TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, doce (12) de diciembre de 2016
206º y 157º

SENTENCIA Nº 74

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-N-2015-000048
ASUNTO: LP21-N-2015-000048

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Demandante: Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C. A. (anteriormente denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores, SOPRESA, S. A.) domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, Tomo 20-A-Sgdo, cuyo cambio de denominación social se acordó en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la compañía celebrada el 25 de septiembre de 2000, registrada bajo el N° 35, Tomo 223-A-Sgdo, siendo la última modificación integral del Documento Constitutivo-Estatutario y Estatutos Sociales resuelta por Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía, inscrita ante la citada oficina de Registro Mercantil en data 19 de diciembre de 2008, bajo el N° 40, Tomo 255-A Sgdo, e inscrita ante el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30137013-9.

Apoderados Judiciales de la Demandante: Roger Ely Cartay Gilly, Andrés Leonardo Albarrán Rivas, Ramsés Ricardo Gómez Salazar, Virginia Elena Mellado Piña, Asdrúbal Piña Soles, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos V-14.814.211, V-14.933.963, V-13.738.176, V-14.333.611 y V-9.262.497, en su orden, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 88.744, 88.542, 91.010, 108.407 y 39.296, respectivamente.

Órgano que emitió el acto que se impugna: Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MÉRIDA), organismo adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

Tercero Interesado: Jesús Alexis Rivas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.250.053, domiciliado en el Municipio Alberto Adriani del estado Bolivariano de Mérida.

Abogado del Tercero Interesado: José Tito López Jaime, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.478.511, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 56.394.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 020-2015 de fecha siete (07) de abril de 2015, contenida en el Expediente N° MER-27-IE-15-0066, llevado por la Gerencia Estadal de Prevención de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MÉRIDA), organismo adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

-II-
SÍNTESIS PROCESAL
ACTAS PROCESALES

[1] En fecha 06 de noviembre de 2015, el profesional del derecho Roger Ely Cartay Gilly, en su condición de apoderado judicial de la entidad de trabajo demandante, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Laboral con sede en la ciudad de Mérida, escrito de demanda constante de 14 folios útiles y 13 anexos. La acción está dirigida contra la Certificación Médica Ocupacional N° 020-2015 de fecha siete (07) de abril de 2015, dictada por la Gerencia Estadal de Prevención de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MÉRIDA), organismo adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), que a su vez está adscrito al Ministerio del Poder Popular para El Trabajo y la Seguridad Laboral (fs. 1 al 28). Posteriormente, en fecha 10 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior mediante auto le dio entrada a las actuaciones presentadas por la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A, formando el expediente e impulsando el procedimiento conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa1, por efecto, se le participó a los justiciables que el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda, se haría dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la recepción (f. 30).

[2] Mediante auto fechado 13 de noviembre de 2015, inserto al folio 31 y su respectivo vuelto, se ordenó un Despacho Saneador a la empresa demandante, a los fines que la representación judicial de la empresa indicará con precisión: 1) La dirección de residencia del ciudadano Jesús Alexis Rivas, (tercero interesado); 2) Precisar la fecha exacta en que fue notificada la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. del acto que ataca; y, 3) En el punto 06 del petitorio, solicita que se declare la nulidad del Informe Pericial de fecha 10 de julio de 2015 dictada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MÉRIDA) y al no consignar adjunto al libelo copia de referido Informe Pericial, se le requiere que consigne copia del mismo. En tal sentido se libró el acto comunicacional, por lo cual, se remitió Despacho de Comisión a la Circunscripción Judicial del estado Barinas (fs. 32 al 39).

[3] En data 01 de diciembre de 2015, se recibió del abogado Roger Ely Cartay, en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandante, diligencia mediante la cual subsana lo solicitado por el Tribunal, consignando la copia fotostática del Informe Pericial fechado diez (10) de julio de 2015 (fs. 40 al 46).

[4] En auto que consta inserto a los folios 47 y 48, de fecha 15 de diciembre de 2015, se procedió a admitir la acción de nulidad acordándose notificar de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a: 1) La Dra. Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República; 2) Al Dr. Manuel Enrique Galindo, en su condición de Procurador General de la República para aquél momento, haciendo la salvedad que esta notificación se realizaría de acuerdo con la norma 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República2; 3) A la ciudadana Norelis Ninoska Alvarado Semprún, en su condición de Directora de la Gerencia Estatal de Salud de los Trabajadores (GERESAT-MÉRIDA), para aquella fecha; 4) Al ciudadano Néstor Valentín Ovalles, en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo; 5) Al Dr.Jesús Martínez, en su condición de Ministro del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo, para aquella fecha; y, 6) Al tercero interesado en el presente asunto, esto es, Jesús Alexis Rivas. Se libraron las notificaciones mediante oficio y se acompañó los correspondientes recaudos cumpliendo con la forma que prevé la Ley para la validez de las mismas. Las comisiones, notificaciones y declaraciones del cuerpo de Alguacilazgo, sobre de envío, constan a los folios del 49 al 52 y 67 al 80 de la primera pieza.

[5] El día doce (12) de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el oficio N° 215-2015 fechado 10 de diciembre de 2015, a través del cual remite las resultas del Despacho Comisionado, (fs. 53 al 65, pieza 1).

[6] De igual manera, a las 11:39 a.m, del día viernes dieciocho (18) de marzo de 2016, se recibió del Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el oficio distinguido con el N° 2862/2016, de fecha 10 de marzo de 2016, mediante el cual remite las resultas de la comisión relacionada con las notificaciones que fueron ordenadas a practicar en la ciudad de Caracas, (fs. 82 al 100, pieza 1).

[7] Consta al vuelto del folio 101 de la pieza uno del expediente, Certificación de Secretaría, efectuada en fecha treinta (30) de marzo de 2016, por la Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto, Secretaria Titular adscrita al Pool de Secretarios de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, donde dejó expresa constancia que las actuaciones de los Alguaciles encargados de practicar las notificaciones que se ordenaron en el auto de admisión de la demanda. La funcionaria judicial, certificó que se efectuaron conforme a derecho cumpliendo con todos los requisitos de Ley; y en consecuencia, advirtió que a partir de la indicada fecha (exclusive) comenzaría a discurrir el lapso preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Certificación que fue evidenciada por el Tribunal y en efecto, dictó auto en la misma fecha (30 de marzo de 2016) donde se informa sobre el lapso procesal para fijar la audiencia oral y pública de juicio (f. 102, pieza 1).

[8] Mediante auto, publicado el 13 de abril de 2016, se fijó la audiencia oral y pública de juicio para el séptimo (7°) día de despacho siguiente a la indicada fecha, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), en atención a lo dispuesto al artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (f. 103 del expediente).

[9] En fecha 02 de mayo de 2016, el ciudadano Jesús Alexis Rivas, -tercero interesado-, otorgó Poder Apud-Acta al profesional del derecho José Tito López Jaime, el cual fue certificado en la misma data por el Secretario Accidental Edinso José Briceño Monsalve (fs. 104-106, pieza 1).

[10] El día martes, tres (03) de mayo de 2016, se celebró la audiencia oral y pública de juicio, dejándose constancia en acta del acto judicial (fs. 107 y 108). En esa actuación se plasmó la presencia del profesional del derecho Andrés Leonardo Albarrán Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la compañía Pepsi-Cola Venezuela C.A y, de la presencia del tercero interesado, ciudadano Jesús Alexis Rivas a través de su apoderado judicial el abogado José Tito López Jaime; asimismo, se dejó constancia que el Ente público que emitió el acto recurrido no se hizo presente por intermedio de su representante legal o apoderado judicial, ni asistieron al acto el representante de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, ni la representación del Ministerio del Poder Popular para El Trabajo y la Seguridad Laboral de la República Bolivariana de Venezuela, aún cuando se encontraban debidamente notificados. En el acta se dejó expresa constancia que la parte demandante no presentó escrito de argumentos sino lo que expuso en la audiencia; luego de la exposición, consignó un escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles sin anexos; por la otra parte, el tercero interesado, presentó escrito contentivo de alegatos y promoción de pruebas en conjunto, constante de cuatro (04) folios y tres (03) anexos (fs. 109 al 117, pieza 1).

[11] En fecha 23 de mayo de 2016, el apoderado judicial del tercero interesado, en forma anticipada, presentó ante la URDD, un escrito de informes de cuatro (04) folios útiles (fs. 120 al 123, pieza 1).

[12] El día lunes treinta (30) de mayo de 2016, previo el vencimiento de los lapsos para que las partes expresaran si convenían en algún hecho o se oponían a la admisión de la pruebas que consideraran manifiestamente ilegales o impertinentes (f. 118vuelto), se publicó auto de admisión de las pruebas que promovieron las partes de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitiéndose las que eran legales y pertinentes. En esa actuación judicial, se dejó constancia que la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MÉRIDA) órgano adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), no promovió medios de prueba. También se informó a las partes que comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas. En esa misma fecha, se libró el oficio al Director de Geresat-Mérida requiriendo los antecedentes administrativos, la copia certificada de la certificación de la Discapacidad Parcial Permanente, Informe de Inspección de Condiciones de Higiene y Seguridad por Verificación de Medida de Reubicación y/o Limitación de Tareas, así como la copia certificada del oficio N° MER-1046-2015, N° IP-0039-2015. (fs. 124-126, pieza 1).

[12] Para la fecha 13 de junio de 2016, el mandatario judicial del tercero interesado consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, diligencia a la que adjunta escrito suscrito por el ciudadano Jesús Alexis Rivas, dirigido al Director de GERESAT-MÉRIDA, con el cual consigna copias simples para su certificación de las documentales promovidas por él como prueba de informes (fs. 132-133, pieza 1).

[13] De la misma forma, en data 14 de junio de 2016, el profesional del derecho Roger Ely Cartay, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A, consignó mediante diligencia la “Historia Médica Ocupacional Pre-empleo”, constante de cuatro (04) folios útiles, solicitada por el Tribunal en el auto de admisión de pruebas (fs. 136 al 139, pieza 1).

[14] En auto que consta inserto al vuelto del folio 140, se dejó constancia del vencimiento íntegro del lapso de evacuación de pruebas y con el cual, se advirtió a las partes del inició del lapso para la presentación de los informes, en atención al artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso en concordancia con la norma 198 del Código de Procedimiento Civil3, (f. 140vuelto, pieza 1).

[15] Mediante diligencia que se encuentra inserta al folio 142 de la primera pieza, el apoderado judicial del tercero interesado, ratificó el contenido del escrito de informes consignado de manera anticipada en data 23 de mayo de 2016 y que consta a los folios 120 al 123 de la primera pieza.

[16] Consta auto que corre inserto al vuelto del folio 143 de la pieza 1, donde se informó a las partes que había precluido íntegramente el lapso legal, concedido para que las partes presentaran los informes; también se advirtió que se dictaría la sentencia de mérito dentro de los treinta (30) días hábiles de despacho siguientes a la fecha 13 de julio de 2016, en atención a lo consagrado en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

[17] El día miércoles trece (13) de julio de 2016, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el oficio distinguido con el N° MER-0773-2016 de fecha 06 de junio de 2016, que es emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde envía anexo los antecedentes administrativos que fueron solicitados a través de oficio N° TST-2015-375 (fs. 145 al 323, pieza 1). Dándose por recibido el Tribunal Superior, en auto de fecha 14 de julio del 2016 (f. 324).

[18] El día lunes, primero (01) de agosto de 2016, se recibieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), los oficios signados con los alfanuméricos MER-1014-16 y MER-1015-16 de fecha 18 de julio de 2016, mediante los cuales acusan recibo del oficio No. TST-2016-124. De igual modo, se recibió en la misma data el oficio N° MER-1018-16 fechado 26 de julio de 2016, donde adjuntan las copias certificadas del oficio distinguido MER-1047-2015 correspondiente al IP-0039-2015 de fecha 10 de julio 2015 (INFORME PERICIAL), e Informe de Inspección de Condiciones e Higiene y Seguridad por verificación de medida de reubicación y/o limitación de tareas, de fecha 18 de junio de 2015 (fs. 328 al 341, pieza 2).

[20] Mediante auto que corre inserto al folio 343 de la segunda pieza del expediente, se informó a las partes que había precluido íntegramente el lapso legal concedido para la publicación de la sentencia de mérito, empero la Juez Titular de este Tribunal Superior, visto que en esa misma fecha había dictado varios fallos de fondo (asuntos Nos LP21-H-2016-000001, LP21-R-2016-000043 y LP21-L-2015-000018), participó sobre el diferimiento de la publicación de esta sentencia, conforme con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (f. 343, pieza 2).

Así las circunstancias procesales y dentro del lapso legal, pasa esta Juzgadora a publicar la decisión que corresponde a la situación en concreto del expediente, tomando las consideraciones de hecho y de derecho que se expresan en los acápites siguientes:

-III-
FUNDAMENTOS DE LAS PARTES

[1] Argumentos de la representación judicial de la Demandante de Nulidad:

La representación judicial de la solicitante de la nulidad del acto administrativo, en el escrito de demanda que consta inserto a los folios 01 al 14 ambos inclusive, expone los elementos de hecho y derechos que -según su criterio- fundamentan la procedencia de los vicios de nulidad que denuncia en el presente juico, siendo los siguientes:

(omissis)
IV
VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO

EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO SE ENCUENTRA INFICIONADO DE NULIDAD ABSOLUTA TODA VEZ QUE LA ADMINISTRACIÓN PRESCINDIÓ DE NORMAS REGLAS FUNDAMENTALES PARA LA FORMACIÓN DE SU VOLUNTAD, TRASGREDIENDO ASÍ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE MI REPRESENTADA A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO:

De conformidad con los artículos 75 y 76 de la LOPCYMAT, el INPSASEL puede iniciar de oficio la investigación de una enfermedad o accidente con el objeto de comprobar, calificar y certificar una enfermedad o accidente.

Todo procedimiento administrativo consta de una serie de actos de trámite que concluyen en un acto definitivo. Dichos actos se encuentran englobados en tres fases: iniciación, sustanciación y terminación. Así como el procedimiento administrativo tiene por objeto proteger el interés general, éste también sirve para resguardar el derecho a la defensa de los interesados; razón por la cual la fase de sustanciación resulta fundamental para que el interesado pueda merecer la oportunidad de presentar los alegatos, promover las pruebas que estime convenientes para la mejor defensa y promoción de sus derechos e intereses, así como controlar los elementos que tomará en cuenta la administración para emitir su voluntad.

La Sala Constitucional en sentencia No. 1320 de fecha 08/10/2013, al referirse a la necesidad de notificación de todas las partes en el procedimiento de nulidad contra la certificación del origen ocupacional de una enfermedad señala que, (…)
(omissis)

En suma, de la sentencia anteriormente citada puede concluirse que TODO ACTO ADMINISTRATIVO QUE INVOLUCRE LOS INTERESES DE UN PARTICULAR, IMPLICA QUE ÉSTE ES PARTE DE DICHO PROCEDIMIENTO, RAZÓN POR LA CUAL DEBE GARANTIZARSE EL PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO, LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA. Es decir, la GERESAT se encontraba en el deber de garantizar el principio del contradictorio en el marco de la investigación de origen de enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas, toda vez que mi representada tiene un interés directo y legitimo sobre las resultas de dicha investigación, pues la decisión emanada del ente administrativo influye en el campo obligacional y patrimonial de Pepsi-Cola Venezuela, C.A.

Ahora bien, tomando en consideración que el artículo 76 de la LOPCYMAT establece someras pautas sobre el procedimiento a seguir:
a. Previa investigación, mediante informe, calificará el origen de la enfermedad ocupacional;
b. Todo trabajador que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional deberá acudir al INPSASEL para que se le realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

Resulta evidente que las breves referencias del artículo 76 de la LOPCYMAT no prevén las garantías necesarias para que la investigación del origen de la enfermedad se ejecute bajo el imperio del principio del contradictorio, pues no se prevén las oportunidades pertinentes para alegar, probar y controlar las actuaciones de la administración o del propio trabajador.

En virtud de lo anterior, y en aras de garantizar el debido proceso, resulta pertinente observar lo previsto al respecto en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos (LOPA), cuyo artículo 47 LOPA dispone que:

(omissis)
Como se observa, el procedimiento administrativo ordinario, previsto en los artículos 48 y siguientes de la LOPA, exhibe carácter supletorio respecto de los procedimientos especiales que eventualmente pudiesen consagrarse en leyes especiales. Por tanto, si no existe procedimiento especial alguno, será el referido procedimiento ordinario el que habrá imperativamente que observarse a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares.

En este orden de ideas, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 LOPA, los actos administrativos estarán inficionados de nulidad absoluta cuando hubiesen sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal mente establecido.

La jurisprudencia ha delineado este vicio, señalando de manera certera que existen vicios en el procedimiento administrativo cuando:

a. ocurra carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos;
b. se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación del procedimiento); y
c. cuando prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

A[u]n cuando la GERESAT efectuó una escueta investigación del origen de la enfermedad, de acuerdo con el procedimiento administrativo ordinario, consagrado en la LOPA, el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) debió notificar a mi representada y otorgarle un lapso de, por lo menos, diez (10) días para que expusiera las razones y promoviese las pruebas que considerase pertinentes, a propósito de la supuesta enfermedad profesional que sostiene padecer el ciudadano Jesús Alexis Rivas, tal como reza el artículo 48 LOPA:

(omissis)

En el caso que nos ocupa, cabe destacar que la certificación contenida en el acto administrativo N° 020-2015 de fecha 07 de abril de 2015, presuntamente suscrita por la Dra. Delia Marina Torres Santiago, fue dictada sin garantizarse el principio del contradictorio, lo cual vulnera el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 CRBV, toda vez que, no se otorgaron los plazos pertinentes a los fines de controlar los elementos que la administración tomaría en cuenta para emitir su voluntad.

Vale destacar que si bien es cierto mi representada, a través del Supervisor de Administración, estuvo presente durante la investigación, lo cierto es que no tuvo oportunidad para alegar y probar, por el contrario el funcionario actuante solicita documentos que a éste le parecen conducentes y deja constancia únicamente de los hechos sostenidos por el trabajador, no otorga un espacio para que la empresa exprese sus alegatos y tampoco fija un lapso para su consignación. Mi representada firma el acta levantada en virtud de la investigación, pues tomando en consideración que las inspecciones sólo pueden dejar constancia de los hechos que percibe a través de sus sentidos (artículo 114 de la LOPTRA), lo establecido en dicha acta fue lo que efectivamente pasó, es decir, se solicitaron una serie de documentos y se dejó constancia de la exposición del trabajador.

Así las cosas, durante la investigación del origen de enfermedad, se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, transgrediendo fase del procedimiento que constituyen garantías esenciales del administrado, tales como:

1. No se otorgó la oportunidad para hacer las observaciones que considerara pertinentes mi representada
(omissis)
2. No se otorgó la oportunidad para alegar y probar durante el procedimiento
(omissis)
3. No se notificó ni se realizó investigación de una de las enfermedades que posteriormente fueron certificadas

De acuerdo a la escueta investigación de origen de enfermedad efectuada en fecha 19/02/2015, ésta se practica en virtud de la siguiente impresión diagnóstica: Discopatía L4-L5 y L5-S1/ Hipertrofia L1-L2 y L5-S1. No obstante, de manera sorpresiva se certifica una enfermedad que no formó parte de la investigación: Compresión de nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo de grado moderado.

Así las cosas, queda en evidencia que se certificó una enfermedad que jamás fue investigada, ello implica que no fue notificada, sobre la cual mi representada no pudo alegar, probar o controlar las pruebas y actuaciones de la administración, prescindiendo en consecuencia, de principios y reglas esenciales, tales como las garantías previstas en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la CRBV: i) Derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; ii) Derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa, y iii) Derecho a ser oída en cualquier clase de procedimiento, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.

En suma, ciudadano Juez, lo cierto es que mi representada no contó con una normación procedimental ordenada y vinculante, que asegurara las garantías básicas y en donde se establecieran con claridad los lapsos para alegar, probar y ejercer el control probatorio pertinente, la cual era un requisito imprescindible en este caso, toda vez que, el procedimiento especial previsto en los artículos 76 y 77 de la LOPCYMAT, no garantizan efectivamente el principio del contradictorio, tal como lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia previamente transcrita.

En estos términos, el procedimiento bajo el principio del contradictorio, como requisito insoslayable para la formación de la voluntad administrativa, constituye, más que una simple formalidad esencial, una verdadera garantía para la protección de los intereses de los particulares frente a la arbitrariedad de la Administración Pública. Así lo indicó la Sala Constitucional en sentencia N° 760 de fecha 27 de abril de 2007, señaló lo siguiente:

(omissis)

De conformidad con la jurisprudencia previamente citada, todo acto administrativo de efectos particulares, tal como es el caso que hoy nos ocupa, debe ser el resultado de un procedimiento contradictorio, el cual inicia a través de la notificación de las enfermedades a investigar, y a través del cual las partes tengan la posibilidad real de exponer sus alegatos, promover los medios probatorios pertinentes, participar en el procedimiento en su totalidad, en fin, respetar íntegramente el derecho al Debido Proceso del administrado.

En suma, considerando que el INPSASEL, en ausencia de un procedimiento ordenado y vinculante que garantice el principio del contradictorio, debió someterse al procedimiento ordinario previsto en los artículo 48 y siguientes de la LOPA, la inobservancia del mismo supuso la violación flagrante y grosera del derecho fundamental de mi mandante a la defensa y el debido proceso, inficionando de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 LOPA, y así solicito sea declarado.

Enumeradas como han sido las garantías constitucionales transgredidas, y tomando en consideración que el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad es un acto administrativo de mero trámite, cuya nulidad debe ser denunciada con el acto administrativo definitivo, es decir, con la certificación de origen ocupacional, es que procedemos a solicitar la nulidad del oficio No. 20-15 dictado por la GERESAT en fecha 07 de abril de 2015, por incurrir en el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA.

EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO SE ENCUENTRA INFICIONADO DE NULIDAD ABSOLUTA, TODA VEZ QUE INCURRE EN EL VICIO DE INMOTIVACIÓN

(omissis)

Precisando lo anterior, procedemos a indicar de qué manera se configura el vicio de inmotivación en el presente caso:

1. El informe de investigación de origen de enfermedad de fecha 19/02/2015, después de dejar constancia de la declaración del trabajador, concluye lo siguiente:
Conclusión:
El trabajador JESÚS ALEXIS RIVAS tiene un tiempo de permanencia de 7 años y 11 meses (sin descontar reposos médicos) en un puesto de trabajo con procesos peligrosos que incluyen riesgos disergon[ó]micos que pudiese[] generar o agravar trastornos musculo-esqueléticos, las actividades desarrolladas incluyen posturas forzadas tales como: Flexo-extensión de brazos con o sin carga, Bipedestación y marcha con empuje de carga, halar emular cargas sobres suelos irregulares, sedestación durante el recorrido por las rutas a despachar.
2. La certificación de origen de enfermedad No. 20-15, establece lo siguiente:
La patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes sobre esfuerzos físicos y biomecánicos en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó servicios como Ayudante de Flota, tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT

3. Tal como puede presumirse, la investigación de origen de enfermedad y la propia certificación, nada señalan sobre lo que efectivamente causó la enfermedad, es decir a qué se debió en el entorno laboral los padecimientos, es decir, no se subsumió la norma al hecho, incurriendo de esta manera en la inmotivación del acto administrativo.

(omissis)

Mayor relevancia cobra la exigencia de motivación de este acto administrativo, toda vez que el Servicio de Seguridad y Salud Laborales, después de efectuar la Investigación de Origen de Enfermedad de conformidad con la NT-02-2008, y con la participación de los delegados de prevención y el propio trabajador afectado, concluyó que la causa de la patología a nivel lumbar es común multifactorial y congénita, específicamente por la presencia de sobrepeso y asimetría en miembros inferiores (factores de riesgo individuales).

Conforme a los argumentos de hecho y de derecho explanados a lo largo del presente capítulo, denunciamos el vicio de inmotivación, de conformidad con el artículo 20 de la LOPA, en consecuencia, solicitamos sea declarada la nulidad del oficio No. 20-15 y del informe pericial dictado con posterioridad, identificado con el No. MER-1047-2015.

FALSO SUPUESTO DE HECHO, TODA VEZ QUE TOMA COMO FUNDAMENTO PARA DICTAR SU DECISIÓN UNOS HECHOS FALSOS, ESPECÍFICAMENTE, SEÑALA QUE VERIFICÓ UNA SERIE DE CIRCUNSTANIAS QUE NO CONSTAN EN LA INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD.

(omissis)

Ahora bien, acercándonos al caso que nos ocupa, pasamos a determinar los graves vicios detectados en la certificación N° 020-2015, dictada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de Mérida, adscrita al Instituto de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 07 de abril de 2015:

Se incurre en falso supuesto de hecho cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta. Igualmente, se configura un vicio de esta naturaleza cuando los hechos invocados no se corresponden con el supuesto de hecho de la norma en la cual la Administración funda su actividad3.

Argumentos que sostienen el vicio denunciado

Señala la certificación demandada que realizó una investigación integral que incluye los cinco (5) criterios previstos en la Norma Técnica 02 del año 2008, de acuerdo a la orden de trabajo No. MER-15-0072, registrado en el expediente de investigación de origen de enfermedad No. MER-27-IE-0066.

Adicionalmente, indica que en el Acta de Inspección se apreció lo siguientes:

“Las actividades desarrolladas incluyen posturas forzadas como flexión y extensión, rotación, lateralización de la columna cervical y lumbar con y sin carga, de tipo repetitivo flexo-extensión de miembros superiores con o sin cargas bipedestación y marcha con empuje de carga, halar empujar cargas sobre suelos irregulares, sedestación durante el recorrido por las rutas a despachar; en cuanto a la verificación de los agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicas, químicos así como factores psicosociales y emocionales se encuentran: físicos: calor, ruido, superficies calientes, frío, humedad y vibraciones generalizadas, localizadas, mecánicos: riesgo disergonómico como: esfuerzo postural, levantamiento de carga, repetitividad, halar o empujar cargas, repetitividad y carga manipulación manual, bidepestación y sedestación prolongada, químicos: polvos, vapores, gases, humo, psicosociales y emocionales: monotonía, largas jornadas, esfuerzo mental y exceso de trabajo.”
Ahora bien, tomando en consideración que todas las actuaciones de la administración deben constar en el expediente administrativo, pues éste es la materialización del procedimiento y la única forma de garantizar el debido proceso, cuando revisamos el Acta de Inspección a la cual hace mención la certificación, podemos darnos cuenta que durante la investigación NO se verificaron las actividades ejecutadas por el trabajador, ni mucho menos agentes físicos, mecánicos, químicos, psicosociales, emocionales o condiciones disergonómicas.

Al revisar el Acta de Inspección levantada, podemos darnos cuenta de que “el funcionario actuante se trasladó a un camión Mitsubishi (de los usados para la distribución) y se realizó entrevista semi-estructurada y de corte retrospectivo al trabajador sobre las condiciones y actividades de trabajo”. Es decir, el funcionario- actuante sólo entrevistó al trabajador (interesado), sin efectivamente constatar las actividades o los riesgos que posteriormente deja establecidos en la certificación de origen de enfermedad.

De hecho, en toda el acta de investigación de fecha 19/02/2015, fundamento de la certificación hoy denunciada en nulidad, no consta que el funcionario haya preguntado, revisado o constatado la existencia de agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicas, químicos así como factores psicosociales y emocionales.

(omissis)

Siendo así las cosas, visto que no consta en el acta de visita de inspección la constatación de los hechos que posteriormente certifica, es que sostenemos la existencia de un falso supuesto de hecho, el cual de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, afecta la causa del acto administrativo, acarreando la nulidad absoluta del mismo.

EL ACTO ADMINISTRATIVO 20-15 DEBE SER DECLARADO NULO TODA VEZ QUE EL FUNCIONARIO ACTUANTE EXTRALIMITA SUS FUNCIONES AL CONCLUIR LA EXISTENCIA DE UNA SERIE DE RIESGOS QUE NO FUERON EFECTIVAMENTE CONSTATADOS

De acuerdo al Acta de Investigación de fecha 19/02/2015 y posteriormente la certificación, revela que el funcionario actuante se extralimitó en sus funciones, toda vez que deja constancia de hechos que exceden de su competencia. Por la naturaleza propia de las inspecciones, el funcionario actuante sólo puede constatar los hechos que percibe a través de sus sentidos, no puede dejar constancia de circunstancias ocurridas en el pasado o que ocurrirán en el futuro, o de deducciones propias, pues evidentemente éstas no son constatables a través de los sentidos.
Las inspecciones administrativas pueden hacerse sobre cosas, lugares o documentos (art. 111 LOPT), sin avanzarse opinión ni formular apreciaciones en el acta correspondiente. Ello implica que no puede versar sobre hechos inmateriales sino materiales que caigan bajo la percepción por alguno de los sentidos (tacto, gusto, vista, audición u olfato) del funcionario del trabajo que visita, inspecciona, supervisa, es decir, que en el acta debe limitarse a extender una relación de lo percibido sin sacar consecuencias de ello y mucho menos podría dejar constancia de hechos que no ocurrieron en el momento de la visita e inspección o emitir juicios de valor derivados de una evaluación apresurada o basada en información limitada que se tiene a la mano en ese instante.

Conforme lo anterior, el acta en cuestión desborda los límites de la inspección administrativa y pugna abiertamente con la índole de dicho medio probatorio (inspección o reconocimiento), ya que deja constancia y concluye hechos que no ocurrieron en el momento de la visita de la inspección, pues la inspección s[ó]lo se basó en una entrevista semi-estructurada al trabajador interesado:

“ El trabajador JESÚS ALEXIS RIVA[]S tiene un tiempo de permanencia de 7 años 11 meses (sin descontar reposos médicos) en un puesto de trabajo con procesos peligrosos que incluyen riesgos disergonómicos que pudiese[n] generar o agravar trastornos musculo-esqueléticos, las actividades desarrolladas incluyen posturas forzadas tales como: Flexo-extensión, rotación y lateralización de columna con y sin carga, Flexo-extensión de brazos con o sin carga, halar empujar cargas sobre suelos irregulares, sedestación durante el recorrido por las rutas a despachar.”

Los hechos previamente citados, mal pueden constituir hechos captados por uno de los sentidos del funcionario que realizó la investigación, pues éste simplemente efectuó una entrevista semi-estructurada al trabajador interesado, por lo tanto escapa de la objetividad, del alcance y límites de la inspección conforme al principio de la legalidad de las actuaciones judiciales y administrativas que honran el debido proceso.

Lo anterior, deja en evidencia que el funcionario actuante tomó como base de sus ordenamientos la sola exposición del trabajador interesado, lo cual se ratifica con la sola lectura del Acta de fecha 19/02/2015.

Por los razonamientos anteriores, debemos denunciar la nulidad absoluta de la providencia administrativa No. 20-15, toda vez que el funcionario actuante [] durante la investigación, la cual constituye básicamente el único sustento del acto administrativo, se levantó excediendo los límites de las competencias de los funcionarios del trabajo durante las inspecciones. Este vicio en el ámbito subjetivo del acto administrativo acarrea nulidad absoluta, toda vez que es manifiesto, ostensible y de gran gravedad, pues es el fundamento principal de la certificación.

FALSO SUPUESTO DE HECHO, TODA VEZ QUE LA CERTIFICACIÓN No. 020-2015 FUNDAMENTA LA EXISTENCIA DE UN 53,40 % DE DISCAPACIDAD EN HECHOS FALSOS

La certificación hoy demandada en nulidad para fundamentar su decisión de certificar en 53,40% de discapacidad, señala que el ciudadano Jesús Alexis Rivas tiene una Discapacidad Parcial Permanente que le genera limitación en los movimientos de flexo-extensión de la columna cervical y lumbar.

No obstante, debemos advertir que dichos fundamentos son falsos, por las siguientes razones:

1. Ninguna de las enfermedades certificadas tienen relación alguna con la columna cervical, por el contrario, hacen referencia al túnel del carpo (mano) y a la columna lumbar.
2. El ciudadano Jesús Alexis Rivas NO tiene discapacidad alguna, se encuentra clínicamente asintomático y se ha reincorporado a su cargo como Ayudante de Flota, tal como se evidencia en comunicación recibida por el INPSASEL en fecha 14/04/2015, según la cual se indica a manera de resumen:
1. En el marco del plan de vigilancia epidemiológica, el trabajador Jesús Alexis Rivas, fue evaluado por el Servicio de Seguridad y Salud Laboral;
2. La conclusión medico ocupacional indica que el trabajador no tiene limitaciones funcionales para la prestación de sus servicios como Ayudante de Flota
3. En virtud de lo anterior, el trabajador debe reinsertarse progresivamente a su puesto habitual. Bajo vigilancia epidemiológica, con limitación de tareas en la fase inicial de la reinserción para, luego, ir incorporando el resto de las tareas.

3. Por otro lado, la Investigación de Origen Ocupacional efectuada por el Servicio de Seguridad y Salud Laboral de mi representada, con la participación de los delegados de prevención y del propio trabajador, arrojó como conclusión lo siguiente:

Se concluye que el trabajador Alexis Rivas, se encuentra actualmente asintomático, co funcionalidad musculo-esquelética conservada durante examen clínico. El trabajador tiene antecedente paraclínico de Discreta Rectificación de la Lordosis Lumbar de L5-S1 sin evidencia de compresión de raíces, [a]simetría de miembro[] inferior diagnóstico Clasificado como Enfermedad Ocupacional la cual se presume sea de origen Común Multifactorial y congénita por la existencia o presencia de sobrepeso y asimetría en miembro inferiores como factores de riesgo individuales.
No generando discapacidad alguna por lo que dicho trabajador está clínicamente asintomático.
Sugerencias:
Se sugiere reincorporar de forma paulatina a su puesto de trabajo.

En este sentido tomando en consideración que el falso supuesto de hecho se configura cuando la administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos falsos, debemos denunciar un falso supuesto en el presente caso, toda vez que la GERESAT dicta el acto administrativo fundamentándose en hechos falsos, tales como, que el ciudadano Jesús Alexis Rivas tiene una Discapacidad Parcial Permanente que lo limita en los movimientos de flexo-extensión de la columna cervical y lumbar.

Por los razonamientos anteriormente explanados, solicitamos se declare la nulidad absoluta de la certificación de la certificación de origen de la enfermedad identificada con el No. 020-2015, y en consecuencia, el Informe Pericial identificado con el No. MER-1047-2015.
VI
PETITORIO
En mérito de las razones de hecho y de derecho que se refieren a lo largo del presente escrito, solicitamos lo siguiente:
1. Admita y sustancie el presente recurso conforme a Derecho.
2. Solicite a la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, los antecedentes administrativos correspondientes.
3. Practique con la celeridad debida las notificaciones que a bien considere.
4. Declare CON LUGAR la acción de nulidad interpuesta; y
5. Anule la Certificación Nº 020-2015 de fecha 07 de abril de 2015, notificada a nuestra representada en fecha 27 de enero de 2015, emanada de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante la cual certifica Enfermedad Ocupacional Contraída con Ocasión del Trabajo; y
6. En consecuencia, anule el Informe Pericial de fecha MER-1047-2015, dictado en fecha 10 de julio de 2015 por la misma Gerencia Estadal de Seguridad y Salud. (Negrillas y cursivas propias del texto, Negrillas y subrayado juntos y agregado de este Tribunal Superior).

[2] Argumentos de la Ente Público que emitió la Certificación de Enfermedad Ocupacional cuya nulidad absoluta se pretende:

La Gerencia de Salud Estadal de los Trabajadores- Mérida (Geresat-Mérida), adscrita al INPSASEL, fue notificada mediante oficio, como consta a las actuaciones judiciales, concretamente a los folios 67 y 68 de la primera pieza. Ese Instituto, remitió en fecha 13 de julio de 2016, oficio distinguido con el N° MER-0773-2016 de data 06 de junio de 2016, acompañándolo con las copias fotostáticas certificadas de los antecedentes administrativos de la Certificación N° 020-2015, de fecha 07 de abril de 2015. Sin embargo, no asistió a la audiencia oral y pública de juicio, tampoco presentó fundamentos de hecho y de derecho que estuviesen dirigidos a la defensa de las actuaciones que se desarrollaron en sede administrativa y del acto administrativo que se impugna en este juicio. En consecuencia, son inexistentes en las actuaciones procesales, alegatos por parte del ente administrativo que deban ser observados por este Tribunal Superior. Así se establece.

[3] Argumentos del Tercero Interesado ciudadano Jesús Alexis Rivas:

El tercero interesado en este juicio de nulidad fue informado mediante el acto comunicacional “Boleta de Notificación” que corre inserto al folio 80 de la primera pieza. En consecuencia, asistió a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio a través de su mandatario judicial, quien presentó fundamentos de hecho y de derecho dirigidos a la defensa de las actuaciones que se desarrollaron en el órgano administrativo y del acto que se impugna en este juicio que le favorece. En efecto, existen fundamentos del ciudadano Jesús Alexis Rivas -tercero interesado- que deben ser observados por este Tribunal Superior, siendo lo que a continuación se transcribe:

Cursa por ante este Tribunal, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ente de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA C. A., ente esta para el cual labora mi representado como ayudante de flota desde el 05 de marzo de 2007, contra la Certificación CMO 020-2015, de fecha 07 de abril de 2015, emanada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en la cual se declara mi Discapacidad Parcial Permanente por Enfermedad Ocupacional, con un porcentaje de discapacidad de Cincuenta y Tres con Cuarenta Por Ciento (53,40%).
En este sentido, ante los supuestos negados vicios del Acto Administrativo CMO 020-2015, de fecha 07 de abril de 2015, dictado por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), que declarara la Discapacidad Parcial Permanente por Enfermedad Ocupacional, con un porcentaje de discapacidad de Cincuenta y Tres con Cuarenta Por Ciento (53,40%) de mi mandante, y siendo parte interesada en la presente causa mi representado, en nombre de mi poderdante RECHAZO, CONTRADIGO E IMPUGNO el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la parte recurrente, en los siguientes términos:

PRIMERO: Tal y como se evidencia de las actas procesales que rielan en la presente causa, no se evidencia que haya sido acompañado con el escrito del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, los instrumentos originales o en copias debidamente certificadas por el órgano administrativo que dictó el Acto Administrativo, de los cuales se derive el derecho reclamado, debiendo producirse los mismos con el escrito de demanda, ya que este es uno de los requisitos fundamentales que deben cumplirse al interponerse la presente demanda, tal y como lo establece el numeral 6 del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; por lo que no habiendo cumplido el demandante con éste requisito fundamental, la presente demanda es inadmisible, de conformidad con el artículo 35 ejusdem.
(omissis)

SEGUNDO: A tenor del planteamiento del punto PRIMERO del presente escrito, como es el hecho que el demandante no haya acompañado a la presente demanda, los instrumentos originales o en copias debidamente certificadas por el órgano administrativo que dicto el Acto Administrativo, de los cuales se derive el derecho reclamado, debiendo producirse los mismos con el escrito de la demanda, el cual pretende anular a través de la presente demanda, viola el debido proceso y me viola DERECHO A LA DEFENSA a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de Constitución Nacional, ya que le hace imposible a mi mandante, hacer los alegatos y defensas de fondo en su favor, especialmente porque no se puede contrastar pretensión del demandante actor con los supuestos vicios que dice el mismo, infeccionan de nulidad el Acto Administrativo que declara la Discapacidad Parcial Permanente por Enfermedad Ocupacional, con un porcentaje de discapacidad de Cincuenta y Tres con Cuarenta Por Ciento (53,40 %) de mi poderdante.

TERCERO: Alega la parte accionante que no se le notific[ó] ni se realizó investigación de una enfermedad que posteriormente fueron certificadas (vuelto del folio 6 expediente), contradiciéndose el mismo accionante, ya que como se evidencia al vuelto del folio 5 que riela a la presente causa, el representante del demandante señala y reconoce que la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA) efectuó una investigación del origen de la enfermedad, de acuerdo al procedimiento administrativo ordinario establecido en [la] Ley Orgánica Procedimientos Administrativos, que en la mencionada investigación el ente de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA C.A. estuvo representada durante la investigación por el Supervisor de Administración, y que se debió notificar a su representada y otorgarle lapso de 10 días para hacer sus alegatos y promover pruebas.

Ciudadana Juez, si reconoce el demandante actor que el Supervisor de Administración estuvo presente durante la investigación que hizo el funcionario competente adscrito a la GERESAT-MERIDA sobre el origen de la enfermedad ocupacional, mal puede alegar el demandante actor que no fue notificado y que no se le concedió el lapso de diez (10) días para formular sus alegatos y promover sus pruebas en sede administrativa durante el procedimiento administrativo que investig[ó] el origen de la enfermedad ocupacional, recordando en este caso que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala en su artículo 73 que se le notificar[á] al interesado[] sobre los actos administrativos, siendo que la notificación es el acto de comunicación por el cual se hace saber la realización de un acto procesal; a diferencia de la citación es el llamamiento que hace la autoridad judicial a una persona para que comparezca ante ella con un objeto determinado que se le haga saber.
Como puede ver usted ciudadana Juez, al presentarse el funcionario de INPSASEL a realizar la investigación del origen de la enfermedad ocupacional en la sede del ente de trabajo y estar representada PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. por el Supervisor de Administración, queda de esta forma la empresa en comento notificada de la investigación de la enfermedad ocupacional que hace el órgano administrativo competente.

CUARTO: Alega el accionante, un supuesto vicio de inmotivación del Acto Administrativo (vuelto del folio 8) y denuncia el vicio de inmotivación de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y solicita la nulidad del oficio 020-2015 que certifico la discapacidad parcial permanente de mi mandante. En este sentido, en vista de que el demandante actor no acompañ[ó] con el escrito del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, los instrumentos originales o en copias debidamente certificadas por el órgano administrativo que dict[ó] el Acto Administrativo, de los cuales se derive el derecho reclamado, debiendo producirse los mismos con el escrito de la demanda, ya que [é]ste es uno de los requisitos fundamentales que deben cumplirse al interponerse la presente demanda, tal y como lo establece el numeral 6 del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; se hace imposible determinar la certeza de lo alegado por recurrente, violando de esta forma mi Derecho a la Defensa de conformidad con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, por lo que rechazo, niego y contradigo que el Acto Administrativo contenido en el oficio 020-2015 que determin[ó] mi Discapacidad Parcial Permanente por Enfermedad Ocupacional, con un porcentaje de discapacidad de Cincuenta y Tres con Cuarenta Por Ciento (53,40 %), carezca de motivación por parte de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).
QUINTO: Alega el accionante, que el Acto Administrativo contenido en el oficio 020-2015, que me determin[ó] una Enfermedad Ocupacional con una Discapacidad Parcial Permanente, con un porcentaje de discapacidad del 53,40 %, partió de un falso supuesto; hecho este que no es cierto, ya que como anteriormente lo mencion[é] en el punto TERCERO del presente escrito, el demandante reconoce que se hizo una investigación reconoce que la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA) efectuó una investigación del origen de la enfermedad, de acuerdo a procedimiento administrativo ordinario establecido en [la] Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que en la mencionada investigación el ente de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA C. A. estuvo representada durante la investigación por el Supervisor de Administración. Así mismo ataca la actuación del funcionario de INPSASEL que realiz[ó] la investigación del origen de la Enfermedad ocupacional, alegando el recurrente que el funcionario actuante no tiene la capacidad para determinar los hechos que desencadenaron en la determinación de la Enfermedad Ocupacional y por ende la Discapacidad Parcial Permanente con un porcentaje de discapacidad del 53,40 % de mi mandante; olvidándose el recurrente que el único ente de conformidad con la ley que lo rige, con competencias a nivel nacional para investigar y determinar el origen de una enfermedad ocupacional, es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) y por lo tanto debemos partir del principio que sus funcionarios están altamente capacitados para hacer tales investigaciones y determinar el origen de una enfermedad ocupacional.
SEXTO: Que para dictar el Acto Administrativo contenido en la Certificación CMO 020-2015, de fecha 07 de abril de 2015 que declara la Discapacidad Parcial Permanente por Enfermedad Ocupacional, con un porcentaje de discapacidad de Cincuenta y Tres con Cuarenta Por Ciento (53,40%) de mi mandante, la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA), adscrita al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL); cumplió con una serie Actos Administrativos de Tr[á]mites o Preparatorios de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (tal y como la investigación del origen de la enfermedad), los cuales debieron ser atacados en sede administrativa oportunamente por el ente de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA C. A. de conformidad con el articulo 85 eiusdem, más a[ú]n s[í] estuvo debidamente representada por el Supervisor Administración, si la misma consideraba que se le había violado el derecho a la defensa, como alega; a los efectos de que la administración pública al pronunciarse en [el] Acto Administrativo que decida el asunto, resolviera todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo cual, habiendo surtido todos los efectos jurídicos de los actos administrativos que derivaron en el Acto Administrativo contenido en la Certificación CMO 020-2015, mal puede venir la parte actora, pretender impugnar los mismos en este tribunal.
S[É]PTIMO: No le indica el recurrente en su escrito de demanda e este Tribunal, dentro de cu[a]l de los cuatro supuestos de nulidad del acto administrativo a que se contrae el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se encuentran incursos los supuestos negados vicios del Acto Administrativo por el cual recurre a este Juzgado; así como tampoco indica el demandante actor en su libelo de demanda, si los supuestos negados vicios a que hace referencia del Acto Administrativo sobre el cual pide la nulidad, son vicios de Fondo o de Forma del Acto Administrativo. Así mismo, si son vicios de fondo, debe indicar si son relativo[s] al sujeto, al objeto o contenido, causa o motivos, o al fin. Si son vicios de forma, debe indicar si son relativos a la elaboración del acto administrativo, en la expresión, o en la exteriorización; pues dependiendo del tipo de vicio, se puede determinar si efectivamente puede o no estar infeccionado de nulidad.
OCTAVO: Informo a este Tribunal, que a la presente fecha, el ente de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA C. A., ha hecho caso omiso a la Certificación CMO 020-2015, de fecha 07 de abril de 2015, emanada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en la cual se declara la Discapacidad Parcial Permanente por Enfermedad Ocupacional, con un porcentaje de discapacidad de Cincuenta y Tres con Cuarenta Por Ciento (53,40 %), no adecuando mis condiciones de trabajo o reubicándome en otro puesto de trabajo dentro de la misma, exigiéndome el cumplimiento de mis actividades al cien por ciento (100 %) de mi capacidad física, a pesar de tener una certificación por enfermedad ocupacional.
Por la[s] razones de Derecho y de Hecho aquí explanadas, es que solicito a este Tribunal que declare sin lugar el Presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ente de trabajo PEPSI COLA C. A., contra la Certificación CMO 020-2015, de fecha 07 de abril de 2015, emanada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en la cual se declara la Discapacidad Parcial Permanente por Enfermedad Ocupacional, con un porcentaje de discapacidad de Cincuenta y Tres con Cuarenta Por Ciento (53,40 %).
-IV-
TEMA DECIDENDUM

Vistos los argumentos argüidos por la representación judicial de la empresa demandante de nulidad y la defensa del tercero interesado, pasa esta juzgadora a delimitar la controversia, así: (1) Verificar si la Certificación Médica Ocupacional, fue dictada con presidencia total y absoluta del procedimiento, generando por ese motivo, la violación de los derechos de la defensa y al debido proceso de la Entidad de Trabajo conocida como Pepsi-Cola Venezuela, C.A. y, sí GERESAT-MÉRIDA debió aplicar –supletoriamente- el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que implica –según el demandante- que a la entidad de trabajo se le debió notificar de todas las enfermedades investigadas y concederle al menos diez (10) días para hacer las alegaciones que consideraba pertinentes y promover los medios probatorios a fin de respaldar los hechos enunciados; (2) Revisar el acto administrativo a los fines de determinar, si, se incurre en el vicio de inmotivación, ya que -según - la representación judicial de la empresa demandante “(…) la investigación de origen de enfermedad y la propia certificación, nada señalan sobre lo que efectivamente causó la enfermedad, (…)”; (3) Si se patentiza en el acto administrativo el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que según el criterio del mandatario judicial de la empresa “(…) no consta que el funcionario haya preguntado, revisado o constatado la existencia de agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicas, químicos así como factores psicosociales y emocionales. (…)” y, es falso que el ciudadano Jesús Alexis Rivas “(…) tiene una Discapacidad Parcial Permanente que lo limita en los movimientos de flexo-extensión de la columna cervical y lumbar. (…)”; y, (4) Determinar si el funcionario Douglas Vásquez, Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo III, adscrito a la GERESAT-MÉRIDA, se extralimitó en sus funciones en las actividades que desarrolló con ocasión de la investigación de la enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas.

Por razones metodológicas los puntos delimitados con los números 2 y 3 se revolverán de manera conjunta, por cuanto los argumentos expuestos para delatar su procedencia guardan estrecha relación. Así se establece.

-V-
PUNTO PREVIO

De manera preliminar es forzoso para esta sentenciadora emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil Pepsi-Cola, C.A., contra la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 020-2015 de fecha siete (07) de abril de 2015, contenida en el Expediente N° MER-27-IE-15-0066, llevado por la Gerencia Estadal de Prevención de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MÉRIDA), organismo adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL); en virtud que, la representación judicial del ciudadano Jesús Alexis Rivas –tercero interesado- planteó en el escrito contentivo de los argumentos de defensa, que la “(…) presente demanda es inadmisible, de conformidad con el artículo 35 ejusdem. (…)”, por considerar que la empresa demandante no acompañó con el libelo (…) los instrumentos originales o en copias debidamente certificadas por el órgano administrativo que dictó el Acto Administrativo, de los cuales se derive el derecho reclamado, (…)”.

En este contexto, es de aludir, que antes a la admisión, el Tribunal debe verificar que el escrito de demanda cumpla con todos los requisitos de ley, que se encuentran estatuidos en el artículo 32 y 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en la norma 35 eiusdem para poder emitir el auto de admisión, de lo contrario se aplica el despacho saneador previsto en la norma 36 del mismo texto legal. Además, se revisa que sea acompañado de los instrumentos correspondientes, vale decir, copias fotostáticas del acto administrativo que se impugna, advirtiendo que la norma no prevé que deban ser los originales o sean copias fotostáticas certificadas, por ello, al no exigir la ley que sea de esa forma, no le está dado al Tribunal crear cargas a la parte, ya que con tal actividad judicial puede vulnerar la garantía y los derechos de acceso, a la defensa y tutela judicial efectiva. Por efecto, el demandante para cumplir con los requisitos de la demanda, puede presentar en copias simples al momento de interponer la demanda de nulidad, y de conformidad con el artículo 79 de ley en materia contencioso administrativo, se debe notificar al órgano que dictó el acto administrativo para que remita a la instancia judicial, los antecedentes del expediente donde se generó el acto cuestionado, que finalmente serían las documentales que aportan certeza de lo sucedido en sede administrativa que deviene en el propio acto impugnado.

En el caso de marras, una vez presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), el escrito de demanda constante de 14 folios útiles y 13 anexos, el Tribunal Superior mediante auto le dio entrada a las actuaciones presentadas por la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A, formando el expediente e impulsando el procedimiento conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa, por efecto, se le participó a los justiciables que el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda, se haría dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la recepción y una vez revisado los requisitos de ley, en auto fechado 13 de noviembre de 2015, (f. 31, pieza 1), se ordenó un Despacho Saneador a la empresa demandante. Por ese motivo, en data 01 de diciembre de 2015, se recibió del abogado Roger Ely Cartay apoderado judicial de la empresa demandante, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, diligencia mediante la cual subsana lo solicitado por el Tribunal, consignando el Informe Pericial fechado diez (10) de julio de 2015, solicitado por el Tribunal. Una vez verificado que la representación judicial de la empresa demandante subsanó en los términos que se le requirió y, no existían limitaciones de ley, en fecha 15 de diciembre de 2015, se procedió a admitir la acción de nulidad acordándose notificar de conformidad con el artículo 78 de la Ley de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cumplir con todos los requisitos de forma para la admisión del escrito de demanda. En consecuencia, este argumento de defensa del tercero no es procedente en derecho. Y así se decide.

-VI-
DE LAS PRUEBAS

En el acta que corresponde a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, levantada en fecha 03 de mayo de 2016, momento procesal para que las partes promovieran sus medios de prueba, se dejó constancia que la parte demandante de nulidad presentó escrito de pruebas constante de dos (02) folios útiles sin anexos, el tercero interesado consignó escrito de alegatos en conjunto con las pruebas, constante de cuatro (04) folios y tres (03) anexos; el Instituto accionado, no asistió a la audiencia de juicio, por efecto no presentó escrito de promoción de pruebas (fs. 107-108 pieza 1).

Pruebas de la parte demandante de nulidad:
En fecha 30 de mayo de 2016, el Tribunal Superior sustanció los medios de prueba publicando auto de su admisión (fs. 124-125, pieza 1). En esa actuación judicial, se admitió el único elemento probatorio que impulsó la empresa accionante de nulidad –prueba de informes-, por no ser ilegal e impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, la prueba admitida es:

Única: Antecedentes administrativos del expediente identificado con el N° MER-27-IE-15-0066, agregado a las actas procesales a los folios 148 al 295 de la pieza 1 del expediente judicial.

Valoración del medio de prueba:

Se trata de un medio documental, que corresponde al expediente administrativo signado con el N° MER-27-IE-15-0066, en el cual se originó el acto administrativo distinguido con el N° CMO-020-2015 de fecha siete (07) de abril de 2015, dictado por la Gerencia Estadal de Prevención de los Trabajadores Mérida (GERESAT-MÉRIDA), organismo adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), la referida prueba será analizada de manera integral adminiculándola con el acto administrativo de efectos particulares impugnado en este juicio.

De los referidos antecedentes administrativos, se observa:

1) A los folios 148 y 149 corre inserta la “Solicitud de Investigación del Origen de la Enfermedad” que fue interpuesta en data once (11) de diciembre de 2012, por el ciudadano Jesús Alexis Rivas ante la GERESAT-MÉRIDA, a la cual se le adjuntaron diversas documentales referentes a la seguridad y salud laboral emanadas de la entidad de trabajo (entrega de equipos de protección personal, registro de asegurado IVSS, entre otras), dicha actuación generó la “Orden de Trabajo”, que se identifica con el alfanumérico MER-15-0072, que consta al folio 171 de la pieza 1, en la misma se lee que se designó al funcionario Douglas Vásquez, para que efectuará la investigación del origen de la enfermedad.

2) Consta al folio 172 “Acta de Motivación” de investigación, donde se dejó constancia que el día 10 de febrero de 2015, el funcionario Douglas Vásquez, Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo adscrito a la GERESAT-MÉRIDA, se trasladó a la ciudad de El Vigía, concretamente a la sede de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela C.A, a los fines de iniciar la investigación del origen de la enfermedad del trabajador Jesús Alexis Rivas, en las instalaciones de la referida empresa, fue atendido por parte de la entidad de trabajo, por la ciudadana Nubia Durán, titular de la cédula de identidad N° V-15.357.033, en su condición de Analista Contable de la empresa y en representación de los trabajadores, el Delegado de Prevención, ciudadano Carlos Roa, titular de la cédula de identidad N° V-11.216.242, quienes manifestaron que el Gerente de Operaciones de la compañía, ciudadano Rafael Méndez, no se encontraba en la sede de la misma, por cuanto estaba disfrutando de su período vacacional y el Supervisor de Administración, Germán Mora, tampoco se encontraba, en virtud que estaba en la ciudad de en San Cristóbal, en una reunión de trabajo. Por esa razón, el funcionario encargado de realizar la investigación del origen de la enfermedad, dejó constancia de lo siguiente: “(…) se realizará nueva visita al centro de trabajo, (…) a fin de dar continuidad a la presente investigación en fecha 19/02/2015, (…)”. De igual modo, asentó “durante la visita se procedió a realizar la entrevista semi-estructurada y de corte retrospectivo al trabajador que motiva la investigación, sobre las actividades realizadas, siendo que esa información será plasmada en el informe de investigación del origen de la enfermedad.” También en esa documental, se evidencia que, está suscrita por los intervinientes en el acto, a excepción de la representante de la empresa en virtud que “se retiró de la oficina”, empero se visualiza el sello húmedo de la empresa y la firma por parte de la empresa de la ciudadana Nina de López.

3) De ahí que, en fecha 19 de febrero de 2015, continúo la Investigación de Origen de Enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas, por consiguiente a los folios 173 al 179, consta el “Informe de Investigación de Origen de Enfermedad”, en el cual, entre otras cosas, se dejó constancia que el funcionario del órgano que emitió el acto administrativo, fue atendido en la sede de la empresa por el ciudadano Germán Mora, en su condición de Supervisor de Administración de la compañía y en representación de los trabajadores, se solicitó la presencia de los Delegados de Prevención, acudiendo el ciudadano Carlos Roa, titular de la cédula de identidad N° V-11.216.24. También se asentó que se “solicitó Investigación de Origen de Enfermedad por parte del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual no fue presentada.”. De igual modo, se transcribió las actividades de trabajo realizadas por el trabajador, tal como fue advertido en el “Acta de Motivación” de data 10 de febrero de 2015. Dicho informe, fue suscrito por todos los intervinientes en la actuación administrativa, sin ningún tipo de observación por parte de la empresa, ordenándosele a la empresa entre otras cosas, iniciar la investigación de la enfermedad del referido trabajador.

4) Del folio 180 al 184, se encuentran insertas documentales que emanan de la entidad de trabajo “Pepsi Cola Venezuela, C.A”, mediante las cuales se evidencia las notas de entrega al ciudadano Jesús Alexis Rivas de unos lentes y guantes de seguridad, en los meses de septiembre y octubre de 2014.

5) Al folio 185, se encuentra la documental denominada “Registro de Asegurado” del ciudadano Jesús Alexis Rivas ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

6) El Itinerario del Trabajador (recorrido de la casa al trabajo y del trabajo a la casa) de data 17 de septiembre de 2013, consta al folio 186. Asimismo, al folio 216 se encuentra agregada otra documental, que posee el mismo título “ITINERARIO DEL TRABAJO” de fecha 21 de mayo de 2013.

7) A los folios 187 y 188, se encuentra la documental “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres” de fecha 17 de septiembre de 2013.

8) Rielan a los folios 189 al 194 de la pieza 1, documental titulada “Análisis de Riesgos en el Trabajo (ART)” de fecha 17 de septiembre de 2013, la cual está suscrita por el trabajador.

9) Consta a los folios 195 al 207, documental titulada “Gerencia Nacional de Riesgos y Continuidad Operativa, Notificación de Riesgos por Puesto de Trabajo”, de data 20 de mayo de 2010 (ver recuadro a la derecha parte superior), mediante la cual la empresa en cumplimiento del ordenamiento jurídico en materia de Seguridad y Salud Laboral (LOPCYMAT) notifica al trabajador de los tipo de riegos, agentes, medidas preventivas y consecuencias que se generan en su puesto de trabajo. La misma no está suscrita por el trabajador.

10) A los folios 208 al 213, se ubica documental “Análisis de Riesgos en el Trabajo (ART)” de data 28 de enero de 2013, la cual está suscrita por el trabajador.

11) Documental “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres” de fecha 21 de mayo de 2013, que riela a los folios 214 y 215, la cual está suscrita por el trabajador.

12) Seguidamente, se encuentra inserta al folio 217 de la primera pieza del expediente, documental identificada “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres” de data 03 de marzo de 2007, siendo suscrita por el trabajador.

13) A los folios 218 al 223 y 225, esta agregadas las documentales nombradas “Entrega de Equipos de Protección Personal”, que corresponden a la entrega por parte de la empresa de: Botas de Seguridad, Blue Jeans, Franelas tipos Chemises, Poncho, Camisas, al ciudadano Jesús Alexis Rivas, en los años 2008 y 2009.

14) También, consta la “Planilla de Entrega de Dotación de Uniforme de Trabajo y Artículos de Seguridad Industrial” a los folios 224 y 226, la cual está firmada por el trabajador.

15) En los folios 227 al 229, está inserta la documental titulada “Análisis de Seguridad en el Trabajo AST”, firmada por el trabajador Jesús Alexis Rivas.

16) Al folio 230 consta documento identificado “Medidas y Recomendaciones de Seguridad para el uso de las Cintas Porta Carnet”, el cual data del 03 de marzo de 2007, evidenciándose que está suscrito por el ciudadano Jesús Alexis Rivas.

17) Luego, en el folio 231, se observa la documental emanada de la compañía anónima Pepsi-Cola, C.A., fechada 05 de marzo de 2008, suscrita por el ciudadano Jesús Alexis Rivas, donde se asentó el traslado/recorrido del trabajador desde su casa al trabajo y del trabajo a su casa. Seguida de una constancia de “entrega de equipos de protección personal”, en esta documental no consta firma por parte del trabajador (f. 232).

18) Sigue una comunicación de fecha 25 de febrero de 2015, suscrita por el ciudadano Germán Mora (representante de Pepsi-Cola, C.A.), visualizándose en esa documental, el sello húmedo y Registro de Información Fiscal de la entidad de trabajo, mediante la cual, consigna ante la GERESAT-MÉRIDA, entre otras cosas: 1) Informe médico en sobre sellado; y, 2) Constancia de periodos vacacionales disfrutados por el ciudadano Jesús Alexis Rivas. Observándose, que fue recibida en esa dependencia en la misma data, según se visualiza en el sello húmedo del Instituto, que se ubica a los folios 233. Advirtiéndose que a los folios 234 al 261, consta “Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional” elaborado por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, Agencia El Vigía, la cual no se menciona en la comunicación y sólo está suscrita por una (1) sola de las diez (10) personas que participaron en la investigación de la enfermedad y no presenta una data cierta o inequívoca de fecha de elaboración de ese informe. De igual modo, a los folios 267 al 291, se hallan documentales que emanan de la sociedad mercantil “Pepsi- Cola, C.A.” que no se mencionan en la referida correspondencia, sin embargo fue ordenada su presentación en el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad como consta al folio 177, concretamente en el Criterio Higiénico Epidemiológico.

19) Consta al folio 292 y su vuelto, notificación emitida por la GERESAT-MÉRIDA, al representante legal de la entidad de trabajo, mediante la cual le remiten la Certificación Médica Ocupacional N° 020-2015, inserta a los folios 293 al 295, constatándose que la empresa fue notificada en data once (11) de mayo de 2015 a las 9:50 a.m, recibiendo el Sr. Rafael Méndez, en su condición de Gerente de Operaciones.

20) A los folios 296 al 322, rielan las documentales que se generaron por este Tribunal Superior, en virtud de la admisión de la presente demanda de nulidad, que fueron remitidas en su oportunidad a la GERESAT-MÉRIDA y al Ministro del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo.

21) Concluye el expediente administrativo, signado con el N° MER-27-IE-15-0066, con el auto dictado por la GERESAT-MÉRIDA, donde se certifica las copias fotostáticas del mismo (f. 341, pieza 1).

Las documentales descritas, se valoran como demostrativas de:

1) La existencia de un procedimiento administrativo, que fue aperturado por la solicitud de investigación de origen de enfermedad interpuesta por el ciudadano Jesús Alexis Rivas en fecha 11 de diciembre de 2012, con el propósito de que se determinará si la enfermedad padecida por el mencionado ciudadano es de origen ocupacional; que la indagación fue encomendada y desarrollada por el funcionario Douglas Vásquez, adscrito a la Geresat-Mérida.

2) En el procedimiento administrativo de investigación, actuó la empresa recurrente, el trabajador afectado, el Delegado de Prevención y la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida, organismo que realizó la indagación dentro del marco legal, deviniendo en la emisión de la Certificación de Enfermedad Ocupacional, como consta a los folios 293 al 295, y aplicando el artículo 76 de LOPCYMAT, se tratan de actuaciones con fuerza pública que se presumen validas y eficaces, mientras la empresa demandante no demuestre lo contrario, es decir, lo que alega a su favor que, es falso que el ciudadano Jesús Alexis Rivas “(…) tiene una Discapacidad Parcial Permanente que lo limita en los movimientos de flexo-extensión de la columna cervical y lumbar. (…)”.

3) Que el trabajador Jesús Alexis Rivas, ingresó a la empresa el 05 de marzo de 2007, con el cargo de Ayudante de Flota, y las actividades que se señala en el informe de investigación y la certificación, ejecutadas por el trabajador son ciertas, por cuanto no existen divergencias entre las partes sobre esas labores. Tampoco, en la acción de nulidad se alegan que esas actividades no hubiesen sido las desarrolladas por el trabajador, ni se indican que sean otras; por efecto, se tiene certeza sobre las mismas conforme al informe y la certificación.

4) Que fue notificado de los “Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres”, de los riesgos de su puesto de trabajo, mediante las documentales nombradas “Análisis de Riesgos en el Trabajo (ART)” y “Gerencia Nacional de Riesgos y Continuidad Operativa”, en varias oportunidades, pero no de manera continua.

5) Que en varias oportunidades al trabajador se le dotó de uniforme de trabajo y artículos de seguridad industrial.

6) Que la empresa Pepsi-Cola, C.A., desde el 10 de febrero de 2015 estaba en conocimiento de la investigación del origen de enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas (vid. folios 172 al 179).

7) Que la entrevista efectuada al trabajador por el funcionario Douglas Vásquez en data 10/02/2015, fue plasmada en la Certificación Médico Ocupacional N° 020-2015, tal como lo expresó en el “Acta Motivada” de la misma data (Vid. f. 172, pieza1).

8) Que para la fecha 19/02/2015, se solicitó a la empresa que presentará el informe de la investigación del origen de la enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas, la cual debía haber sido hecha por el Servicio de Seguridad y Salud Laboral de la compañía Pepsi-Cola, C.A., evidenciándose que no fue presentado en ese momento.

9) Que las omisiones de la empresa, constatadas por el ente administrativo en fecha 19/02/2015, no fueron contradichas ni existen observaciones por parte de la compañía demandante de nulidad; esto se corrobora en las actas donde estuvo presente a través de su representante Germán Mora, actuando como Supervisor de Administración, junto al Delegado de Prevención Carlos Roa, el trabajador y el funcionario de INPSASEL (f. 179).

10) Del “Acta” de fecha 10/02/2015, se constata la participación de la empresa en la investigación que desarrolló el funcionario del órgano administrativo (desde el primer momento), así como del Delegado de Prevención Carlos Roa. También del “Informe de Investigación de Origen de Enfermedad” del ciudadano Jesús Alexis Rivas, se corrobora la intervención y asistencia en la investigación del representante de la empresa, ciudadano Germán Mora, del trabajador beneficiado del acto administrativo y del Delegado de Prevención de Salud y Seguridad de la compañía recurrente.

Finalmente, se advierte, que se tienen por demostrados los hechos que se narran en el Informe de Investigación y en la Certificación impugnada, en virtud que son documentos públicos administrativos, que goza de credibilidad conforme al artículo 76 de LOPCYMAT4; en consecuencia, corresponde a la empresa demandante desvirtuar con los elementos fehacientes que lo verificado por los funcionarios de Geresat-Mérida no son ciertos, por su dicho de que es falso que el ciudadano Jesús Alexis Rivas “(…) tiene una Discapacidad Parcial Permanente que lo limita en los movimientos de flexo-extensión de la columna cervical y lumbar. (…)”. Y así se establece.

Pruebas del Tercero Interesado:

Este Tribunal Superior mediante auto fechado 30 de mayo de 2016, sustanció los medios de pruebas promovidos por la representación judicial del tercero interesado en la oportunidad procesal correspondiente. En esa actuación judicial, se admitieron, salvo su apreciación en la definitiva, los elementos probatorios legales y pertinentes.

El promovente, solicitó a este Tribunal requiriera a través de Prueba de Informes: a GERESAT-MÉRIDA, lo siguiente:

1) Copia certificada de la Certificación de Discapacidad Parcial Permanente CMO: 020-2015, Expediente Administrativo Nº MER-27-IE-0066, Historia Médica Nº MER-00899-12, de fecha 07 de abril de 2015, emanada de la consulta de Medicina Ocupacional del referido Instituto.

La misma corre inserta a los folios 293 al 295 y 316 al 320 del expediente judicial, que a su vez forma parte del expediente administrativo remitido por GERESAT-MÉRIDA a esta instancia judicial. La documental descrita, se valora conforme el lo dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en tal sentido su contenido posee fe pública. Y así se establece.

2) Copia certificada del Informe de Inspección de Condiciones de Higiene y Seguridad por Verificación de Medida de Reubicación y/o Limitación de Tareas de fecha 18 de junio de 2015, el cual es integrante del expediente administrativo Nº MER-27-IN-11-0221, llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

Esta prueba riela a los folios 339 y 340 de la pieza 2; en la misma se deja constancia que en fecha 18 de junio de 2015 se dio inicio a la actuación, con la presencia del Trabajador (Jesús Rivas), Germán Mora (por parte de la empresa, en su condición de Supervisor de Administración), Ángel Quintero (Delegado de Prevención), Luz Marina García (Delegada Sindical), y los funcionarios actuantes. Esa actuación fue conducida por el funcionario de GERESAT-MÉRIDA, asentándose que “(…) los funcionarios actuantes constatan en sitio que la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A (AGENCIA EL VIGÍA) no adecuó las funciones del trabajador JESUS ALEXIS RIVAS (…) a lo establecido en el oficio N° MER-0412-2015 de fecha 27/03/2015 (…)”. En tal sentido, se le exigió a la empresa el cumplimiento inmediato a la reubicación y/o limitación de tareas del referido trabajador, conforme lo prevé las normas 53 numeral 9 y 59 numeral 5 de la LOPCYMAT. Esa documental es un documento público administrativo, que por su naturaleza y contenido posee fe pública, sin embargo en ella se hace referencia a un ordenamiento determinado en el “oficio N° MER-0412-2015 de fecha 27/03/2015” el cual no consta en la totalidad del expediente, por efecto se desecha del proceso, por ser impertinente la misma. Y así se establece.

3) Copia certificada del oficio Nº MER-1047-2015, Nº IP-0039-2015, de fecha 10 de julio de 2015, dirigido al ciudadano Jesús Alexis Rivas, titular de la cédula de identidad Nº V-14.250.053, referido al cálculo para la determinación del monto mínimo a pagar por parte de la Entidad de Trabajo por la Discapacidad Parcial Permanente de 53,40 % que le fuera certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

Las resultas de la referida prueba de informe, fue remitida a esta instancia judicial en data 01 de agosto de 2016, a través de oficio signado con el alfanumérico MER-1018-16, se encuentra en copias fotostáticas certificadas a los folio 333 al 340 de la segunda pieza del expediente; de la misma se evidencia que el Instituto fijó como monto mínimo para una posible transacción, la cantidad de seiscientos veintidós mil setecientos ochenta y cinco bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 622.785,48).

Sobre esta prueba es de precisar que se trata del informe pericial elaborado por la GERESAT-MÉRIDA, el cual obedece a las competencias que prevé el artículo 16, numeral 27 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo5, cuyo fin -útil- es de permitir una transacción laboral en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo.

El informe pericial es una actuación permitida por la Ley, que se produce a raíz del requerimiento del Trabajador que ha sido certificado o por el Inspector del Trabajo o algún causahabiente si hubiese muerto el trabajador o la trabajadora. Por la naturaleza de lo que se solicita es –el cálculo de la indemnización- para una futura transacción y homologación para obtener el carácter de cosa juzgada. Es elaborada de acuerdo a lo certificado (enfermedad o accidente de origen ocupacional). Es de advertir, que está actuación del GERESAT, es una consulta referencial, que no cumple con las características necesarias para que sea considerado como un acto definitivo, en virtud que los actos administrativos definitivos son aquellas decisiones emitidas por el órgano o ente competente sobre el fondo o sustancias de la cuestión que le han planteado para resolver; en consecuencia, es una actuación preparatoria para una posible y futura transacción entre los involucrados (sujetos de la relación de trabajo), lo que se enmarca en los actos de trámite, que son las decisiones de carácter previo o conjunto de providencias preliminares tendientes a preparar el acto administrativo definitivo, es decir, –transacción homologada- (vid. Clasificación y conceptos de los actos administrativos dados por la Sala Política Administrativa, en la sentencia del 20 de septiembre de 2001, publicada el 25 de septiembre de 2001, caso: Pananco de Venezuela S.A contra la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Trabajo, bajo la ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini).

Estos actos administrativos no son definitivos ni son recurribles por vía judicial, debido a la naturaleza de los mismos, al considerarse como un acto de mero trámite que no ponen fin al proceso, tampoco le impide su continuidad ni causa indefensión o se prejuzgue como definitivo, pues dicho acto no lesiona los derechos subjetivos o intereses legítimos de las partes, por cuanto no es posible su ejecución ni puede ser forzada la transacción, lo que implica que no causa estado si no se acata voluntariamente (con una transacción homologada).

En este orden, es de advertir, que la Certificación genera una indemnización y a través del informe pericial las partes pueden conocer el monto mínimo posible a pagar, sin embargo el informe por su naturaleza es referencial y puede ser acatado voluntariamente por la Entidad de trabajo, pero no la obliga ni se puede ejecutar forzosamente, a menos que lo determine un Tribunal de la República. Y así se establece.

Por los motivos que anteceden, el incumplimiento del pago de la cantidad que indica el Informe Pericial, no es una prueba que sea pertinente e idónea con los hechos controvertidos en este juicio de nulidad, por ello se desestima del procedimiento. Tampoco, para la parte demandante, puede ser objeto del juicio de nulidad por no ser una acto conclusivo de un procedimiento administrativo, sino que es un documento referencial o de consulta como se explicó en los párrafos anteriores. Y así se decide.
4) Prueba Documental:

En el auto de admisión de pruebas (f. 125vuelto, pieza 1) se admitió como prueba documental a exhibir o presentar en el lapso de evacuación de pruebas, la evaluación médico e informe médico pre-empleo que se le realizó al ciudadano Jesús Alexis Rivas y no como fue promovida (prueba de informes), en virtud que la prueba de informe, es procedente como informativa, cuando lo solicitado es requerido a terceros que no son parte en el juicio, y visto que la entidad de trabajo Pepsi-Cola Venezuela C.A., es la demandante de nulidad en el caso bajo estudio, se le ordenó a la misma consignar, la evaluación médico e informe médico pre-empleo que se le realizó al ciudadano Jesús Alexis Rivas.

La referida documental corre inserta a los folios 136 al 139 de la primera pieza del expediente, consta de la “Historia Médica Ocupacional Pre-Empleo” y “Examen Médico”, los mismos datan del dieciséis (16) de febrero de 2007, hacen referencia a los exámenes médicos y evaluación médica efectuada al ciudadano Jesús Alexis Rivas. De la primera de ella, esta sentenciadora observa que, el Médico General José Fernández estableció en las conclusiones de evaluación clínica, que el trabajador Jesús Alexis Rivas presentaba en esa data “Buenas condiciones generales de salud física”; “Disminución agudeza visual”; “Protusión Bilateral” y “Lipoma pequeño Tórax anterior”; en las recomendaciones precisó “Valoración por oftalmología + cirugía”. De igual modo, el mismo profesional de la medicina en el “Examen Médico” asentó en los resultados: “Buenas condiciones generales de salud física y mental”; “Disminución agudeza visual”; “protusión bilateral”; y, “Lipoma pequeño tórax anterior”, lo cual, arrojó como “Conclusión (solo Pre-empleo)” que el trabajador estaba “Apto”. Y así se establece.

De las conclusiones dadas por el profesional de la medicina José Fernández, en las documentales en comento, es evidente que para la data 05 de marzo de 2007, -ingreso- el ciudadano Jesús Alexis Rivas, quien estaba en condiciones físicas y mentales, “APTO” para ejercer las funciones de “Ayudante de Flota” en la entidad de trabajo Pepsi-Cola Venezuela C.A.; por efecto se colige que, si bien es cierto que el Trabajador padecía de las patologías indicadas, también es cierto que las mismas no lo incapacitaban para ejecutar los servicios personales y/o actividades contratadas, siendo el deber de la empresa tomar las medidas de prevención que fuesen adecuadas para evitar agravar lo expuesto por el Médico y impedir nuevas patologías. Y así se establece.

-VII-
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES DE ESTE
TRIBUNAL SUPERIOR SOBRE EL FONDO DEL JUICIO

Vistos los distintos argumentos planteados por el mandatario judicial de la empresa demandante de nulidad y la defensa del tercero interesado, y siguiendo la delimitación de la controversia que se fijó previamente en el punto -IV- de la presente decisión, será resuelta por esta Superioridad, así:

[1] Verificar si la Certificación Médica Ocupacional, fue dictada con presidencia total y absoluta del procedimiento, generando por ello la violación de los derechos de la defensa y al debido proceso de la Entidad de Trabajo Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A. y, sí GERESAT-MÉRIDA debió aplicar –supletoriamente- el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que implica –según el demandante- que a la entidad de trabajo se le debió notificar de todas las enfermedades investigadas y concederle al menos diez (10) días para hacer las alegaciones que consideraba pertinentes y promover los medios probatorios a fin de respaldar los hechos enunciados:

A los fines de resolver este punto, de manera preliminar, es forzoso hacer referencia a varias sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se han asentados los criterios que se enuncian:

1) Sentencia Nº 192, de data 9 de marzo de 2016, Caso: Cervecería Polar, C.A. contra Acto Administrativo N° 0308-2012, de fecha 11/07/2012, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda; Tercero Interesado: Eleazar Josue Rumbo Mundaray, bajo la ponencia del Magistrado: Danilo Antonio Mojica Monsalvo, en la cual, entre otras cosas se señaló:

“(…) En el caso sub examine, cabe resaltar que el procedimiento administrativo para la determinación de un accidente de trabajo o enfermedad de carácter ocupacional, no se encuentra estructurado en base del principio del contradictorio, dado que, el objeto de éste es comprobar, calificar y certificar el origen ocupacional o no de una enfermedad o accidente, previa investigación y mediante informe que tendrá el carácter de documento público.” (Negrillas del Tribunal Superior).

2) La precitada sentencia, ratifica el criterio plasmado en la decisión N° 328 de fecha 29 de mayo de 2013 (Caso: Trevi Cimentaciones, C.A. contra Acto N° 0347-11, de fecha 30/09/2011, dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua), bajo la ponencia del Magistrado: Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la que se expresó:

“(…)
De las normas transcritas, se colige que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece un procedimiento administrativo que no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio, del que emane un acto administrativo de naturaleza sancionatoria, sino que el procedimiento contemplado lo que persigue es la determinación del origen ocupacional o no de una enfermedad o accidente, el cual, sólo podrá dictarse previo a la ejecución por parte del organismo respectivo de un procedimiento que conlleve una investigación, mediante informe, que reflejen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la patología presentada por el trabajador o trabajadora. (omissis)”.

3) En data 04 de marzo de 2016, la referida Sala de nuestro máximo Tribunal, manifestó que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, no se encuentra obligado a notificar al patrono del procedimiento de investigación que se inicia a los fines de certificar o calificar el origen de una enfermedad o accidente laboral, al asentar: “(…) se observa que el Juzgador a quo, verificó que efectivamente la Administración Pública, cumplió con las formalidades propias para la sustanciación de la investigación de enfermedad ocupacional, al reafirmar que la certificación y calificación de la enfermedad ocupacional, por no ser un procedimiento contradictorio, no requiere una notificación para iniciar su averiguación (inaudita altera parte), (…)”. (Vid: Decisión N° 166, Magistrado Ponente: Jesús Manuel Jiménez Alfonso).

En este orden de ideas, es de mencionar que el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos6, que prevé: “Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo -Del Procedimiento Ordinario- en las materias que constituyan la especialidad.”
En el citado artículo se establece, indiscutiblemente, que sí existe un procedimiento especial, la Administración Pública debe aplicarlo -con preferencia- al procedimiento ordinario que tiene previsto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ese cuerpo legal, se armoniza con los demás del ordenamiento jurídico, las cuales están sujetas al principio de legalidad que señala el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela7.

En este contexto, es de resaltar, que el presente caso está vinculado a una Certificación de enfermedad ocupacional, por ello, es de considerar que, para la constatación de una enfermedad o accidente que puede calificarse de origen ocupacional, el Instituto público al cual se le atribuyó tal actividad debe valorar y aplicar las normas dispuestas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y las demás leyes que rigen la materia en seguridad y salud laboral.

En este contexto, el artículo 76 de la LOPCYMAT, estatuye:

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.
Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma. (Resaltado de este Tribunal Superior).

Del precepto legal, se desprende que el legislador estableció que ante una solicitud hecha por alguna de las partes interesadas sobre la presunción de la existencia de una enfermedad o accidente de origen ocupacional, le corresponde al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales llevar a efecto la investigación, en la cual debe tomar en cuenta las evaluaciones médicas que se le hubiesen realizado al trabajador afectado, así como las condiciones de trabajo a las que estuvo expuesto, procediendo a su calificación y posterior certificación mediante informe del padecimiento de una enfermedad y, teniendo este último el carácter de documento público.

Además, los numerales 14, 15, 16 y 17 de la norma 18 eiusdem, estatuyen las competencias del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, entre las que tenemos:

(omissis)
14. Investigar los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas y realizando los ordenamientos correspondientes.
15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.
16. Elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales.
17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.
(omissis) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

De modo que, del contenido de esas normas, es dable concluir que de acuerdo a la ley especial de la materia, el procedimiento que aplica INPSASEL para calificar el origen de la enfermedad, que es a través de la certificación, no se sustenta en el principio contradictorio sino en la investigación que realiza el equipo multidisciplinario integrado por “Ingenieros Higienistas Ocupacionales y Técnicos Superiores en Higiene y Seguridad Industrial” o cualquier otro que sea necesario y estén adscritos a la Institución. En la referida investigación pueden intervenir, el trabajador que está afectado -si está vivo- y/o que -la condición física se lo permita- o los interesados, en caso contrario; los Delegados y las Delegadas de Prevención, la representación de la Entidad de Trabajo y evidentemente, el Funcionario designado en la orden de trabajo a quien se le encomendó -mediante esa orden- la acción de desarrollar la investigación.

Viendo que la aludida indagación, no es contradictoria en -esa fase administrativa- entre los sujetos de la relación de trabajo, sino es un procedimiento donde intervienen un equipo multidisciplinario de profesionales (por ser técnico), con el control de los interesados (observando, participando y orientando lo que están haciendo los técnicos), el cual culmina en un informe y luego, procederá a calificar el origen ocupacional o no de la enfermedad o del accidente, cuyo inicio se produce, bien sea por la declaración del Patrono del hecho acontecido (por tener la obligación de ley), o por la denuncia formulada por el trabajador o la trabajadora afectada o los interesados en el caso de la muerte del trabajador o la trabajadora.

Abundando, es oportuno hacer mención de lo asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las dos sentencias que se citan de manera parcial, así:
1) Decisión N° 1.184 de fecha 26 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada: Carmen Elvigia Porras de Roa, donde se lee:
(omissis)
(…) advierte la Sala que en caso de que la empresa recurrente tuviere medios de pruebas que desvirtúen el origen ocupacional de la enfermedad estos debían ser presentados en el momento de la investigación del origen de enfermedad ocupacional, puesto que este procedimiento administrativo no prevé un lapso de promoción y evacuación de pruebas como lo prevé el procedimiento ordinario para la formación de actos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual no resulta aplicable puesto que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé un procedimiento para calificar el origen ocupacional de una enfermedad, (…).(Negrillas de esta Superioridad).
(omissis).

2) En reciente decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 912 de fecha 29 de septiembre de 2016, caso: Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A. contra Acto Administrativo N° 000145-14, de fecha 24/10/2014, emanado de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Miranda (GERESAT-MIRANDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y Leonardo García Sánchez, asentó sobre el procedimiento lo que se cita a seguidas:

“Ahora bien, en el presente caso a decir de la recurrente, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, colide con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual debe desaplicarse en virtud del control difuso de la Constitucionalidad.
El recurrente aduce que si bien el artículo 76 eiusdem prevé el procedimiento de investigación para determinar si el trabajador falleció o no como consecuencia de un accidente de trabajo, sin embargo, el mismo no garantiza que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo, ni establece la oportunidad de presentar argumentos, promover, evacuar y controlar las pruebas
..Omissis..
A los fines de resolver la solicitud de la parte accionante en nulidad, relativa a la desaplicación por control difuso del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al considerarlo contrario al derecho a la defensa y el debido proceso, pasa esta Sala a indicar las normas aplicables en esta materia especial, así como las relativas al procedimiento especialísimo para determinar el origen ocupacional de la enfermedad o accidente de trabajo, precisar algunas decisiones que esta Sala ha dictado sobre el contenido y alcance del artículo 76 eiusdem, así como, determinar por qué estamos ante una normativa que se configura como una especialidad, y precisar, las etapas del procedimiento especial previstas en la norma cuya desaplicación de solicita las cuales se enmarcan dentro del derecho a la defensa y el debido proceso.
Con respecto al procedimiento aplicado, esta Sala precisa traer a colación lo estipulado en el artículo 47, contenido en Capítulo I “Del Procedimiento Ordinario”, del Título III, denominado “Del Procedimiento Administrativo” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
“Artículo 47. Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad.”
Se observa que la ubicación de la norma está contenida dentro del capítulo referente al procedimiento ordinario, por tanto, los procedimientos previstos en leyes especiales tienen aplicación preferente con relación al procedimiento ordinario constitutivo del acto administrativo, en consecuencia, la aludida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos mantiene su aplicación en los demás capítulos como el relativo a los actos administrativos, la notificación de los mismos, así como las normas de los recursos administrativos.
Es preciso señalar que el artículo 7 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece un sistema de prelación de fuentes para la sustanciación de los procedimientos y actuaciones dirigidos a la protección de la salud y medio ambiente de trabajo, expresado de la siguiente forma:
Artículo 7: En los procedimientos administrativos dirigidos a la protección de la salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, las normas deberán observarse en el orden establecido previsto en los siguientes instrumentos:
1. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
2. Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
3. Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
5. Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, en materia de higiene y seguridad en el trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece en su artículo 18, numerales 14, 15, 16 y 17, que corresponde al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, investigar los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas; calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente; elaborar los criterios de evaluación de discapacidad, a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o trabajadora.
En cuanto al procedimiento para la calificación de un accidente o enfermedad como de origen ocupacional, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya desaplicación se solicita, contenido en el Capítulo III denominado “De la Calificación del Origen Ocupacional de los Accidentes y Enfermedades”, prevé lo siguiente:
Artículo 76.- El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.
Todo trabajador o trabajadora al que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación calificación y certificación del origen de la misma. (Destacado de la Sala).
De la reproducción efectuada se desprende que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para comprobar, calificar y certificar el origen ocupacional de cualquier afectación en la salud del trabajador, debe realizar una investigación en el sitio de trabajo donde se produjo la lesión, a fin de levantar el informe técnico sobre las circunstancias de hecho y las causas que pudieron ocasionarlo. Este informe puede estar acompañado de fotografías, planos, mediciones ambientales y cualquier otro tipo de estudio que sirva de fundamento para las correspondientes conclusiones.
En la práctica, dicha investigación está a cargo del Departamento de Higiene y Seguridad y Ergonomía de la Dirección Regional de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de cada región, el cual está conformado por un equipo multidisciplinario de profesionales, entre ellos, Ingenieros Higienistas Ocupacionales y Técnicos Superiores en Higiene y Seguridad Industrial. Una vez realizada la investigación, el experto procederá a establecer el carácter ocupacional o no de la enfermedad a través de la certificación médico ocupacional respectiva.
El criterio establecido supra se ha mantenido de forma reiterada por esta Sala de Casación Social en innumerables fallos. (Vid. sentencias N° 877 del 10 de octubre de 2013, caso: Cervecería Polar, C.A.; N° 828 del 7 de julio de 2014, caso: Telcel C.A.; Nos. 1955 y 2098 del 10 y 17 de diciembre de 2014, casos: Laboratorios Leti, S.A.V.; Nº 592 de fecha 4 de agosto de 2015, caso: Laboratorios Leti S.A.V.; Nº 316 del 4 de abril de 2016, caso: Cervecería Polar, C.A., entre otras).
Por su parte, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en su artículo 864, dispone el deber de investigar y analizar todo accidente ocurrido en el sitio de trabajo y tomar las medidas apropiadas para prevenirlos, en que se encuentra el empleador.
Asimismo, el artículo 8 del referido Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece que las normas técnicas dictadas en desarrollo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, deberán publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, con fundamento en el numeral 4, del artículo 18, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece entre las competencias del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el proponer al Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo, los proyectos de normas técnicas en materia de seguridad y salud en el trabajo, se dictaron las siguiente Normas Técnicas:
La Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), aprobada mediante Resolución N° 6.228 de fecha 1º de diciembre de 2008, emanada del entonces Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.070 de la misma fecha, con el fin de “orientar y facilitar” el cumplimiento de las disposiciones relativas a la declaración de enfermedades ocupacionales y establecer “los criterios y las acciones mínimas necesarias”, conducentes a la declaración de enfermedades ocupacionales a partir de su investigación y diagnóstico en cada empresa, a través del INPSASEL.
De acuerdo con el Capítulo II, del Título IV, de la referida Norma Técnica, denominado “Investigación de la Enfermedad Ocupacional”, corresponde al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, de las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores, investigar las enfermedades ocupacionales con el fin de “explicar lo sucedido, realizar el diagnóstico correspondiente y adoptar los correctivos necesarios”, dicha investigación debe basarse en el “análisis de la actividad de trabajo”, considerando las tareas realizadas durante el tiempo de exposición “a fin de identificar los procesos peligrosos, las condiciones inseguras, insalubres o peligrosas” que existieron en el puesto de trabajo, de lo cual se elaborará el respectivo informe de investigación.
El referido informe debe considerar los siguientes elementos, indicados en el punto 2 de la Norma Técnica citada: i) Datos de identificación del trabajador, en los que se debe incluir la fecha de ingreso y egreso, relación de horas extraordinarias laboradas, número y duración de vacaciones disfrutadas, si son realizados exámenes médicos, información recibida sobre principios de prevención de condiciones inseguras presentes en el ambiente de trabajo del puesto ocupado, educación recibida sobre seguridad y salud y de uso de equipos de protección personal, antecedentes laborales, descripción de los cargos ocupados durante el tiempo en exposición, entre otros; ii) Datos de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, relativo a la existencia del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, si existe el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, si existe el Comité de Seguridad y Salud Laboral y si se ha inscrito al trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; iii) Se debe especificar y describir los criterios conducentes a la declaración de enfermedades ocupacionales, a saber, Higiénico-Ocupacional, Epidemiológico, Legal, Paraclínico y Clínico.
A fin de obtener el criterio 1.- Higiénico-Ocupacional, indica el punto 2.3 de la Norma Técnica citada que, se debe reflejar como lineamientos: el tiempo de exposición en cada puesto de trabajo con jornada laborada, las horas extraordinarias laboradas y el cumplimiento de permisos y reposos médicos durante la exposición al proceso asociado con la enfermedad; condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo; monitoreo o evaluación de las condiciones y medio ambiente de trabajo y del puesto de trabajo realizadas; descripción de los agentes etiológicos –físicos, mecánicos o condiciones disergonómicas, entre otros-; controles realizados; equipos de protección utilizados en el puesto de trabajo; aspectos de seguridad y salud considerados en el diseño del puesto de trabajo.
En cuanto al criterio 2.- Epidemiológico, indica el punto 2.4 de la Norma Técnica que, el estudio del puesto de trabajo debe contener: morbilidad general y específica registrada por el respectivo Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo -que refleje el número de casos de enfermedades-; resultado de las evaluaciones o estudios realizados a los cargos y puestos sometidos a estudio; resultado de encuestas o entrevistas realizados a los trabajadores; resumen de reposos médicos que indiquen los motivos y áreas donde hay frecuente ausentismo laboral.
Sobre el criterio 4.- Paraclínico, indica el punto 2.6 de la Norma Técnica que, se debe indicar las evaluaciones de apoyo y soporte del criterio clínico como (laboratorio, diagnóstico de imagen, entre otros), realizados al trabajador afectado.
En cuanto al criterio 5.- Clínico, indica el punto 2.5 de la Norma Técnica citada que, se deben identificar los signos, síntomas, antecedentes personales, informes médicos, examen pre-empleo, periódicos y de egreso, así como el diagnóstico médico o identificación de la enfermedad, afección o lesión.
Asimismo, se dictó la Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), aprobada mediante Resolución N° 6227, de fecha 1º de diciembre de 2008, emanada del entonces Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.070 en fecha 1° de diciembre de 2008, con el fin de “establecer criterios, pautas y procedimientos fundamentales para el diseño, elaboración, implementación, seguimiento y evaluación de un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, con el fin de prevenir accidentes de trabajo”, contemplándose en el Título V, denominado “De La Investigación de Accidentes de Trabajo”, los deberes de investigación por parte del patrono que devienen de los sucesos que guardan relación con los infortunios del trabajo, debiendo contener como mínimo los elementos establecidos, que en la práctica, las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores, también consideran al momento de realizar su informe técnico ante la solicitud de investigación de accidentes de trabajo.
El referido informe debe considerar como mínimo los siguientes elementos:
1.1.1 La recopilación de la información, en la cual se contemplará: toma de datos en el sitio y de manera inmediata, siempre que sea posible; realizar todas las indagaciones precisas de los posibles testigos individualmente; evitar juicios de valor, sin buscar responsabilidades sino hechos; analizar los aspectos técnicos y organizacionales del entorno que puedan ayudar a las conclusiones y reconstrucción del accidente del modo más objetivo.
1.1.2 Análisis del accidente: una vez obtenida la información se determinarán las causas inmediatas y básicas que dieron origen al accidente, como consecuencia de la reconstrucción e investigación efectuada, donde se deben señalar todas aquellas que se considere que hayan tenido relación con el hecho.
1.1.3 Medidas de prevención: se indicarán los puntos críticos que, ante todo lo sucedido, se considere necesario corregir para evitar su ocurrencia, diseñando métodos y modificaciones de condiciones de trabajo que sean requeridos.

Finalmente, una vez realizada la investigación, se procederá a calificar, estableciendo el carácter ocupacional o no de la enfermedad u origen del accidente laboral, a través de la certificación médico ocupacional respectiva.
Con base en lo expuesto, colige esta Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el artículo cuya desaplicación se solicita, su Reglamento, y Normas Técnicas -como normativas especiales-, establecen la competencia al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para investigar y calificar el origen ocupacional del infortunio, así como el procedimiento y lineamientos que se deben considerar para comprobar, calificar y certificar el origen ocupacional de la enfermedad o accidente; en consecuencia, no está obligado el ente administrativo a emplear el procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
Por otra parte, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 328 de fecha 29 de mayo de 2013, caso: Trevi Cimentaciones, C.A., señaló lo siguiente:
De las normas transcritas, se colige que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece un procedimiento administrativo que no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio, del que emane un acto administrativo de naturaleza sancionatoria, sino que el procedimiento contemplado lo que persigue es la determinación del origen ocupacional o no de una enfermedad o accidente, el cual, sólo podrá dictarse previo a la ejecución por parte del organismo respectivo de un procedimiento que conlleve una investigación, mediante informe, que reflejen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la patología presentada por el trabajador o trabajadora. (Énfasis de la Sala)
De manera que, el procedimiento administrativo previsto en la ley especial de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no se fundamenta en base al principio del contradictorio, sino en la realización de una investigación, mediante informe, que refleje las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen ocupacional de la enfermedad o accidente.
Asimismo, en cuanto al procedimiento especial en referencia, esta Sala en sentencia Nº 327 del 20 de marzo de 2014, caso: Environmental Solutions de Venezuela, C.A. (ESVENCA), sostuvo:
En este sentido se observa, que la decisión administrativa de efectos particulares (…) fue con total apego a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues en el mismo se concibieron una serie de actos ‘que sucesiva y progresivamente, transitan hacia la conformación o constitución de un acto administrativo, fase constitutiva del acto administrativo’. Criterio de este Tribunal Supremo en su fallo Nº 1849, publicado en fecha 10 de agosto de 2000 (Caso: Fisco Nacional vs. Inversiones Madelux, C.A). (Énfasis de la Sala)
Por otra parte, esta Sala reafirma la importancia de la investigación, en fallo Nº 353 del 26 de marzo del año 2014, caso: Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, indicándose:
Como se aprecia de las normas citadas y transcritas, todo empleador se erige como coadyuvante en la política de prevención y seguridad laboral, de modo que es corresponsable en la investigación que al efecto se lleve, recayendo individualmente en el mismo, la obligación de realizar la investigación del infortunio laboral como participarlo en forma inmediata (dentro de las veinticuatro (24) horas de la ocurrencia del accidente –artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo) a las instancia administrativa especializada.
Por su parte, el INPSASEL, una vez enterado del suceso (artículo 74 ibidem), procederá a llevar a cabo la investigación (artículo 76), a través del equipo multidisciplinario con el propósito de determinar las causas, en el caso planteado, del fallecimiento del trabajador. (Énfasis de la Sala)
En ese sentido, se destaca el criterio sostenido por esta Sala en decisión N° 1384 del 1° de octubre de 2014, caso: Alpla de Venezuela, S.A., donde se estableció lo siguiente:
En ese orden de ideas, los cardinales 14 y 15 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el cardinal 14 del artículo 16 de su reglamento parcial, establecen las competencias del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quien investigará y certificará los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas y realizando los ordenamientos correspondientes.
En desarrollo de sus objetivos, la legislación especial, en el artículo 76, orienta la atribución de investigación de los infortunios del trabajo, señalando que el instituto, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.
(Omissis)
Adicionalmente, se colige actuación conforme a derecho por la administración, en cuanto al procedimiento aplicable, esto es, la investigación del infortunio de trabajo, contemplado en el artículo 76ibidem (sic), en virtud de emplear aquel previsto en la legislación especial, el cual desplaza al procedimiento ordinario, por aplicación preferente, en los términos establecidos en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece. (Énfasis de la Sala)
Asimismo, respecto al contenido del referido artículo 76 eiusdem, esta Sala en sentencias Nº 1.388 del 1° de octubre del año 2014, caso: Ghella S.p.A. ratificada en fallos Nº 2.046 del 17 de diciembre de 2014, caso: Cervecería Polar, C.A., y recientemente en sentencia Nro. 781 del 11 de agosto de 2015, caso: Impregilo, S.p.A., sostuvo:
A tales fines, y en uso de las referidas potestades, el INPSASEL podrá de oficio o a solicitud de la parte interesada, iniciar una fase de investigación destinada a fijar hechos relevantes, por lo que los funcionarios a cargo de la supervisión e inspección en materia de seguridad y salud en el trabajo se trasladarán al centro de trabajo y realizarán la reconstrucción de los hechos, teniendo plenas facultades para interrogar a los trabajadores, empleadores y sus representantes, así como requerir toda la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones, incluso a cuerpos policiales u otros organismos competentes, de todo lo cual se extenderá un informe de investigación (…), debiendo expresar los hechos relevantes constatados y, luego, un informe definitivo en el que se calificará si la enfermedad es de origen laboral. (Énfasis de la Sala)
Como puede inferirse de las transcripciones que anteceden, es doctrina pacífica y reiterada para esta Sala que el procedimiento administrativo de investigación aplicable para la comprobación y certificación del origen de una enfermedad ocupacional o un accidente de trabajo se encuentra delineado en el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, constituyendo éste un procedimiento especial que, de acuerdo al artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, torna en inaplicable el procedimiento ordinario establecido en dicha Ley. Así se decide. (…omissis…)”. (Destacados propios del texto de la Sala y subrayaado de quien decide).

Como se evidencia de las citas jurisprudenciales, que plenamente comparte esta Administradora de Justicia, el procedimiento que sigue la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (Geresat-Mérida) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), es el que define el artículo 76 de LOPCYMAT y las Normas Técnicas que le sean aplicables, que por la naturaleza de la pretensión tramitada, se consideran específicas y en efecto se prevé un procedimiento especial de investigación, cuyo objetivo es la determinación por parte del órgano administrativo a través de la Coordinación de Salud, de la existencia de una enfermedad derivada del trabajo, tal y como consagra el artículo 76 euisdem, por ende, no debe entenderse que es un procedimiento contradictorio.

Consecuente con lo anterior, es de resaltar que, del análisis del único elemento de prueba promovido por la demandante de nulidad (antecedentes administrativos del expediente N° MER-27-IE-15-00066), se constató que la empresa Pepsi-Cola, C.A., desde la fecha 10 de febrero de 2015, estaba en conocimiento de la investigación del origen de enfermedad del trabajador Jesús Alexis Rivas por cuanto en la actuación administrativa llevaba a cabo por el funcionario Douglas Vásquez, Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo adscritos a la GERESAT-MÉRIDA, en la sede de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., ubicada en la ciudad de El Vigía, participó por intermedio de la ciudadana Nubia Durán, titular de la cédula de identidad N° V-15.357.033, en su condición de Analista Contable de la empresa y en representación de los trabajadores, el Delegado de Prevención, ciudadano Carlos Roa, titular de la cédula de identidad N° V-11.216.242. De igual forma, en la actuación de data 19 de febrero de 2015, que corresponde al Informe de Investigación agregado a los folios 173 al 179, se constata que la compañía participó en la investigación del origen de la enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas, a través del señor Germán Mora, en su condición de Supervisor de Administración de la empleadora, consignándose al funcionario actuante en la investigación, varias documentales referentes al trabajador (Registro IVSS, Notificación de Riesgos, Entrega de Equipos de Protección Personal, entre otras), (Vid. folios 180 al 232, pieza 1). Por consiguiente, no puede considerarse, que la entidad de trabajo no estaba en conocimiento de la investigación iniciada por la GERESAT-MÉRIDA, en razón de la solicitud formulada por el ciudadano Jesús Alexis Rivas; tampoco que no ejercicio su derecho a la defensa, a promover medios, porque es evidente su participación y control de la misma a través de los representantes aquí identificados.

Del mismo modo, es de aludir que en este primer argumento de defensa, la representación judicial de la empresa demandante de nulidad, también manifestó que no se le notificó ni se realizó investigación de una de las enfermedades que posteriormente fue certificada, concretamente el de la comprensión de nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo de grado moderado. Sobre este punto se advierte, que en el expediente administrativo del trabajador Jesús Alexis Rivas, llevado por la GERESAT-MÉRIDA, el mismo está conformando por dos (2) cuerpos o dos (2) expedientes, uno (1) en el cual se constatan las actuaciones administrativas que se hicieron con ocasión de la investigación de la enfermedad y el otro, es el expediente médico, -Historia Médica Ocupacional-, el cual tiene carácter de reserva pública, ya que el mismo no puede ser exhibido y/o agregado al primero (antecedentes administrativo), en virtud de la naturaleza o contenido del mismo (exámenes médicos, resultados de laboratorios, diagnósticos, tratamientos, galenos tratantes, entre otras).

La profesional de la medicina Delia Marina Torres Santiago con matrícula para el Ministerio del Poder Popular para la Salud N° 43.477 e inscrita en el Colegio de Médico bajo el N° 3.232, Médico de INPSASEL GERESAT-MÉRIDA, para “Certificar” al ciudadano Jesús Alexis Rivas, las enfermedades de: “1. Comprensión de nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo de grado moderado. 2. Degeneración discal y protrusión moderada L5-S1”, previamente efectuó una evaluación integral al ciudadano Jesús Alexis Rivas; también –según la certificación- observó el acta de inspección el desempeño efectivo del mismo como Ayudante de Flota (hecho no controvertido). Además dicha evaluación se efectuó conjuntamente con el contenido de la Historia Médica Ocupacional N° MER-00899-12, la cual está sustentada por los informes médicos de los profesionales de la medicina especialistas y tratantes del referido trabajador (como lo expresa en la Certificación, que es una declaración pública), y donde constató del último Informe Médico emitido en data 01 de abril de 2015, por el Especialista en Neurocirugía, Dr. Miguel Alfonso Guzmán Brito, titular de la cédula de identidad N° V-8.030.207, con matrícula para el Ministerio del Poder Popular para la Salud N° 8.630, la patología de 1. Comprensión de nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo de grado moderado. 2. Degeneración discal y protrusión moderada L5-S1, con evolución tórpida. Por consiguiente, la Dra. Delia Marina Torres Santiago, verificó a través de la evaluación íntegral efectuada a Jesús Alexis Rivas, que las enfermedades diagnosticadas por los diferentes especialistas y concretamente la de la mano, fue contraída por el trabajador con ocasión del trabajo. Esto se verifica a su vez, con la prueba consignada por la empresa en el expediente, y son los exámenes pre-empleo que realizó la propia compañía al trabajador de autos, en los cuales se dejó expresa constancia que el mismo se encontraba en buenas condiciones físicas y mentales, es decir, “Apto” para desempeñar las funciones de “Ayudante de Flota”. Además, la única observación efectuada con respecto a su salud corresponde a una deficiencia visual, protusión bilateral y un lipoma pequeño ubicado a nivel del tórax anterior, patología que no guarda relación con la enfermedad contraída y certificada con ocasión del trabajo.

Así pues, si bien es cierto, de las actuaciones administrativas no se visualiza concretamente que la investigación de la enfermedad, también estaba dirigida a una posible enfermedad de la mano, no es menos cierto, que la Médico de GERESAT-MÉRIDA lo constató del contenido de la Historia Médica Ocupacional; igualmente, en la conclusión del informe de investigación de origen de la enfermedad, el funcionario actuante –Douglas Vásquez- determinó “(…) las actividades desarrolladas incluyen posturas forzadas tales como: (…) Flexo-extensión, de brazos con o sin carga, Bipedestación y marcha con empuje de carga, halar empujar cargas sobre suelos irregulares, (…)”. Se resalta que estas afirmaciones no fueron objetadas por la representación de la empresa en data 19 de febrero de 2015, pues se visualiza la firma del ciudadano German Mora en representación de la misma, entendiéndose con ello la conformidad por parte de la entidad de trabajo de todo lo expuesto en el referido informe de investigación.
Aunado a que la demandante de nulidad no promovió un medio de prueba que dé convicción sobre la falsedad o inexistencia de la patología que se certificó o que las funciones desarrolladas por el trabajador son distintas a las indicadas en el Informe de Investigación y en la Certificación que se impugna.

En razón del análisis precedente, se precisa que no es aplicable al procedimiento administrativo de investigación de accidentes y enfermedades ocupacionales, el procedimiento ordinario contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sino debe desarrollarse conforme a las metodologías necesarias que haya establecido el Instituto –órgano administrativo- con los ordenamientos correspondientes que sean dictados para el desenvolvimiento de la investigación (numeral 14 del artículo 18 de la LOPCYMAT), donde participan los sujetos vinculados, quienes van aportando las circunstancias reales de la naturaleza, funciones y condiciones del puesto de trabajo que junto a otros aspectos, permiten determinar si el infortunio es o no de origen laboral.

La certificación es lo último que emite el funcionario y es una constancia dada al trabajador una vez que se poseen las situaciones fácticas y los informes técnicos de ese equipo multidisciplinario, en cuya investigación intervienen la representación del patrono, el trabajador afectado, los Delegados de Prevención, los Técnicos y los Funcionarios de INPSASEL, por este motivo dicho procedimiento no está basado en el principio de contradicción como lo alega el demandante de nulidad, ratificándose que solo es un procedimiento de investigación (no penal) que conduce el órgano administrativo para determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, lo cual se hace fijando la causa de la misma, es decir, si es de origen común o se produjo a raíz de las actividades laborales o se agravó en el supuesto de hecho que sea pre-existente a la relación de trabajo.

En este juicio, la enfermedad no es admitida por la empresa, al decir que es falsa la “…Discapacidad Parcial Permanente que [limita] los movimientos de flexo-extensión de la columna cervical y lumbar…” del Trabajador, sin embargo no se demuestra la falsedad ni que es de origen común o no se produjo a raíz de las actividades laborales que sí son admitidas, o se agravó en el supuesto de hecho que sea pre-existente a la relación de trabajo, que en este caso se evidencia en los exámenes pre-empleo que es inexistente antes de la relación laboral, lo que implica que es posterior al empleo.

Por los motivos de hecho y derecho que anteceden, se concluye que el GERESAT-MÉRIDA, actuó dentro de sus competencias, aplicando el procedimiento establecido en la Ley Especial (76 de la LOPCYMAT) como lo estatuye la norma 47 de la LOPA, constatando este Tribunal que la empresa demandante de nulidad contó en las dos visitas efectuadas por el órgano administrativo, con la oportunidad de realizar las observaciones; participando en primer lugar, por intermedio de la ciudadana Nubia Duran y ulteriormente, a través del ciudadano Germán Mora, en su condición de Supervisor de Administración en la empresa (artículo 41 de LOTTT), como se evidencia a los folios 172 al 179. Por ese motivo, se considera que la presencia de la empresa y su defensa se le garantizó en cada momento de la inspección, vale decir, en las actuaciones que se desplegaron en fechas 10 de febrero de 2015 y 19 de febrero de 2015, las cuales se originaron por la solicitud de investigación de origen de enfermedad formulada por el ciudadano Jesús Alexis Rivas, concluyendo esas actividades con la Certificación Médico Ocupacional de fecha 07 de abril de 2015. Por lo anterior, se declara improcedente el alegado vicio. Y así se decide.

[2] Seguidamente pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo, actuando en primera instancia en sede Contencioso Administrativa Laboral, a resolver los puntos 2 y 3 de manera conjunta como fue advertido previamente, por guardar estrecha relación, siendo estos: (2) Estudiar el acto administrativo a los fines de determinar, si, se incurrió en el vicio de inmotivación, delatado por la representación judicial de la empresa demandante, cuando expone que “(…) la investigación de origen de enfermedad y la propia certificación, nada señalan sobre lo que efectivamente causó la enfermedad, (…)” y (3) Si se patentiza en el acto administrativo el vicio de falso supuesto de hecho, ya que a criterio del mandatario judicial de la empresa “(…) no consta que el funcionario haya preguntado, revisado o constatado la existencia de agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicas, químicos así como factores psicosociales y emocionales. (…)” y si es falso que el ciudadano Jesús Alexis Rivas “(…) tiene una Discapacidad Parcial Permanente que lo limita en los movimientos de flexo-extensión de la columna cervical y lumbar. (…)”:

A los fines de verificar si el acto administrativo impugnado, adolece de los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho delatados por la demandante de nulidad, es forzoso para esta sentenciadora hacer mención de lo asentado en la documental denominada “Acta Motivación” de fecha 10 de febrero de 2015, por el funcionario Douglas Vásquez, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo III, adscrito a la GERESAT-MÉRIDA y en data 19 de febrero de 2015, en el “Informe de Investigación de Origen de Enfermedad” del ciudadano Jesús Alexis Rivas (fs. 172 al 179). Además de lo determinado en la Certificación Médica Ocupacional N° 020-2015, por la profesional de la medicina Delia Marina Torres Santiago con matrícula para el Ministerio del Poder Popular para la Salud N° 43.477 e inscrita en el Colegio de Médico bajo el N° 3.232, Médico de INPSASEL GERESAT-MÉRIDA (fs. 293 al 295).

Consta al folio 172 “Acta de Motivación” de Investigación, donde se dejó constancia que el día 10 de febrero de 2015, el funcionario Douglas Vásquez, Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo adscrito a la GERESAT-MÉRIDA, se trasladó a la ciudad de El Vigía, concretamente a la sede de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela C.A, a los fines de iniciar la investigación del origen de la enfermedad del trabajador Jesús Alexis Rivas, en las instalaciones de la referida empresa, siendo atendido por la ciudadana Nubia Durán, ya identificada, en su condición de Analista Contable, y por los trabajadores estuvo presente el Delegado de Prevención, Carlos Roa; ambos manifestaron que el Gerente de Operaciones de la empresa, ciudadano Rafael Méndez, no se encontraba en la sede de la compañía, por cuanto estaba disfrutando de su período vacacional, y el Supervisor de Administración, Germán Mora, tampoco se encontraba, en virtud que estaba en la ciudad de en San Cristóbal en una reunión de trabajo. En razón de ello, el funcionario encargado de realizar la investigación dejó constancia de lo siguiente: “(…) se realizará nueva visita al centro de trabajo, (…) a fin de dar continuidad a la presente investigación en fecha 19/02/2015, (…) durante la visita se procedió a realizar la entrevista semi-estructurada y de corte retrospectivo al trabajador que motiva la investigación, sobre las actividades realizadas, siendo que esa información será plasmada en el informe de investigación del origen de la enfermedad.”

En el informe de investigación de origen de enfermedad, concretamente a los folios 177 y 178 de la primera pieza, se lee:

(omissis)
CAPITULO V- VERIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE TRABAJO REALIZADO POR EL TRABAJADOR

En compañía de los actores sociales involucrados el funcionario actuante se trasladó a un camión Mitsubischi (de los usados para la distribución) y se realizó entrevista semi-estructurada y de corte retrospectivo al trabajador sobre (las condiciones y actividades de trabajo:
Cargo: Ayudante.
Asiste en los despachos de bebidas gaseosas al conductor, cubriendo zonas tales como Caño Zancudo, Santa Bárbara, La Tendida y La Azulita. El trabajo consiste en hacer el despacho a los diferentes clientes de Pepsi Cola Venezuela, C.A según la zona asignada, para lo cual debe trasladar las cajas contentivas de gaseosas tomando desde el camión a una altura variable desde su cintura hasta un nivel superior a sus hombros y ubicándose sobre el estribo (especie de plataforma extraíble instalada en el camión).
Debe trasladar y manipular diferentes productos y en diferentes presentaciones tales como:

Gaseosas de 1 1/2 Litros con peso de 18 Kg en empaque de 12 unidades, 2 Litros con peso de 12 Kg en empaque de 6 Unidades, 3,5 mlts con peso de 8, 4 Kg en empaque 24 Unidades, Gatorade 24 unidades de 500 mltrs con un peso 12 Kg, Jugos Yukery 2,5 mlltrs en empaque de 24 unidades con un peso de 6 Kg, Gaseosa (Bomba) en empaque de 12 unidades en presentación de 600 mlltrs y un peso de 7,2 KG, Gaseosa en Lata de 3,5 mlts en un empaque de 24 unidades con un peso de 8,5 kg.

El traslado desde el camión hasta el cliente lo realiza en carruchas de dos ruedas, realizando empuje sobre suelos irregulares y escaleras colocando 5 cajas (de cualquier presentación sobre la carrucha) como máximo.

Durante una jomada se puede ejecutar el despacho de mínimo 150 cajas, con un máximo a despachar de 350 cajas en una jomada.

Debe trasladar el vacío entregado por el cliente (en el caso de botellas) desde el local del cliente hasta el camión y luego ubicarlo en el área de carga del camión y bajar la santa maria.

CONCLUSIÓN:
El trabajador JESUS ALEXIS RIVAAS tiene un tiempo de permanencia de 7 años 11 meses (sin descontar reposos médicos) en un puesto de trabajo con procesos peligrosos que incluyen riesgos disergonomicos que pudiesen generar o agravar trastornos musculo-esqueléticos, las actividades desarrolladas i[n]cluyen posturas forzadas tales como: Flexo-extensión, rotación y lateralización de columna con y sin carga, Flexo-extensión de brazos con y sin carga, Bipedestación y marcha con empuje de carga, halar empujar cargas sobre suelos irregulares, sedestación durante el recorrido por las rutas a despachar. (Agregado de esta sentenciadora).
(omissis)

En la Certificación Médica Ocupacional N° 020-2015 la profesional de la medicina Delia Marina Torres Santiago, médico de GERESAT-MÉRIDA, estableció:

A la consulta de Medicina Ocupacional de la Geresat Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Mérida, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL-, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, el día 11 de diciembre de 2012, asistió el ciudadano JESUS ALEXIS RIVAS, titular de la cédula de identidad N° V- 11.250.053, de 38 años, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional. El trabajador arriba mencionado laboraba para la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA C.A, AGENCIA EL VIGIA (…), desempeñándose en el cargo de AYUDANTE DE FLOTA desde el 05 de marzo de 2007, hasta el momento de la investigación. Una vez realizada al trabajador la evaluación integral que incluye los cinco (5) criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Paraclínico y 5. Clínico, en base a la investigación de origen de enfermedad realizada para el caso del trabajador mencionado por el funcionario Douglas Vasquez (…) en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo III (…) adscrito a esta institución, según la ORDEN DE TRABAJO N° MER-15-0072, registrado en EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD N° MER-27-IE-15-0066, apreciándose en el acta de inspección el desempeño efectivo del trabajador como Ayudante de Flota que comprende asistir en los despachos de bebidas gaseosas al conductor, cubriendo zonas tales como Caño Zancudo, Santa Bárbara, La Tendida y La Azulita. El trabajo consiste en hacer el despacho a los diferentes clientes de Pepsi Cola Venezuela, C.A según la zona asignada, debiendo trasladar las cajas contentivas de gaseosas tomando desde el camión a una altura variable desde su cintura hasta un nivel superior a sus hombros y ubicándose sobre la plataforma extraíble instalada en el camión. Debe trasladar y manipular diferentes productos y en diferentes presentaciones desde 06 y 18 kilogramos. El traslado desde el camión hasta el cliente lo realiza en carruchas de dos ruedas, realizando empuje sobre suelos irregulares y escaleras colocando 5 cajas de cualquier presentación sobre la carrucha como máximo. Durante una jomada se ejecuta el despacho de mínimo 150 cajas, con un máximo a despachar de 350 cajas en una jomada. Debe trasladar el vacío entregado por el cliente desde el local del cliente hasta el camión y luego ubicarlo en el área de carga del camión y bajar la Santa Maria. Realizaba actividades que presentaban en un puesto de trabajo con procesos peligrosos que incluyen riesgos disergonomicos para lesiones musculo-esqueléticos. Las actividades realizadas incluyen posturas forzadas como flexión y extensión, rotación, lateralización de columna cervical y lumbar con y sin carga, de tipo repetitivo flexo-extensión de miembros superiores con y sin carga, bipedestación y marcha con empuje de carga, halar empujar cargas sobre suelos irregulares, sedestación durante el recorrido por las rutas a despachar; en cuanto a la verificación de los agentes agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicas, químicos, asi como factores psicosociales y emocionales se encuentran: físicos: calor, ruido, superficies calientes, frio, húmeda y vibraciones generalizadas, localizadas, mecánicos: riesgo disergonómico como: esfuerzo postural, levantamiento de carga, repetitividad, halar o empujar cargas, repetitividad y carga, manipulación manual, bipedestación y sedentación prolongada, químicos: polvos, vapores, gases, humo, psicosociales y emocionales: monotonía, largas jornadas, esfuerzo mental y exceso de trabajo; se complementó la evaluación integral con la revisión teórica de bibliografía en materia de salud y seguridad laboral pertinente para el caso estudiado de acuerdo al criterio epidemiológico verificado durante la investigación. Una vez evaluado en este Departamento Médico con la HISTORIA MÉDICA OCUPACIONAL N° MER-00899-12, se determinó que el trabajador con antecedentes laboral de 08 años como Ayudante de flota quien refiere la enfermedad desde el año 2007, dolor lumbar irradiado a miembro inferior derecho e izquierdo con dificultad para flexión y extensión, acudió al traumatólogo en fecha 19 de junio de 2012, con Doctor Antonio Torres (…) quien le diagnostico síndrome lumbociático severo. Dispopatía lumbo sacra L4-L5. Abombamiento discal L4-L5 lo cual ha requerido tratamiento médico y adecuación laboral. Informe por Especialista Médico Fisiatra de fecha 02 de mayo de 2013, por Doctor José Niño, titular de la cédula de identidad N° V-9.358.864 con matrícula del Ministerio del Poder Popular para la Salud N° 61984, con Diagnóstico de Discopatía con Abombamiento Discal L5-S1 y compromiso de los forámenes con hipertrofia de las facetas articulares. Informe de fecha 28 de octubre de 2014, Especialista en Medicina Física y Rehabilitación Doctora Lizmar Pirela, estudio de Electromiografia de miembros superiores e inferiores y velocidad de conducción anormal sugestivo de radiculopatía L4-L5 con signos de denervación activa y signos de irritación radicular S1. Compresión de nervio derecho a nivel del túnel carpo de grado moderado. Así mismo el trabajador consignó copias de informes médicos por especialistas en Neurocirugía, especialistas en Ortopedia y traumatología, copia de informe de estudios complementarios de Resonancia Magnética de columna Lumbosacra, Electromiografía. Según último informe por Especialista en Neurocirugía, de fecha 01 de abril de 2015, por Doctor Alfonso Guzmán Brito, (…) con Diagnóstico de 1. Compresión de nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo de grado moderado. 2. Degeneración discal y protusión moderada L5-S1. Con evolución torpida. La patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes sobre esfuerzos físicos y biomecánicos en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó servicios como Ayudante de flota, tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto y en cumplimiento de los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las competencias legales conferidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL según los artículos 76 y 18 numerales 15, 16 y 17 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 16 numerales 15 y 17 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo RLOPCYMAT. Yo, Delia Marina Torres Santiago, (…), con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, según nombramiento que consta en la Providencia Administrativa N° 01 de fecha 08 de Enero de 2015 publicada en la Gaceta Oficial N° 40.602 de fecha 13 de febrero de 2015 y por designación del ciudadano, Néstor Valentín Ovalles (…), en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (…), Según, referida al Baremo Nacional para la Asignación del Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo, CERTIFICO que se trata de 1. Compresión de nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo de grado moderado. 2. Degeneración discal y protusión moderada L5-S1 según la Décima Clasificación Internacional de Enfermedades en su décuima revisión (CIE 10°) código: G56 y M51, considerada como Enfermedad Ocupacional contraída con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cincuenta y tres con cuarenta porciento (53,40%), con limitación en los movimientos de flexo-extensión de columna cervical y lumbar.”
(omissis)

De lo que precede, se precisa que, el funcionario Douglas Vásquez en la actuación de fecha 10 de enero de 2015, dejó expresa constancia que la información obtenida en la entrevista realizada al trabajador Jesús Alexis Rivas, la plasmaría en el informe, entrevista que realizó en “(…) compañía de los actores sociales involucrados (…)” (funcionario, representante de la empresa y delegado de prevención). Eso se reflejaría en el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, lo cual, efectivamente se plasmó en esa documental.

Dicha información se corresponde con la asentada por la profesional de la medicina Delia Marina Torres Santiago, médico de GERESAT-MÉRIDA, en la Certificación Médica Ocupacional N° 020-2015 fechada 07 de abril de 2015; que fue estudiada por ésta, en virtud de ser el apoyo investigativo del origen de la enfermedad. Se observa, que sí estudió el desempeño efectivo del trabajador como “Ayudante de Flota” en la empresa Pepsi-Cola C.A., agencia El Vigía; lo cual en este juicio no es controvertido, porque las partes son contestes que el cargo es de “Ayudante de Flota” ni existe discrepancias entre las actividades que se manifiestan desarrolla el Trabajador, tampoco se alega que ejecutara labores diferentes a las que precisaron los funcionarios de Inpsasel junto con los representantes patronales. En consecuencia, se tiene convicción que es acertado a la realidad de los hechos: El desempeño efectivo del trabajador, la descripción de las actividades realizadas por éste en el cumplimiento de sus funciones de Ayudante de Flota, incluyendo los tiempos, tipos movimientos y acciones que ejecuta; los miembros del cuerpo que intervienen en los movimientos (superiores e inferiores), los tipos de flexiones. Además de las condiciones físicas, químicas, mecánicas, entre otras, que describe la Médico.

Por otro lado, es importante precisar que la médico de GERESAT-MÉRIDA para “Certificar” las enfermedades padecidas por el ciudadano Jesús Alexis Rivas, se apoyó en la investigación de origen de enfermedad llevada a cabo por el funcionario Douglas Vásquez, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo III, según la orden de trabajo N° MER-15-0072, que incluye los cinco (5) criterios de la norma técnica (NT-02-2008); complementándose la evaluación integral del trabajador con revisión teórica de bibliografía en materia de salud y seguridad laboral pertinente para el caso de acuerdo al criterio epidemiológico verificado durante la investigación, que fue presentado por la propia empresa demandante (vid. fs. 267 al 291, pieza 1); también, con la Historia Médica Ocupacional N° MER-00899-12, donde reposan todos los informes médicos emitidos por los profesionales de la medicina especialistas y tratantes del referido trabajador, en los cuales, del último de los informes del Especialista en Neurocirugía se constató que la patología es: 1. Comprensión de nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo de grado moderado. 2. Degeneración discal y protrusión moderada L5-S1, con evolución tórpida.

De modo que, es evidente que la certificación dictada en fecha siete (07) de abril de 2015, contenida en el Expediente N° MER-27-IE-15-0066, se encuentra suficientemente motivada y se corresponde con las actuaciones efectuadas en la investigación de origen de enfermedad realizada por Douglas Vásquez, y por cuanto en la misma no se constata falta absoluta de exposición de los hechos generadores de la patología certificada ni falta de análisis de los argumentos, al expresar el razonamiento de hecho y de derecho en que sustentó la Administración lo decidido, por efecto no se configura el vicio de inmotivacion en el referido acto administrativo. Así se decide.

En este orden de ideas, es de destacar que para desvirtuar la motivación del acto administrativo Nº 020-2015 y por efecto, la certificación de las enfermedades del ciudadano Jesús Alexis Rivas, la representación legal de la empresa demandante de nulidad, argumentó en el libelo, que el Servicio de Seguridad y Salud Laboral de la empresa, efectuó “(…) la Investigación de Origen de Enfermedad de conformidad con la NT-02-2008, y con la participación de los delegados de prevención y el propio trabajador afectado, (…), la cual concluyó que la causa de la patología a nivel lumbar del trabajador es común multifactorial y congénita, específicamente por la presencia factores de riesgo individuales. Dicho argumento, también es planteado en el vicio de falso supuesto de hecho, al mencionar nuevamente que la investigación de origen ocupacional realizada por el Servicio de Seguridad y Salud Laboral de la compañía accionante, se materializó “con la participación de los delegados de prevención y del propio trabajador,(…)”; concluyendo la investigación de la empresa en que “(…) el trabajador Alexis Rivas, se encuentra actualmente asintomático, con funcionalidad musculo-esquelética conservada durante examen clínico. (…)” y sugiriéndose en el referido informe “(…) reincorporar de forma paulatina a su puesto de trabajo.”. (Subrayado de este Tribunal Superior).

En razón de lo anterior, se advierte que a los folios 234 al 261, consta “Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional” elaborado por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, Agencia El Vigía, el cual, fue presentado ante GERESAT-MERIDA, a través de un oficio, sin número, de fecha 25 de febrero de 2015, por el ciudadano German Mora, en representación de la empresa Pepsi-Cola, C.A, agencia El Vigía. En el referido informe, entre otras cosas, se lee: “II DATOS DE LOS PARTICIPANTES EN LA INVESTIGACION” siendo las personas que a continuación se mencionan: (1) Ronald Márquez, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.234.033, Analista de R&CO; (2) Ariana Callejas, titular de la cédula de identidad Nº V-10.237.470, Médico Ocupacional; (3) Jesús Rivas, titular de la cédula de identidad Nº V-14.250.053, Trabajador objeto de la investigación; (4) Andy Polanco, titular de la cédula de identidad Nº V-14.545.915, Supervisor del Trabajador; (5) Ángel Adelmo, titular de la cédula de identidad Nº V-10.235.632, Delegado de Prevención; (6) Helman Vásquez, titular de la cédula de identidad Nº V-11.911.429, Delegado de Prevención; (7) Carlos Roa, titular de la cédula de identidad Nº V-11.216.242, Delegado de Prevención; (8) German Mora, titular de la cédula de identidad Nº V-, Representante del Patrono; (9) Rafael Méndez, titular de la cédula de identidad Nº V-11.953.100, Representante del Patrono; y, (10) Gregorio Quintero, titular de la cédula de identidad Nº V-12.347.718, Representante del Patrono. De igual forma, se observa varias fechas, referentes a la constitución del Servicio de Seguridad y Salud Laboral y la elaboración del Programa de Seguridad y Salud Laboral, refiriendo como motivo, lugar y fecha en el criterio clínico: “Vigilancia Epidemiológica” y “El Vigía 09/01/2015”.

En ese documento del Servicio Médico, al folio 259 se lee lo que sigue:

“XX, CONCLUSIONES GENERALES FINALES DEL CASO:
Identificación de las causas que generaron la Patología.- (84).-

Una vez realizada la investigación de origen de enfermedad ocupacional en base a los parámetros aprobados por la NT-02-08 (Norma Técnica de Prevención para Declaración de Ocupacional), se han llegado a las siguientes conclusiones.
(omissis)
Conclusiones:
Por tanto con la información actualmente disponible, se concluye que el trabajador Alexis Rivas, se encuentra actualmente asintomático, con funcionalidad musculo-esquelética conservada durante el informe clínico. El trabajador tiene antecedente paraclínico de Discreta Rectificación de Lordosis Lumbar de L5-S1 sin evidencia de compresión de raíces. Asimetría de miembros inferior diagnóstico Clasificado como Enfermedad Ocupacional la cual se presume sea de Origen Común Multifactorial y congénita por la existencia o presencia sobrepeso y asimetría en miembros inferiores como factores de riesgo individuales.
No generando discapacidad alguna por lo que dicho trabajador esta clínicamente asintomático,
Sugerencias:
Se sugiere reincorporar de forma paulatina a su puesto de trabajo.

De lo citado, es imprescindible para este Tribunal Superior hacer las consideraciones que siguen: En el referido informe de investigación de origen de enfermedad ocupacional elaborado por el Servicio de Seguridad y Salud Laboral de la empresa, no se desprende con claridad la fecha de su emisión, como ya se mencionó, se hace leen varias fechas pero ninguna de ellas se refiere a la data de elaboración de ese informe. Por esa razón, no aporta certeza a este Tribunal, sobre la fecha cierta del inicio de la investigación de la enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas por parte del Servicio de la empresa, aunado al hecho que en data 19 de febrero de 2015, el funcionario Douglas Vásquez, en el informe de investigación de INPSASEL, dejó constancia que: “solicitó Investigación de Origen de Enfermedad por parte del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual no fue presentado.”.

Además del propio informe, se constata que solamente ésta suscrito por una (1) sola de las diez (10) personas que se mencionan intervinieron en la investigación que realizó el Servicio de Seguridad y Salud Laboral de la empresa, vale decir, por la ciudadana Ariana Callejas, quien es la médico ocupacional de la empresa, circunstancia que contradice el argumento de la demandante que la investigación de la empresa se efectuó “(…) con la participación de los delegados de prevención y el propio trabajador afectado, (…)”. Esa situación, de no estar firmado por los 10 que supuestamente intervinieron, sino solamente por la Médico, genera duda razonable, de que efectivamente la investigación del Servicio de Seguridad Laboral de la empresa se efectuó inoportunamente y las personas mencionadas como participantes no intervinieron en la misma; pues es lógico preguntarse ¿Cómo es que los Delegados de Prevención, no suscriben el referido informe pero si están firmando en los que levantó el funcionario de Geresat-Mérida? Si son ellos, precisamente los que deben velar por la seguridad y salud laboral de los trabajadores que representan. Tampoco lo suscriben los miembros del Comité de Seguridad y Salud Laboral, que son los mismos representantes de la empresa, siendo que éstos, son los que tienen la carga de notificar al INPSASEL las enfermedades ocupacionales o accidentes laborales padecidos por los trabajadores, en los tiempos indicados en la Ley y en la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT. 02-2008). Por ello, se descarta esta documental como prueba de la inexistencia de las enfermedades y el argumento con el cual se pretenden la nulidad de la Certificación, que es un documento que goza de fe pública (art. 76 LOPCYMAT). Y así se decide.

En lo referido al vicio de falso supuesto de hecho que delata el demandante incurrió el INPSASEL; en primer lugar, sobre el punto referido a que “(…) no consta que el funcionario haya preguntado, revisado o constatado la existencia de agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicas, químicos así como factores psicosociales y emocionales. (…)”, es de aclarar a la parte demandante, que si bien es cierto, en el Informe de la Investigación no se mencionan pormenorizadamente los agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicas, químicos, así como factores psicosociales y emocionales; también es cierto que, en la Certificación sí se describen detalladamente esos agentes (vid. folio 294 en su vuelto al final), resaltando que esos agentes y factores son intrínsecos de las actividades ejecutadas y de los ambientes donde se desarrollan las labores. Para ahondar en los mismos, como lo pretende el accionante, es necesario que exista un hecho que sea inexistente, por ende el demandante tiene la carga de alegar detalladamente cuál es el agente no real que asumió el funcionario y la Médico, y cuál es el verídico que no se constató en la investigación para poder concluir que existe el vicio de falso supuesto y, al asumirse lo verdadero es inevitable concluir que la enfermedad es falsa (como lo indica), y en caso contrario, que si posea la enfermedad, la misma no esté relacionada con el puesto de trabajo. Esto no se comprueba en el actuaciones procesales; por el contrario, se evidencia en el expediente judicial, que el Trabajador si padece las enfermedades, que las mismas eran inexistentes al momento de ingresar a la entidad de trabajo (por los exámenes pre-empleo), que sus labores son congruentes y corresponden con el cargo de Ayudante de Flota (hechos no debatidos), cuyas actividades si pueden generar los padecimientos certificados. Por estas razones, la certificación no es anulable por el hecho que el Informe de Investigación del origen de la enfermedad no hubiese discriminado detalladamente los agentes y factores, que se indicaron. Así se decide.

En segundo lugar, en cuanto a la denuncia de que es falso que el ciudadano Jesús Alexis Rivas tenga “(…) una Discapacidad Parcial Permanente que lo limita en los movimientos de flexo-extensión de la columna cervical y lumbar. (…)”. En las actuaciones judiciales se observa, que en el Informe elaborado por el funcionario Douglas Vásquez, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo III, participaron los actores sociales involucrados en la investigación (representante de la empresa, delegado de prevención), quien le realizó una entrevista semi-estructurada y de corte retrospectivo al Trabajador sobre las condiciones y las actividades de trabajo; del mismo modo, la Médico Ocupacional, efectuó la valoración o las evaluaciones médicas al trabajador, no siendo necesario que en la certificación –por su naturaleza y fin- se transcriba todo lo que los galenos han señalado sobre el caso del trabajador, porque no es un procedimiento contencioso donde se responda a debates de las partes (trabajador-patrono) sino obedece a aspectos médicos y técnicos que constan en el Informe de Investigación y en la Historia Médica con los exámenes -que se encuentran en sobre cerrado y bajo resguardo del servicio médico- cuyas exposiciones en el acto administrativo merecen fe (artículo 76 LOPCYMAT), y en el supuesto de hecho que no sea así, es decir, que la patología sea inexistente, le corresponde demostrarla a la parte que lo alegue.

En el caso de marras, la empresa argumentó la –inexistencia de la enfermedad- señalando que el Servicio de Seguridad y Salud Laboral realizó el “Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional” “con la participación de los delegados de prevención y del propio trabajador, (…)”, concluyendo dicho informe entre otras cosas que “(…) el trabajador Alexis Rivas, se encuentra actualmente asintomático, con funcionalidad musculo-esquelética conservada durante examen clínico. Estos hechos no fueron demostrados por la empresa accionante, en virtud de las deficiencias del informe analizadas en los acápites precedentes; además, no se evidencia que las enfermedades certificadas sean inexistentes o que las mismas no se generaron con ocasión al trabajo o que fueran pre-existente al empleo, por cuanto de la propia valoración médica que efectuó la empresa al momento de ingresar a laboral (examen pre-empleo) se constató que el trabajador Jesús Alexis Rivas estaba “APTO” para trabajar como Ayudante de Flota; asimismo, no se evidencia que las labores que se indican prestaba el trabajador no fueron las ejercidas por el mismo, entre otras circunstancias que pueden afectar lo que se certifica. Por tales razones, se tiene como cierta la patología que padece el ciudadano Jesús Alexis Rivas, que fue contraída con ocasión al trabajo y certificada como lo establece la Ley, ratificándose que por la naturaleza de la “certificación” no necesita extensas explicaciones, más y aún cuando en el procedimiento de investigación los aportes los da los sujetos que intervienen en la relación de trabajo. Por lo que, en efecto, no se patentiza el vicio aquí alegado. Y así se decide.

Abundando en este punto de apelación, es oportuno aludir que la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT. 02-2008) a la cual hace referencia la demandante de nulidad, en la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho tiene el motivo de: “(…) orientar y facilitar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la declaración de las enfermedades ocupacionales (…)” de “(…) los actores sociales sometidos a esta normativa (…)”; siendo su objeto: “Establecer los criterios y las acciones mínimas necesarias, conducentes a la declaración de las enfermedades ocupacionales a partir de su investigación y diagnóstico, en cada institución, empresa(…)”, cuyo alcance se enmarca en instaurar “(…) las acciones y requisitos para la declaración e investigación de enfermedades ocupacionales ante el Inpsasel, por parte de los centros de trabajo,(…)”.

De igual forma, es menester destacar que, según lo planteado en la Norma Técnica, los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo son la estructura organizacional de los patronos, patronas, las cuales “(…) tienen como objetivos la promoción, prevención y vigilancia en materia de seguridad, salud, condiciones y medio ambiente de trabajo, (…)”.

También establece que: “El Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, debe investigar las enfermedades ocupacionales con el fin de explicar lo sucedido, realizar el diagnóstico correspondiente (…)” y en conjunto, con la participación de las Delegadas y los Delegados de Prevención o el Comité de Seguridad y Salud Laboral, participarán mediante informe a la empleadora o empleador o ente patronal, para que éste, lo consigne junto a la declaración que debe realizar ante INPSASEL de la enfermedad ocupacional o del accidente de trabajo (que es una obligación legal de acuerdo con el artículo 73 de la LOPCYMAT).

La normativa orienta los aspectos técnicos que debe contener el informe que elabore el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuyo propósito es unificar -a nivel nacional- los criterios mínimos que deben contener -todos- los informes a presentar las Entidades de Trabajo cuando ocurren infortunios laborales. En esa norma técnica se describe los elementos a considerarse, en el punto 2 del Capítulo II, los cuales son: “2.1 Datos de la trabajadora o el trabajador; 2.2 Datos de la Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo; 2.3 Criterio higiénico ocupacional; 2.4 Datos epidemiológicos; 2.5 Criterio clínico; y, 2.6 Criterio Paraclínico”.

En ese tenor, es de alertar que según la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), la misma no es concebida para que la siga -estrictamente- INPSASEL, aunque puede ser una guía de referencia mínima cuando realiza sus actividades de investigación o inspección o re-inspección sobre algún hecho que hubiese delatado alguna trabajadora o algún trabajador como supuestos causantes de la enfermedad o accidente de origen ocupacional. La investigación y posterior certificación del accidente o enfermedad con ocasión del trabajo, en caso de ser procedente, los ejecuta el Instituto por ser una atribución que la ley le otorga, por ello puede ser hecha de oficio y, también puede orientarse con otros criterios administrativos que han sido creados de acuerdo a la naturaleza de la pretensión y al trámite que corresponde. Es de indicar, que si no existe la participación de la Entidad de Trabajo, es deber de INPSASEL desplegar sus acciones para determinar el origen del infortunio que puede ser por solicitud de parte (trabajador) o de oficio, por noticia criminis.

Por ende, los elementos (criterios técnicos) que señala esa normativa técnica (NT-02-2008), son con el fin de regir u orientar las acciones para la declaración, por parte de le Entidad de Trabajo, de las enfermedades y/o accidentes ocupacionales a partir de su investigación y diagnóstico en cada institución y/o empresa, la cual corresponde desarrollar al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo que debe poseer las entidades de trabajo y a todos los involucrados para que la investigación del infortunio laboral sea conforme a la realidad de los hechos y con una verdadera participación de los sujetos vinculados en la entidad; aclarando nuevamente, que dichos criterios técnicos, no son los parámetros investigativos de INPSASEL aunque son una guía mínima para las acciones que este igualmente despliega por sus atribuciones legales.

Es de advertir que, si la entidad de trabajo no posee el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, esa labor la desarrollará INPSASEL pero conforme a los criterios administrativos que obedecen a la Ley y a la carga de atención a todos los requerimientos que atiende esa Institución, para poder responder a las solicitudes de todos los trabajadores de su ámbito territorial y conforme a cada caso en concreto. También, aún y cuando esté constituido el Servicio de Seguridad y Salud en la Entidad Trabajo, INPSASEL, podrá investigar e inspeccionar –de oficio- el infortunio para determinar o corroborar la veracidad del informe que se hubiese acompañado a la participación de la enfermedad o accidente, presentado por la Entidad de Trabajo y elaborado por el Servicio de Seguridad y Salud, esa actuación oficiosa de INPSASEL se enmarca en las atribuciones legales que posee junto a la competencia para emitir la “certificación”.

En consecuencia, no es imprescindible ni es un requisito de ley, que la “certificación” deba contener en una forma extensa, los criterios creados para unificar los procedimientos que deben seguir las Entidades de Trabajo, y pueda el Servicio de Seguridad y Salud elaborar los informes junto con la participación de las Delegadas y Delegados de Prevención o el Comité de Seguridad y Salud Laboral, quienes deben suscribir los mismos para que puedan ser valorados (no como ocurrió en este caso que de los 10 solo firmó 1), y así -el patrono- hacer la participación de la enfermedad o el accidente laboral anexándosele luego, la mencionada investigación con las conclusiones que arroje la misma, con la intervención de todos los sujetos vinculados en la entidad de trabajo. Por ello, la certificación” es un acto conclusivo del expediente administrativo que se apertura y se sustancia con tal objetivo, donde existe una investigación técnica desarrollada por el equipo multidisciplinario, la cual es posterior a la constatación de los hechos narrados por los sujetos de la relación de trabajo, quienes participan en las inspecciones. Ese acto administrativo de efectos particulares no exige ni está sujeto en su contexto a describir detalladamente todos los criterios o elementos que indica la normativa técnica (NT-02-2008), en virtud que esos elementos lo contempla el informe de investigación de la enfermedad, dada la naturaleza del mismo, al ser una “constancia” donde se expresa cuál es el origen de la enfermedad o el accidente, es decir, si es o no con ocasión del trabajo; resaltándose, que la obligación -en principio- de investigar y constatar es del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme al procedimiento que se indica en la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), emitiendo el informe con todos los criterios mínimos (puede ser ampliados los criterios, lo cual dependerá de cada caso), para que posteriormente INPSASEL otorgue la certificación del origen.

La Certificación Médica Ocupacional, no es un documento donde se deba analizar el cómo o el porqué de las cosas sino dar constancia de la ocurrencia de algún hecho y/o condición, que constan: (1) En el expediente administrativo, donde se desarrolla la investigación, puesto de trabajo, actividades desarrolladas, condiciones de seguridad y salud, exposiciones, entre otros aspectos a evaluar y evidenciar en la entidad de trabajo; y, (2) En la Historia Médica, donde consta los exámenes especializados y las evaluaciones que le hagan los médicos al trabajador o la trabajadora. Esas dos actuaciones administrativas se adminiculan, y de allí nace la Certificación, que además se orientan con el Código Internacional de Enfermedades Ocupacionales, vale decir, el listado donde se plantean las patologías que poseen esa connotación, y en la Ley que rige la materia.

Aunado a lo anterior, es de señalar que la Certificación Médica de una enfermedad de origen ocupacional, es un documento público, el cual se presume válido y eficaz, por ello no es suficiente enervar los supuestos defectos -de forma o de fondo- del documento que se pretende anular, también se requiere que la parte demuestre las circunstancias alegadas que hacen nulo el acto, sobre todo lo que esté referido al fondo de aquello que se certifica.

Esto autoriza a concluir que, al no existir prueba en el expediente judicial que sustente el hecho que la enfermedad padecida por el ciudadano Jesús Alexis Rivas, no existe o no es de origen ocupacional ni se genera o produce la discapacidad parcial permanente que le fue certificada, la misma es válida. Tampoco se demuestra el hecho que el Servicio de Seguridad y Salud de Trabajo de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A, haya elaborado tempestivamente el informe, donde se estableció que el trabajador se encuentra asintomático y no padecía la enfermedad, es decir, que para el momento de la visita del Funcionario de Inpsasel, se debió presentar como muestra que el Servicio había cumplido, antes de la solicitud que le hicieron en la inspección de fecha 19 de febrero de 2015; incurriendo con ello en trasgresión a la normativa de seguridad y salud laboral, aunado al hecho que en la Certificación N° 020-2015, se indicó que el trabajador acudió al Servicio Médico del ente público en fecha 11 de diciembre de 2012. Por esta razón, los argumentos planteados no obedecen a los falsos supuestos alegados ni a la inmotivacion del acto, por ello, no se afecta el tipo de discapacidad certificada, por consiguiente se ratifica que son improcedentes en derecho estas pretensiones de nulidad. Y así se decide.

[3] El último punto a decidir, se circunscribe en determinar si el funcionario se extralimitó en sus funciones en las actuaciones que realizó con ocasión de la investigación de la enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas.

En lo referente a esta disconformidad con el acto administrativo es de puntualizar que la representación judicial de la empresa Pepsi-Cola, C.A., en el escrito de demanda no es preciso o acertado en determinar cuál es el funcionario del ente administrativo -GERESAT-MÉRIDA- que se extralimitó en sus funciones, pues cuestiona tanto la investigación (inspecciones) desarrolladas conforme las atribuciones de ley por el ciudadano Douglas Vásquez, Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo III, como la actuación de la Médico adscrita a GERESAT-MÉRIDA, que a criterio del denunciante sólo consideró el acta de fecha 19 de febrero de 2015, para certificar la discapacidad parcial y permanente del trabajador de autos.

No obstante, quien sentencia del análisis de lo denunciado se infiere que lo delatado se centra en la actuación del ciudadano Douglas Vásquez, Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo III, adscrito a la GERESAT-MÉRIDA, por ello es de mencionar las actuaciones del referido funcionario:

1) Consta al folio 171 del expediente “Orden de Trabajo” identificada con el alfanumérico MER-15-0072, en la cual se designó al funcionario Douglas Vásquez, para que efectuará la investigación del origen de la enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas.

2) En cumplimiento de esa orden administrativa, el funcionario Douglas Vásquez, se trasladó el 10 de febrero de 2015, a la ciudad de El Vigía, específicamente a la sede de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela C.A, con el propósito de iniciar la investigación del origen de la enfermedad del trabajador Jesús Alexis Rivas, en las instalaciones de la referida empresa, plasmando en esa oportunidad en la documental “Acta de Motivación” que fue a atendido por la ciudadana Nubia Durán, en su condición de Analista Contable y en representación de los trabajadores, el Delegado de Prevención, ciudadano Carlos Roa, quienes les manifestaron que el Gerente de Operaciones de la empresa, ciudadano Rafael Méndez, se encontraba disfrutando de sus vacaciones y el Supervisor de Administración, Germán Mora, estaba en la ciudad de en San Cristóbal en una reunión de trabajo. En razón de ello, el funcionario, dejó constancia de que realizaría una nueva visita al centro de trabajo para dar continuidad a la investigación en fecha 19/02/2015; durante la visita realizó una entrevista semi-estructurada y de corte retrospectivo al trabajador sobre las actividades realizadas, dejando constancia que esa información la plasmaría en el informe de investigación del origen de la enfermedad.

3) Por consiguiente a los folios 173 al 179, consta el “Informe de Investigación de Origen de Enfermedad”, preparado en fecha 19 de febrero de 2015, continuando la investigación de Origen de Enfermedad, donde entre otras cosas, dejó constancia que fue atendido en la sede de la empresa por el ciudadano Germán Mora (Supervisor de Administración de la compañía) y en representación de los trabajadores se solicitó la presencia de los Delegados de Prevención, acudiendo el ciudadano Carlos Roa. También, asentó que “solicitó Investigación de Origen de Enfermedad por parte del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual no fue presentada.” De igual modo, transcribió las actividades de trabajo realizadas por el trabajador, tal como fue advertido en el “Acta de Motivación” de data 10 de febrero de 2015. Dicho informe, fue suscrito por todos los intervinientes en la actuación administrativa, sin ningún tipo de observación por parte de la empresa.

Ahora bien, ante el referido argumento se debe aclarar a la representación judicial de la entidad de trabajo, que la naturaleza de la investigación (inspección) conforme a la norma 76 de la LOPCYMAT, la cual dispone el procedimiento legal aplicable a las investigaciones de las enfermedades ocupacionales o accidentes laborales, es la de:

“(…) iniciar una fase de investigación destinada a fijar hechos relevantes, por lo que los funcionarios a cargo de la supervisión e inspección en materia de seguridad y salud en el trabajo se trasladarán al centro de trabajo y realizarán la reconstrucción de los hechos, teniendo plenas facultades para interrogar a los trabajadores, empleadores y sus representantes, así como requerir toda la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones, incluso a cuerpos policiales u otros organismos competentes, de todo lo cual se extenderá un informe de investigación (…), debiendo expresar los hechos relevantes constatados y, luego, un informe definitivo en el que se calificará si la enfermedad es de origen laboral. (Énfasis de la Sala) (Vid. Sentencias de la Sala de Casación Social Nº 1.388 del 1° de octubre del año 2014, caso: Ghella S.p.A. ratificada en fallos Nº 2.046 del 17 de diciembre de 2014, caso: Cervecería Polar, C.A., y recientemente en sentencia Nro. 781 del 11 de agosto de 2015, caso: Impregilo, S.P.A.).

Por lo anterior, se ratifica lo que se explicó en el primer punto del fondo, es decir, que la investigación la realiza el equipo multidisciplinario de la Institución integrado por “Ingenieros Higienistas Ocupacionales y Técnicos Superiores en Higiene y Seguridad Industrial” o cualquier otro que sea necesario y que estén adscritos a la misma. En la referida indagación pueden intervenir, el trabajador que está afectado o los interesados; los Delegados y las Delegadas de Prevención, la representación de la Entidad de Trabajo y evidentemente el Funcionario designado en la orden de trabajo a quien se le encomendó hacer la investigación. Ese procedimiento no es contradictorio entre los sujetos de la relación de trabajo, sino es una labor de un equipo multidisciplinario de profesionales (por ser técnico), con el control de los interesados (observando y participando lo que están haciendo los técnicos), el cual culmina con un informe y posteriormente se calificará el origen ocupacional o no de la enfermedad o del accidente.

Esto apunta a la conclusión, que el funcionario Douglas Vásquez, Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo adscrito a la GERESAT-MÉRIDA, actuó en la esfera de las competencias delegadas y legales conforme al artículo 76, y la orden de trabajo, para iniciar y tramitar la investigación de la enfermedad del ciudadano Jesús Alexis Rivas. Además de las actuaciones administrativas no se constata que el funcionario actuante se haya extralimitado en sus funciones, pues simplemente estaba procediendo conforme el ordenamiento jurídico y la orden administrativa. Asimismo, se ejecutaron en presencia de un representante de la empresa y del delegado de prevención, los cuales no objetaron en su oportunidad los señalamientos o constancias realizadas por el funcionario competente. Por consiguiente, no es procedente en derecho declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, por el argumento planteado en este punto de apelación. Y así se decide.

Por otra parte, visto que el tercero interesado, es un trabajador que asistió a juicio con Abogado con el fin de ejercer su derecho a la defensa y alegar lo que consideró pertinente para mantener la validez y eficacia del acto (certificación) que le creó un derecho subjetivo a raíz de la enfermedad que padece, el cual tiene efectos en sus derechos laborales generados de tal declaración; es por lo que considera este Tribunal Superior, imprescindible, realizar un pronunciamiento sobre los gastos que se le causa al trabajador en este procedimiento, además de su padecimiento (enfermedad), vale decir, las costas y costos del juicio, por ello se expone:

En un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como es la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como fines esenciales la defensa, desarrollo y el respeto a la persona y su dignidad, la construcción de una sociedad justa, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, entre otros fines, y dentro del contexto constitucional es preeminente la tutela de los derechos humanos y de todos aquellos que revisten una connotación social.

En ese contexto, es de observar que, al pretenderse la nulidad de un acto administrativo como es el de la Certificación de una enfermedad ocupacional de un trabajador, quien es considerado el débil económico de la relación de trabajo y por la naturaleza del derecho causado en tal acto, es indudable que el trabajador debe asistir al juicio para defenderse y esto le produce unas costas y costos que deben ser resarcidos cuando no prospere la pretensión de la entidad de trabajo.

Conforme a la naturaleza de la pretensión, es conocido que esta clase de juicios (Recursos Contenciosos Administrativos), no se ha concebido la condena de costos y costas, sin embargo no se trata de un juicio de un Administrado contra la Administración, como es lo que acontece en la generalidad de los casos, sino es una excepción a la regla general donde la Administración tiene la jurisdicción para determinar y/o decidir situaciones que se producen entre particulares (trabajador-patrono), por ende reviste una naturaleza especial donde se produce una triangulización entre, la Administración que emite una decisión (tercero decisor) que genera derechos a uno de los sujetos de la relación de trabajo y deberes al otro; el Trabajador que pude ser beneficiario de esa decisión administrativa, como es el caso de marras y, la Entidad de Trabajo que es la que puede ser la lesionada, por la imposición de la obligación de hacer o dar que se condene en el acto emitido; por ello, nace su derecho a acceder a los órganos competentes para que se controle externamente el acto administrativo que lo afecta, cuya competencia especial por el contenido laboral, la posee los Tribunales Laborales.

Dada la particularidad del Derecho del Trabajo y su legislación proteccionista que ha requerido de una protección humana específica para amparar con profunda justicia social los derechos e intereses de los trabajadores en su condición de productores directos de las mercancías, como se concibe en el sistema capitalista, y siendo contraria la posición del Estado Social como es el caso de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que con el fin de garantizar eficazmente el ejercicio de los derechos constitucionales se han creado una andamiaje de normas y mecanismos para resolver las controversias que surgen de las vinculaciones laborales, que son parte humana y social de la relación.

De lo que se sigue que, se confirma lo especial de la materia contencioso administrativo laboral, donde se persigue la protección del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo se deriva, tal como el régimen de seguridad, salud en el trabajo y las condiciones idóneas para el desempeño de las actividades con la protección de las condiciones físicas y mentales del trabajador o la trabajadora, los cuales son asumidas por los órganos y entes administrativos a los cuales la Ley le atribuye tal competencia protectora, y su control externo es otorgado a los Tribunales Laborales. En efecto, esas situaciones son asumidas, desde el punto de vista social, por orden constitucional y desarrollada en las leyes junto con los principios consagrados en ellas, a través de todos los órganos que le corresponde la tutela de los Derechos del Trabajo; también el derecho a acceder, a la defensa, tutela judicial efectiva y la protección al débil económico, son derechos constitucionales los cuales deben ser garantizados en todos los ámbitos (administrativo y judicial) donde intervienen los sujetos-justiciables.

Apreciado bajo ese punto de vista, si bien es cierto que al interponer una empresa o entidad de trabajo un recurso contencioso administrativo de nulidad en contra una Certificación de Enfermedad derivada de la prestación del servicio o por un accidente en el trabajo que le haya ocurrido a un trabajador, en su ejercicio de los derechos constitucionales de acceder, al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, entre otros, con el propósito de que sea revisado y controlado la legalidad del acto que lo afecta; de igual manera es cierto que, de forma directa se está afectando los intereses patrimoniales del trabajador, pues las enfermedades y los accidentes laborales lesionan la humanidad de mismo y requiere atenciones médicas –entre otras-, por ello tiene que concurrir en forma conjunta con el órgano administrativo que dictó el acto, en defensa del mismo, generando esto una triangulación entre el que recurre del acto, el organismo que lo emitió y el beneficiario del acto administrativo, por cuanto de no hacerlo se pudiese generar alguna modificación o revocación en la instancia judicial y lo ideal es su asistencia para que ejerza sus derechos que a su vez pudiesen incidir o contribuir, con sus fundamentos, en la conservación del acto administrativo impugnado.

De ello resulta, que el trabajador debe hacerse acompañar a juicio de un Abogado como lo establece la Ley de Abogados, que en el supuesto caso de ser privado, le produce el cobro de honorarios profesionales, lo cual afecta distintas esferas de la vida del trabajador, teniendo su mayor impacto en la parte económica, aún y cuando dicho gasto no deviene de ninguna obligación que haya sido asumida de forma voluntaria sino de manera forzosa e inesperada; además se ve afectado cuando le asiste la razón en derecho y el acto administrativo es confirmado, sin que tenga el derecho a recuperar su erogación, si se mantiene el criterio que no existe condena en costas en estos juicios dada la naturaleza de la pretensión y la falta de estimación de la demanda.

Del razonamiento que antecede, se puede concluir, que no es justo que el trabajador deba soportar las costas de un juicio sin que tenga la posibilidad de recuperarlos, como lo indica la Ley de Abogados, sumando una afectación a su condición y a sus propias necesidades; por ende, para este Tribunal Superior, lo justo y equitativo, es que en aquellos casos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras asistan a juicio con la compañía de un profesional del derecho o se hagan representar a través de mandatarios judiciales para que los defiendan en el procedimiento, cuyas actuaciones procesales consten en el expediente y en las resultas se declare “sin lugar” el mérito del asunto, se le reconozcan las costas y costos que le generó el juicio, y sea una excepción a la regla general de los recursos contenciosos administrativos dada la naturaleza especial de la relación de trabajo y de los sujetos vinculados a estos casos en concreto, donde existe una enfermedad ocupacional.

Por los motivos que anteceden, se condena en costas a la empresa demandante “Pepsi-Cola de Venezuela, C.A.”, por las resultas de lo decidido en el fondo del juicio, advirtiendo que las costas no son a favor de la República (por el acto administrativo) sino en beneficio del tercero interesado, vista la triangulación que se genera por la necesidad de que el trabajador defienda el acto administrativo que le causa derechos a su favor. Y así se decide.

Por los argumentos de hecho y de derecho explanados en el texto de la decisión, se declara: “Sin Lugar” el recurso contencioso administrativo de nulidad, se “Confirma” la Certificación Médica Ocupacional N° 020-2015, de fecha 07 de abril de 2015, dictada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Y así se decide.

-VII-
DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Entidad de Trabajo, Pepsi- Cola Venezuela, C.A. En consecuencia, se Confirma la “Certificación Médica Ocupacional N° 020-2015, de fecha 07 de abril de 2015, contenida en el expediente administrativo Nº MER-27-IE-15-0066, la cual fue emitida por la Médico Dra. Delia Marina Torres Santiago, adscrita al Servicio de Salud Laboral de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (Geresat-Mérida) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), y se encuentra vinculada a la Historia Médica N° MER-00899-12.

SEGUNDO: Se ordena notificar a la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Bolivariano de Mérida, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la presente sentencia.

TERCERO: Se ordena notificar de la presente decisión a la Procuraduría General de la República, por los privilegios que goza el Instituto demandado; no se ordena las notificaciones del demandante y el tercero interesado, en virtud que la sentencia se publica en el lapso de ley, encontrándose a derecho ambas partes.

CUARTO: Se condena en costas a la empresa demandante por las resultas de lo decidido en el mérito, la cual no son a favor de la República (por el acto administrativo) sino en beneficio del tercero interesado, vista la triangulación que se genera por la necesidad de que el trabajador defienda el acto administrativo que le causa derechos a su favor.

Se ordena publicar, registrar y asentar en el índice del copiador de sentencias los datos del presente fallo, dejándose la nota que se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, y sería la copia digitalizada de esta sentencia, advirtiendo que se ordena ejecutarlo de esa manera, por no poseer insumos para fotocopiar y agregarlo al copiador de sentencias en físico.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Títular,

Glasbel del Carmen Belandria Pernía.

La Secretaria

María Alejandra Gutiérrez Prieto
En igual fecha y siendo las dos y cincuenta y siete minutos de la tarde (02:54 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes.

La Secretaria,

María Alejandra Gutiérrez Prieto.

1. Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.447, de fecha 16-06-2010.
2. Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.892 (Extraordinario), de fecha 31-07-2008. Es de diciembre de 2015 cambiar
3. Código Civil (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 2.990 (Extraordinario), de fecha 26-07-1982.
4. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.236, de fecha 26-07-2005.
5. Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.596, de fecha 03-01-2007.
6. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 2.818, de fecha 01-07-1981.
7. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), de fecha 24-03-2000
GBP/kpb.