REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 06 de diciembre de 2016. 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-011706 ASUNTO : LP01-R-2016-000061 Ponente:MSc. Ciribeth Guerrero Ochea Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos signado bajo el número LP01-R-2016-000061, interpuesto en fecha primero de marzo de dos mil dieciséis (01-03-2016), por el abogado Santiago Rafael Montoya Pino, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Edgar Yohel Barrios Calderón, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar con orden de apertura a juicio, y fundamentada en fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), mediante la cual entre otras cosas, declaró sin lugar la excepción opuesta y la nulidad solicitadas por la defensa privada, en el caso penal Nº LP01-P-2015-011706. Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones: I DEL ITER PROCESAL En fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida (sede Mérida), llevó a cabo la audiencia preliminar en la cual ordenó entre otras cosas la apertura a juicio oral, fundamentando tal decisión mediante auto dictado en esa misma fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016). Mediante escrito consignado en fecha primero de marzo de dos mil dieciséis (01-03-2016), el abogado Santiago Rafael Montoya Pino, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Edgar Yohel Barrios Calderón, acusado en el asunto Nº LP01-P-2015-011706, interpuso el recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2016-000061. En fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis (08-03-2016), fue emplazada la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante boleta de emplazamiento Nº LJ01BOL2016010940, no dando contestación al mismo. En fecha primero de abril de dos mil dieciséis (01-04-2016), el a quo remitió el recurso de apelación de auto a la Corte de Apelaciones. En fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis (04-04-2016), fue recibido el recurso de apelación de autos, dándosele entrada en esa misma fecha, siéndole asignada la ponencia a la MSc. Ciribeth Guerrero Ochea, previa distribución del sistema de gestión judicial Independencia. En fecha siete de abril de dos mil dieciséis (07-04-2016) se dicta auto de admisión, solicitándose con carácter de urgencia la remisión del asunto principal para su consulta. I DEL RECURSO DE APELACIÓN A los folios del 01 al 08 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por el abogado Santiago Rafael Montoya Pino, en su carácter de defensor privado, en el cual expone: “(Omissis…) Conforme a lo previsto en el Articulo (sic) 439 ordinales 2° y 5° del Código Orgánico Procesal, Apelo (sic) para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la decisión dictada por ese Tribunal en funciones de Control Nº 05 en fecha 23 de Febrero (sic), pero solo publicada su Fundamentación (sic) y Auto (sic) de apertura a Juicio (sic) en fecha 26/02/2016 respectivamente. Que - entre otras decisiones - , acuerda en el punto denominado Primero: "Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por parte de la defensa privada en relación a la experticia del arma blanca solicitada por el defensor privado al Ministerio Publico (sic) de la cual constan las debidas resultas en la presente causa". La presente apelación versara (sic) sobre esta decisión del Tribunal de Control N. 05, LA CUAL ES UNA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA DE MI REPRESENTADO Y CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE, YA QUE LE IMPIDE DEMOSTRAR SU INOCENCIA EN LOS DELITOS QUE SE LE IMPUTAN. 1.- OPORTUNIDAD PARA RECURRIR Establece el Artículo (sic) 440 del Código Orgánico Procesal Penal (en adelante COPP), que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Por otra parte, La (sic) Sala de Casación Penal, expediente N° C12-53 de fecha 01/08/2012:"... el lapso para interponer el recurso contra una sentencia definitiva debe computarse a partir de la publicación de la sentencia,..." Entonces, observando que el auto fundado se publicó el día 23 de FEBRERO de 2016; es decir en la misma fecha de la Audiencia preliminar, pero, ESTA DEFENSA PRIVADA SOLICITÓ EL EXPEDIENTE POR ARCHIVO LOS DÍAS 26 y 29 de Febrero (sic), siendo publicada y agregada al expediente según palabras del Ciudadano (sic) Juez (sic) el día 26/02/2016 en horas de la tarde (bien tarde, casi noche); NO TENGO ACCESO A LA MISMA SINO HASTA EL 29/02/2016, que es la fecha en que me es dada para fotocopiar la decisión del Tribunal. Debo manifestar que la Audiencia preliminar se realizó y al final, esta defensa técnica no pudo constatar lo que se discutió en sala, ya que tal y como lo indica la parte final del acta de la audiencia preliminar "había problemas técnicos de impresión". Es por esto y estando dentro de los cinco (5) días, debe concluirse que esta Apelación se interpone dentro del lapso de ley, y por tanto debe ser admitida. II. - CUALIDAD PARA RECURRIR En la presente causa de marras este Defensor (sic) privado solicita al Tribunal de Control N° 05 de éste Circuito Penal, a través de escrito de contestación de acusación fiscal, introducido en fecha 05/02/2016, en cuyo texto, en los puntos SEGUNDO y TERCERO se plantean dos violaciones importantes para la defensa de mi representado Edgar Yohel Barrios Calderón. Ahora bien, de la lectura del ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR SE DESPRENDE, que el Juez de Control N. 05, dejo (sic) sin resolver el punto enunciado como TERCERO, además de desconocer lo planteado por la defensa técnica en el punto denominado SEGUNDO, el cual rechaza sin realizar el previo CONTROL CONSITUCIONAL a las ACTUACIONES. En la audiencia preliminar LA DEFENSA hace observaciones y anuncia violación al Derecho a la defensa de mi representado, al negar el Ministerio Publico (sic), una prueba fundamental para demostrar la inocencia de mi representado, por lo que se evidencia el interés y la cualidad para apelar, requisitos estos previstos en los artículos 423 y 424 del COPP. Que me autorizan para ejercer el presente recurso de Apelación, aunado a que se encuentra acreditada mi condición de Defensor del Imputado desde el 18 de Diciembre de 2015. (Sala Constitucional. Arcadio Delgado Rosales. 10/07/2013. Exp. 12-0668. Sent, N° 887). Es decir, debidamente juramentado. III. AUTO RECURRIDO y ANUNCIACIÓN DEL VICIO • Autos recurridos: Autos de fechas 23 de Febrero (sic) de 2016. • Anunciación del Vicio: Falta de DECISIÓN SOBRE EL PUNTO TERCERO planteado en el escrito de contestación a la acusación fiscal y de manera verbal durante la Audiencia Preliminar, y la Violación del derecho a la defensa de mi representado, consagrados en los artículos 26 y 49 Constitucionales y 127 numeral 5 del COPP. En fecha 23 de Febrero de 2016, se presume que el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, público (sic) texto íntegro del auto fundado, en el cual - entre otras decisiones- acuerda en el Capítulo I, De las excepciones opuestas por la defensa privada, opuesta esta excepción en el punto SEGUNDO del escrito de contestación de la acusación, la cual el Tribunal "declaro (sic) sin lugar". Luego continúa con el Capítulo II en donde "admite totalmente la acusación fiscal", prosigue luego el Capítulo III en donde realiza la relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, Capitulo (sic) IV, de las pruebas admitidas, Capitulo (sic) V, orden de abrir el juicio oral y público, y finalmente el Capítulo VI del emplazamiento de las partes. En los autos de fecha 23 de Febrero, NO se resolvió la petición de nulidad absoluta planteada por esta Defensa, en el punto TERCERO, del escrito de contestación de acusación introducido en fecha 05/02/2016 que transcribo de inmediato: TERCERO 1.Reitero en esta oportunidad la solicitud de Nulidad absoluta contenida en los artículos 174, 175 del COPP, interpuesta durante la presentación en Flagrancia de mi representado, y la cual fue negada en dicha oportunidad, basada en la Ilicitud de la requisa personal del artículo 191 del COPP, ya que dos testimonios de testigos presenciales del procedimiento de aprehensión, fueron presentados ante la Fiscalía 5 del Ministerio Publico (sic) , con testimonios contestes, y corroboraron que a pesar que en cercanías del sitio de la aprehensión, habían personas que han podido ser llamadas como testigos del procedimiento de requisa personal, y sin embargo fue obviado por los funcionarios actuantes, y además indicaron que observaron cómo les fue plantada el arma blanca al imputado de autos. (Folios 75 al 78). 2, Anuncie (sic) que existe VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, cuando en el punto SEGUNDO, de mi escrito de contestación de acusación, demuestro que la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) NEGÓ UNA PRUEBA FUNDAMENTAL PARA DEMOSTRAR LA INOCENCIA DE MI REPRESENTADO, con una Fundamentación (sic) que no satisface, ya que la misma se basa en que ya había una experticia del arma blanca, más lo que solicita el imputado basado en el articulo (sic) 49 de la Constitución y del artículo 127.5 del COPP, es una experticia que descarte o afirme la existencia de rastros de células hemáticas o epiteliales de la presunta víctima, las cuales deben de existir en dicha arma blanca de ser ciertas las afirmaciones del examen Médico Forense N 356-1428-4333(FOLIO 21). Advierto que esta defensa está convencido de la inocencia del imputado de autos, ya que hay testigos que dieron su testimonio en la Fiscalía del Ministerio Publico ( sic), en que vieron como esta arma blanca le fue plantada a acusado de Autos (sic). A continuación Transcribo (sic) el referido punto SEGUNDO de la respuesta a la acusación. SEGUNDO Oponemos la excepción contemplada en el artículo 28 Numeral 4 literal E) ...INCUMPLIMIENTO DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN y por lo tanto se desestime la acusación presentada…Porcuanto el ministerio (sic) Publico( sic) incurrió en Violación al derecho a la defensa de mi representado EDGAR YOHEL BARRIOS CALDERÓN (ARTÍCULOS 26, 44 y 49 CRBV) por cuanto esta defensa técnica en fecha 15/01/2016 (ver Folios 70-71) a las 9:50am, solicito (sic) mediante escrito al Fiscal Quinto del Ministerio Publico (sic), una experticia al arma presuntamente incautada a mi representado EDGAR YOHEL BARRIOS CALDERÓN, a los fines de localizar en dicha arma blanca células epiteliales o hemáticas pertenecientes a la víctima de este caso ciudadano Juan Plaza. El asunto es ciudadano Juez de control # 5, circuito Judicial del Estado Mérida, que a la fecha de hoy en que estoy redactando esta contestación , NO SE HA RECIBIDO RESPUESTA OFICIAL POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA PETICIÓN HECHA POR ESTA DEFENSA, REFERENTE A LA EXPERTICIA A LA NAVAJA, y SOLO a través del expediente pude enterarme que dicha EXPERTICIA FUE NEGADA (ver Folio 74) alegando el Ministerio Publico (sic) .... "se observa que en el expediente corre inserto en uno de sus Folios Experticia de Reconocimiento Legal N 9700-262— AT-31 88. de fecha 16-12-2015, practicada a la navaja; dejando constancia sus características y estado; siendo inoficioso practicarla nuevamente". El Ministerio Publico (sic) aduce no realizar la experticia porque ya se había realizado una experticia en la navaja ( folio 23), pero la Experticia que solicita la defensa tiene propósitos diferentes, es decir, demostrar que esta arma blanca jamás estuvo en manos de mi representado y mucho menos hirió al ciudadano víctima en este caso. EN CONCLUSION La defensa privada en el presente asunto opone la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que no se obtuvo respuesta del Ministerio Público en relación a la práctica de unas diligencias de investigación solicitadas durante la fase preparatoria lo cual limita su derecho a la defensa, y por lo tanto se desestime en todo dicha acusación. Además al no dar respuesta oportuna notificando al defensor, esta defensa técnica no pudo ejercer el CONTROL JUDICIAL ante el Tribunal de Control #5 del circuito (sic) judicial (sic) penal (sic) del Estado Mérida, precepto legal contenido en el artículo 264 del COPP. El asunto es ciudadano Juez, que la Honorable Fiscal del Ministerio Publico (sic) NEGÓ, esta solicitud tan importante que se le hizo a los fines de demostrar la inocencia de mi representado, argumentando a nuestro entender de manera muy ligera, sobre el porqué (sic) de su negativa, configurando así, una VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, ya que deja en situación de indefensión a mi representado y de demostrar científicamente su inocencia. De la dispositiva del Auto de fecha 23/02/2016 NO existe pronunciamiento del tribunal con relación a la Nulidad planteada, en el punto TERCERO, Y (sic) declara sin lugar LA EXCEPCIÓN del punto SEGUNDO, a pesar de estar demostrado en el expediente, de que la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), lo hace con argumentos sin peso jurídico, ya que lo pedido por mi representado, sería una prueba fehaciente para demostrar su inocencia, y sin embargo le es negada a pesar que se solicitó con suficiente tiempo, (ver Folio 74) alegando el Ministerio Publico (sic)...."se observa que en el expediente corre inserto en uno de sus Folios Experticia de Reconocimiento Legal N 9700-262—AT-3188. de fecha 16-12-2015. practicada a la navaja; dejando constancia de sus características y estado: siendo inoficioso practicarla nuevamente".El Ministerio Publico (sic) aduce no realizar la experticia porque va se había realizado una experticia a la navaja (Folio 23), pero la Experticia que solicita la defensa tiene propósitos diferentes, es decir, demostrar que esta arma blanca jamás estuvo en manos de mi representado v mucho menos hirió al ciudadano víctima de este caso. IV.- FUNDAMENTOS DEL AUTO RECURRIDO El presente Recurso de Apelación está fundamentado en los ordinales 2° y 5° del artículo 439 y articulo (sic) 157 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que considero que el Auto recurrido padece del vicio de Nulidad por falta de pronunciamiento del Tribunal o por inmotivacion (sic). Paso inmediatamente a explicar la ocurrencia del vicio: Como ha dicho esa Honorable Alzada en innumerables decisiones, para entender la falta de motivación hay que comenzar por conocer en que consiste la motivación. Así, en cuanto a la definición de motivación, vale citar al Maestro Humberto Cuenca (1980. 132). "La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia" Ha dicho esa Alzada que la falta de motivación puede presentar variadas modalidades. Entre estas modalidades se cuenta el vicio de incongruencia, el cual también ha explicado en variadas decisiones esa Honorable Corte. Así entonces, a los efectos de la presente denuncia, considero que el AUTO recurrido está afecto de incongruencia negativa, al incurrir en el vicio de citraptita. En cuanto a la incongruencia, y tomando palabras similares usadas en anteriores sentencias por esa Honorable Corte, entendemos que este vicio ocurre cuando las razones expresadas en la decisión no se corresponden con la pretensión deducida o con las excepciones y defensa opuestas. El vicio de incongruencia constituye una afectación del principio de exhaustividad que prescribe la necesidad de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado. (Subrayado v negritas por esta defensa). La incongruencia entonces, como vicio de un auto, podrá manifestarse desde su forma positiva como ultrapetita, cuando la decisión se extienda más allá de los límites de la controversia y, como extrapetita cuando la decisión supla excepciones o argumentos de hecho no alegados y/o no probados en la causa, lo que significa que se decida más allá de lo tratado. Y desde su forma negativa, la incongruencia aparecerá como citraptita (sic) cuando la decisión omita pronunciarse sobre asuntos alegados o controvertidos. Como ocurrió con nuestros pedimentos v haber anunciado violación al debido proceso en los términos explicados anteriormente. (Subrayado y negritas por la defensa). Aclarado esto, tomando en consideración el criterio sabiamente expresado en reiteradas decisiones por esa honorable Alzada, puede fundamentarse en Derecho el vicio a denunciar de la siguiente forma: El artículo 157 del COPP, cuya violación resulta evidente, por la recurrida, textualmente, establece: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. EL DEBIDO PROCESO. ART, 49 CRBV y Derecho a la Defensa 127.5 del COPP. La ocurrencia de la violación del derecho a la defensa, Afecta (sic) de nulidad los Autos de fecha 23/02/2016, pues se violentó el Art 49 de la CRBV y 127.5 del COPP. Tal como se desprende del análisis o lectura del acta de contestación de la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) (Folio 74), la cual niega una prueba solicitada por el imputado, con argumentos incongruentes, que dejan en indefensión al acusado de Autos. Se VIOLENTÓ El Principio del DEBIDO PROCESO (artículo 49 CRBV) en armonía con el artículo 127.5 del COPP, razón por la que pido sea decretada la nulidad de los Autos que Recurro. La Justicia en la aplicación de la Ley: Los tribunales de Control deben preservar el Principio de Igualdad ante la Ley, El Debido Proceso y una tutela efectiva de la Justicia. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, desde la sentencia N° 1893, del 12 de agosto de 2002, (Caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo), asentó lo siguiente: "Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentran la referida la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la Tutela Judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: (1) que las sentencias sean fundadas, 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Constitución no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan tos fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones.... Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a "la verdad de los hechos", como lo dispone el artículo 13 del COPP". JURISPRUDENCIA: Criterio reiterado SALA PENAL T.S.J. En materia de Nulidades, basta la anunciabilidad de la de la (sic) violación del Principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio. SALA DE CASACIÓN PENAL DEYANIRA BASTIDAS. 9-05-06 EXP.05-01-59 SET.Nº 198 Http: //www.tsj.gve.ve./decisions/scp/mayo/05-019-198.htm PETITORIO Por las razones expuestas en este recurso, aclarado que el recurso fue interpuesto dentro del lapso legal, y demostrada como ha sido la ocurrencia del vicio alegado, previstos en los ordinales 2°, 5 y 7° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que demostré que las decisiones recurridas se encuentra viciada de Falta de Motivación, Violación al Debido Proceso, es que pido a esa Honorable Corte de Apelaciones de! Circuito Judicial Penal del Estado Mérida: 1.- REVOQUE, es decir, decrete la Nulidad de los Autos de fecha 23/02/2016 Tribunal de Control N° 05, de este mismo Circuito Judicial, en toda su integridad, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 313.4 del COPP. 2.- Ordene, la realización de la experticia solicitada a la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), y se realice una nueva audiencia preliminar en este mismo Circuito Penal. 3.-Se conceda al imputado de Autos, una medida cautelar menos gravosa. Art. 242.3 del COPP. POR ESTAR ACREDITADO LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. ART. 49 CRNV en favor del ciudadano EDGAR YOHEL BARRIOS CALDERÓN identificado con cédula de ciudadanía V-22.659.247…” III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Se deja constancia que la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida no dio contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Santiago Rafael Montoya Pino, en el carácter de defensor privado y como tal del ciudadano Edgar Yohel Barrios Calderón IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de esta sede Judicial, celebró audiencia preliminar con apertura a juicio y dando respuesta a las nulidades y excepciones opuestas, fundamentando la decisión fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciséis (26-02-2016), en la cual señala textualmente: “(Omissis…) Oídas las partes durante la celebración de la audiencia preliminar, efectuada el día 23/02/2016, (folios 96 al 97), este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 314 Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar el correspondiente auto de apertura a juicio en los siguientes términos: Capítulo I De las excepción opuestas por la defensa privada El Tribunal declaró sin lugar la excepción opuesta por el defensor Privado abogado Santiago Montoya, establecida en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, (incumplimiento de procedibilidad para intentar la acción); por cuanto éste solicitó ante el Ministerio Público la práctica de una experticia al arma blanca de células epiteliales o hemáticas y la vindicta pública no la practicó, quien aquí decide, declaró sin lugar tal pedimento de la defensa por considerar que el Ministerio Público dio oportuna respuesta al pedimento de la defensa tal y como se evidencia al folio 74, por lo que se hace procedente en derecho Admitir Totalmente la acusación, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; así como Admitir Totalmente los Medios de Pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se acoge la defensa por el principio de Comunidad de la prueba. Declarando sin lugar la excepción invocada por la defensa. Así se declara. Capítulo II De la audiencia preliminar Una vez efectuada la correspondiente revisión del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en fecha 25/01/2016 (folios 46 al 67); el Tribunal constató que dicho escrito acusatorio, cumpliera con los requisitos formales y materiales de la mencionada acusación (artículo 308 Código Orgánico Procesal Penal). En consecuencia, admite totalmente la acusación penal, presentada por la Fiscalía de Sala de Flagrancias en representación de la fiscalía (sic) Quinta del Ministerio Público del estado Mérida; en contra del acusado Edgar Yohel Barrios Calderón, venezolano, natural del Estado Mérida, nacido en fecha 24/11/1993, de 22 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-22.656.247, grado de instrucción, primer año de bachillerato, ocupación u oficio; ayudante de mecánica, hijo de, Rosa Suraima Calderón (v) y Andrés Sosa (v), residenciado en: Ejido, El Moral, Sector el Quebradon, Casa S/N°, cerca de una polvoreria (sic), Ejido Estado Mérida, Teléfono. 0426-7755619,como autor de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma Blanca, Lesiones Leves, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 373 todos del Código Penal, en perjuicio de Juan Plaza. Capítulo III Relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos Los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público y admitidos por el Tribunal son los siguientes: En fecha 15-12-2015, en horas de la Noche, siendo que específicamente “…observando a nivel de la Calle Rangel específicamente frente al Ambulatorio Tipo III de Ejido, Parroquia Matriz del Municipio Campo Elías del Estado (sic) Bolivariano de Mérida, a un ciudadano con las características descriptas por la victima y en actitud evasiva, procediendo de inmediato el Oficial Agregado Gárrulo Yoendrys a darle la voz de alto siendo interceptado, seguidamente el Oficial antes en mención le manifiesta al ciudadano que si presentaba alguna identificación, entregando el mismo una cédula de identidad laminada quedando identificado como: Barrios Calderón Edgar Yohel, portador de la cédula de identidad N° V-22.656.247, fecha de nacimiento 24/11/1993, de 22 años de edad, de profesión indefinida, residenciado en El Moral, sector El Quebradon, calle principal, casa S/N, Parroquia Matriz del Municipio Campo Elias (sic) del Estado Mérida, quien vestía para el momento una franela deportiva de color negro con rayas de color azul y blanca, con un emblema de color blanco donde se lee F-50 zero Adidas, marca ADIDAS, sin talla visible, un pantalón de vestir de color azul oscuro, marca ARMAN! SPORT, talla 30 y una gorra de color blanco con un emblema de color negro, marca NIKE, Seguidamente el oficial Soto Ronald le manifiesta al ciudadano si oculta o tiene adherido a su cuerpo algún objeto que lo comprometa con un hecho punible que lo manifieste y lo exhiba ante la comisión policial, respondiendo que no tenía nada, procediendo el Oficial en mención a realizar una inspección corporal al ciudadano amparado en el artículo 191 del C.O.P.P., encontrándole al ciudadano dentro del bolsillo delantero del lado derecho del pantalón las siguientes evidencias: Evidencia N° 1; Un (01) teléfono celular Marca Orinoquia, Modelo Bucare Y-330, IMEI; 8648S2020601304, S/N: S7KDU14823004828, de color negro con rojo, con su respectiva batería marca Orinoquia, modelo H85N1H, serial BAAE714J66335640, de color negro, y una chíp de la telefonía movistar, serial 895804120008175448, Evidencia n° 2: Un (01) arma blanca tipo navaja con empuñadura de madera de color marrón y hojilla metálica filosa de color plateada, procediendo el Oficial (PEMJ Soto Ronald a incautar las evidencias en una bolsa sintética transparente bajo el precinto de seguridad sin número en cumplimiento del artículo 187 del C.O.P.P., quedando responsable de la guarda custodia el oficial en mención.....” Hecho éste que fue encuadrado por el Ministerio Público en contra del ciudadano Edgar Yohel Barrios Calderón, ampliamente identificado en autos, como autor de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma Blanca, Lesiones Leves, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 373 todos del Código Penal, en perjuicio de Juan Plaza. Calificación jurídica provisional dada por la Vindicta Pública, la cual comparte el Tribunal, en virtud que el supra ciudadano, desplegó la conducta antes narrada lo cual se acredita por todas las pruebas presentadas y admitidas por este Tribunal. Capítulo IV Las pruebas admitidas En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en el escrito acusatorio presentado en fecha 25/01/2016 (folios 46 al 67); se admiten todas por haberse comprobado su necesidad, utilidad, pertinencia y licitud. De igual forma se admiten las pruebas, presentadas por el Defensor Privado, las cuales corren insertas a los folios 84 al 90, por haber invocado su utilidad y pertenencia. Capítulo V Orden de abrir el juicio oral y público En consecuencia, se ordena la realización de juicio oral y público, en la presente causa contra del ciudadano Yohel Barrios Calderón, venezolano, natural del Estado Mérida, nacido en fecha 24/11/1993, de 22 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-22.656.247, grado de instrucción, primer año de bachillerato, ocupación u oficio; ayudante de mecánica, hijo de, Rosa Suraima Calderón (v) y Andrés Sosa (v), residenciado en: Ejido, El Moral, Sector el Quebradón, Casa S/N°, cerca de una polvoreria (sic) , Ejido Estado Mérida, Teléfono. 0426-7755619,como autor de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma Blanca, Lesiones Leves, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 373 todos del Código Penal, en perjuicio de Juan Plaza. Capítulo VI Emplazamiento de las partes Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de juicio competente. Y finalmente, se ordena por secretaría la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente con sus recaudos y objetos incautados, de ser el caso. Así se ordena…” V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación de autos signado bajo el número LP01-R-2016-000061, que interpusiera el abogado Santiago Rafael Montoya Pino, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Edgar Yohel Barrios Calderón, quien delata el presunto agravio que le ocasiona a su defendido la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar con apertura a juicio, y fundamentada en esa misma fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), mediante la cual declaró sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa privada, admitió la acusación presentada y las pruebas ofrecidas, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad y ordenó la apertura a juicio oral, en el caso penal Nº LP01-P-2015-011706. Así las cosas, una vez analizado el recurso de apelación y la decisión impugnada, precisa esta Alzada que el abogado Santiago Rafael Montoya Pino fundamenta su actividad impugnatoria conforme lo dispuesto en los numerales 2 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando las siguientes denuncias: -Delata la falta de decisión del a quo sobre la nulidad absoluta planteada, lo cual a su consideración violenta el derecho a la defensa, ya que el juez no resolvió tal petición. -Arguye que el juzgador declara sin lugar la excepción opuesta, a pesar de estar demostrado que la fiscalía del ministerio público negó la práctica de la experticia solicitada bajo unos argumentos sin peso jurídico, siendo que el peritaje requerido por esa defensa tiene propósitos diferentes,a los concluidos en el reconocimiento legal realizado. -Que el auto recurrido padece del vicio de nulidad por falta de pronunciamiento del tribunal o por inmotivación, pese a que los tribunales de control deben preservar el principio de igualdad ante la ley, el debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Para finalmente solicitar que se declare con lugar el recurso de apelación, se decrete la nulidad del fallo recurrido por estar inmotivado y causar un gravamen irreparable al procesado, se ordene la realización de la experticia solicitada a la Fiscalía del Ministerio Público, se realice una nueva audiencia preliminar en este mismo Circuito Penal y se le conceda una medida cautelar menos gravosa a su representado, por estar acreditado la violación al debido proceso. Así las cosas se constata de la pretensión recursiva bajo análisis, que el punto central a ser resuelto se encuentra circunscrito a determinar por una parte, si la decisión dictada por el tribunal quinto de control se halla inmotivada al no emitir pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad realizada, y por la otra, a comprobar si la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta se encuentra ajustada a la ley o por el contrario ha sido pronunciada en contraposición a la normativa legal. En tal sentido, a los fines de resolver lo delatado por el recurrente resulta indefectible para esta Alzada examinar primeramente, lo solicitado por el defensor durante el desarrollo de la audiencia preliminar, evidenciándose que al serle conferido el derecho de palabra, expresó: “Esta defensa rechaza, niega y contradice la acusación presentada por el Ministerio Público, ya que fue debidamente interpuesto escrito oponiendo excepciones solicitando se desestime la acusación Fiscal, donde solicitamos experticia del arma en cuestión, la cual niega el Ministerio Público, mi representado fue sometido a una requisa sin autorización, por lo cual solicito la nulidad, promuevo testigos en el mencionado escrito, también solicito no se admita la acusación y se declare en consecuencia el sobreseimiento de la presente causa”. En igual orden, es menester examinar lo decidido por el tribunal de control, y así se observa que al término de la audiencia preliminar en el punto primero de la dispositiva estableció: “Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por parte de la defensa privada en relación a la experticia del arma blanca solicitada por el defensor privado al Ministerio Público de la cual constan las debidas resultas en la presente causa”. Por su parte, en el auto de apertura a juicio de fecha 23-02-2016, específicamente en el Capítulo I denominado “De las excepciones opuestas por la defensa privada”, señaló: “El Tribunal declaró sin lugar la excepción opuesta por el defensor Privado (sic) abogado Santiago Montoya, establecida en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, (incumplimiento de procedibilidad para intentar la acción); por cuanto éste solicitó ante el Ministerio Público la práctica de una experticia al arma blanca de células epiteliales o hemáticas y la vindicta pública no la practicó, quien aquí decide, declaró sin lugar tal pedimento de la defensa por considerar que el Ministerio Público dio oportuna respuesta al pedimento de la defensa tal y como se evidencia al folio 74, por lo que se hace procedente en derecho Admitir (sic) Totalmente (sic) la acusación, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; así como Admitir (sic) Totalmente (sic) los Medios (sic) de Pruebas (sic) ofrecidos por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se acoge la defensa por el principio de Comunidad (sic) de la prueba. Declarando sin lugar la excepción invocada por la defensa. Así se declara”. Habida cuenta de ello, se evidencia del extracto anterior que a pesar de que el juzgador no fue profuso al momento de indicar las razones por las cuales declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, ni los motivos por los cuales declara sin lugar la excepción opuesta, de su fundamentación se entiende el porqué desestima tales solicitudes, siendo preciso dejar sentado, que si bien, el a quo no profundiza en su resolución, no es menos cierto que el defensor al momento de realizar su intervención en el desarrollo de la audiencia preliminar tampoco es prolijo en su solicitud, máxime cuando en el sistema penal acusatorio nuestro prevalece el principio de oralidad, en el que ciertamente el artículo 311 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a los intervinientes en el proceso realizar por escrito las solicitudes correspondientes a oponer excepciones, ofrecer pruebas, proponer acuerdos reparatorios, entre otras, es menester, que tales solicitudes sean esbozadas de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar, pues es precisamente con base en lo plateado, que el juez de control emite su resolución. En este sentido, se constata que en el caso principal obran insertas las siguientes actuaciones: A los folios 68 y 69 (pieza única del asunto principal), corre agregado escrito suscrito por el abogado Santiago Rafael Montoya, en el cual solicita la evacuación de los testimonios de los ciudadanos Yonder Misael Pedraza Rentería, Yunior José Díaz Peña, y María Ysideria Rojas de Avendaño (recibido en fecha 05-01-2016, según se indica al folio 68). A los folios 70 y 71 (pieza única del asunto principal), corre agregado escrito suscrito por el abogado Santiago Rafael Montoya, en el cual solicita se efectúe la experticia de la navaja presuntamente incautada, a los fines determinar si en su superficie existen vestigios de células epiteliales de piel o rastros hemáticos pertenecientes al ciudadano víctima Juan Plaza (recibido en fecha 15-01-2016, según se indica al folio 70). A los folios 72 y 73 (pieza única del asunto principal), corre agregada la respuesta dada en fecha 22-01-2016 por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a la defensa del encausado, sobre las práctica de las diligencias por él solicitadas, tales como, las entrevistas de los ciudadanos Yonder Misael Pedraza Renteria, Yunior José Díaz Peña y María Ysideria Rojas de Avendaño. Al folio 74 (pieza única del asunto principal), corre agregada respuesta de solicitud de parte del ministerio público de fecha 22-01-2016, donde le hace saber a la defensa que niega la práctica de la experticia solicitada, por cuanto se observa que en el expediente corre inserto en uno de sus folios la Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-262-AT-3188, de fecha 16-12-2015 practicada a la navaja A los folios 75 y 76 (pieza única del asunto principal), consta agregada entrevista rendida por la ciudadana María Ysideria Ysideria Rojas de Avendaño, por ante solicitada la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, conforme fuere requerido por la defensa privada. A los folios 77 y 78 (pieza única del asunto principal), corre inserta entrevista solicitada por la defensa y practicada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en relación al ciudadano Yunnior José Díaz Peña. Al folio 92 (pieza única del asunto principal), obra entrevista rendida por el ciudadano Juan Carlos Plaza Briceño por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, conforme fue requerido por la defensa del encartado. De las anteriores actuaciones se evidencia que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, dio respuesta a las solicitudes realizadas por la defensa del encausado, y como consecuencia de ello, el juez de control emite el pronunciamiento en la audiencia preliminar, en cuanto a la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta y de la nulidad requerida. Así las cosas, contrario a lo indicado por la parte recurrente, no observa esta Alzada violación al debido proceso en el caso bajo análisis, pues tal como se indicó supra, el juzgador sí dio contestación a las solicitudes realizadas por la defensa privada, al considerar que tales solicitudes eran improcedentes al haber dado respuesta el Ministerio Público en su oportunidad, sobre las diligencias practicadas. Efectivamente, en el caso de marras se constata que la defensa efectuó una serie de diligencias al Ministerio Público, específicamente la práctica de tres entrevistas y la solicitud de práctica de experticia al arma blanca, y de la cual la vindicta pública dio respuesta razonada, no constatándose el vicio de inmotivación e incongruencia delatado por el recurrente. Ciertamente, el Ministerio Público negó la práctica de la experticia sobre el arma blanca conforme fuere solicitado por la defensa, no obstante constata esta Alzada que al folio 23 del caso principal y su vuelto, corre agregada experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-262-AT-3188, de fecha 16-12-2015, en la cual el detective Gregory Hidalgo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicó experticia a: “04.- Un (01) Instrumento de uso en labores manuales, cortante de los comúnmente denominados NAVAJA, conformado por una hoja metálica donde se lee “STAINLESS”, de tipo cortante con longitud de (13,5cm), con extremidad distal terminada en punta aguda, presentando una empuñadura elaborado en madera de color marrón, la misma se encuentra usada y en regular estado de conservación”, en cuyas conclusiones el experto dejó constancia de: “CONCLUSIÓN: El objeto de la presente EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, lo constituye: (…) un instrumento de corte conocido como “NAVAJA”, el cual tienen su uso específico como instrumento cortante en labores de cocina, artesanía y otras labores manuales y usada atípicamente como instrumento cortante que puede ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, dependiendo de la región anatómica comprometida y de la violencia empleada por el ejecutante (…)”. Contrario a lo denunciado, considera esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente, pues si bien la diligencia por él solicitada no fue exactamente la misma que el Ministerio Público practicó, no existía obstáculo legal alguno para que la defensa solicitara el control judicial al tribunal de instancia, en el marco de las facultades que le confiere el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando el análisis de los objetos de interés criminalístico recabados en una investigación, a los fines requeridos por la defensa, en este caso como lo es la posible localización de células epiteliales o hemáticas pertenecientes a la víctima, puede verse ilusorio por el transcurrir del tiempo, toda vez que tales rastros son susceptibles de desvanecerse. Por tal razón, considera esta Alzada que en el caso bajo análisis no se materializa el gravamen irreparable denunciado por la parte recurrente, pues se constata que en el caso bajo análisis la Fiscalía del Ministerio Público sí diligenció lo conducente para desarrollar las solicitudes hechas por la defensa, dando respuesta motivada en relación a tal práctica y a la negativa de la práctica de la experticia, lo que se traduce en el cumplimiento de las formas sustanciales establecidas a favor del procesado. Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 388 de fecha 06-11-2013, expediente N° C12-116, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, ha expresado: (Omissis…) Antes de resolver la presente denuncia, la Sala debe señalar previamente y en cuanto a la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”. ….Omissis… “En este sentido, el “Artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “…DERECHOS. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: …5.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” Igualmente, la propia norma adjetiva penal, dispone en su artículo 287: “Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. De lo anterior colige la Sala, que indiscutiblemente las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, ésta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que éstas son pertinentes y necesarias, pero en caso de estimar que dichas diligencias son innecesarias, deberá responder de forma motivada su opinión contraria. Precisamente el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 1. Dirigir la investigación de los hechos punibles (...) 3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación...”. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19 de diciembre de 2003, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció: “…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”. Precisado lo anterior, es necesario destacar que si bien es cierto que es al Ministerio Público por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto que las partes deben solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación, fundamentando utilidad, necesidad y pertinencia de la misma; la defensa técnica no puede permanecer inherte ni subrogarse en actuación del juez; es el caso que no se evidencia de las actuaciones que el recurrente durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto haya solicitado las diligencias o interpuesto recurso de apelación sobre la realización o no de las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación. Por el contrario es en esta fase, La Investigación, en la que se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Publico, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que es pertinente advertir a la defensa que las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima la Sala que ordenar la práctica de las diligencias ordinarias de investigación, le corresponde a los Representantes del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo la diligencia de investigación solicitada por ella en la fase de investigación (experticia de A.T.D.), no obstante, se evidencia que la representación del acusado, no actuó apegada al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto solicitó la práctica de la referida experticia durante la audiencia de presentación, posteriormente no acudió al Juez de Control, para solicitar el control judicial sobre la diligencia de investigación solicitada y de la cual no obtuvo respuesta por parte de la representación fiscal. Por consiguiente, la Sala observa que la defensa no agotó los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar la supuesta infracción cometida por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 (ahora 264 reformado) del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido, no puede pretender quien recurre obtener de esta denuncia una duda razonable a favor del acusado por una diligencia que nunca se realizó y por consiguiente nunca fue ni incorporada al proceso ni evacuada en el debate; asimismo resultaría inoficioso en el caso concreto el alegato de pretender reponer la causa a la fase de investigación, por cuanto la toma de la muestra para la realización de dicha prueba es perentoria en el tiempo, pues los elementos a ser verificados con la experticia solicitada (plomo, bario y antimonio) han desaparecido, lo cual es palmario al constatar que desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que hace imposible su reproducción. De allí precisamente, que resulta importante para la Sala, resaltar contenido de la sentencia N° 231, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Abril de 2008, que señaló: “…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…”. De lo anterior colige esta Sala, que si bien es cierto que el juez de control durante la audiencia de presentación instó al Ministerio Público a la práctica del requerimiento realizado por la defensa en cuanto a que se le realizara al imputado la experticia de análisis de trazas de disparo (A.T.D.), no es menos cierto, que la defensa no agotó los trámites e incidencias necesarias y los recursos existentes para instar al Ministerio Público a que la realizará. No obstante, lo expuesto por la defensa, la Sala luego de la revisión integral del fallo de instancia, pudo corroborar que el tribunal de instancia desvirtuó la presunción de inocencia del acusado y determinó su responsabilidad penal con los elementos probatorios debatidos durante el curso del juicio, los cuales resultaron suficientes para establecer su culpabilidad por lo que esa experticia no tenía la fuerza ni el valor suficiente para arrojar otro fallo distinto al dictado por el juzgado de juicio. Ahora bien, precisado lo anterior se debe puntualizar con respecto a la reposición inútil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció que: “…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”. De allí que ha sido enfática la Sala Constitucional, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una única idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles”. (Subrayado de la Corte). Del extracto jurisprudencial, se entiende que la labor de investigación es llevada a cabo por el Ministerio Público, quien es el que tiene la facultad para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, en cuyo caso la defensa y/o el imputado, de considerarlo necesario y pertinente, podrán solicitar la práctica de diligencias en la fase preparatoria, con base en lo preceptuado en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo además, en caso que el Ministerio Público no practique la diligencia requerida, acudir al órgano jurisdiccional para que se ejerza un control judicial sobre tal omisión. De tal manera que, conforme lo ha dejado asentado la Sala de Casación Penal, ante la falta de respuesta o negativa por parte del Ministerio Público sobre la solicitud de diligencias de investigación realizada por la defensa, es imprescindible que la defensa agote los trámites necesarios para que el titular de acción penal realice tales diligencias, por lo que la defensa en aras de garantizar ese íntegro compromiso de actuar acuciosamente, debe agotar con prontitud las herramientas procesales idóneas y existentes que permitan desarrollar los medios capaces y necesarios para alcanzar esa defensa técnica efectiva a la que se halla constreñido, siempre en franca observancia de un actuar de buena fe, al cual igualmente se encuentra obligado, tal y como lo establece el artículo 105 del texto adjetivo penal. Habida cuenta de ello, no habiendo constatado esta Alzada violación alguna al principio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a las denuncias aquí analizadas, resulta indefectible declarar sin lugar las quejas al respecto, y así se decide. Finalmente, en relación a la supuesta “requisa” efectuada al encartado de autos sin autorización, constata esta Alzada de las actuaciones, que el ciudadano Edgar Yohel Barrios Calderón fue aprehendido en situación de flagrancia, tal como quedó asentado en el acta policial y declarado así en la audiencia de presentación de aprehendido, siendo que tal inspección fue efectuada por los funcionarios policiales en amparo del artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se evidencia que tal actuación haya sido violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa que le asiste al encartado de autos, por lo que la queja al respecto resulta infundada, y así se decide. Por los razonamientos antes expuestos, considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Santiago Montoya, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Edgar Yohel Barrios Calderón, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar con apertura a juicio, y fundamentada en esa misma fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), mediante la cual entre otras cosas, declaró sin lugar la excepción opuesta y la nulidad solicitadas por la defensa privada, en el caso penal Nº LP01-P-2015-011706, y en consecuencia, se confirma la decisión recurrida, y así se decide. V DISPOSITIVA Con base en la motivación precedente es que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha primero de marzo de dos mil dieciséis (01-03-2016), por el abogado Santiago Rafael Montoya Pino, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Edgar Yohel Barrios Calderón, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar con apertura a juicio, y fundamentada en esa misma fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis (23-02-2016), mediante la cual entre otras cosas, declaró sin lugar la excepción opuesta y la nulidad solicitadas por la defensa privada, en el caso penal Nº LP01-P-2015-011706. SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada en los términos ya indicados. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y trasládese al procesado a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado que está conociendo del presente proceso penal, una vez agotada la notificación. Cúmplase. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO PRESIDENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA PONENTE LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha ______________se libraron boletas de notificación bajo los números _______________________________________________________, boleta de traslado N° ____________________________ y oficio Nº _______________. Conste, la secretaria.