TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 25 de agosto de 2016.

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2016-000102

ASUNTO : LP01-R-2016-000102

PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis (04/04/2016), por los abogados Jean Carlos Torres LindarteyJosé Luis Hernández Dahar, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 127.778 y 114.963, respectivamente, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Patricia Elena Salinas Cantillo, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 15/03/2016 y publicado en fecha 28/03/2016, mediante el cual admitió totalmente la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas por dicha representación, ordenando la apertura a juicio en el asunto penal signado con el Nº LP11-P-2015-004191.

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 03 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito, por los abogados Jean Carlos Torres LindarteyJosé Luis Hernández Dahar,inscritos en el Inpreabogado bajo los números 127.778 y 114.963, respectivamente, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Patricia Elena Salinas Cantillo, mediante el cual exponen:

“(…omissis…)ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de interponer como en efecto lo hacemos, FORMAL (sic) ESCRITO (sic) DE (sic)APELACIÓN (sic),en contra del Auto (sic)de Apertura (sic) a Juicio(sic) Reservado (sic), dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, la cual fue publicada en fecha 15 de Marzo de 2016, fundamentando tal Recurso de conformidad con lo establecido en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con lo establecido en los artículos 439 Numerales 5° y 7º del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el Último (sic) Aparte (sic) del artículo 314 Ejusdem; y en consecuencia le hacemos los siguientes planteamientos:

En fecha 15 de Marzo de 2016, se llevó a cabo la Audiencia (sic)Preliminar (sic), previamente fijada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en la cual la fiscalía (sic) Décimo Octava del Ministerio Público, ratificó de forma oral su escrito acusatorio, ofreciendo sus medios de prueba con los cuales pretende demostrar en el juicio oral la responsabilidad penal de nuestra defendida en relación a los delitos de SECUESTRO EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN GRADO DE COMPLICIDAD, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD Y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD (sic), de los cuales esta defensa técnica privada entre otras cosas se opuso a la admisión como medio de prueba, la Declaración (sic) en calidad de Experto del Funcionario S/2do GNB CASTILLO BORGES FRANCISCO JOSÉ, para que ratificara el contenido y firma de Experticia de Reconocimiento Técnico y Vaciado (sic)de Contenido (sic)de unos equipos celulares descritos en experticia N° 0601 de fecha 10-10-2015, la cual se encuentra cursante a los folios 70 al 72 de la causa, por considerar que tal prueba es ilícita y por ende debía ser negada su admisión; sin embargo en su decisión el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, desestimó la solicitud de la defensa y admitió en tu totalidad las pruebas ofrecidas por la vindicta pública.

En ese orden de ideas, ciudadanos magistrados, el vicio de ilegalidad que estima ésta defensa técnica privada, y que el honorable Tribunal de Control desestimó, radica en que tal con se evidencia en el Registro de Cadena de Custodia N° 100, la cual se encuentra cursante al folio 77 de la causa, la misma tiene como fecha de colección de los objetos de interés criminalísticos (teléfonos celulares), el 10 de Octubre de 2015, resultando totalmente contradictorio con las demás actuaciones, toda vez que tal y como consta en el Acta de Investigación Policial N° 173, suscrita por los funcionarios actuantes, la cual se encuentra cursante a los folios 10 al 15 de la causa, los mismos señalan que los hechos donde resulta detenida nuestra patrocinada jurídica, se suscitaron en fecha 09 de Octubre de 2015, siendo ese mismo día donde se incautaron todos los elementos de interés criminalísticos, además de observarse que todos los demás Registros (sic) de Cadenas de Custodia(sic), señalan como fecha de colección de los Objetos (sic) incautados, el día 09 de Octubre de 2015, y siendo que de las actuaciones que conforman el expediente no se encuentra ningún acta de investigación penal que indique que posterior al 09 de Octubre de 2015, se haya podido ubicar algún otro elemento de interés criminalístico, razón ésta que genera una gran duda a ésta defensa sobre la licitud de dicha prueba, tomando en cuenta que tal como lo establece el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo; en tal sentido tal como se puede evidenciar, en el caso de autos no se dio fiel cumplimiento de lo establecido en la citada norma adjetiva penal, así como lo pautado en el manual único de cadena de custodia.

En ese sentido, tal como los señala la doctrina universalmente aceptada en materia probatoria de "La teoría del Fruto del Árbol Envenenado", al ser ilegal la colección de prueba por incumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el resultado de ésta como en el presente caso sería la Experticia de Reconocimiento Técnico y Vaciado (sic)de Contenido (sic)de unos equipos celulares descritos en experticia N° 0601 de fecha 10-10-2015, la cual se encuentra cursante a los folios 70 al 72 de la causa, igualmente sería ilícito, a tenor de lo establecido en el articulo 181 ejusdem.

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicitamos muy respetuosamente de esa honorable corte (sic)de apelaciones (sic)declare con lugar en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación, y en consecuencia se declare inadmisible la Declaración (sic) en calidad de Experto del Funcionario S/2do GNB CASTILLO BORGES FRANCISCO JOSÉ, para que ratificara el contenido y firma de Experticia de Reconocimiento Técnico y Vaciado (sic)de Contenido (sic)de unos equipos celulares descritos en experticia N° 0601 de fecha 10-10-2015, la cual se encuentra cursante a los folios 70 al 72 de la causa, por ser ilícita (omissis…)”

II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación, a pesar de haber sido emplazada.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de marzo de 2016, el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de control N° 04 del Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, publicó el texto de su decisión de la cual se extrae textualmente la dispositiva, que señala:

“(…omissis…): PRIMERO: Al considerar que están llenos los requisitos del artículo 308 en armonia (sic) con lo previsto en el articulo (sic) 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION (sic) inserta a los folios 305 al 320 de la causa presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en contra de los hoy acusados LILIANA DEL CARMEN SANCHEZ MELEAN, 2.- PATRICIA ELENA SALINAS CASTILLO (plenamente identificadas en autos), precalificando los hechos por los delitos de SECUESTRO EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN GRADO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 19, numerales 1, 2 y 8 euisdem, en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Organizada; contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, perjuicio de de la Adolescente E.D.S.C; ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICE, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano, todos en perjuicio de los ciudadanos Jairo Medina Gómez, Blanca Campos y la adolescente E.D.S.C; para los Imputados 3.-FRANKLIN YUR VIVAS CONTRERAS 4- ANGEL JOHAN DELGADO CONTRERAS (plenamente identificados en autos) se le precalifica los delitos de SECUESTRO EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 19, numerales 1, 2 y 8 euisdem; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Organizada contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, perjuicio de la Adolescente E.D.S.C; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotores, en perjuicio de los ciudadanos Jairo Medina Gómez, blanca (sic) Campos y la adolescente E.D.S.C y el Estado Venezolano y VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de los Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de BLANCA CAMPOS, y así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 en concordancia con el articulo 3 numeral 2 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones, perjuicio del Orden Publico; En lo que respecta al imputado 5.- NUGUEL SALAS JULIO (plenamente identificado en autos) precalificando los hechos por los delitos de SECUESTRO EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con el articulo 19, numerales 1, 2 y 8 euisdem; ASOCIACIÓN PÁRA DELINQUIR, previsto, y sancionado en e articulo 37 de la Ley Organizada contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, perjuicio de la Adolescente E.D.S.C; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos Jairo Medina Gómez, Blanca Campo y ,adolescente E.D.S.C y El Estado Venezolano; VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de lasMujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de Blanca Campos; por los hechos ocurrido en fecha 8 de Octubre de 2015 circunstancias, tiempo modo y lugar ya señaladas constan en las actuaciones, reuniendo los parámetros previstos en los artículos 308 313.2 del COPP Y así se decide.. SEGUNDO: Se admite en su totalidad las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública, por considerarlas pertinentes, útiles y necesarias cuanto guardan relación directa con el hecho imputado, por ser licitas para esclarecer la verdad verdadera y no haber anunciado éstos acusados, su voluntad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos que le fuera debidamente explicado durante la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el articulo 314 del COPP. El Tribunal, emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (05) días de despacho por ante el Juez de Juicio competente, de conformidad a lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal y se admite la Comunidad Pruebas las cuales fueron presentadas por la Vindicta Pública a los fines del debate oral y privado. TERCERO: Se admite en su totalidad las pruebas ofrecidas por la Defensa Pública Abg. Andreina Alvarado por considerarlas pertinentes, útiles y necesarias por cuanto guardan relación directa con el hecho imputado, Procesal Penal y cursa al folio 380 al 381 de la pieza neo 2. CUARTO: Se mantiene la medida privativa judicial preventiva de libertad, impuesta a los acusados de autos en fecha 13-11-2015; toda vez que las circunstancias que motivaron la misma no ha variado, máxime cuando se ordenó auto de apertura a juicio Reservado, conforme a lo previsto en el artículo 313 numeral 5 del COPP (sic). QUINTO: Se ORDENA el correspondiente APERTURA A JUICIO ORAL Y RESERVADO(sic) , en la causa que se le sigue a los acusadosLiliana Del Carmen Sánchez Melean, Patricia Elena Salinas Cantillo, Franklin Yurt vivas (sic) Contreras, Ángel Johan delgado (sic) Contreras, y Miguel Salas Julio, plenamente identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 de Código Orgánico Procesal Penal, emplazándose a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio que le corresponda vencido como se encuentre el lapso legal correspondiente. SEXTO: Se instruye a la Secretaria de esta sala para que una ve transcurra el lapso legal correspondiente, se remitan las presentes actuaciones y la pruebas ofrecidas al Juez de Juicio que corresponda en su lapso legal, conforme a lo previsto en el artículo 314 del COPP. SEPTIMO: Se ordena notificar a la victima Jain Medina Gómez de Io aquí acordado. OCTAVO: Se acuerda LIBRAR ORDEN DE APREHENSIÓN, para los ciudadanos 1.- Carlos Alfredo Salina Cantillo V-25.462.872, 2.- Carlos Alberto Salinas Cantillo 25.045.509, 3.- Yarlon Daniel Cantillo Urdaneta C.I V-17.913.423 y 4.- Yoendry Cantillo Urdaneta, no consta Cédula de Identidad identificados todos en el acto conclusivo presentado por la Vindicta Publica inserta los folios 320 y su vuelto pieza nro. uno de la presente causa, por los hechos ocurrido en fecha 08 de Octubre del 2015, con fundamento a los elementos del acto conclusivo inserto folios 305 al 320 de la causa; por encontrase presuntamente responsables de los Delitos de SECUESTRO EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el, articulo 19, numerales 1, 2 y 8 euisdem; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Organizada contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, perjuicio de la Adolescente E.D.S.C; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en perjuicio de los ciudadanos Jairo Medina Gómez, Blanca Campo Y adolescente E.D.S.C y El Estado Venezolano; VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de los Mujeres una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de Blanca Campos, de conformidad con le artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículos 236, 237 y 238 del COPP, una vez capturados deberán ser presentados alTribunal de Control., por cuanto reúne los parámetros del mismo (omissis…)”.

IV

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Recibidas las actuaciones en fecha veintiuno de abril de dos mil dieciséis (21/04/2016), se le dio entrada en esa misma fecha, designándose como ponente al Juez de Apelación abogado Genarino Buitrago Alvarado, quien con tal carácter suscribe la presente.

Así pues, la Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:

Que en relación a la legitimidad para recurrir, se observa que el recurso de apelación fue ejercido por los abogados Jean Carlos Torres LindarteyJosé Luis Hernández Dahar, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Patricia Elena Salinas Cantillo, infiriéndose que los mismos se encuentran legitimados para ejercer la referida actividad recursiva a tenor de lo establecido en el único aparte del artículo 424 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho el requisito de legitimación para recurrir y así se decide.

Que en relación a la temporalidad del recurso, se observa a los folios 16 y 17 del cuadernillo de apelación, certificación de los días de audiencias, en la cual la secretaria del tribunal dejó constancia que desde el día en que fue promulgado el auto cuestionado, esto es, 16/03/2016, hasta el día en que los abogadosJean Carlos Torres LindarteyJosé Luis Hernández Daharinterpusieron el recurso en mención (29/03/2016) inclusive, transcurrieron cinco (05) días de audiencia, esto es (16, 17, 18 28 29 de marzo de 2016), infiriéndose de las actuaciones que tal decisión fue publicada dentro del lapso legal, por lo que el mismo fue ejercido dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se encuentra cumplido el requisito de temporalidad del recurso Nº LP01-R-2016-000102 y así se decide.

PUNTO PREVIO

No obstante, realizadas las anteriores precisiones, esta Corte debe acotar que existe jurisprudencia reiterada, que señala que el auto de apertura a juicio es inapelable, por lo que en el caso en estudio, se considera necesario hacer el siguiente punto previo, en el sentido que fue admitido el precitado recurso de apelación en el cual el recurrente señala lo siguiente: “( …)ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de interponer como en efecto lo hacemos, FORMAL (sic) ESCRITO (sic) DE (sic)APELACIÓN (sic),en contra del Auto (sic)de Apertura (sic) a Juicio(sic) Reservado (sic), dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, la cual fue publicada en fecha 15 de Marzo de 2016 (…)”, en tal sentido estima esta Alzada, que a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, solo decidirá sobre lo referido al punto donde el recurrente solicita la nulidad absoluta del acta que contiene la declaración en calidad de experto, del funcionario S/2do. de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Castillo Borges Francisco José, en la que ratifica el contenido y firma de la experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido de unos equipos celulares descritos en experticia N° 0601 de fecha 10-10-2015, la cual se encuentra cursante a los folios 70 al 72 de la causa.

Ahora bien, precisado que la parte recurrente impugna el auto de apertura a juicio y el acta que contiene la declaración en calidad de experto del funcionario Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Castillo Borges Francisco José, y en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, es menester hacer las siguientes consideraciones:

Como resulta de ordinario conocimiento, en la audiencia preliminar, el juzgador o juzgadora realiza tanto el control formal como material de la acusación, lo que implica determinar, si dicha acusación cumple con los requisitos de procedibilidad y, si de los elementos de convicción y medios de pruebas promovidos en sustento de la tesis fiscal, surge un pronóstico serio de condena.

En este último supuesto, el imputado y su defensa, a los fines de cuestionar la suficiencia de elementos de convicción y pruebas, para presumir el aludido pronóstico condenatorio, dispone del mecanismo procesal de las excepciones, regulado en el Capítulo II del Título I del Libro Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuya resolución, una vez propuestas, resulta inimpugnable, en virtud que pueden ser nuevamente debatidas en la etapa de juicio, que se reputa como la fase más garantista del proceso penal, donde el acusado dispondrá de las más amplias facultades y posibilidades legales a los fines de desvirtuar los hechos que le imputa el Ministerio Público, lo que obliga a concluir, que la admisión de la acusación y el auto de apertura a juicio, no se encuentran sujetos a apelación, por no causarle gravamen alguno al acusado.

Sobre el punto, existe unanimidad tanto doctrinaria como jurisprudencial, pudiendo enunciarse, la sentencia Nº 1303/2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, citada en la sentencia Nº 1346 de la misma Sala, de fecha 13/08/2008, por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la que expresó:

“Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, GÓMEZ COLOMER, refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [Pág. 210]” (GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala).

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción: Pág. 210, II, 2° caso- (210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o STPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la STPO, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

[Omissis]

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece” (Subrayado de la Sala Constitucional). [Negrillas de esta Alzada].

De la Jurisprudencia citada, colige esta Alzada que la admisión de la acusación fiscal y las demás providencias que dicte el juez en el auto que contiene la admisión de la acusación conforme al numeral 2 del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser materia propia de la apertura a juicio, no pueden ser impugnadas por vía de apelación, así como tampoco las que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por cuanto la apertura a juicio es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se centrará el debate y, además, porque en la fase de juicio oral - por ser la más garantistas - el acusado podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la fase preliminar y reflejados en el auto de apertura a juicio.

De igual forma, se desprende de dicha jurisprudencia que el único caso en que puede recurrirse conforme a lo establecido en el artículo 439.5 eiusdem, es en el caso en que se declare inadmisible algún medio de prueba, ello en razón del gravamen irreparable que se le ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o algunos medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, relevantes y no extemporáneos, pudiendo apelar de las demás decisiones que el artículo 313 del texto adjetivo penal le permite dictar al juez de control al finalizar la audiencia preliminar, siempre y cuando sean susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 439 ibídem.

Habida cuenta de ello, y visto que la admisión de las pruebas ofertadas por la Fiscalía del Ministerio Público no son susceptibles de ser recurridas, de acuerdo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal circunstancia impone a esta Alzada la necesidad de declarar la inadmisibilidad del presente recurso de apelación, sobre el auto de apertura a juicio de conformidad con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

No obstante y realizadas las anteriores precisiones, esta Corte en virtud que fue admitido el precitado recurso de apelación solo en lo relativo del acta que contiene la declaración en calidad de Experto del Funcionario S/2do. de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Castillo Borges Francisco José, en la que ratifica el contenido y firma de experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido de unos equipos celulares descritos en experticia N° 0601 de fecha 10-10-2015, la cual se encuentra cursante a los folios del 70 al 72 de la causa, por ser ilícita, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la eficacia de la justicia, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

Así las cosas, en cuanto a la recurribilidad del acto impugnado, observa esta Corte luego del análisis al escrito recursivo, que la parte recurrente apela de la admisión de las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, pues a su criterio, la experticia y la declaración en calidad de experto del funcionario S/2do. de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Castillo Borges Francisco José, en relación al contenido y firma de experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido de unos equipos celulares descritos en experticia Nº 0601 de fecha 10/10/2015, la cual se encuentra cursante a los folios 70 al 72 de la causa principal, es ilícita, estimando que tal ilicitud radica, en que tal como se evidencia en la cadena de custodia Nº 100, la cual riela inserta al folio 77 de las actuaciones, tiene como fecha de colección de los objetos de interés criminalístico (teléfonos celulares) el 10 de octubre de 2015, lo cual es contradictorio con las demás actuaciones policiales, tal como consta en acta policial de Nº 173, las cuales se encuentran insertas a los folios del 10 al 15 de la causa principal, siendo ese mismo día donde se incautaron todos los elementos de interés criminalístico, aunado a que los restantes registros de cadena de custodia establecen como fecha de colección el día 09 de octubre de 2015, y que de las actuaciones que conforman el expediente, no se encuentra ninguna acta de investigación penal que indique que posterior a la fecha ya señalada, se haya podido ubicar otro elemento de interés criminalístico, por tanto, consideran los recurrentes que está viciada de nulidad, “toda vez que genera muy razonadamente dudas sobre la veracidad de tal dictamen pericial”, en relación a la fecha y en relación al registro de cadena de custodia Nº 0601 de fecha 10/10/2015, por lo que solicita a esta instancia se admita dicha apelación, la declare con lugar y como consecuencia de ello, declare inadmisible el testimonio del experto S/2do. Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Castillo Borges Francisco José, en relación a lo descrito anteriormente.

Aduciendo además, que tal situación les genera una gran duda sobre la licitud de dicha prueba ya que según los recurrentes se vulneró el contenido del artículo 187 del texto adjetivo penal, referido a la cadena de custodia así como lo pautado en el manual único de dicha cadena.

En este orden de ideas, de lo anteriormente expresado se desprende que en el presente caso el thema decidendum se circunscribe a determinar por una parte, si se han vulnerado garantías fundamentales del debido proceso, tales como el derecho a ser oído, el derecho a recurrir del auto de apertura a juicio, a la intervención de las partes, y por ende, el derecho a la doble instancia; y por la otra, si hubo un quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, una incorporación ilícita de pruebas lo que impone la necesidad de revisar la sentencia impugnada, a los fines de verificar si el a quo incurrió en el vicio delatado, o si por el contrario, la conclusión a la que arribó el juzgador se encuentra ajustada a la ley, observándose al respecto, lo siguiente:

Es evidente que en el caso de marras la precitada acta signada con el Nº 0601, referida a reconocimiento de los equipos telefónicos incautados y que son objeto de investigación en el presente caso, esta fechada el 10 de octubre del 2015 en la cual el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela S/2 Francisco José Castillo Borges, transmite la información al Ministerio Público de los resultados obtenidos de la peritación a los equipos de telefonía incautados haciendo una exposición de los mismos, y como bien lo relatan en su escrito los recurrentes, el procedimiento policial fue efectuado el día 09 de octubre del año 2015, donde fueron detenidos los imputados en el presente caso, e igualmente se colectaron las evidencias de interés criminalístico, siendo que posteriormente se llevó a cabo su estudio, análisis y la realización de otras diligencias que tienen que ver con el proceso, entre las que podemos citar:

El examen de reconocimiento médico legal a los siguientes ciudadanos: Sánchez Campos Emily Dubrasca (folios 57 al 59)); Liliana del Carmen Melean (folios 60 y 61); Patricia Elena Salinas Cantillo (folios 62 y 63); Ángel Johan Delgado Contreras (folios 64 y 65); franklin Yurt Vivas Contreras (folios 66 y 67) y Miguel Salas (folios 67 al 69); los cuales están igualmente fechados el 10 de octubre del 2015, lo que obviamente no vicia de ilícito estos reconocimientos, ni la peritación realizada por el funcionario ya identificado, de tal manera que si bien es cierto, que las actas que contienen el registro de cadena de custodia signadas con los Nros. 98 y 99 tienen fecha 09/10/2015, igualmente tienen en su reverso fecha 10/10/2015, donde la evidencia es recepcionada y depositada ante el funcionario competente, observándose, que el acta Nº 100 (folio 77) tiene fecha 10/10/2015, lo que evidentemente se debe a un error de escritura, y pese al error material de trascripción al que se hizo referencia supra, no obstante se observa que el acta de investigación policial signada con el Nº 173 (folio 10) tiene fecha 10 de octubre de 2015, y es la que establece con certeza, no solo las actuaciones anteriores sino las restantes que le anteceden, tales como los objetos incautados en el contenido del acta objeto de la presente apelación, por tanto la misma no es ilícita ni objeto de nulidad la deposición del funcionario actuante de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela S/2 Francisco José Castillo Borges.

Al respecto, resulta indefectible citar el artículo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”. (Subrayado inserto por la Corte).

Con base en los anteriores esbozos, concluye esta Alzada, que no le asiste la razón a los recurrentes al solicitar la nulidad absoluta del acta signada con el Nº 0601, referida a reconocimiento de los equipos telefónicos incautados y que son objeto de investigación en el presente caso, fechada el 10 de octubre del 2015 por el funcionario actuante de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela S/2 Francisco José Castillo Borges, cursante a los folios 70 al 72 del asunto principal, y en consecuencia, declara sin lugar el petitorio hecho por los recurrentes de declarar inadmisible dicha declaración, toda vez que, resulta evidente que con lo actuado y dictado por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 15/03/2016, no se han vulnerado garantías fundamentales del debido proceso, tales como el derecho a ser oído, el derecho a recurrir, a la intervención de las partes y por ende el derecho a la doble instancia. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis (04/04/2016), por los abogados Jean Carlos Torres Lindarte yJosé Luis Hernández Dahar,inscritos en el Inpreabogado bajo los números 127.778 y 114.963, respectivamente, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Patricia Elena Salinas Cantillo, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 15/03/2016 y publicado en fecha 28/03/2016, mediante el cual admitió totalmente la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas por dicha representación, ordenando la apertura a juicio en el asunto penal signado con el Nº LP11-P-2015-004191.

Segundo: Se ratifica la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 15/03/2016 y publicado en fecha 28/03/2016, por estar ajustada a derecho y al debido proceso.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En fecha _____________ se libraron boletas de notificación Nos. ________ _______________________________________________. Conste.

La Secretaria.-...