TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 06 de diciembre de 2016.
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-007292
ASUNTO : LP01-R-2016-000285

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis (05/10/2016), por el abogado Luis Alberto Sosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.249, actuando con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Maickol Junior Balbuena Méndez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° 26.765.854, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis (26/09/2016) y fundamentada en fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis (28/09/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Maickol Junior Balbuena Méndez y Jeferson Aaron Peñuela Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo en grado de Frustración, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el caso penal Nº LP01-P-2016-007292.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que en fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis (28/09/2016), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, sede Mérida, dictó la decisión impugnada.

Que mediante escrito de fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis (05/10/2016), el abogado Luis Alberto Sosa, actuando con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Maickol Junior Balbuena Méndez, interpuso el recurso de apelación bajo examen.

Que en fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis (31/10/2016) la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público fue emplazada del presente recurso, dando contestación al mismo en fecha 02/11/2016.

Que en fecha diez de noviembre de dos mil dieciséis (10/11/2016) se recibió por Secretaría el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha y asignándosele la ponencia al abogado José Luis Cárdenas Quintero.

Que en fecha diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis (17/11/2016) se dictó auto de admisión del recurso, solicitándole al a quo la remisión del caso principal.

Que en fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis (23/11/2016) se recibió el caso principal.
I
DEL ESCRITO RECURSIVO

Desde el folio 01 hasta el 04 de las actuaciones, corre agregado escrito suscrito por el abogado Luis Alberto Sosa, actuando con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Maickol Junior Balbuena Méndez, en el cual interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

“(Omissis…) con el debido respeto acudo ante su noble oficio para interponer recurso de apelación de auto contra la decisión tomada por el tribunal de control no 03 de este Circuito Judicial estañado [sic] en el lapso legal que establece el Artículo [sic] 439 del COPP.

DE HECHOS

En fecha 23 de septiembre del 2016 fueron aprendidos [sic] mi representado el Señor MAICKOL JUNIOR BALBUENA MÉNDEZ y el Señor YEFERSON PEÑUELA por una supuesta fragancia [sic] quedando bajo las ordenes [sic] del Tribunal No 3 por el supuesto delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN para el momento de la audiencia de flagrancia el Ministerio Publico acuso [sic] a mi representado de mi representado ya que no habían suficiente [sic] elementos de convision [sic] para determinar que ellos eran los autores de dicho delito y mucho menos individualizar responsabilidades de cada uno de los involucrados y menos aún valoro [sic] la declaración del Señor YEFERSON PEÑUELA que en plena audiencia de flagrancia manifestó que quien había peleado con el taxista era él y que mi representado el señor MAICKOL JUNIOR BALBUENA MÉNDEZ no tenia [sic] nada que ver con la pelea que el que tenía con el taxista, que Maickol trato [sic] mas [sic] bien de evitar la pelea y fue cuando resulto [sic] lesionado el taxista, esta defensa técnica considera que fue demasiado exagerado el pre-calificativo de homicidio calificado en grado de frustración ya que en realidad lo que sucedieron fueron unas lesiones ocasionadas por los golpes y por lo tanto estamos en presencia del delito de lesiones graves dentro de las actuaciones esta defensa observo [sic] que la audiencia de flagrancia quedo [sic] extemporánea en cuanto a la representación de los detenidos ya que ellos fueron detenidos el día 23 y la audiencia se celebró el día 26 de septiembre por lo tanto queda viciada de nulidades art. 174 y 175 de igual forma la Juez en su dispositiva dicen que precalifico [sic] el delito de homicidio porque se originó en el momento que estaban tratando de robar al taxista hecho este que es falso de falsedad ya que en las actuaciones por ningún lado aparecen testigos presenciales que den fe de lo dicho por las víctima [sic], en todo caso sería la palabra de mi representado y su causa contra la del taxista cuando hablan de que el delito se cometió mientras se celebraba un robo, por ningún lado aparece en la cadena de custodia arma alguna lo único que aparece un par de cordones que supuestamente la utilizaron para amedrentar al taxista, también observo esta defensa que para el momento de la detención al ciudadano YERFESON PEÑUELA cuando llego [sic] la policía le estaban dando una golpiza entre varias personas a este ciudadano causándole un gravamen irreparable ante esta persona como a mi representado el señor MAICKOL JUNIOR BALBUENA ya que los acusan de un delito grave y que nunca se cometió, hubo violación del debido proceso ya que los elementos de convicción obtenidos incorporados están viciados de nulidad, el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art No 1 conforme a las disposiciones de este código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso en concordancia con la Declaración Americana De [sic] Los [sic] Derechos y Deberes en base a esto existen tres principios básicos que es necesario señalar 1. no puede establecer un juicio de valor en base suposiciones 2. Hay que individualizar perfecto at imputado y 3. Hay demostrar la actuación material en concreto que permita afirmar que el imputado fue sorprendido infraganti en otras palabras considera esta defensa que no se cumplieron las mismas reglas de procedimiento policial investigativo y que el Juez muy a pesar mío no le concedió la medida cautelar a mi representado MAICKOL BALBUENA a pesar de no haberse cumplido con los requisitos procedimentales como era su obligación ya que debemos estar acostumbrados con los operadores de justicia para un servicio jurídico en función de un Estado de Derecho Democrático) a defender con la razón con el manejo de la prueba, con el alegato certero y con el dominio de la dogmática penal ya que solo existen vagos planteamiento [sic] en la acusación fiscal donde no hay certeza judicial, no hay discriminación penal no está demostrado con pruebas y testigos presenciales no está demostrado el inicio de una actividad delictual ya que en el derecho no se pretende demostrar ningún tipo de verdad empírica si no que se busca justificar una decisión, no hay bastedad material suficiente para establecer que la detención delos [sic] encartados en autos fue en procedimiento de flagrancia y yerra aún más el juzgador al privar de libertad no analizo [sic] que los elementos que señalan en el mencionado artículo deben ser concurrentes para que proceda la PRIVACIÓN DE LIBERTAD, este defensor técnico privado advirtió en la sala el día de la flagrancia que a los jueces de la República le corresponderá velar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto existen pruebas ilícitas y el testimonio dela [sic] victima [sic] declarando algo que no paso [sic] y mucho menos para que se le califiquen con un tipo legal tan fuerte debido a esto invoco la doctrina de los frutos del árbol envenado(Fruit of the Postonous Tree), como símbolo a la garantías constitucionales en el nuevo paradigma del juzgamiento penal dicha doctrina dice tos siguiente no podrá utilizar información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, o por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. HONORABLES JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, FORMALMENTE EJERZO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN FUNDAMENTADO EN EL ARTICULO 439 DE L [sic] COPP A NOMBRE DEMI [sic] REPRESENTADO EL SEÑOR MAICKOL BALBUENA A QUIEN SE LE VIOLARON SUS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE TODO LO ANTERIOR SE PRODUCE UN GRAVAMEN IRREPARABLE A MI REPRESENTADO POR LO TANTO SOLICITO DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN CONTRA DE DECISIÓN DICTADA CONTRA MI DEFENDIDO Y PIDO QUE SE LE OTORGUE LA LIBERTAD PLENA O EN SU DEFECTO UNA MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD POR EXISTIR PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA MISMA POR CAUSA DEL TRIBUNAL AD QUO YA QUE NO EXISTE PELIGRO DE FUGA U OBSTACULIZACIÓN PARA ENFRENTAR EL PROCESO YA QUE TIENE RESIDENCIA FIJA Y ARRAIGO EN EL PAÍS Y DE IGUAL FORMA PRESENTAR LOS ALEGATOS CORRESPONDIENTES A LOS TESTIGOS PRESENCIALES DE LOS HECHOS EN EL ESCRITO PROBATORIO PARA DEMOSTRAR LA INOCENCIA DEMI [sic] REPRESENTADO POR SER ÚTILES PERTINENTES Y NECESARIOS PARA LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD. Solicito por ultimo cambio de calificativo ya que estamos en presencia es de del delito en todo caso de lesiones graves.

FUNDAMENTOS LEGALES
Artículos 2,7,19,21,23, 24,27,44,46,49 todos de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 7 de la Convención (Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica en concordancia con el artículo 8,9 del COPP. Es todo (Omissis…)”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 14 hasta el 16 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso de apelación de autos, suscrito por los abogados Magda Rosa Sandoval, Maureen Rojas y Jorge Alexander Hernández Barrios, con el carácter de fiscales provisorio y auxiliares interinos, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, quienes exponen lo siguiente:

“(Omissis…) con el debido respeto y acatamiento ocurrimos a los fines de exponer y solicitar lo siguiente:

Estando dentro del lapso legal para contestar de conformidad con lo establecido en la Ley Penal Adjetiva en el:

Articulo 156 Código Orgánico Procesal Penal.
Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N" 2429, de fecha 18-12-06, con ponencia de la Magistrada, Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, considero que en la fase preparatoria los días se computan todos como hábiles esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la parte tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso.

En fecha 28 de Septiembre [sic] de 2-016, esta representación Fiscal del Ministerio Público fue notificada del escrito de apelación que interpusiera el Abogado LUIS ALBERTO SOSA, actuando en ese acto con el carácter de Defensor, de los ciudadanos MAICKOL JÚNIOR BALBUENA MÉNDEZ Y YEFFERSON PEÑUELA, imputados en la Causa N° LP01-P-2016-007292, y MP-467046-2016, como COAUTORES en la comisión de los delitos DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código penal, en armonía con el articulo 80, segundo aparte, en concordancia con el articulo 83 del Código penal.

Dentro del marco de las consideraciones que anteceden y estando dentro del lapso legal, establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar CONTESTACIÓN al presente RECURSO DE APELACIÓN, dirigido contra la decisión tomada por la Abogada MARIANINA DEL VALLE BRAZON SOSA, actuando como Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, quien en fecha 26 de Septiembre de 2016, celebró audiencia de presentación de detenidos en flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando ese digno Tribunal la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MAICKOL JUNIOR BALBUENA MÉNDEZ Y YEFFERSON PEÑUELA, por la presunta comisión de los delitos DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código penal, en armonía con el articulo 80, segundo aparte, en concordancia con el articulo 83 del Código penal, así mismo decreto la medida privativa de libertad para los referidos, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tribunal el cual posteriormente en fecha 28 de Septiembre [sic] de 2016, realizó el auto fundado de la calificación de flagrancia, ordenando medida de privación judicial preventiva de libertad y continuación de la causa por el procedimiento ordinario, de los ciudadanos de los delitos DÉ HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código penal, en armonía con el articulo 80, segundo aparte, en concordancia con el articulo 83 del Código penal.

La Defensa Técnica esgrime como fundamentos del Recurso de Apelación que el Juez de Control, N° 03 de la Circunscripción Judicial Penal del estado Mérida, no valoró la declaración del ciudadano YEFFERSON PEÑUELA, así mismo aduce la defensa lo siguiente: que no existen suficientes elementos de convicción, toda vez que dicho ciudadano había manifestado en la audiencia que quien había peleado con el taxista era el y que el ciudadano MAICKOL JÚNIOR BALBUENA MÉNDEZ, no tenia nada que ver con la pelea que el tenia con el taxista que Maickol mas bien trato de evitar la pelea y fue cuando resulto lesionado el taxista, esta defensa técnica considera que fue demasiado exagerada el precalificativo de Homicidio Calificado en Grado de Frustración Ya que en realidad lo que sucedieron fueron unas lesiones ocasionadas por los golpes y por lo tanto estamos en presencia del delito de lesiones graves dentro de las actuaciones esta defensa observo que la audiencia de flagrancia quedó extemporánea en cuanto a la representación de los detenidos ya que ellos fueron detenidos el día 23 y la audiencia se celebro el día 26 por la tanto queda viciada de nulidades articulo 174 y 175 de igual forma la Juez en su dispositiva dice que precalificó el delito de Homicidio porque se origino [sic] en el momento en que estaban tratando de robar al taxista que es falso de falsedad ya que en las actuaciones por ningún lado aparecen testigos presenciales que den fe de lo dicho por la víctima en tal caso serian la palabra de mi representado y su causa contra la del taxista cuando hablan de que el delito se cometió mientras se celebraba un robo, por ningún lado aparece en la cadena de .custodia arma alguna lo único que aparece un par de cordones que supuestamente la utilizaron para amedrentar al taxista, también observó esta defensa que para el momento de la detención al ciudadano YEFFERSON PEÑUELA, cuando llego la policía le estaban dando una golpiza entre varias personas a este ciudadano causándole un gravamen irreparable ante esta persona como a mi representado el señor MAICKOL JÚNIOR BALBUENA, ya que los acusan de un delito grave y que ninguna se cometió, hubo violación del debido proceso, ya que los elementos de convicción obtenidos e incorporados están viciados de nulidad..."
Por otra parte señala la defensa en su escrito lo siguiente:" que no se cumplieron las reglas de procedimiento policial investigativo y que el juez muy a pesar mió no le concedió la medida cautelar a mi representado MAICKOL JÚNIOR BALBUENA, a pesar de no haberse cumplido con los requisitos procedimentales como era su obligación ya que estamos acostumbrados con los operadores de justicia para un servicio jurídico en función de un estado democrático..."

Así mismo fundamenta la Defensa Técnica el Recurso de Apelación interpuesto en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto según su consideración a su defendido se le violaron Derechos y indicando que de todo lo anterior se produce un gravamen irreparable, solicitando además que se le otorgue a su defendido Libertad Plena o en su defecto una Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que existe una Privación ilegitima de Libertad ya que no existe peligro de Fuga u Obstaculización para enfrentar el proceso ya que tiene residencia fija y arraigo en el país, así mismo solicita el cambio de la Calificación por considerar que esta en presencia del delito de Lesiones Graves.

Partiendo de la base anterior, esta Unidad Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de los alegatos de la defensa a los fines de evidenciar, el porqué debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los imputados MAICKOL JÚNIOR BALBUENA MÉNDEZ Y YEFFERSON PEÑUELA, confirmando la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

ÚNICO PARTICULAR

Al analizar el presente recurso se observa que el recurrente manifiesta que a sus representados por auto fundado se les impuso la Medida [sic] de Privación [sic] Judicial [sic] preventiva de Libertad [sic] por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01, en armonía con el articulo 80, segundo aparte, adminiculado con el articulo 83, todos del Código Penal.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, observa esta representación fiscal con preocupación como la Defensa técnica pretende de manera temeraria mediante tales señalamientos cambiar los hechos objeto de la presente investigación, violentando además el articulo 105 del Código Orgánico Procesal Penal que insta a las partes en el proceso a litigar de Buena Fé [sic], ello así consideramos pertinente señalar para mayor ilustración y abundamiento que el día 23-09-2016 en horas de la noche los ciudadanos MAICKOL JÚNIOR BALBUENA MÉNDEZ Y YEFFERSON PEÑUELA, abordaron la unidad de transporte publico tipo taxi propiedad del ciudadano NELSON JAVIER RAMÍREZ RONDÓN, y le solicitaron de sus servicios como taxista para que los trasladara desde los Sauzales hacia la Urbanización Belenzate [sic] Municipio Libertador Parroquia Caracciolo Parra, donde una vez al llegar al lugar los ciudadanos lo intentaron ahorcar con unos cordones de zapatos con la finalidad de despojarle de sus pertenencias, siendo frustrado su accionar porque la victima logró repeler su acción y salió del taxi pidiendo auxilio y los transeúntes neutralizaron a uno de los sujetos mientras que el otro se dio a la fuga y fue aprehendido por la comisión de funcionarios actuantes.

Es importante significar que así como declararon los investigados en la audiencia de Control de Flagrancia también lo hizo la víctima y la ciudadana Juez de forma muy acertada valoró las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos, así como los elementos de convicción, donde es de destacar que fueron colectados como evidencia los cordones con los cuales dichos ciudadanos asfixiaban a la víctima procurando apoderarse de sus pertenencias en este sentido ciudadanos Magistrados que la defensa nuevamente de manera temeraria pretende hacer ver que se suscito una pelea dentro de la unidad de transporte publico en la cual participo solo uno de los ciudadanos imputados de autos, sin embargo no aclara en los hechos que narra cual fue el motivo de esa pelea y porque solo participó en esa pugna el ciudadano YEFFERSON PEÑUELA, de igual manera considera oportuno esta representación fiscal que existen elementos de convicción en la Causa como lo son los siguientes: 1- Acta Policial inserta al folio 3 de las actuaciones; 2.-Actas de Investigaciones Penales insertas en los folios 16 y 27; 3.-Actas de Inspecciones Oculares Insertas en los folios 17,28,29 y 30; 4.-Entrevista inserta al folio 18; 5.- Acta de Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas inserta al folio 19 de las actuaciones; 6.-Informes Médico Forenses insertos en los folios 22,23 y 25; 7.-Avalúo de los objetos inserto en el folio 31 y Reconocimiento Legal Inserto 32 de las actuaciones.

Todos los mencionados elementos fueron acertadamente valorados por la juzgadora para tomar su decisión, así mismo ciudadanos magistrados, consideramos que mal puede la defensa decir que solo existe la palabra del ciudadano víctima respecto de la palabra de sus defendidos, toda vez que como se ha dicho existe el Acta policial en la cual los funcionarios dejan constancia que a uno de los sujetos lo tenían retenido personas d e la comunidad que acudieron en auxilio del ciudadano NELSON, que era la persona que conducía el vehículo taxi, por otra parte existe además el testimonio de la víctima, que permite sin lugar a dudas imputarle el hecho a los ciudadanos MAICKOL JÚNIOR BALBUENA MÉNDEZ YYEFFERSON PEÑUELA, Por otra parte respecto de la Calificación Jurídica solicitada, consideramos quienes suscribimos el presente escrito que los hechos de ninguna manera pueden subsumirse en tal pretensión, toda vez que como ya se explanó los hechos objeto del proceso no ocurrieron como lo señala la Defensa técnica, ya que consta en la entrevista de la víctima las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, en consecuencia mal podría pretender la Defensa Técnica que se califique el delito de marras como LESIONES GRAVES, por lo cual consideramos que en el presente caso el ciudadano Juez de Control no incurrió en un error de Procedimiento en la Calificación Jurídica dada a los hechos.

En tal sentido, consideramos que lo planteado por la defensa técnica no tiene ningún fundamento ni de hecho ni de derecho, por cuanto queda demostrado que los elementes de convicción fueron debidamente expuestos, revisados por las partes y valorados por el Tribunal en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Marida, quien fundamento su decisión apegado a la ley, respetando el debido el proceso y el derecho a la defensa, y en observancia del cumplimiento de los supuestos exigidos en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran justificados, en tanto la juzgadora actuó conforme a derecho por cuanto a través de un análisis lógico y jurídico, llegó a la conclusión que se configuran los tipos penales atribuidos a los imputados.

Por otra parte ésta [sic] Representación Fiscal asistió a la audiencia de calificación de flagrancia en fecha 26-09-2016, realizándose una audiencia oral, con las debidas garantías constitucionales, donde se declaró la legitimidad de la detención, al considerarla que cumplía con los supuestos de la flagrancia, así mismo e\ ciudadano Juez Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del estado Mérida comparte la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público de COAUTORES en la comisión de los delitos DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código penal, en armonía con el articulo 80, segundo aparte, en concordancia con el artículo 83 del Código penal, para los ciudadanos MAICKOL JÚNIOR BALBUENA MÉNDEZ YYEFFERSON PENUELA, así mismo ordena la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que por la cualidad del delito están cubiertos los extremos legales establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Base Jurídica que se transcribe a continuación:
Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes
penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo Vil de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o gn el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
De la Frustración

Artículo 80. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con eí objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Articulo 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

En cuanto al HOMICIDIO, se corresponde con la de Homicidio por motivos fútiles, en tal sentido el autor Grisanti Aveledo (2005) establece que un "Motivo Fútil": "...es el insignificante" (p.30).

Algunos autores establecen que es la casi ausencia de relación entre la causa y el efecto, es decir, entre lo que impulsa la conducta y el resultado que se obtiene; e indicando "motivo fútil-o abyecto-en otras legislaciones, es aquel que carece de importancia y de consistencia; es el motivo insignificante que no guarda proporción respecto del delito cometido. Se dice que hay motivo fútil cuando nos falta un motivo aparente, cuando la calidad de los motivos no responden a razones que ofrezcan justificación".

En cuanto al Homicidio por motivos fútiles, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció lo siguiente: "...la calificante de motivos fútiles o innobles a que se refiere el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, trata de una cuestión de carácter psíquico, que debe manifestarse por una situación de hecho (relaciones y palabras entre el acusado y la víctima, el lugar, el arma, las heridas y demás circunstancias que revelen el desarrollo del acto homicida) que corresponde apreciar al juez de instancia, pero que ha de establecerla en su fallo, fundadamente, indicando los hechos que la configuran y las pruebas en que se apoya, para que su juicio no resulte arbitrario y su decisión inmotivada...". (Sentencia del 03-04-1979. GF. No 104, Volumen II. Pag. 1028).

En este sentido, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal ha establecido lo siguiente:

"...El concepto que expresa el citado articulo corresponde al homicidio voluntario y sus elementos son: el hecho material concerniente a la extinción de una vida y el elemento psicológico correspondiente a la voluntad homicida del acusado", (sentencia Nº 1673 del 19 de diciembre del año 2000, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Ángulo Fontiveros).

Ahora bien, la doctrina ha establecido que los motivos fútiles es aquella acción que ha llevado a dar muerte a otro por algo insignificante; es por ello que se dice que "la futileza es la no correspondencia de motivos, con la acción dolosa de resultado, muerte, ocasionada por motivos intrascendentes, baladíes o poco serlos.

Motivos fútiles: Motivos de poca importancia, por nada, como sería, por ejemplo, una discusión, un insulto, etc.

La doctrina ha señalado que la frustración se refiere a un delito incompleto donde el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustración, figuras estas que son punibles.

Es menester señalar que la ciudadana Juez Tercero de Control, en la oportunidad legal dio estricto cumplimiento a lo establecido en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que para poder el Juez de Control dictar la Privación Preventiva Judicial de Libertad de los imputados, tiene que acreditarse la existencia de: 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, elemento este que no reviste mayor complicación, por ser de lógica apreciación; 2.- Fundados elementos de convicción, que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, condiciones estas que tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, y que en este caso el Juez de Control N° 3 las consideró, cumpliendo con ello con los requisitos exigidos en la norma procesal; aunada al tercer requisito, que establece el mismo Artículo, la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la naturaleza del caso en particular, en la pena que podría imponerse y en la obstaculización de la investigación que pudiera poner en peligro la misma, la verdad 'de los hechos y la realización de la justicia, en virtud del daño causado; cumpliendo cabalmente con los requisitos exigidos para dictar dicha providencia, tomando en consideración la magnitud del daño causado.

En razón de lo expuesto anteriormente haciendo un análisis de dicho escrito de Apelación, resaltan una serie de alegatos que pretenden indicar el presunto error en el cual incurrió la juzgadora, indicando una cantidad de hechos y circunstancias que no sólo no están probadas en autos, sino que no se ajusta a la realidad de las actas procesales; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse en el desarrollo del juicio oral, previa promoción de las pruebas pertinentes, útiles y necesarias por la defensa, sí fuera el caso, en su oportunidad legal y que servirán al Juez de Juicio para fundar su Sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado en base a las pruebas que se evacúen y sean valoradas conforme a la Ley. En este sentido considera esta Representación Fiscal que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Esta representación Fiscal promueve como prueba la totalidad del expediente N° LP01-P-2016-007292, que reposa en el Tribunal aquo.

PETITORIO
Por los argumentos esgrimidos esta Representación Fiscal solicita a Ustedes, honorables magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto el Abogado LUIS ALBERTO SOSA, actuando en ese acto con el carácter de Defensor, de los ciudadanos MAICKOL JÚNIOR BALBUENA MÉNDEZ YYEFFERSON PEÑUELA, imputados en la Causa N° LP01-P-2016-007292, y MP-467046-2016, como COAUTORES en la comisión de los delitos DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código penal, en armonía con el articulo 80, segundo aparte, en concordancia con el articulo 83 del Código penal, en perjuicio del ciudadano NELSON JAVIER RAMÍREZ RONDÓN, y en consecuencia declaren firme la Decisión dictada en fecha 28 de Septiembre [sic] de 2016, y fundamentada mediante auto de fecha 28 de Septiembre [sic] de 2016, por la Abogada MARIANINA DEL VALLE BRAZON [sic] SOSA, actuando como Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDADES DEL PROCESO, y PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS, previstos en el artículos [sic] 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12, 13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha en fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis (26/09/2016) el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida celebró audiencia de presentación de aprehendido, publicando el auto fundado en fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis (28/09/2016), cuya dispositiva señala:

“(Omissis…)
Dispositiva:
Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
1) Declara como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Jeferson Aarón Peñuela Sánchez y Maickol Junior Balbuena Méndez, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en armonía con el artículo 80 del Código Penal.
2) Decreta medida judicial privativa de libertad a Jeferson Aaron Peñuela Sánchez y Maickol Junior Balbuena Méndez, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe efectuarse en la sede del Centro Penitenciario Región Los Andes.
3) Se ordena la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y remítase la causa a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Mérida, una vez transcurrido el lapso legal correspondiente. Se omiten librar boletas de notificación, ya que las partes fueron informadas sobre la publicación dentro del lapso legal. Certifíquese por secretaría copia de esta decisión. Cúmplase (Omissis…)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Superioridad, en fecha 18/01/2016, compulsa del caso principal LP11-P-2016-007292, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Luis Alberto Sosa, actuando con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Maickol Junior Balbuena Méndez, quien delata el presunto agravio que le produce a su defendido la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis (26/09/2016) y fundamentada en fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis (28/09/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Maickol Junior Balbuena Méndez y Jeferson Aaron Peñuela Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo en grado de Frustración, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el caso penal Nº LP01-P-2016-007292, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

- Que no existen suficientes elementos de convicción para determinar que su defendido es autor del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración.

- Que la precalificación jurídica acordada por el a quo es exagerada, “ya que en realidad lo que sucedieron fueron unas lesiones ocasionadas por los golpes y por lo tanto estamos en presencia del delito de lesiones graves”.

- Que “la audiencia de flagrancia quedo [sic] extemporánea en cuanto a la representación de los detenidos ya que ellos fueron detenidos el día 23 y la audiencia se celebró el día 26 de septiembre, por lo tanto queda viciada de nulidades”.

- Que “la Juez en su dispositiva dicen [sic] que precalifico [sic] el delito de homicidio porque se originó en el momento que estaban tratando de robar al taxista hecho este que es falso de falsedad ya que en las actuaciones no aparecen testigos presenciales que den fe de lo dicho por la víctima”.

- Que “por ningún lado aparece en la cadena de custodia arma alguna lo único que aparece un par de cordones que supuestamente la utilizaron para amedrentar al taxista”.

- Que “hubo violación del debido proceso ya que los elementos de convicción obtenidos incorporados están viciados de nulidad”.

- Que no se cumplieron las reglas (o principios básicos) en el procedimiento policial.

- Que “no hay certeza judicial, no hay discriminación penal no está demostrado con pruebas y testigos presenciales no está demostrado el inicio de una actividad delictual”.

- Que “no hay bastedad material suficiente para establecer que la detención delos [sic] encartados en autos fue un procedimiento de flagrancia” y que la juzgadora al privar de libertad yerra pues no analizó los elementos que señala el artículo, que “deben ser concurrentes para que proceda la PRIVACIÓN DE LIBERTAD”.

- Que “existen pruebas ilícitas y el testimonio dela [sic] victima [sic] declarando algo que no paso [sic]”.

Finalmente, solicita que se declare con lugar el presente recurso, en razón que presuntamente el a quo le viola sus derechos y garantías constitucionales a su defendido, produciéndole un gravamen irreparable, y solicita se le otorgue la libertad plena o en su defecto se una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad “por existir privación ilegítima de la misma”, por no existir peligro de fuga u obstaculización, “ya que tiene residencia fija y arraigo en el país”, y solicita el cambio de calificativo por estar en presencia de un delito de lesiones graves.

Por su parte, el Ministerio Público considera que la defensa de manera temeraria pretende cambiar los hechos objetos de la presente investigación, violentando lo establecido en el artículo 105 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues –en su criterio- existen suficientes elementos de convicción que fueron debidamente expuestos por el Ministerio Público, revisados por las partes y analizados por la juzgadora, siendo la precalificación jurídica acordada por el a quo la ajustada a la ley, siendo tal decisión apegada al debido proceso, al derecho a la defensa y en observancia del cumplimiento de los supuestos exigidos en los artículos 234 y 373 eiusdem, así como lo establecido en el artículo 236 al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Solicita que dicha apelación sea declarada sin lugar y se declare firme la decisión impugnada por encontrarse ajustada a derecho y “es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO Y PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMAS”.

De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto fundamental a ser resuelto se encuentra referido a determinar si la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del co-imputado Maickol Junior Balbuena Méndez en el marco de la audiencia de presentación de detenidos, se encuentra ajustada a la ley, toda vez que –en criterio del recurrente- dicha audiencia fue extemporánea, además que en la cadena de custodia no aparece arma alguna y se violó el debido proceso, por cuanto “los elementos de convicción obtenidos incorporados están viciados de nulidad”, arguyendo también que la juzgadora yerra al privar de libertad sin analizar los elementos que señala la ley, “que deben ser concurrentes para que proceda la privación de libertad”, siendo que “fue demasiado exagerado el precalificativo de homicidio calificado en grado de frustración ya que en realidad lo que sucedieron fueron unas lesiones ocasionadas por los golpes”, causándole un gravamen irreparable a su defendido al acusarlo “de un delito grave que nunca se cometió”.

Precisado lo anterior, y a los fines de determinar si efectivamente el a quo incurrió en los vicios denunciados, procede esta Alzada a analizar cada una de las quejas en el siguiente orden:

En relación a la presunta extemporaneidad de la audiencia de presentación de detenidos delatada por el recurrente, resulta pertinente citar el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:

“El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario, y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto”.

De acuerdo con el artículo precedentemente trascrito, una vez que es aprehendida una persona, el Ministerio Público deberá presentarla ante el tribunal de control en un lapso perentorio y este decidirá en el lapso de cuarenta y ocho horas siguientes desde que es puesto a su disposición, sobre la aprehensión en situación de flagrancia, la precalificación jurídica, el procedimiento y la medida de coerción personal aplicables.

Con referencia en el artículo in comento, y a los fines de verificar la queja al respecto, esta Alzada constata de las actuaciones que los procesados de autos quedaron detenidos el día 23/09/2016, siendo aproximadamente a las 09:10 de la noche, tal como se evidencia del acta policial que corre agregada a los folios 03 y 04 del caso principal.

De igual manera, se constata de las actuaciones del caso principal que se encuentra inserto oficio Nº CCPM01-0078-2016, de fecha 24/09/2016, suscrito por el Jefe de la Unidad de Vigilancia y Patrullaje Motorizado del Centro de Coordinación Policial Mérida, remitiendo el acta policial, dos actas de derechos de los imputados, una entrevista, la cadena de custodia y a los detenidos, a la Fiscalía de la Sala de Flagrancia.

Asimismo, consta al folio 01 del caso principal, oficio sin número, suscrito por la Abg. Egle Torres, fiscal interina auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público, en el cual consta el sello de estampado húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con fecha de recibo del 25/09/2016, 1:16 p.m., dirigido al Juzgado de Control que conozca por distribución, remitiendo actuaciones y los ciudadanos Jeferson Aaron Peñuela Sánchez y Maickol Junior Balbuena Méndez, conforme a lo dispuesto en los artículos 234, 236, 372 y 373 del código adjetivo penal, y en el cual solicita la fijación de la audiencia oral. (Folio 01 del caso principal).
Además, se constata de las actuaciones que al folio 08 corre agregado escrito suscrito por el Ministerio Público presentando en calidad de detenidos a los encartados de autos, con fecha de recibido del 25/09/2016 a las 2:03 p.m. por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 de este circuito.

A los folios 09 y 10 del caso principal, corre agregada acta de audiencia oral de presentación de detenido de fecha 25/09/2016, del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en el cual deja constancia que ese mismo día a las 3:00 p.m. fueron recibidas las actuaciones procedentes de la Fiscalía del Ministerio Público, se le dio entrada y se constituyó a fin de efectuar audiencia oral, la cual fue diferida por solicitud de la fiscalía, por no tener las actuaciones.

A los folios que van desde el 11 al 14 del caso principal, corre agregada acta de audiencia de presentación de detenidos de fecha 26/09/2016, en la cual consta que el tribunal se constituyó a las 09:35 a.m.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones del caso principal, evidencia esta Alzada que el Ministerio Público presentó a los encartados de autos ante el tribunal de control en el lapso previsto en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, dentro de las treinta y seis horas siguientes de las que dispone, tiempo este que comienza a correr luego de las doce horas de las cuales dispone el órgano aprehensor, lo que se evidencia del acta policial sin número de fecha 23/09/2016, cursante a los folios 03 y 04 del caso principal, donde se acredita que la aprehensión de los encartados Jeferson Aarón Peñuela Sánchez y Maickol Junior Balbuena Méndez se produjo aproximadamente a las 08:50 minutos de la noche de ese mismo día (23/09/2016), constatándose además, que la presentación de dichos procesados se produjo a las 02:03 horas de la tarde del día domingo 25/09/2016, según consta en el comprobante de recepción de documentos que cursa al folio 08 de las actuaciones, lo que significa que la presentación de dichos encartados ante el tribunal de control se produjo a las 42 horas siguientes a su aprehensión, lo que patentiza el cumplimiento del lapso previsto del artículo 373 in comento, que en conjunto prevé un lapso de 48 horas, no evidenciándose la extemporaneidad de la audiencia alegada por el recurrente, por lo que la queja al respecto debe declararse sin lugar, y así se decide.

En cuanto a lo denunciado por la defensa, con relación a su desacuerdo respecto al tipo penal acogido por el juzgado de control como precalificación jurídica que –según su criterio- es errada y “exagerada” por la insuficiencia de elementos de convicción, y que en todo caso se trata de unas lesiones, resulta necesario para esta Alzada analizar la decisión cuestionada y confrontarla con las actuaciones que corren agregadas en el caso principal, a fin de establecer si la conclusión a la cual arribó la juzgadora se encuentra ceñida a la ley.

Al respecto, se constata que a los folios del 33 al 36 del caso principal corre agregada la decisión impugnada, que textualmente señala:

“(Omissis…) Corresponde fundamentar las resoluciones dictadas oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha veintiséis de catorce de septiembre de dos mil dieciséis (26.09.2016), de los imputados Jeferson Aaron Peñuela Sánchez, venezolano, nacido en fecha diez de agosto de mil novecientos noventa y cinco (10/08 /1995), de veintiún (21) años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V-24.196.433, desempleado, hijo de Yamile Sánchez y Emilio Peñuela, domiciliado en la avenida Los Próceres, barrio San Isidro, casa 13, Mérida estado Mérida, y Maickol Junior Balbuena Méndez, venezolano, nacido en fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y siete (03/09/1997), de diecinueve (19) años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V-26.765.854, agente de viajes, hijo de Carmen Méndez y Alexander Balbuena, domiciliado en Los Sauzales, vereda 12, Casa 12, al lado de la Unidad Educativa San Martín de Porras, Mérida estado Mérida.

En este sentido, el Tribunal resuelve:

1) De la calificación de flagrancia: el tribunal considera que de las actas sentadas por la Fiscal de Flagrancias del Ministerio Público del estado Mérida y de lo expuesto por la misma en la audiencia, se desprende que efectivamente los imputados Jeferson Aaron Peñuela Sánchez y Maickol Junior Balbuena Méndez, fueron aprehendidos en situación de flagrancia, en fecha veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis (23.09.2016), aproximadamente a las ocho y cincuenta de la noche (08:50 p.m), debido a que funcionarios policiales que se encontraban en labores de patrullaje por la avenida Los Próceres de Mérida, recibieron una llamada mediante la cual les informaron que en la urbanización Belenzate [sic] de Mérida, se había presentando un robo dentro de un taxi, por lo cual al trasladarse al sitio visualizaron a una persona corriendo dentro de la referida urbanización, el cual por su actitud sospechosa fue interceptado, paralelamente un agente se trasladó a las adyacencias del hotel Belenzate [sic], observando a un grupo de personas que tenían a un sujeto tendido en el suelo y lo estaban golpeando, verificando que se encontraba un taxi de color blanco, Marca Daewoo, afirmando su conductor de nombre Nelson Ramírez, que ese sujeto y el que se había dado a la fuga intentaron ahorcarlo para robarle sus pertenencias, narrando que ambos sujetos le solicitaron una carrera en el sector Los Sauzales hacia la urbanización Belenzate [sic], lugar en el cual comenzaron a agredir para robarlo dentro del taxi, en consecuencia fueron detenidos y puestos a la orden del Ministerio Público.

Lo anterior se desprende de las actas procesales siguientes:

a. Acta policial inserta al folio 3 de las actuaciones
b. Actas de investigaciones penales insertas a los folios 16 y 27 de las actuaciones
c. Actas de inspecciones oculares insertas a los folios 17, 28, 29 y 30 de las actuaciones
d. Entrevista inserta al folio 18 de las actuaciones.
e. Actas de registros de cadena de custodia insertas a los folios 19 de las actuaciones,
f. Informes médicos forenses insertos a los folios 22, 23 y 25 de las actuaciones.
g. Avalúo aproximado inserto al folio 31 de las actuaciones.
h. Reconocimiento legal inserto al folio 32 de las actuaciones.

Por todo lo expuesto, el tribunal considera que efectivamente los imputados Jeferson Aaron Peñuela Sánchez y Maickol Junior Balbuena Méndez, fueron aprehendidos en situación de flagrancia y la precalificación de los delitos se corresponde a Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo en Grado de Frustración, previsto y sancionado en W artículo 406.1, en armonía con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Nelson Ramírez.

Ahora bien, el delito flagrante es aquel de reciente comisión e impone forzosamente la individualización de fa persona o personas que han cometido un hecho a todas luces delictivo. El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, y amplía tal concepto a situaciones de las cuales puede inferirse que el sospechoso sea el autor del delito, conocidas en la doctrina como cuasiflagrancía, la cual se produce cuando el sospechoso es perseguido por la autoridad policial, la víctima o el clamor público, o cuando es sorprendido a poco de haberse producido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor de ese hecho.

En el caso que nos ocupa, la comisión policial aprehendió al imputado Jeferson Peñuela Sánchez y Maickol Junior Balbuena Méndez, en el mismo momento y lugar que presuntamente acababan de realizar la acción delictiva, toda vez que el ciudadano Nelson Ramírez que conducía su taxi, logró repelar la acción y salir de su vehículo, logrando pedir ayuda, siendo auxiliado por vecinos del sector Belenzate [sic], mientras Maickol Junior Balbuena Méndez intentó evadirse, siendo retenido por el clamor publico [sic], y ello se corresponde a las calificaciones jurídicas referidas por este tribunal.

2) De la medida de coerción personal: el tribunal debido a las circunstancias del hecho imputado a Jeferson Aaron Peñuela Sánchez y Maickol Junior Balbuena Méndez, considera que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, ejusdem, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a los imputados en mención.

En primer lugar se encuentra demostrado con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión, la comisión del delito de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en los artículos 406.1 del Código Penal en armonía con el articulo 80 ibidem, en perjuicio del ciudadano Nelson Ramírez.

Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los aprehendidos son los presuntos autores del delito indicado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, y la magnitud de daño causado, según lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 de la ley penal adjetiva, razón por la cual procede la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados imputados. Por la gravedad de los hechos, se presume un elevado riesgo de fuga como de obstaculización del proceso.

3) Del procedimiento: se acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Mérida, una vez quede firme la presente decisión (Omissis…)”.

Del extracto anteriormente transcrito, colige esta Alzada que la juzgadora declaró con lugar la solicitud de la aprehensión en situación de flagrancia, por considerar que los ciudadanos Maickol Junior Balbuena Méndez y Jeferson Aaron Peñuela Sánchez fueron aprehendidos en situación de flagrancia el 23/09/2016 aproximadamente a las 08:50 de la noche, cuando funcionarios policiales que se encontraban en labores de patrullaje por la avenida Los Próceres de esta ciudad de Mérida, recibieron una llamada en la cual les informaron que en la urbanización Belensate se había presentado un robo dentro de un taxi y al trasladarse hasta ese sitio, visualizaron a una persona corriendo dentro de dicha urbanización, siendo interceptado, y paralelamente otro agente se trasladó hasta las adyacencias del Hotel Belensate, observando que un grupo de personas tenían un sujeto tendido en el suelo y lo estaban golpeando, verificando que se encontraba un vehículo taxi color blanco, marca Daewoo y su conductor afirmó que dicho sujeto y otro habían intentado ahorcarlo para robarle sus pertenencias.

Consideró la juzgadora que tales hechos se desprende de las actas procesales, es decir, acta policial inserta al folio 3, actas de investigaciones penales, inspecciones oculares, entrevistas, registros de cadena de custodia, informes médicos forenses, avalúo y reconocimiento médico legal, elementos que a juicio de la juzgadora son suficientes para presumir con fundamento que ambos encartados son presuntamente autores del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo en grado de Frustración.

De otra parte, se constata del caso principal las siguientes actuaciones:

1.- Acta policial de fecha 23/09/2016, suscrita por los funcionarios policiales supervisor agregado Alexis Molero, oficial jefe Cleider Paredes, oficial jefe Jonathan Pinto y oficial agregado Javier Chirino, adscritos a la Unidad de Vigilancia y Patrullaje Motorizado del Centro de Coordinación Policial de Mérida, quienes dejan constancia que “En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 08:50 horas de la noche encontrándonos en labores de patrullaje a bordo de las unidades M-838 en la Avenida [sic] los próceres [sic] específicamente a la altura del Cementerio la Inmaculada cuando se recibió un llamado vía radio indicándonos el radio operador que en la urbanización Belenzate [sic] Municipio: Libertador Parroquia: Caracciolo Parra Pérez había un presunto robo en proceso a una unidad taxi, de inmediato nos trasladamos al sitio en conjunto con la Unidad M-816 al mando del Supervisor Agregado Molero Alexis en compañía del Oficial Jefe Cleider Paredes, y la Unidad M-838 al mando del Oficial Jefe Jonathan Pinto en compañía del Oficial Agregado Javier Chirino, cuando llegamos al sitio el Oficial Jefe Jonathan Pinto Visualizo [sic] a una persona corriendo dentro de la urbanización Belenzate [sic] hacia la avenida principal siendo interceptado ya que se encontraban en aptitud sospechosa y que para el momento vestía un (01) suéter manga larga de color oscuro a rayas, de contextura robusta piel morena siendo este interceptado a las 08:55 PM del día en curso seguidamente el Supervisor Agregado Alexis Molero se traslada de inmediato metros abajo del Hotel Belenzate [sic] al llegar al sitio minuto y medio mas [sic] tarde visualizo [sic] una aglomeración de personas los cuales tenían un sujeto tendido en el piso de contextura delgada de color de piel blanca y que para el momento vestía una (01) camisa de color azul claro de cuadros pequeños propinándole una serie de golpes a nivel de la cabeza y rostro de igual forma se encontraba un vehículo de color Blanco [sic] Tipo [sic] Taxi [sic] con las placas DN483T Modelo Nubira Marca Daewoo identificado con la Línea Taxi Tour las Américas Signado con el numero12 estacionado al frente del hotel Belenzate [sic] y a al lado un ciudadano quien manifestó ser el propietario de dicho vehículo de nombre Nelson Ramírez el mismo indicándole a la comisión policial que este ciudadano en compañía del otro el cual se dio a la fuga la intentaron ahorcarlo para robarle sus pertenencias y el vehículo, manifestando que estos dos ciudadanos lo abordaron en la altura de la avenida las Américas sector los [sic] sauzales [sic] le solicitandole [sic] una carrera hasta el sector Belenzate [sic] donde ocurrieron los hechos. Fue cuando el supervisor agregado Alexis Molero procedió a trasladar a este ciudadano hasta la unidad radio-patrullera P-469 al mando del Supervisor Jefe Uzcategui [sic] Rafael que se encontraba metros arriba con el otro ciudadano detenido. Supervisor Agregado Alexis Molero procedió a trasladar a este ciudadano JEFFERSON AARON PEÑUELA SANCHEZ aun [sic] centro asistencial (Sor Juana Inés de la Cruz) ya que el mismo fue golpeado por la comunidad siendo valorado por el galeno de guardia Karla Ramos M.S.D.S.:69772. Procediendo al resguardo del sitio y el Oficial Jefe Jonathan Pinto procedió a verificar el vehículo donde se visualizo [sic] en el asiento delantero dos (02) cordones uno (01) de color Blanco y uno (01) de color Negro atados en las puntas, el Supervisor Agregado Alexis Moreno procede a solicitarles la documentación personal a los ciudadano [sic], presentando sus cedula [sic] de identidad laminada y quedando identificados como: Nº JEFFERSON AARON PEÑUELA SANCHEZ [sic] TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.24.196.433 (…) Nº 2 MAICKOL JUNIOR BALBUENA MENDEZ [sic] TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.26.765.854 (…). Consecutivamente el Oficial Agregado Chirino Javier verifica los datos de los ciudadanos [sic] a través del Sistema de Integrado de Información Policial (SIIPOL), indicando el funcionario de guardia para el momento Oficial Luis Ruiz, quien indico [sic] que los ciudadanos no presentaba solicitudes pendientes. Acto seguido Oficial Jefe Jonathan Pinto procede, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a preguntarle a los ciudadanos, si ocultaban entre sus pertenencias o adherido a sus cuerpos objetos o sustancias que lo vincularan con la comisión de un hecho punible, contestando que no. Procediendo a realizar la inspección personal, no encontrándole nada la evidencia colectada de dos (02) cordones será resguardada bajo custodia por parte del funcionario policial Oficial Jefe Jonathan Pinto procede, como lo estipula el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal seguidamente motivado a esto el Supervisor Agregado Alexis Molero le indica a los ciudadanos de los derechos que los asisten como imputados y la causa de su aprehensión como lo estipula el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal a las 09:10PM de la noche, trasladando a los ciudadanos hasta la sede del Centro de Coordinación Policial Mérida CCP. Posteriormente siendo las 10:00 horas de la noche aproximadamente el Oficial Jefe Jonathan Pinto procede a comunicarse vía telefónica con la Abg. Torres Egle Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público del Estado Mérida, haciéndole del conocimiento del procedimiento realizado y de la evidencia incautada (…)”. (Folios 03 y 04 del caso principal).

2.- Acta de investigación penal, de fecha 25/09/2016, suscrito por la detective Joselin Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, en el cual deja constancia que la comisión de la Policía del estado Mérida se presentó en esa misma fecha a las 08:30 a.m., remitió actuaciones, evidencia y los procesados de autos. (Folio 16).

3.- Inspección técnica Nº 3253, de fecha 25/09/2016, suscrita por los detectives Joselyn Sánchez y Alberto Sotomayor, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, donde dejan constancia que en el “Estacionamiento interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, ubicado en la avenida Las Américas, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador del estado Mérida”, fue practicada inspección técnica a un vehículo automotor con las siguientes características: marca Daewoo, modelo Nubira, color blanco, signado con las placas de matriculación: DN483T, año 2011, uso: taxi. (Folio 17).

4.- Entrevista rendida por el ciudadano Nelson Javier Ramírez, en fecha 23/09/2016, ante el Centro de Coordinación Policial Mérida, Unidad de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, señalando lo siguiente: “hoy 23/09/2016 a las 08:35 horas de la noche aproximadamente me encontraba laborando en mi unidad taxi línea Taxi Tour las Américas, cuando bajaba por la avenida las Américas en la altura de los sauzales [sic] dos personas me sacaron la mano para pedirme una carrera me pare [sic] y me dijeron que necesitaban una carrera para el sector Belenzate les dije que si uno se monto [sic] adelante y, que para el momento vestía una (01) camisa de color: claro y de piel blanca y delgado y en la parte trasera el cual era de contextura robusta y con un (01) suéter de rayas oscuras, bajamos de lo mas [sic] normal me estaban hablando de que como había subido las carreras cuando ya estaba llegando a la entrada del hotel Belenzate la persona que va al lado me dijo que por aquí a mano derecha al yo observar que había un portón frene [sic] para retrocer en ese momento el tipo que iva [sic] atrás comenzó ahorcarme con una cuerda y el de adelante me estaba revisando los bolsillos y revisando el carro me decía que donde tenía la plata que me iva [sic] a matar si no ser [sic] la daba yo sentí que perdía el aliento porque me sentía ahogado y creía que me desmayaba pero logre [sic] meter los dedos entre la cuerda y mi cuello y sacarme la cuerda del cuello y bajarme del carro y pedir auxilio fue cuando llegaron varias personas y lograron agarra [sic] al muchacho que iva [sic] en el puesto de adelante mientras el otro salió corriendo y se fue, minutos mas [sic] tarde llegaron unos policías en su moto les dije de lo sucedido y me dijeron que me tenían que llevar a su comando hacer una entrevista (…)”. (Folio 18).

5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 101/2016, de fecha 23/09/2016, en el cual consta: “Evidencia Nº 1: Dos (02) cordones de zapatos uno(01) de color blanco y uno (01) de color negro atados entre sí”. (Folio 19).

6.- Reconocimiento médico legal Nº 1732/368/14, de fecha 25/09/2016, practicado por la Doctora María Durán de Galetta, médico forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, al ciudadano Nelson Javier Ramírez, en el cual deja constancia de: “1. Equimosis alargada violácea … rojizos que se extiende desde la región anterior del cuello hasta la región póstero lateral, incompleta, ligeramente ascendente. Refiere dolor localizante movimientos … del cuello. 2. Equimosis rojo violácea ingular localizada en región … derecha. 3. Hemorragia petequial en conjuntivas de ojo derecho y ojo izquierdo. Conclusiones: lesiones de naturaleza contusa que ameritaron asistencia médica siendo susceptibles de alcanzar su duración en un lapso de doce (12) días salvo complicaciones secundarias incapacitándolo totalmente para la realización de sus actividades ocupacionales habituales”. (Folio 25).

7.- Acta de investigación policial, de fecha 25/09/2016, suscrita por el detective Jhon Puentes, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, quien deja constancia de su traslado junto con el detective Alberto Sotomayor hasta “avenida Las Américas, sector Los Sauzales, calle principal, vía pública, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador del estado Mérida” y luego hasta la “urbanización Belenzate [sic], calle principal, adyacente al hotel Belenzate [sic], parroquia Caracciolo Parra, municipio Libertador del estado Mérida”, a fin de realizar inspección técnica al lugar de la aprehensión e indagar sobre lo acontecido”. (Folio 27).

8.- Inspección técnica Nº 3254, de fecha 25/09/2016, suscrita por los detectives Alberto Sotomayor y Jhon Puentes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicado en: “avenida Las Américas, sector Los Sauzales, calle principal, vía pública, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador del estado Mérida”. (Folio 28).

9.- Inspección técnica Nº 3255, de fecha 25/09/2016, suscrita por los detectives Alberto Sotomayor y Jhon Puentes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicado en: “urbanización Belenzate [sic], calle principal, vía pública, parroquia Caracciolo Parra, municipio Libertador del estado Mérida”, a fin de realizar inspección técnica al lugar de la aprehensión e indagar sobre lo acontecido”. (Folio 29).

10.- Inspección técnica Nº 3256, de fecha 25/09/2016, suscrita por los detectives Alberto Sotomayor y Jhon Puentes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicado en: “urbanización Belenzate [sic], calle principal, metros debajo de la casilla de vigilancia, vía pública, parroquia Caracciolo Parra, municipio Libertador del estado Mérida”, a fin de realizar inspección técnica al lugar de la aprehensión e indagar sobre lo acontecido”. (Folio 30).

11.- Experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-262-EV-485-16, de fecha 25/09/2016, practicado por el detective Luis Méndez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, al vehículo: clase automóvil, tipo sedan, uso transporte público, marca Daewoo, modelo Nubira, año 2001, color blanco, placas DN483T (Folio 31).

12.- Experticia de reconocimiento legal Nº 9700-262-AT-388, de fecha 25/09/2016, practicado por el detective Alberto Sotomayor, a: “Dos 802) segmentos de cuerda denominados cordones, fabricados en material sintético y fibra [sic] naturales [sic] de colores blanco negro, visualizándose entrelazados entre si [sic] obteniendo una longitud de dos metros y cincuenta centímetros de largo, la referida pieza se encuentra en regular estado de uso y conservación con adherencia de suciedad sobre su superficie”. (Folio 32).

Ahora bien, a los fines de determinar si dicha precalificación jurídica acordada por el a quo se encuentra ajustada a la ley, se observa:

Que el primer supuesto del artículo 406 del Código Penal, señala:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 458 y 45 de este Código (…)”.

De igual forma, los artículos 80 y 82 eiusdem, indican:

“Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
(…)
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.

“Artículo 82. En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendiendo todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales”.

De los preceptos normativos precedentemente transcritos se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de Homicidio Intencional Calificado, a que se contrae el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, se requiere: 1.- Que el sujeto activo haya dado muerte a otra persona intencionalmente; 2.- Que sea cometido por medio de veneno, incendio, sumersión, o con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de alguno de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 del mismo código; 3.- Que el objeto del delito sea la vida.

Por otra parte, el delito será frustrado, cuando la persona ha realizado todo lo necesario para consumar el hecho, pero no lo ha logrado por causas independientes de su voluntad.

En el caso de autos se constata que las evidencias aportadas por el Ministerio Público hasta el momento en que fue celebrada la audiencia de los aprehendidos, se encuentran constituidas en primer término, por el acta policial en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los procesados de autos, específicamente el día 23/09/2016 en horas de la noche, en las adyacencias de la urbanización Belensate, cuando funcionarios de la policía del estado aprehendieron a Maickol Balbuena en momentos en que se encontraba huyendo del sitio del suceso y el co-imputado Jeferson Peñuela quien se encontraba retenido por varias personas, que le estaban propinando golpes y se encontraban adyacentes del vehículo taxi, señalando la víctima que lo habían intentado ahorcar para despojarlo de sus pertenencias; de igual manera, constan en las actuaciones las actas de investigación, las actas de entrevista, el reconocimiento médico legal donde consta las lesiones ocasionadas a la víctima ubicadas en la región del cuello, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas donde consta que fueron colectados dos (02) cordones de zapatos, uno de color blanco y otro de color negro atados entre sí, la experticia de reconocimiento legal practicada a dichas evidencias, así como las inspecciones técnicas al vehículo y al sitio del suceso, actuaciones estas que amalgamadas entre sí permiten inferir que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible precalificado como Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo en grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículos 406.1 del Código Penal en armonía con el articulo 80 eiusdem, y en el cual los procesados de Maickol Balbuena y Jeferson Peñuela se encuentran presuntamente incursos como autores del mismo, y no como lo señala el recurrente, que tales hechos configuran el delito de lesiones, pues si bien el resultado antijurídico derivado de la conducta desplegada por los encartados de autos no fue la muerte del ciudadano Nelson Javier Ramírez, no es menos cierto que de los elementos de convicción insertos en el expediente se evidencia que tal era la intención de los agentes en virtud de las lesiones que le infligieron a la víctima para despojarlo de sus pertenencias, siendo el medio utilizado para ello, dos cordones de zapatos, los cuales si bien tienen su uso específico para atar zapatos, pueden catalogarse como un instrumento apto y capaz para ocasionar la muerte al ser unidos entre sí y empleados con tal fin, como lo sería a través de la asfixia mecánica, circunstancias estas que en conjunto y en contexto, patentizan un ataque indiscriminado contra la humanidad de la víctima, que permite inferir racionalmente, tal como lo indicó la jueza de la recurrida, que la conducta desplegada por los encartados de autos iba dirigida a provocar la muerte de la víctima en la ejecución del delito de robo, razones que obligan a esta Corte de Apelaciones a declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide.

Ahora bien, en relación a la queja del recurrente, según la cual “por ningún lado aparece en la cadena de custodia arma alguna lo único que aparece un par de cordones que supuestamente la utilizaron para amedrentar al taxista”, y que existe presuntamente violación del debido proceso por cuanto “los elementos de convicción obtenidos incorporados están viciados de nulidad”, aunado a que “no hay discriminación penal no está demostrado con pruebas y testigos presenciales no está demostrado el inicio de una actividad delictual”, constata esta Alzada de las actuaciones ut supra señaladas, que –contrario a lo delatado por el recurrente- si se evidencia en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas la existencia de dos cordones de zapatos, los cuales se presumen fueron el instrumento o el medio incriminado para ejecutar la acción antijurídica, además se constata la existencia de la entrevista rendida por la víctima de autos, las experticias practicadas al vehículo y a las evidencias incautadas, así como el reconocimiento médico legal e inspección del lugar, los cuales se erigen en esta etapa del proceso, suficientes para estimar racionalmente que los procesados de autos se encuentran presuntamente incursos en el delito de especie, no evidenciándose que tales elementos de convicción hayan sido obtenidos ilegalmente.

Adicional a ello, debe destacar esta Alzada que ante la presunta comisión de un hecho punible, el Ministerio Público debe presentar al aprehendido ante el juez de control correspondiente, oportunidad en la cual dicha representación fiscal le imputará un determinado tipo penal por su probable autoría o participación, por lo cual el juez de control deberá determinar y así subsumir los hechos narrados por el fiscal en el tipo penal que de forma provisional se le atribuyen al aprehendido. Ahora bien, tal precalificación jurídica fue considerada por el legislador patrio de carácter provisional, pues la misma puede variar en las fases subsiguientes, es decir, investigativa, intermedia e incluso en la fase de juicio oral, siendo esta la oportunidad en la que efectivamente se determinarán los hechos ocurridos, mediante las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, no siendo esta la etapa en la cual se determine la responsabilidad penal de los procesados, razón por la cual la queja al respecto debe declararse sin lugar, y así se decide.

Finalmente, en cuanto a que la queja según la cual la juzgadora al privar de libertad yerra pues “no analizó los elementos que señala el artículo que “deben ser concurrentes para que proceda la PRIVACIÓN DE LIBERTAD”, esta Alzada considera, luego de analizar la decisión impugnada y las actuaciones ut supra indicadas y que corren agregadas en el caso principal, que la juzgadora al momento de decretar la medida judicial preventiva de libertad efectivamente sí analizó los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme se ha dejado sentado en anteriores decisiones, en la audiencia de presentación del aprehendido el juzgador o juzgadora limita su análisis a tres aspectos básicos, como son: 1) La determinación de la legitimidad de la aprehensión, esto es, verificar si la misma se produjo en alguno de los supuestos que prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; 2) El examen o análisis de los hechos o de la conducta presuntamente desplegada por el agente a los fines de atribuirle la calificación jurídica que corresponda, y 3) La verificación de la existencia de los elementos de convicción necesarios y suficientes que le permitan estimar que el imputado es el presunto autor del hecho punible que se le endilga, a objeto de dictar la medida de coerción personal pertinente.

Siendo ello así, considera esta Alzada que en la audiencia de presentación del aprehendido no se prejuzga sobre la responsabilidad penal o no del imputado, sino que simplemente, del análisis de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, el juzgador o juzgadora, dada la seriedad y concordancia de dichos elementos de convicción, podrá vincular al imputado al proceso que se le seguirá, siendo materia de juicio la determinación de la culpabilidad de aquel, para lo cual deberá existir plena prueba; por lo que en la etapa procesal en que se encuentra la presente causa, la determinación acordada por el a quo se encuentra ceñida a la ley, toda vez que la medida de privación judicial preventiva libertad, dictada con vista y fundamento a los elementos de convicción existentes y en el hecho cierto que la pena que comporta el delito que le fue endilgado a ambos procesados supera con creces el límite de diez años a que se contrae el parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, actualizándose con ello la presunción del peligro de fuga a que se refiere el preindicado dispositivo normativo, y siendo que en el presente caso quedó evidenciado tales aspectos fueron revisados íntegramente por el a quo, obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide.

Determinado lo anterior, concluye esta Alzada que contrario a lo denunciado por el recurrente, la decisión emitida por el tribunal de control en fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis (28/09/2016) y por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad establecida resulta ajustada a los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal medida pertinente y proporcional a los fines de proscribir el peligro de fuga y en consecuencia garantizar los fines del proceso, resultando por consecuencia tal decisión ajustada a la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y así se decide.
VI
DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis (05/10/2016), por el abogado Luis Alberto Sosa, actuando con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Maickol Junior Balbuena Méndez, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis (26/09/2016) y fundamentada en fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis (28/09/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Maickol Junior Balbuena Méndez y Jeferson Aaron Peñuela Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo en grado de Frustración, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el caso penal Nº LP01-P-2016-007292.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense a los encausados de autos a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________________ __________________ y boleta de traslado No.__________________. Conste, la Secretaria.