TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, seis (06) de diciembre de 2016
206º y 157º

SENTENCIA Nº 72

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2015-000406
ASUNTO: LP21-R-2016-000047

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Demandante: Alberto Enrique Márquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos. V-10.684.270, domiciliado en Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida.

Apoderados Judiciales del Demandante: Nancy Josefina Calderón Trejo, Ronald Eduardo Calderón Jerez, Carmen Rosa Contreras Peña, Nelly Ramírez Carrero, María Mercedes Ramírez Méndez, Luis Alberto Caminos Angulo, Mercedes Margarita Salguero Rivas, Renzo Benavides Lizarazo, Elías Benigno Chirinos Querales, Yorledy Jusley Zerpa Fernández y Jerymar Estupiñan Andrade, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: V-9.475.833, V-14.204.472, V-12.815.171, V-8.083.778, V-15.235.515, V-15.032.767, V-10.507.028, V-10.146.414, V-12.447.082, V-14.963.252, V-17.794.026, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 91.089, 108.464, 101.915, 60.952, 120.899, 115.306, 133.678, 48.448, 98.920, 160.336, 174.367 en su orden, actuando con la condición de Procuradores Especiales de los Trabajadores en el Estado Bolivariano de Mérida, quienes tienen su domicilio en la ciudad de Mérida, capital del Estado Bolivariano de Mérida (fs. 05 al 07).

Demandada: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el Nº 79, Tomo 51-A, en la persona de la ciudadana Mariela Mejia, en su condición de Gerente General de la Sucursal en Mérida.

Apoderados Judiciales de la Compañía Demandada: Anuel Disney García Montoya, Delma Josefina García Montoya, Yndira Margarita Zoghbi Galviz, Gustavo Adolfo Romero Durán, Emerson Rimbaud Mora Suescum, Tomás Enrique Mora Molina, Carlos David Contreras Sánchez, Douglas Elbano Reverol Zambrano, Maggaly Coromoto Celis Beuses, Antonio José Catalá Ríos, Juan Pedro Quintero Moreno, Daniel Enrique Quintero Sutil, Omar Alfredo Sulbarán Ramírez, Marcos Andrés Sulbarán Araujo, Pedro José Vale Montilla, Elizabeth Coromoto Urdaneta Pérez, Suñe Del Mar Vílchez Toro Ricardo Enrique Rubio Fermín y Olivia Molina Molina, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la cédulas de identidad Nº V-10.742.637, V-9.337.720, V-11.024.898, V- 17.219.870, V-12.817.846, V-13.891.664, V-11.502.376, V-14.551.629, V- 17.989.274, V-14.411.130, V-2.458.780, V-14.401.852, V-8.009.375, V-17.894.542, V-4.316.429, V-13.562.909, V-19.938.071, V-18.382.307 y V-15.174.514, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 59.026, 52.921, 79.296, 177.831, 78.952, 82.919, 74.436, 97.420, 164.888, 163.555, 8.345, 92.895, 26.031, 177.831, 23.752, 89.963, 205.695 y 133.646 en su orden (fs.17 al 22 y 137 al 140).

Motivo: Cobro de Conceptos Laborales (Recurso de Apelación).

-II-
SÍNTESIS PROCESAL
SEGUNDA INSTANCIA

En data 09 de noviembre de 2016, se recibieron las presentes actuaciones, provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto al oficio distinguido con el Nº J1-448-2016, como consta al folio 144 del expediente. El envío sobrevino por el recurso de apelación que interpuso la profesional del derecho Olivia Molina Molina, actuando en su condición de co-apoderada de la accionada, Banco Occidental de Descuento -Banco Universal- C.A., en contra de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 24 de octubre de 2016, en el juicio que por cobro de conceptos laborales sigue el ciudadano Alberto Enrique Márquez contra la mencionada institución bancaria. La recurrida se encuentra inserta a los folios 132 al 134.

Una vez de la recepción, se procedió a la sustanciación aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto, fechado 22 de noviembre de 2016, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del tercer (3°) a de despacho siguiente (f. 145). El día lunes, veintiocho (28) de noviembre del año que discurre y a la hora preestablecida, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal con la presencia de la profesional del derecho Olivia Molina Molina, representando al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A..

En la oportunidad de la audiencia, se le concedió el derecho de palabra a la Abogada de la demandada-recurrente, para que argumentara el recurso de apelación; también se dejó constancia –en el acta- que la parte demandante no asistió al acto. Seguidamente la Juez Titular, procedió a formular algunas preguntas y planteamientos en relación con la exposición de la parte y esclarecer las dudas que surgieron de su intervención. Luego, se trasladó al Despacho del Tribunal para deliberar de forma privada, permaneciendo la parte, en la sala de audiencia, y dentro de los 60 minutos que prevé la ley, se constituyó nuevamente el Tribunal con el fin de dictar la sentencia oral previa motivación de los hechos y el derecho que condujeron a declarar: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación. Consecutivamente, se dejó constancia que este Tribunal, haría la publicación íntegra de la decisión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la ley para reproducir el texto íntegro de la sentencia oral, se pasa a publicar cumpliendo con los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Esta sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, deja constancia que presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, en consecuencia en este texto se limita a transcribir resumidamente los argumentos del recurso que fueron expuestos en el desarrollo del acto, concretamente el día lunes 28 de noviembre de 2016. Es de advertir a las partes, que en el acta inserta a los folios 153 y 154 del expediente, solo se dejó constancia de la celebración de la audiencia y del dispositivo de lo decidido. La argumentación de la parte-recurrente y la motivación de la sentencia, que se hizo oralmente, constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró.

Argumentos del recurso de apelación de la Entidad Bancaria:

[1] Alega la representación judicial de la demandada, que recurre de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 24 de octubre de 2016, por considerar que dicho texto incurre en varios vicios, los cuales vulneran el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada como lo son: El vicio de incongruencia negativa y el vicio del falso supuesto de hecho.

[2] En cuanto al vicio de incongruencia negativa, el Tribunal A quo, en la sentencia recurrida no se pronunció sobre todos los alegatos presentados por las partes, tanto en el libelo como en la contestación de la demandada; se limitó a esgrimir solamente los alegatos de la parte demandante, siendo negado desde un inicio por su representada que en el Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., se establezca que se deba pagar una pensión en base al salario mínimo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y se ha sostenido que la pensión pagada por la entidad bancaria tiene carácter complementario a la pagada por la institución antes mencionada, que la misma es el 44% del salario básico mensual de referencia, según la Contratación Colectiva que regía para ese momento, es decir, en el año 2014, y lo establecido en los artículos 8 y 9 de Reglamento, pues allí se señala la forma como se calcula, el cual es con el último salario básico multiplicado por 17 y dividido entre 12, al resultado obtenido se le calcula el 44%, y sobre ese punto el Tribunal A quo no se pronunció de manera directa o indirecta, y eso se evidencia en el escrito de contestación.

[3] Que en la sentencia del Tribunal A quo, no se analiza lo previsto en la Convención Colectiva, limitándose solo a decir que los recibos promovidos con el objeto de demostrar dicho pago, pero al momento de la evacuación no estaban suscritos por el Trabajador y por lo tanto, no considera esos pagos realizados, aún y cuando en el desarrollo de audiencia la parte demandante en ningún momento rechazó o impugnó dichos recibos, por lo que se considera que debió habérsele dado valor probatorio, en virtud de lo establecido en el artículo 78 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El Tribunal se limita a indicar que no le otorgaba valor probatorio, por cuanto lo recibos no se encontraban suscritos por el trabajador, por lo que no se le concedió el valor que merecen, sin embargo dentro de las pruebas documentales promovidas por su representada consignaron los Estados de Cuenta del demandante, con el objeto de demostrar que se le venía pagando de manera correcta como lo establece el artículo 8 y 9 del Reglamento, asumiendo el A quo de manera incorrecta, que se iba a cancelar ese mismo 44% pero en base al sueldo mínimo, que paga el Seguro Social, ya que la pensión que paga esa institución, es completamente diferente a la pagada por su representada.

[4] En cuanto al vicio del falso supuesto de hecho, la recurrida da por sentado que en el artículo 8 del Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., establece de manera errónea que se pagaría dicha pensión en base a salario mínimo, no habiendo observado dicha normativa, al momento de tomar la decisión, por lo que existe una inexacta apreciación de los hechos expuestos por las partes, no siendo así en el Reglamento del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A..

[5] Que en nombre de su representada, solicita que sea declarado Con Lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, Sin Lugar la demanda incoada en contra de su representada.

Sobre estos dichos, se deja constancia que la exposición íntegra efectuada por la recurrente en la audiencia oral y pública de apelación, que ha sido parafraseada y descrita parcialmente por este Tribunal de alzada, se encuentra debidamente grabada en la reproducción audiovisual que realizó el Técnico audiovisual el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ello, forma parte de las actuaciones procesales. Se advierte, que con el propósito de ahorrar insumos, se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida, y se agregará a las actas en un formato CD o DVD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario.

-IV-
PUNTO A DECIDIR

Siguiendo los argumentos de la apelación, se delimita la pretensión del recurso en determinar: Único: Si en la decisión dictada por el juzgado a quo, se incurrió en los vicios de incongruencia negativa y en el falso supuesto de hecho, por efecto si está o no ajustada la recurrida a derecho. Tomando como hecho central y debatido, cuál es el salario base que se debe utilizar para el cálculo de la pensión que la entidad bancaria le otorgó al demandante.

-V-
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
DEL TRIBUNAL SUPERIOR
Limitada la pretensión, pasa este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento en cuanto al pedimento que realiza la representación judicial de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.

Consideraciones de fondo:

En este orden de ideas, es de mencionar, por una parte, que para decidir los conflictos laborales los Jueces deben observar el ordenamiento jurídico, partiendo por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuyas normas son de aplicabilidad inmediata, seguir con las leyes que rigen la materia especial del trabajo, también los principios que inspiran a esta área del Derecho y los criterios jurisprudenciales asentados por el máximo Tribunal de la República. Todo ello, son el fundamento y el soporte teórico o la guía que le permite al Juez resolver y motivar la decisión; en el caso de los criterios jurisprudenciales que asuma el Juez laboral, debe ser análogo al juicio bajo estudio, cuyo fin es mantener una uniformidad en la interpretación de normas y su aplicación. Por otra parte, es de considerarse que la recurrente es clara, al manifestar que el recurso de apelación va dirigido a su inconformidad con la aplicación por parte del Tribunal de Primera Instancia de Juicio, del salario mínimo como base para el cálculo del monto que le correspondía por la pensión.

Para partir, es ineludible fijar que son hechos admitidos: 1) Que el demandante goza de una pensión; 2) Que la pensión es del 44% del salario básico mensual; 3) Que le han pagado la pensión, sin embargo el demandante pretende una diferencia al considerar que no se la han pagado en forma completa, al no hacerse el cálculo sobre la base del salario mínimo mensual y de allí, se causa la diferencia que demanda.

Lo que antecede, conlleva a fijar que el hecho debatido es: Cuál es el salario básico mensual, que debe utilizar la entidad bancaria –como base- para el cálculo de la pensión, tomando en cuenta que es el 44%, una vez que se aplica la fórmula, que prevé el artículo 9 del Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, en concordancia con la Cláusula Décimo Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo (2014):

Salario básico de referencia por 17 meses (12 meses de los salarios del año + 4 meses de utilidades + 1 mes de bono vacacional), esto se divide entre doce (12), y sobre el resultado se aplica el 44%, que es el porcentaje –no debatido- que de acuerdo a la Convención y Reglamento le corresponde al demandante por la antigüedad que posee.
El resultado sería el monto que por pensión debe percibir el accionante.
(vid. folios 80, 81, 82, 83 y 84 del expediente, donde se encuentran las Cláusulas de la Convención y los artículos del Reglamento).

Implicaciones al caso sub-examine:

Punto Único: Salario básico mensual de referencia para el cálculo de la pensión.

La representación judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., manifestó su inconformidad con la condena a favor del ciudadano Alberto Enrique Márquez, al considerar que es inexistente la diferencia que pretende el demandante de autos, ya que le pagó lo que le correspondía conforme al Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento.

Es importante mencionar, que la diferencia pretendida se origina entre el salario base que es utilizado por la Entidad de Trabajo y el salario que indica el Trabajador, que es sobre la base del salario mínimo mensual. La accionada, desde un principio negó la diferencia y la utilización del salario mínimo, argumentando que en el Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., no se establece que se deba pagar la pensión en base al salario mínimo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, porque la misma tiene carácter complementario, siendo el 44% del salario básico mensual de referencia, de acuerdo a los artículos 8 y 9 de Reglamento.

En cuanto a la sentencia del Tribunal de Juicio, argumenta que incurre en 2 vicios. El primero en incongruencia negativa, al no pronunciarse sobre todas las alegaciones de las partes ni sobre los recibos de pago que no fueron impugnados por la contraparte sino por el contrario reconocidos; y el segundo, el vicio de falso supuesto de hecho por asumir erradamente que la pensión se calculaba con base al salario mínimo y no considera lo establecido en el artículo 8 del Reglamento.

Bajo esa tesitura, se analiza la sentencia recurrida junto con lo alegado y demostrado en el transcurrir del proceso laboral. En la parte de las consideraciones del Juez del Tribunal A quo, se lee:

“(Omissis)
-IV-
MOTIVACIÓN

Así las cosas, visto la forma en que la parte demandada dio contestación a la demanda, así como de las pruebas evacuadas y valoradas por este Sentenciador, se puede llegar a la siguiente conclusión:
Se evidencia que la parte demandante reclama el pago de diferencia con respecto a pensión mensual complementaria a la cancelada por el IVSS todo de conformidad con el articulo 6 y siguientes del Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, siendo que el artículo 8 del referido Reglamento señala que el trabajador pensionado se le cancelará un 44% del salario (salario mínimo) otorgado por el IVSS, porcentaje del 44% que la entidad de trabajo cancelo de manera ajustada hasta el incremento decretado por el Ejecutivo nacional de fecha 01 de febrero de 2015.
Así las cosas, se evidencia de las documentales presentadas por la parte demandada, específicamente de los recibos de pago, en donde señalo la parte demandada al momento de su evacuación que eran para demostrar el pago realizado y que en consecuencia no se le adeudaba ningún concepto a dicho trabajador, en tal sentido señala este Sentenciador que de la verificación de dichas documentales se evidencia que dichos recibos no están suscritos por la parte demandante, en consecuencia no se puede tener como cierto que se haya realizado dicho pago, ya que de la prueba de exhibición solicitada la parte accionada no presento los originales de los recibos solicitados, no pudiendo este Sentenciador presumir el pago de dicha diferencia, en tal sentido evidenciándose los medios probatorios consignados a actas procesales y que efectivamente le corresponde al ciudadano Alberto Márquez el 44% adicional que la empresa debe cancelar sobre el salario mínimo, resulta forzoso declarar con lugar la presente demanda. Y así se decide.

Visto lo anterior procede quien aquí decide a realizar los cálculos de la manera siguiente:

Del 01/02/2015 al 30/04/2015 Bs. 5.622,44 (salario mínimo)
Bs. 5.622,44 x 44% = Bs. 2.473,87
Diferencia de Bs. 322,87 x 3 meses = Bs. 989,61

Del 01/05/2015 al 31/08/2015 Bs. 6.746,90 (salario mínimo)
Bs. 6.746,90 x 44% = Bs. 2.968,64
Diferencia de Bs. 824,64 x 4 meses = Bs. 989,61

Del 01/09/2015 al 31/10/2015 Bs. 7.421,62 (salario mínimo)
Bs. 7.421,62 x 44% = Bs. 3.265,51
Diferencia de Bs. 385,51 x 2 meses = Bs. 771,03

Del 01/11/2015 al 31/11/2015 Bs. 9.648,11 (salario mínimo)
Bs. 9.648,11x 44% = Bs. 4.245,17
Diferencia de Bs. 1.365,17

Total la cantidad a pagar de SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 6.424,35). (Omissis)” (subrayado propias del texto y negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

De la cita, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, determinó que la pensión pagada por la entidad Bancaria (parte demandada), era complementaria a la cancelada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; también indica, que no le otorgaba ningún valor probatorio a los recibos por no estar suscrito por el demandante. De igual modo, finaliza que el salario base para calcular el 44%, era el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y sobre esa base realiza los cálculos.

Por otra parte, al estudiarse los argumentos de las partes, se observa que en los escritos de demanda y contestación a la misma, las partes son contestes en: 1) El carácter complementario que posee la pensión otorgada por la Entidad de Trabajo, y así lo señaló el juzgado a quo al momento de tomar la decisión, donde le reconoce el ese carácter a la misma; 2) Que para el cálculo de la pensión se debe utilizar el salario base, y sobre este el 44%; 3) Que le están pagando la pensión. Centrándose la controversia en el quantum y cuál es el salario base para el cálculo y si los montos que le han abonado por concepto de pensión al trabajador son los correctos o no.

En lo referido a los medios de prueba, que fueron promovidos por la parte demandada y admitidos por el Tribunal, se observa que del folio 33 al 46, se encuentran las documentales denominadas “RECIBO DE PAGO HISTORICO DE NOMINA”, desde el mes de enero hasta el mes de diciembre del 2015, los cuales presentan el membrete de la entidad bancaria, identificado como tipo de nómina de jubilados y pensionados. Todas esas documentales, poseen el nombre del demandante y se lee que el Sueldo/Salario, corresponden al monto que le han pagado al demandante por concepto de pensión. Se evidencia, desde el mes de enero hasta el mes de junio de 2015, era de Bs. 2.661,78 ( fs. 33 al 38); de julio a diciembre de 2015, la cantidad de Bs. 3.460,31 (fs. 40 al 46). A dichos montos, se le realiza sus respectivas deducciones, tales como: “APORTE DE CAJA DE AHORRO”, “APORTE ASOCIACIÓN DE JUBILADOS”, “DESC. ANTICIPO DE QUINCENA”, y por último “PRÉSTAMO LARGO PLAZO”; y como lo señaló la recurrida, no se encuentran suscritos por el trabajador.

De acuerdo con los puntos de apelación donde se mencionan esas documentales, es de aludir que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el artículo 78, prevé:

Artículo 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia. (Negrillas de este Tribunal Superior).

Del precepto legal, se extraer que los medios de prueba privados, pueden producirse dentro del proceso y estos carecerán de valor probatorio cuando la parte contra quien obran, los ataque con la impugnación, el desconocimiento y/o la tacha; de lo contrario, si no son objetados se tendrán por reconocidos y/o aceptados. En el caso bajo estudio, la parte demandante, en la audiencia oral y pública de juicio no las impugnó ni desconoció su contenido, en consecuencia los mismos poseen valor probatorio, al haber sido aceptado de manera tácita por la parte contra quien obraba, al no emitir ninguna observación con respecto a dichas documentales. Por ende, las cantidades expresadas en las documentales, son los montos que percibió el demandante por concepto de su pensión. Y así se establece.

Por otro lado, sobre esas documentales (recibos), es de advertir que no aportan el salario base utilizado por la entidad de trabajo y sobre el cual le aplican el 44%, que a su vez coincida con el monto que percibe el accionante, como pensión. Por ello, no son un medio idóneo y pertinente para probar –el salario básico mensual- que alega la demandada es la que se debe usar para el cálculo, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del Reglamento. Y así se establece.

De igual forma, en las documentales insertas a los folios: a) En el 47 (Constancia, marcada “C1”); b) Del 48 al 59 (Estados de Cuenta, marcadas desde D1 al D12); y, c) Del 60 al 100 (Convención Colectiva de Trabajo – 2014 y Reglamento). Son documentales, que no demuestran ni dan certeza sobre el hecho debatido el –monto- o cuál es el salario básico mensual de referencia, que están utilizando, y es el que indica el Reglamento es el de base para el cálculo y al que le aplican el 44% para obtener la cantidad de Bolívares que le pagan al demandante por concepto de pensión. Lo que implica que no son pruebas idóneas y pertinentes con el hecho controvertido. Y así se establece.

En este mismo orden de ideas, se hace necesario, especificar la forma en la cual se calcula el monto a pagar por concepto de pensión, para esto se debe traer a colación lo establecido en el artículo 9 Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., donde se lee:

“(Omissis)

Artículo 9º: A todos los efectos de este Reglamento, cuando no hubiere disposición especial en contrario, se considerará Salario Básico Mensual de Referencia, el último SALARIO BASICO del TRABAJO, multiplicado por DIECISIETE (17) meses que derivan de: Doce (12) meses de salarios anuales, CUATRO (4) meses de utilidades y Un (1) mes de Bono Vacacional y ello dividido entre DOCE (12). Esta cálculo se recoge en la siguiente formula:

SALARIO BÁSICO MENSUAL DE REFERENCIA= ÚLTIMO SALARIO BÁSICO x 17/12.”(Negrillas propias del texto) y (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Superior)

Ahora bien, acatando el artículo, es obvio que el salario base para el cálculo de la pensión es el salario básico mensual, si no existe una disposición especial en contrario; lo que implica, que si existe una norma o disposición que indique un salario diferente o que sea mejor, se aplica con preferencia a la del artículo 9 del Reglamento (principio pro operario).

En ese contexto, al efectuarse una revisión de las actas procesales, se puede deducir que en principio, el salario base, sería el último salario básico mensual que devengaba el trabajador, y este sería el de referencia de acuerdo con los artículos 8 y 9 del Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A. para el cálculo de la pensión; sin embargo, es de advertir, que ese último salario básico mensual (el del cálculo), puede ser superior pero bajo ninguna circunstancia puede ser menor al salario mínimo mensual fijado por el Ejecutivo Nacional, en el supuesto de hecho que al transcurrir el tiempo puede pasar a ser menor que el salario mínimo, dado que el hecho social trabajo no permite que se alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es acorde con lo que indica el artículo 9, pues sería una disposición a favor del beneficiario de la pensión y por efecto, se aplica con preferencia el salario mínimo sobre el salario básico mensual, para el cálculo, aplicando la forma pactada, por ser de mejor beneficio para el pensionado. Además, es de aludir que en el caso de las pensiones, el artículo 80 de la Carta Fundamental2, establece:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello. (Subrayado de este Tribunal Superior).

En este punto se precisa, que aunque la norma constitucional señala, “Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano”, esto es extensible al sector privado por el orden público que se encuentra inmerso; advirtiéndose que en el caso bajo análisis, no se pretende que se pague el monto total de la pensión, es decir, un salario mínimo, sino que la porción -del 44% o la que a futuro corresponda- recibir el demandante por concepto de pensión, se calcule sobre el salario mínimo y no sobre el salario básico mensual (último) que devengó el demandante si es menor al salario mínimo, pues no sería justo que luego de ser una porción digna, se convierta en algo no ajustado a la realidad de hechos y no vaya en progresividad con el salario mínimo.

Este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en la sentencia Nº 03, de fecha 25 de enero de 2005, caso: Federación Nacional de Jubilados y Pensionados de Teléfonos de Venezuela (F.E.T.R.A.J.U.P.T.E.L.), contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta estableció:

“(Omissis)

(…) En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares.” (Omissis) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

En aplicación a los preceptos constitucionales y jurisprudenciales antes mencionados, se debe señalar que los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones deben pagar a sus beneficiarios una cantidad equivalente al salario mínimo, no pudiendo ser menor a ese monto y no puede ser modificado por acuerdo entre las partes, en virtud del orden público de las normas sociales.

De ahí que, al ser contestes las partes, que el demandante percibe por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales una pensión, que por máximas de experiencia de esta Sentenciadora equivale al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, empero la peticionada es la que contempla el Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., que según el accionante y la demandada tiene un carácter complementario a aquella pensión, de acuerdo al artículo 8 del Reglamento, y se calcula sobre el salario básico mensual de referencia de acuerdo a los años de servicio que puede ser del 20% (0 a 5 años), de 30% (6 a 10 años), 40 (11 a 15 años), y luego de 16 años de servicios 1% adicional por año; es por lo que, en presente juicio, el trabajador tiene el derecho del 44% del salario básico mensual de referencia, sin embargo no consta en las actas procesales el monto del mencionado salario básico, ni fue probado en autos que es mayor al salario mínimo mensual, tampoco se demuestra la cantidad indicada en la contestación de la demanda ni coincide con los recibos de pago, insertos a los folios 33 al 46.

En consecuencia, al no aportar la parte demandada los salarios básicos mensuales de referencia para el cálculo y poder determinar si lo pagado, conforme a los recibos, está ajustado a derecho, es por lo que este Tribunal Superior, toma el salario mínimo mensual como salario base para fijar las cantidades que debió percibir el trabajador multiplicándolo por 17 meses y dividiéndolo entre 12 meses, y sobre el resultado aplicar el 44%, que es el porcentaje –no debatido- que de acuerdo a la Convención y Reglamento le corresponde al demandante por la antigüedad que posee, deduciendo los recibos de pago (valorados), para resolver sí existe o no la diferencia reclamada. Se calcula sí:

Periodos Salario Mínimo Salario Mínimo x
17 meses
/12 meses. Porcentaje del 44% Cancelado al Trabajador Según Recibos de Pago Diferencia
Año 2015
Febrero Bs. 5.622,48 Bs. 7.965,18 Bs. 3.504,68 Bs. 2.661,78 Bs. 842,90
Marzo Bs. 5.622,48 Bs. 7.965,18 Bs. 3.504,68 Bs. 2.661,78 Bs. 842,90
Abril Bs. 5.622,48 Bs. 7.965,18 Bs. 3.504,68 Bs. 2.661,78 Bs. 842,90
Mayo Bs. 6.746,98 Bs. 9.558,22 Bs. 4.205,62 Bs. 2.661,78 Bs. 1.543,84
Junio Bs. 6.746,98 Bs. 9.558,22 Bs. 4.205,62 Bs. 2.661,78 Bs. 1.543,84
Julio Bs. 7.421,68 Bs. 10.514,05 Bs. 4.626,18 Bs. 3.460,31 Bs. 1.165,87
Agosto Bs. 7.421,68 Bs. 10.514,05 Bs. 4.626,18 Bs. 3.460,31 Bs 1.165,87
Septiembre Bs. 7.421,68 Bs. 10.514,05 Bs. 4.626,18 Bs. 3.460,31 Bs. 1.165,87
Octubre Bs. 7.421,68 Bs. 10.514,05 Bs. 4.626,18 Bs. 3.460,31 Bs. 1.165,87
Noviembre Bs. 9.648,11 Bs. 13.668,16 Bs. 6.013,99 Bs. 3.460,31 Bs. 2.553,68
Total a Pagar por diferencia: Bs. 12.833,53

Del cuadro se puede observar, que en el periodo reclamado por el trabajador y entre el monto acreditado por concepto de pensión, si existe una diferencia, por cuanto lo pagado por pensión es menor al 44% del salario mínimo, en efecto se causa una cantidad a favor del trabajador de Bs. 12.833,53, y no como lo determinó el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, que lo hizo de manera errónea (de Bs. 6.424,35) al aplicar el 44% directamente sobre el salario mínimo sin acatar la norma a favor, que establece la forma de cálculo, la cual se encuentra prevista en el Reglamento y en la Convención Colectiva de Trabajo (2014), cuya aplicación –además- pidió la demandada.

Por las razones que anteceden, es evidente que sí existe una diferencia a favor del demandante, por ende, esta sentenciadora considera que lo justo y equitativo, es que el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., pague la cantidad de Bs. 12.833,53, por diferencia de pensión, cumpliendo de esa manera con el derecho que se le ha concedido al demandante por vía de Convención Colectiva. Y así se decide.

Además, es de advertir a la apelante, que a pesar que el monto de la segunda instancia es mayor que el condenado por el Juez de Juicio, al no aplicar la fórmula de cálculo conforme a los artículos 8 y 9 del Reglamento, y lo pactado entre la Entidad de Trabajo y sus trabajadores, como se evidencia en el folio 84 (Convención Colectiva de Trabajo); es por lo que este Tribunal Superior, en este caso, desaplica el principio del reformatio in peius (reforma en perjuicio), por estar involucrado el orden público, por ser derechos sociales que son irrenunciables, con una protección de rango constitucional porque están dirigidos a cubrir las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales del trabajador y su familia (artículo 89, 91, 92, entre otros de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En cuanto a los vicios que se delata contiene la recurrida, este Tribunal al analizar la sentencia del juzgado de juicio, observa que si incurrió los vicios denunciados. En cuanto al vicio de incongruencia negativa, efectivamente, en la motivación no responde a los puntos que debatían las partes y asumió una falsa apreciación de la prueba documental, al no valorarla por faltar la firma del trabajador sin percatarse que la parte demandante reconoce o acepta que si recibió esas cantidades de dinero que allí constan. También incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por asumir erradamente que la pensión se calculaba directamente con el salario mínimo sin dar mayores explicaciones y no considerar la fórmula que indica el artículo 9 en concordancia con el artículo 8 del Reglamento. Por estas razones, es procedente el recurso al existir un beneficio a favor de la apelante, en cuanto al total a pagar; con la advertencia, que no se le concede la razón en la totalidad del recurso de apelación, en virtud que se conserva la recurrida al existir una diferencia en el monto de la pensión a la cual tiene derecho el demandante como se determinó ut supra. Y así se decide.

Finalmente, se modifica el dispositivo segundo de la sentencia recurrida, quedando lo decidido de la manera siguiente:

Primero: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE CONCEPTOS LABORALES, ha incoado el ciudadano ALBERTO ENRIQUE MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.684.270, en contra de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Banco Occidental, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el Nº 79, Tomo 51-A, en la persona de la ciudadana MARIELA MEJIA, venezolana, mayor de edad, en su condición de GERENTE GENERAL DE LA SUCURSAL EN MÉRIDA.

Segundo: Se condena a la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Banco Occidental, C.A., a pagarle al ciudadano ALBERTO ENRIQUE MARQUEZ la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES, CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 12.833,53,), por concepto de diferencia de pensión.

Tercero: Se ordena la indexación sobre las cantidad condenadas a pagar por el conceptos indicados en la motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el experto designado.

Cuarto: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Quinto: Hay condenatoria en costas por haber vencimiento total.”

Así las circunstancias fácticas, se concluye que el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, por lo cual la recurrida se modifica en el dispositivo segundo y se ratifican los demás. Y así se decide.

-VI-
DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación argumentado por la profesional del derecho Olivia Molina Molina, venezolana, titular de la cédula de identidad N°15.174.514, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.261, en su condición de co-apoderada del Banco Occidental De Descuento, Banco Universal, C.A., parte demandada- recurrente, en contra de la Sentencia Definitiva, en fecha 24 de octubre de 2016 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000406.

SEGUNDO: Se modifica la sentencia recurrida, en lo concerniente a la cuantía condenada, contenida en el dispositivo Segundo, y se ratifican los demás dispositivos.

TERCERO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del presente fallo.

Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias, dejándose la observación que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000 que pertenece al Libro Diario y no permite modificación, por ello se debe tener como una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Se advierte, que se ordena ejecutarlo de esa manera, por no poseer insumos para fotocopiar y agregarlo a la carpeta que se lleva como copiador de sentencias en físico.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los seis (06) días del mes de diciembre de 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del Carmen Belandria Pernía

La Secretaria

María Alejandra Gutiérrez Prieto.

En igual fecha y siendo las diez y cuarenta y dos minutos de la mañana (10:42 a.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático.

La Secretaria

María Alejandra Gutiérrez Prieto

1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002.
2. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), de fecha 24-03-2000.
GBP/jgcs.