajeron elementos que permitan sustentar dicho delito, por cuanto no se desprende elemento alguno que vincule al imputado con una red organizada para delinquir, ya que no indicó el Ministerio Público cuales acciones específicas desplegó para considerar que el mismo conforma una asociación para delinquir, y al descartarse este delito, se justifica la admisión parcial de la acusación. Dispositiva: Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: 1) Admite parcialmente la acusación presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Mérida, contra el ciudadano Junior Javier Díaz, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, siendo las calificantes la alevosía y los motivos fútiles, conforme a los artículos 313 numeral 2 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Conforme a los artículos 313 numeral 9 y artículo 314 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten la totalidad de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, señaladas en la acusación, al corroborarse la licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, para ser expuestas en un juicio oral y público, así como también se admite la totalidad de las pruebas promovidas por la defensa privada. 3) Se ordena el enjuiciamiento oral y público deJunior Javier Díaz. 4) Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (5) días ante el Juez de Juicio a quien corresponda conocer el presente asunto. Se ordena por secretaría la remisión de la totalidad de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente con sus recaudos y objetos incautados. 5) Se mantiene la medida privativa de libertad de Junior Javier Díaz, conforme al contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las circunstancias indicadas en dichos artículo de la misma ley penal adjetiva, permanecen intactas. 6) Se ordena la aprehensión del ciudadano Luis Alexander Bonilla Guerrero, por estar dados los extremos exigidos por la ley, al haberse evaluado los elementos de convicción en esta audiencia preliminar y por tanto se emitirán los oficios a los entes correspondientes, debiéndose realizar lo conducente para que se continúe ese proceso en la fase de control y realizar compulsa de la totalidad de la causa.(…)” IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Efectuadas las anteriores precisiones, esta Corte de Apelaciones para decidir observa que el punto único a ser revisado por esta Alzada lo constituye la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha veintidós de enero de dos mil dieciséis (22-01-2016), en lo que respecta únicamente al punto correspondiente a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta opuesta por la defensa técnica, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, circunstancia esta que según el recurrente le causó un gravamen irreparable a su representado. A tales fines, evidencia esta Alzada que el recurrente en su escrito arguye: -Que le fueron cercenados derechos fundamentales a su representado al omitir dar una respuesta motivada del porqué no se practicaron todas y cada una de las diligencias solicitadas por la defensa y de la razón por la cual no se ejerció un control judicial, mecanismo este que también fue desconocido por el a quo en el caso sub iudice. -Que resulta evidente la omisión observada por parte del Ministerio Público al nopracticar todas y cada una de las diligencias solicitadas por la defensa, o a dar una respuesta congruente y motivada al negar la realización de dos diligencias de descargoefectuadas en fecha 21-05-2015, según escrito obrante al folio 395 y vuelto de la segunda pieza, referidas a solicitar a la empresa telefónica Movilnet de Venezuela, remitir al despacho fiscalel registro de voz (grabación) de la presunta llamada efectuada en fecha 27-10-2014 aproximadamente a las 08:16 a.m, por el ciudadano Marco Henry Obando Rojas, mediante el cual según su versión manifiesta se comunicó con el hoy occiso Jean Carlos RojasSosa; se recabara la planilla decadactilar (mejor conocida como planilla R-9) correspondiente a su representado. -Que no existiendo en estricto derecho rechazo alguno motivado de la omisión injustificada en practicar las diligencias solicitadas por la defensa, se produce una flagrante indefensión, la cual fuera avalada por el a quo. -Que el Ministerio Público incurre nuevamente en los mismos vicios que se denunciaron en la primera acusación, pese a haber contado con suficiente tiempo para subsanarlo, pues la primera acusación fue anulada el 20 de abril de 2015, siendo presentada la segunda cuarenta y cuatro días después, es decir, el 03 de junio de 2015, sin que se subsanaran tales yerros. -Que la supuesta respuesta que generó el ejercicio del control judicial efectuada supuestamente el 25 de mayo de 2015, nunca fue notificada a la defensa, pues conforme puede verificarse, tal solicitud iba dirigida a la defensa, sin embargo, la misma nunca fue suscrita o notificada por quien impugna la presente decisión, ya que como se constata al vuelto del folio 396, se encuentra en blanco el renglón "Recibido C.I.N"___Hora:__ Fecha:__". -Que sin embargo, al siguiente día de haber emitido el órgano Fiscal tal supuesta contestación, esto es el 26 de mayo de 2015, la defensa solicitó formalmente se activara el control judicial, el cual repito fue decidido el 01-06-2015, presentándose la segunda acusación dos días después a que el Tribunal Tercero de Control se pronunciara y oficiara a la vindicta pública sobre el control judicial requerido formalmente por la defensa, desconociendo el Ministerio Público que en esa fecha el tribunal le había ordenado dar una respuesta oportuna y efectiva en relación a todas las solicitudes de diligencias propuestas por la defensa técnica. -Que el Ministerio Fiscal no puede pretender que se llenen los extremos del artículo 287 del texto adjetivo penal, al responder que no practica las diligencias porque las "considera inoficiosas e improcedentes", para que a renglón seguido se contradiga esgrimiendo "ya que en un principio las mismas fueron acordadas. -Que el tribunal quien debe controlar la actuación del Ministerio Fiscal, con la decisión recurrida avala la misma. -Que con su decisión la juzgadora de instancia, no alcanzó a comprender que es un control judicial, ni qué implica que se ordene al Ministerio Público dar una respuesta motivada, empero que decidió mediante una vaga, ambigua y escueta consideración, al proceder a convalidar, luego de conocer un control judicial, que luego fue desconocido, que bastaba a su muy ilustrado criterio el que el Ministerio Público sostuviera que no practicaba las diligencias porque están eran inoficiosas e improcedentes. -Que es en razón de tales circunstancias que solicita sea revocada la decisión aquí confutada que decidió declarar sin lugar la nulidad absoluta de la segunda acusación fiscal, deviniendo con ello en una la conducta omisiva e inexcusable nuevamente observada por el Ministerio Público, la cual a su entender, fuera sorprendentemente avalada y convalidada por la juzgadora de instancia en el presente caso. Habida cuenta de ello y a fin resolver el presente recurso de apelación, considera necesario esta Alzada entrar a analizar la resolución recurrida, a cuyos efectos observa que la juzgadora luego de celebrar la audiencia preliminar en fecha 20-01-2016, y al pronunciarse sobre la solicitud de declaratoria de nulidad de la acusación, -cuya decisión fue debidamente fundamentada en fecha 22-01-2016-, estableció: (Omissis…) “De las excepciones y nulidad: Este tribunal al analizar los argumentos de la defensa privada, en relación a las excepciones planteadas, la primera de ellas conforme al literal “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por considerar la defensa que el Ministerio Público, nuevamente no realizó las diligencias por él solicitadas, así como tampoco dio respuestas sobre las mismas, y al respecto este tribunal observa que al folio 395 se encuentra inserto escrito de fecha veinticinco de mayo de dos mil catorce (25.05.2014), elaborado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Mérida, en el cual señala dicha fiscalía, que en efecto realizó las diligencias planteadas por la defensa privada, indicando una a una y las fechas en las cuales solicitó a los distintos entes las diligencias requeridas. De igual manera se observa en la parte final de dicho escrito, cuales diligencias consideró inoficioso realizar, y siendo el Ministerio Público, el titular de la acción penal y director de la investigación conoce qué (sic) es fundamental o no para establecer la verdad de los hechos, y profundizar sobre la forma cómo (sic) el Ministerio Público dio respuesta a la defensa, equivaldría a imponer una forma o estilo que no compete a esta juzgadora realizar, por tal motivo se declara sin lugar la excepción referida. En cuanto a la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i”, de la revisión de la causa se desprende que no hay elementos que indiquen que la acusación no reúne los requisitos de procedibilidad, toda vez que la acción ha sido intentada por el Ministerio Público, en representación del Estado, en delitos de acción pública, así como se evidencia que la acusación no carece de los requisitos esenciales para ser intentada, como en efecto lo hizo el Ministerio Público, verificándose que reúne requisitos materiales como formales, cónsonos con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual también se declara sin lugar dicha excepción. De igual forma, alega la defensa privada la nulidad de la acusación, basando su pedimento en el argumento antes referido, es decir, que el Ministerio Público incurrió en los mismos errores que en la primera acusación, al no realizar las diligencias propuestas por la defensa privada, circunstancia esta que el tribunal no comparte, debido a que observa inserto el escrito antes mencionado, mediante el cual el Ministerio Público informó a la defensa sobre las diligencias realizadas y las no realizadas, así como también observa el tribunal resultados de experticias, reconocimientos y comunicaciones bancarias que anteriormente no constaban en la causa, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en cuanto a la participación de Junior Javier Díaz, considera esta juzgadora que desde la audiencia de presentación de detenido, quedó establecido su presunta coautoría, sobre lo cual no es menester profundizar, toda vez que en el proceso penal la calificación jurídica del hecho y la participación siempre estarán sujetas a provisionalidades, incluso en fases orales y publicas (sic). En cuanto al delito de Asociación para Delinquir, considera quien aquí decide que del resultado de la investigación no se extrajeron elementos que permitan sustentar dicho delito, por cuanto no se desprende elemento alguno que vincule al imputado con una red organizada para delinquir, ya que no indicó el Ministerio Público cuales acciones específicas desplegó para considerar que el mismo conforma una asociación para delinquir, y al descartarse este delito, se justifica la admisión parcial de la acusación”. (Subrayado inserto por la Corte). En igual orden, resulta indefectible para esta Corte revisar las actuaciones que conforman el presente caso penal y que guardan relación directa con lo delatado por el recurrente, esto es, las solicitudes de diligencias de investigación, las respuestas emitidas por el despacho fiscal y las diligencias y/o experticias practicadas, para lo cual se observa: - Que cursa a los folios 30, su respectivo vuelto y 31, escrito de fecha 10-12-2014, suscrito por el abogado Allen Peña Rangel, y como tal del ciudadano Júnior Javier Díaz, dirigido a la Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual solicita las siguientes diligencias de investigación: 1.- Recabar los datos filiatorios de los suscriptores de las líneas telefónicas correspondientes a los números 0426-3265134 y 0416-6699593, útil y pertinente para corroborar la versión expuesta por el ciudadano Marco Henry Obando Rojas. 2.- Hacer practicar experticia de trascripción de llamadas entrantes, llamadas salientes, mensajes entrantes, mensajes salientes y ubicación por celdas geográficas del numeral 0426-3265134, desde el día 26-10-2014 al día 28-10-2014, útil y pertinente para corroborar la versión expuesta por el ciudadano Marco Henry Obando Rojas. 3.- Hacer practicar experticia de trascripción de llamadas entrantes, llamadas salientes, mensajes entrantes, mensajes salientes y ubicación por celdas geográficas del numeral 0416-6699593, desde el día 26-10-2014 al día 28-10-2014, útil y pertinente para corroborar la versión expuesta por el ciudadano Marco Henry Obando Rojas. 4.- Se practique experticia dactiloscópica a las tres (03) tarjetas de trasplante de rastros dactilares colectados en la Experticia de Activaciones Especiales de fecha 29-10-2014, signada con el Nº 9700-067-DC-2213, la cual obra a los folios 57 y siguientes; tarjetas descritas en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 29-10-2014, Registro N° 2014-1601; útil, necesaria y pertinente para identificar a quién o quiénes corresponde los rastros dactilares colectados del vehículo placas LAR789. 5.- Se practique Experticia de Activaciones Especiales de Barrido a las evidencias Físicas de fecha 29-10-2014 Registro Nº 2014-1611 y 2014-1612, colectadas según inspección Nº 3530 del 29-10-2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicada en la avenida Los Próceres, entrada al sector San José de Las Flores, local Nº 05, Moto Repuestos JD71, parroquia Antonio Spinetti Dini, Municipio Libertador Estado Mérida; útil, necesaria y pertinente para que se colecten posibles rastros dactilares presentes en las mencionadas evidencias físicas, para así identificar e individualizar a posibles partícipes o autores de los hechos que se atribuyen a su representando . 6.- Se practique Experticia de Reconocimiento Legal a la evidencia física descrita en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 29-10-2014 Registro Nº 2014-1612, referida a una herramienta de metal color gris, denominada martillo, sin marca visible; útil, necesaria y pertinente para determinar las características de la evidencia colectada según inspección Nº 3530 del 29-10-2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida. 7.- Recabar los datos filiatorios de los suscriptores de las líneas telefónicas correspondiente a los números 0414-4352161 y 0414-3925453; útil, necesaria y pertinente para corroborar la versión expuesta por el ciudadano identificado como ANTONIO, quien manifiesta que recibió una llamada del encartado. 8.- Hacer practicar experticia de transcripción de llamadas entrantes, llamadas salientes, mensajes entrantes, mensajes salientes y ubicación por celdas geográficas del numeral 0414-4352161 y 0414-3925453, desde el día 26-10-2014 al día 30-10-2014, útil y pertinente para corroborar la versión expuesta por el ciudadano ANTONIO. 9.- Se recaben las cuentas bancarias y estados financieros de su representado a objeto de verificar si el mismo pertenecía a una estructura criminal permanente dedicada a cometer delitos de delincuencia organizada. - Que cursa al folio 32 y su respectivo vuelto, oficio Nº 14F1-3612-2014 de fecha 12-12-2014, suscrito por la Fiscal Provisorio Primera del Ministerio Público abogada María Carolina Colombi Spinetti, dirigido al Jefe de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, en el cual solicitó con carácter urgencia la practica de las siguientes diligencias: 1.- Realizar experticia de trascripción de llamadas y mensajes de texto entrantes y salientes, y ubicación de celdas geográficas de los numerales 0426-3265134 y 0416-6699593, desde el día 26-10-2014 al día 28-10-2014. 2.- Realizar experticia dactiloscópica a las tres tarjetas de rastros dactilares colectadas en la Experticia de Activaciones Especiales de fecha 29-10-2014, signada con el Nº 9700-067-DC-2213, tarjetas descritas en la planilla de cadena de custodia Nº 2014-1601 de fecha 29-10-2014. 3.- Realizar experticia de activaciones especiales barrido a las evidencias físicas identificadas en la planilla de guarda y custodia Nros. 2014-1611 y 2014-1612 de fecha 29-10-2014 colectadas en la inspección técnica Nº 3530 de fecha 29-10-2014 realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicada en la avenida Los Próceres, entrada al sector San José de Las Flores, local Nº 05, Moto Repuestos JD71, Municipio Libertador del Estado Mérida. 4.- Realizar reconocimiento legal a la evidencia física mencionada en la planilla de guarda y custodia Nº 2014-1612 de fecha 29-10-2014, colectadas en la inspección técnica Nº 3530 de fecha 29-10-2014 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida. - Que cursa al folio 33, oficio Nº 14F1-3613-2014 de fecha 12-12-2014, suscrito por la Fiscal Provisorio Primera del Ministerio Público abogada María Carolina Colombi Spinetti, dirigido al a la Empresa de Telefonía Movistar, en la cual solicita con carácter urgente informar a ese despacho fiscal los datos filiatorios y dirección del titular de los abonados 0414-4352161 y 0414-3925453, así como relación de llamadas entrantes y salientes, mensajes entrantes y salientes y ubicación de celdas geográficas de los referidos abonados desde el día 26-10-2014 al día 30-14-2010. - Que cursa al folio 34, oficio Nº 14F1-3614-2014 de fecha 12-12-2014, suscrito por la Fiscal provisorio Primera del Ministerio Público abogada María Carolina Colombi Spinetti, dirigido al a la Empresa de telefonía CANTV-Movilnet, en el cual solicita con carácter urgente informar a ese despacho fiscal los datos filiatorios y dirección del titular de los abonados 0426-3265134 y 04166699593, así como la relación de llamadas entrantes y salientes, mensajes entrantes y salientes y ubicación de celdas geográficas de los referidos abonados desde el día 26-10-2014 al día 28-14-2010. - Que cursa al folio 35, oficio Nº 14F1-3615-2014 de fecha 27-11-2014, suscrito por la Fiscal provisorio Primera del Ministerio Público abogada María Carolina Colombi Spinetti, dirigido al abogado Allen Peña Rangel, en el cual le informa que ese despacho fiscal consideró procedente la realización de la totalidad de las diligencias requeridas en su escrito de fecha 10-12-2014. - Que cursa al folio 98 y su vuelto, experticia de luminol Nº 9700-067-DC-2221-14 de fecha 30-10-2014, realizada a vehículo marca CHEVROLET, modelo MALIBU, COLOR blanco, año 1978, serial de carrocería 1T19MHV103706, serial de motor MHV103706, placas LAR789. - Que cursa al folio 102 y su vuelto, Experticia de Activaciones Especiales Nº 9700-067-DC-2213 de fecha 29-10-2014, realizada al vehículo marca CHEVROLET, modelo MALIBU, COLOR blanco, año 1978, serial de carrocería 1T19MHV103706, serial de motor MHV103706, placas LAR789, en la cual se logró colectar tres (03) tarjetas con rastros dactilares. - Que cursa al folio 105 y su vuelto, Experticia de Barrido Nº 9700-067-DC-2218 de fecha 29-10-2014, realizada al vehículo marca CHEVROLET, modelo MALIBU, COLOR blanco, año 1978, serial de carrocería 1T19MHV103706, serial de motor MHV103706, placas LAR789. - Que cursa a los folio 136, su vuelto, 137, 138, 139, 140, 141 y 142, inspección Nº 3550, realizada en la siguiente dirección, entrada al sector San José de Las Flores, local Nº 05, Moto Repuestos JD71, parroquia Antonio Spinetti Dini, Municipio Libertador del Estado Mérida. - Que cursa al folio 148 y su vuelto, Experticia Hematológica Nº 9700-067-DC-2235 de fecha 29-10-2014, realizada a un martillo, con su empuñadura elaborada en metal, con dimensiones de veintiocho (28) centímetros de longitud, uno coma seis (1,6) centímetros diámetro, en su parte distal exhibe una pequeña costra de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, con mecanismo de formación por contacto, se realizó macerado. - Que cursa al folio 150 y su vuelto, Experticia de Luminol Nº 9700-067-DC-2233 de fecha 29-10-2014, realizada en la siguiente dirección, avenida Los Próceres, entrada al sector San José de Las Flores, local Nº 05, Moto Repuestos JD71, parroquia Antonio Spinetti Dini, Municipio Libertador del Estado Mérida. - Que cursa a los folios del 342 al 364, oficio suscrito por la Coordinación de Gestión Interinstitucional de Seguridad de la Empresa CANTV-Movilnet, mediante el cual remite anexo a la Fiscal Primera del Ministerio Público, datos filiatorios, relación de llamadas y de mensajes de texto de los números telefónicos 0426-3265134 y 0416-6699593. - Que cursa al folio 393 oficio Nº 14F1-1127-2015 de fecha 21-04-2015, suscrito por la Fiscal Provisorio Primera del Ministerio Público abogada María Carolina Colombi Spinetti, dirigido a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en el cual solicita informe con carácter urgente a ese despacho fiscal las diferentes entidades bancarias y cuentas clientes aperturadas por el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, así como los estados financieros de dichas cuentas bancarias de los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2014. - Que cursa al folio 395 y su vuelto, escrito de fecha 21-05-2015, suscrito por el abogado Allen Peña Rangel, y como tal del ciudadano Júnior Javier Díaz, dirigido a la Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual solicita: 1.- Se solicite a la empresa telefónica Movilnet de Venezuela, se sirva remitir a su despacho ubicación por celdas geográficas de los numerales 0426-3265134 y 0416-6699593, así como se envíe el registro de voz (grabación) que ha de reposar en la empresa telefónica de la presunta llamada efectuada por el ciudadano Marco Henrry Obando Rojas el día 27-10-2014 aproximadamente a las ocho horas y dieciséis minutos de la mañana (08:16 am). 2.- Se sirva hacer practicar Experticia Luminol al vehículo recuperado, identificado con la placa LAR789. 3.- Se recabe la planilla decadactilar (mejor conocida como planilla R-9) correspondiente a su representado. - Que cursa al folio 396 oficio Nº 14F1-1482-2015 de fecha 25-05-2015, suscrito por la Fiscal Provisorio Primera del Ministerio Público abogada María Carolina Colombi Spinetti, dirigido al abogado Allen Peña Rangel, en el cual entre otras cosas le indica que esa fiscalía dio cumplimiento a lo solicitado por él, mediante escritos de fecha 12-10-2014 y 21-05-2015 . - Que cursa a los folios del 400 al 415 diagrama de cruce de llamadas de los abonados 0426-3265134 y 0416-6699593. - Que cursa a los folio 423 y 424, oficio Nº SIB-DSB-CJ-PA-17074 de fecha 27-05-2015, suscrito por el Consultor Jurídico de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual informa que de conformidad con lo establecido en el numeral 19 del artículo 171 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, solicitó la información requerida a través de circular dirigida al sector Bancario Nacional, con indicación expresa que la misma debe ser remitida al despacho fiscal en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, para lo cual remitió las correspondientes circulares. - Que al folio 527 cursa escrito suscrito por el abogado Allen Peña Rangel, de fecha 26-05-2015, dirigido a la Juez de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en el cual solicita se ejerza el control judicial en relación a todas y cada una de las diligencias de investigación solicitadas por esa defensa a la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fechas 10-12-2014 y 21-05-2015, toda vez que la mencionada fiscalía no se ha pronunciado al respecto. - Que al folio 530 riela auto de fecha 01-06-2015 mediante el cual la Juez de Control Nº 03, visto el contenido del escrito de fecha 26-05-2015, acordó oficiar a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a fin de que emitiera una respuesta oportuna y efectiva en relación a todas las solicitudes de diligencias investigativas propuestas por la defensa técnica en fecha 10-12-2014 y 21-05-2015, y se notifique y mantenga informada a la defensa, en virtud al control judicial requerido. - Que al folio 668 cursa oficio de fecha 18-06-2015, suscrito por el V.P Auditoria del Banco Universal Activo, dirigido a la Fiscalía Primera, mediante el cual informa que la persona detallada en circular Nº SIB-DSB-CJ-PA-17075 de fecha 27-05-2015, no posee ni ha mantenido cuentas bancarias ni otros instrumentos financieros con esa institución. - Que obra inserto al folio 669 oficio de fecha 17-06-2015, suscrito por el Coordinador de la Unidad de Prevención y Control de Legitimación de Capitales, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no mantiene cuentas bancarias ni otros productos o servicios financieros con esa institución. - Que al folio 670 riela oficio de fecha 23-06-2015, suscrito por la Gerente de Prevención y Control de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo del Banco Plaza Universal, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no tiene relación con Banco Plaza. - Que riela al folio 671 oficio Nº BCC-CUMP-2015-1949 de fecha 15-06-2015, suscrito Oficial de Cumplimiento de Prevención y Control de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo, de BANCRECER, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no mantiene relación financiera con esa dependencia. - Que al folio 676 obra inserto oficio de fecha 17-06-2015, suscrito por la Gestión de Respuestas a Organismos Externos del Banco Sofitasa, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que la persona natural relaciona en la circular SIB-DSB-CJ-PA-17075 de fecha 27-05-2015, no corresponde con ninguno de los clientes registrados en sus archivos. - Que cursa al folio 677 oficio de fecha 16-06-2015, suscrito por la Gerencia de Comunicados Oficiales del Banco Exterior, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que la persona natural relaciona en la circular SIB-DSB-CJ-PA-17075 de fecha 27-05-2015, no mantiene ningún tipo de instrumento financiero con esa institución. - Que al folio 679 riela oficio de fecha 15-06-2015, suscrito por el Coordinador del Banco Mercantil, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.7705, no figura en sus registros como cliente de esa institución financiera. - Que al folio 680 obra inserto oficio de fecha 16-06-2015, suscrito por el Vicepresidente de Seguridad y Prevención Fondo Común Banco Universal, dirigido a la Fiscalía Primera, mediante el cual informa que la persona natural relaciona en la circular SIB-DSB-CJ-PA-17075, de fecha 27-05-2015, no se encuentra en los registros de BFC Fondo Común Universal. - Que al folio 681 se evidencia oficio de fecha 16-06-2015, suscrito por el Consultor Jurídico de Banplus, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, una vez consultada la base de datos de esa institución no arrojó resultado coincidente con los datos aportados. - Que al folio 682 se constata oficio de fecha 18-06-2015, suscrito por la Gerente de Operaciones de NOVO BANCO Universal Venezuela, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no mantiene relación alguna con esa institución financiera. - Que al folio 683 cursa oficio de fecha 18-06-2015, suscrito el Director de Seguridad de CITIBANK N.A. SUCURSAL VENEZUELA, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que la persona natural relaciona en la circular SIB-DSB-CJ-PA-17075 de fecha 27-05-2015, no registra alguna relación financiera con esa institución - Que obra inserto al folio 684 oficio de fecha 17-06-2015, suscrito por el Oficial de Cumplimiento de BANCAMIGA, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que la persona natural relaciona en la circular SIB-DSB-CJ-PA-17075 de fecha 27-05-2015, no mantiene relación financiera con Bancamiga. -Que cursa al folio 685 oficio de fecha 17-06-2015, suscrito por el Oficial de Cumplimiento de 100% Banco Banco Universal, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no mantiene ni ha mantenido ningún tipo de relación financiera con 100%Banco. -Que al folio 686 se constata oficio de fecha 19-06-2015, suscrito por el Oficial de Cumplimiento de Mi banco Banco Microfinanciero, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que la persona natural relaciona en la circular SIB-DSB-CJ-PA-17075 de fecha 27-05-2015, no mantiene ni ha mantenido nunca ningún tipo de relación financiera con esa institución ni con el grupo financiero. -Que al folio 687 obra oficio de fecha 18-06-2015, suscrito por el Director de Seguridad CITIBANK N.A. SUCURSAL VENEZUELA, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que la persona natural relacionada en la circular SIB-DSB-CJ-PA-17075 de fecha 27-05-2015, no registra alguna relación financiera con esa institución. -Que cursa inserto al folio 688 oficio de fecha 17-06-2015, suscrito por el Oficial de Cumplimiento de BANGENTE, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no mantiene operaciones financieras ni crediticias en esa institución bancaria. -Que riela inserto al folio 689 oficio de fecha 16-06-2015, suscrito por el Gerente de Auditoria Operativa, del Banco Caroní dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no mantiene ningún instrumento financiero con esa institución bancaria. -Que cursa al folio 690 oficio de fecha 17-06-2015, suscrito por el Oficial de Cumplimiento de BANGENTE, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no mantiene operaciones financieras ni crediticias con esa institución bancaria. -Que al folio 691 obra oficio de fecha 16-06-2015, suscrito por el Departamento de Auditoria de Venezolano de Crédito Banco Universal, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que no existen en esa entidad cuentas, colocaciones, tarjetas, ni demás instrumentos financieros que guarden relación con el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770. -Que al folio 692 riela oficio de fecha 17-06-2015, suscrito por el Oficial de Cumplimiento del Banco del Tesoro, dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informa que el ciudadano Júnior Javier Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 24.584.770, no posee ningún instrumento financiero asociado con esa institución. De las actuaciones supra señaladas y que fueron constatadas por esta Corte en el asunto principal N° LP01-P2014-012341, se evidencia que las diligencias de investigación solicitadas el defensor privado, fueron debidamente ordenadas practicar, recabadas e informadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, tal y como bien lo hizo constar la juzgadora en la decisión emitida al término de la audiencia preliminar, al precisar que: “observa inserto el escrito antes mencionado, mediante el cual el Ministerio Público informó a la defensa sobre las diligencias realizadas y las no realizadas, así como también observa el tribunal resultados de experticias, reconocimientos y comunicaciones bancarias que anteriormente no constaban en la causa”. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 388 de fecha 06-11-2013, expediente N° C12-116 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, ha expresado: (Omissis…) “Antes de resolver la presente denuncia, la Sala debe señalar previamente y en cuanto a la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”. (….Omissis…) “En este sentido, el “Artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “…DERECHOS. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: …5.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” Igualmente, la propia norma adjetiva penal, dispone en su artículo 287: “Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. De lo anterior colige la Sala, que indiscutiblemente las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, ésta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que éstas son pertinentes y necesarias, pero en caso de estimar que dichas diligencias son innecesarias, deberá responder de forma motivada su opinión contraria. Precisamente el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 1. Dirigir la investigación de los hechos punibles (...) 3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación...”. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19 de diciembre de 2003, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció: “…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”. Precisado lo anterior, es necesario destacar que si bien es cierto que es al Ministerio Público por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto que las partes deben solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación, fundamentando utilidad, necesidad y pertinencia de la misma; la defensa técnica no puede permanecer inherte ni subrogarse en actuación del juez; es el caso que no se evidencia de las actuaciones que el recurrente durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto haya solicitado las diligencias o interpuesto recurso de apelación sobre la realización o no de las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación. Por el contrario es en esta fase, La Investigación, en la que se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Publico, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que es pertinente advertir a la defensa que las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima la Sala que ordenar la práctica de las diligencias ordinarias de investigación, le corresponde a los Representantes del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo la diligencia de investigación solicitada por ella en la fase de investigación (experticia de A.T.D.), no obstante, se evidencia que la representación del acusado, no actuó apegada al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto solicitó la práctica de la referida experticia durante la audiencia de presentación, posteriormente no acudió al Juez de Control, para solicitar el control judicial sobre la diligencia de investigación solicitada y de la cual no obtuvo respuesta por parte de la representación fiscal. Por consiguiente, la Sala observa que la defensa no agotó los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar la supuesta infracción cometida por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 (ahora 264 reformado) del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido, no puede pretender quien recurre obtener de esta denuncia una duda razonable a favor del acusado por una diligencia que nunca se realizó y por consiguiente nunca fue ni incorporada al proceso ni evacuada en el debate; asimismo resultaría inoficioso en el caso concreto el alegato de pretender reponer la causa a la fase de investigación, por cuanto la toma de la muestra para la realización de dicha prueba es perentoria en el tiempo, pues los elementos a ser verificados con la experticia solicitada (plomo, bario y antimonio) han desaparecido, lo cual es palmario al constatar que desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que hace imposible su reproducción. De allí precisamente, que resulta importante para la Sala, resaltar contenido de la sentencia N° 231, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Abril de 2008, que señaló: “…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…”. De lo anterior colige esta Sala, que si bien es cierto que el juez de control durante la audiencia de presentación instó al Ministerio Público a la práctica del requerimiento realizado por la defensa en cuanto a que se le realizara al imputado la experticia de análisis de trazas de disparo (A.T.D.), no es menos cierto, que la defensa no agotó los trámites e incidencias necesarias y los recursos existentes para instar al Ministerio Público a que la realizará. No obstante, lo expuesto por la defensa, la Sala luego de la revisión integral del fallo de instancia, pudo corroborar que el tribunal de instancia desvirtuó la presunción de inocencia del acusado y determinó su responsabilidad penal con los elementos probatorios debatidos durante el curso del juicio, los cuales resultaron suficientes para establecer su culpabilidad por lo que esa experticia no tenía la fuerza ni el valor suficiente para arrojar otro fallo distinto al dictado por el juzgado de juicio. Ahora bien, precisado lo anterior se debe puntualizar con respecto a la reposición inútil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció que: “…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”. De allí que ha sido enfática la Sala Constitucional, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una única idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles”. Así las cosas, se entiende que la labor de investigación es llevada a cabo por el Ministerio Público, quien es el que tiene la facultad para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, en cuyo caso la defensa y/o el imputado, de considerarlo necesario y pertinente, podrán solicitar la practica de diligencias en la fase preparatoria, con base en lo preceptuado en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo además, en caso que el Ministerio Público no practique la diligencia requerida, acudir al órgano jurisdiccional para que se ejerza un control judicial sobre tal omisión. De tal manera que, conforme lo ha dejado asentado la Sala de Casación Penal, la ausencia de respuesta por parte del Ministerio Público sobre la solicitud de diligencias de investigación realizada por la defensa, constituye un vicio de nulidad absoluta, siendo imprescindible que la defensa agote los trámites necesarios para que el titular de acción penal realice tales diligencias. En igual orden, la misma Sala de Casación Penal en sentencia N° 425 de fecha 02 de diciembre del año 2.003, expediente Nº 03-0177, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expresó: “Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad”. Tal criterio, ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1661 de fecha 03-10-2006, expediente N° 02-3106, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al establecer: “…Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique”. Habida cuenta de ello, ciertamente al no evacuarse las diligencias de investigación solicitadas por el imputado, se viola la igualdad ante la ley, la no-discriminación, el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, pero es el caso, que tales circunstancias no se corresponden con el asunto penal bajo análisis, pues evidencia esta Instancia Superior que el proceso no fue vulnerado en la etapa preparatoria o de investigación por parte del Ministerio Público, toda vez que diligenció lo conducente para desarrollar las solicitudes hechas por la defensa, dando respuesta en relación a tal practica, evidenciándose además, que el proceso fue controlado por la jueza competente al emitir el pronunciamiento sobre el control judicial requerido, todo esto traducido en el cumplimiento de las formas sustanciales establecidas a favor del procesado. Así pues, observa esta Alzada que en el caso de marras la defensa solicitó una serie de diligencias de investigación que fueron ordenadas practicar por la fiscalía del Ministerio Público, tal y como se desprende del cúmulo de actuaciones que fueren supra señaladas, pero que además, el titular de la acción penal le dio respuesta a la defensa sobre tal practica y recabó tales diligencias, pese a que el recurrente alegue en su escrito que él nunca fue notificado de las respuestas, pues como defensor de confianza del encartado, tenía acceso a las actuaciones y pudo perfectamente corrobar por sí mismo, si le habían sido resueltos sus pedimentos o si por el contrario habían sido obviados por la representación fiscal, ya que como igualmente lo constató esta Instancia Superior al realizar la revisión del caso principal, la resultas de las experticias y diligencias peticionadas por el recurrente, obran insertas en las actuaciones casi en su totalidad, pues, de todos los pedimentos realizados solo no reposa el registro de voz sobre la presunta llamada efectuada por el ciudadano Marco Henrry Obando Rojas el día 27-10-2014 aproximadamente a las ocho horas y dieciséis minutos de la mañana (08:16 am), que pidió fuese recabado de la empresa telefónica, y la planilla decadactilar correspondiente a su representado, no obstante, se corrobora que esta última diligencia fue ordenada rerealizar por la fiscalía, tal y como se desprende del oficio Nº 14F1-1482-2015 de fecha 25-05-2015, inserto al folio 396, suscrito por la Fiscal Provisorio Primera del Ministerio Público abogada María Carolina Colombi Spinetti, dirigido al abogado Allen Peña Rangel, en el cual, entre otras cosas le indica que esa fiscalía dio cumplimiento a lo solicitado por él mediante escritos de fecha 12-10-2014 y 21-05-2015. En igual orden, constata esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante auto de fecha 01-06-2015, acordó oficiar a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a fin de que emitiera una respuesta oportuna y efectiva en relación a todas las solicitudes de diligencias investigativas propuestas por la defensa técnica en fechas 10-12-2014 y 21-05-2015, ello en respuesta del control judicial requerido por el abogado Allen Peña Rangel en fecha 26-05-2015. Así las cosas, al verificarse en el caso penal sometido a consideración a través del presente recurso, que las solicitudes realizadas por la defensa en la etapa investigativa fueron resueltas por el Ministerio Público y que el control judicial requerido fue decidido por el a quo, se establece que no le asiste la razón al recurrente al alegar que le fueron cercenados derechos fundamentales a su representado al omitir dar una respuesta motivada del porqué no se practicaron todas y cada una de las diligencias solicitadas y de la razón por la cual no se ejerció un control judicial. Habida cuenta de ello y tomando en consideración los anteriores esbozos, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de enero de 2016, por el abogado AllenPeña Rangel, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Júnior Javier Díaz, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, contra el ciudadano Júnior Javier Díaz, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles,en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Jean Carlos Rojas Sosa, y consecuencialmente ordenó la apertura de juicio oral y público, por considerar que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, y así se decide. V DISPOSITIVA Con base en la motivación precedentemente expresada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 27 de enero de 2016, por el abogado AllenPeña Rangel, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Júnior Javier Díaz, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, contra el ciudadano Júnior Javier Díaz, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles,en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Jean Carlos Rojas Sosa, y consecuencialmente ordenó la apertura de juicio oral y público. SEGUNDO: Se confirmaen su totalidadla decisión recurrida,por considerar que la misma ha sido proferida ajustada a derecho. Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotadas las notificaciones ordenadas. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO PRESIDENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA (PONENTE) LA SECRETARIA, ABG. ASNHERIS OSORIO RODRIGUEZ En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. ___________________________________________________________________________. Conste. La Secretaria.