TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, siete (07) de enero de 2016
Años 205º y 156º

EXPEDIENTE: 00196
EXPEDIENTE PRINCIPAL: Copias certificadas del expediente N° 11997
MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR (PARTICIÓN COMPLEMENTARIA DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL). Apelación.

RECURRENTE: MARÍA DE LOS ÁNGELES MEJÍA MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.102.428, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
APODERADOS JUDICIALES Abg. ALMA KARINA ALBORNOZ ZAMBRANO, MARÌA MILENA RIVAS ROJAS y ALBIO LUBIN MALDONADO RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-15.295.830, V- 15.032.801 y V- 3.990.568, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 131.500, 112.635 y 15.480.
CONTRARECURRENTE: CARLOS ENRIQUE GÍMENEZ MEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.444.927, domiciliado en la ciudad de Mérida del Estado Bolivariano de Mérida.
APODERADOS JUDICIALES: Abg. JORGE LUÍS FEBRES CORDERO y JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V- 10.106.259 y V- 5.205.029, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 53.068 y 65.457, respectivamente.
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2015, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
SÍNTESIS DEL RECURSO

Suben en copias certificadas las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES MEJÍA MENDOZA, a través de su representante judicial abogada ALMA KARINA ALBORNOZ ZAMBRANO, up supra identifica, contra la sentencia de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:
“PRIMERO: SIN LUGAR la oposición interpuesta en la presente causa por la parte demandante, debido a que la medida acordada por este tribunal no afecta, ni perturba de manera inmediata al oponente, ya que solo constituye una limitación del derecho de propiedad mientras dure el juicio. SEGUNDO: CON LUGAR la oposición interpuesta en la presente causa por la parte demandada oponente, en consecuencia la medida preventiva de prohibición de Enajenar (sic) y Gravar (sic) dictada por este Tribunal (sic) debe recaer sobre el 100% del inmueble objeto de la medida y no sobre el 50% por cuanto la medida dictada es para asegurar las resultas del juicio. TERCERO: Se deja sin efecto la medida acordada por este Tribunal (sic) en fecha doce (12) del mes de junio de dos mil quince (2015). CUARTO: Se decreta MEDIDA PREVENTIVA de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el 100% de un inmueble constituido por una casa de una planta, integrante de la Urbanización (sic) “EL PEDREGAL” ubicada en la Aldea (sic) La (sic) Pedregosa (sic), Jurisdicción del Municipio Juan Rodríguez Suarez, cuyos linderos y medidas se dan aquí por reproducidos, documento este que se encuentra debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha siete (07) de Agosto (sic) del 2014, quedando inscrito bajo el N°2014.1641. Asiento (sic) Registral (sic) 1 del inmueble matriculado con el Nro 373.12.8.5.3607 y correspondiente al Libro (sic) del Folio (sic) Real (sic) del año 2014, cuyos linderos y medidas se dan aquí por reproducidos, pertenecientes a la ciudadana MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) MEJIA (sic) MENDOZA, parte demandada en la presente causa. A tal efecto Ofíciese (sic) a la Oficina (sic) del Registro (sic) Público (sic) del Municipio Libertador del Estado Mérida a los fines de que se estampen las notas respectivas. QUINTO: No hay pronunciamiento en cuanto a las costas por la naturaleza especial del fallo. ASI SE DECIDE”.

Oída la apelación en un solo efecto, se ordenó la remisión la remisión de las copias certificadas señaladas del expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha tres (03) de noviembre de 2015, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

En fecha diecisiete (17) de noviembre de 2015, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación para el día ocho (08) de diciembre de 2015 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.

La parte contra recurrente presentó su escrito de contradicción a los alegatos de la apelación formulada en el presente asunto.
Siendo el día y hora fijada se realizó la audiencia de apelación, con asistencia de las partes quienes con el derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la contradicción de la misma y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización y contradicción que ratificaron en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrados en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, se dictó el dispositivo del fallo, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició por la apertura del cuaderno separado de medida de provisional de prohibición de enajenar y gravar en fecha cuatro (04) de junio de 2015, ordenado por el tribunal a quo a los fines de emitir su pronunciamiento en cuanto a la medida solicitada.

En fecha doce (12) de junio de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito judicial profirió su decisión en cuanto a la medida solicitada, ejerciendo el recurso de oposición a la medida decretada el ciudadano CARLOS ENRIQUE GÍMENEZ MEZA, a través de su coapoderado judicial.

En fecha diez (10) de julio del año 2015, el tribunal a quo celebró la audiencia de oposición a la medida decretada.

El día veintinueve (29) de septiembre de 2015 el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito judicial dictó sentencia, demostrando su inconformidad la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES MEJÍA MENDOZA, a través de su representante judicial abogada ALMA KARINA ALBORNOZ ZAMBRANO, procediendo el tribunal a quo escuchar la misma en un solo efecto de conformidad con el artículo 466 literal D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha dos (02) de noviembre de 2015 las copias certificadas señaladas en el expediente al tribunal superior a los fines de que conociera de la apelación interpuesta que es el caso que ocupa a esta superioridad.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

A los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cuatro (64) y sus respectivos vueltos, cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES MEJÍA MENDOZA, a través de su representante judicial abogada ALMA KARINA ALBORNOZ ZAMBRANO, antes identificada. Así mismo, corre inserto a los folios sesenta (69) al setenta y uno (71) escrito de contradicción a la formalización del recurso, suscrito por el ciudadano CARLOS ENRÍQUE GÍMENEZ MEZA representado por los abogados JORGE LUÍS FEBRES CORDERO y JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN, up supra identificados. Ahora bien, vistos los escritos en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, este tribunal los da plenamente por reproducidos. Así queda establecido.

En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES MEJÍA MENDOZA, a través de su representante judicial alegó lo siguiente:
“En fecha 29 de Septiembre (sic) de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, declaró sin lugar nuestra oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre un bien constituido por una casa de una planta, integrante de la Urbanización (sic) El pedregal, ubicada en la Aldea (sic) La Pedregosa, jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de nuestra representada María de los Angeles (sic) Mejía Mendoza, conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el No 2014,1641, Asiento (sic) Registral (sic) 1 del inmueble matriculado con el No. 373.12.8.5.3607 y correspondiente al Libro (sic) de Folio (sic) Real (sic) del año 2014, en fecha 7 de Agosto de 2014.

La Juez (sic) de la causa motivo y fundamentó su decisión en lo siguiente:

“…El artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes establece:

(Omissis)

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:

(Omissis)

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

(Omissis)

Los apoderados del demandado quien, no obstante no ser reconviniente, fue el solicitante de la medida decretada por el Tribunal (sic) fundamentaron la misma en los artículos 466 de la LOPNNA, 779, 858, 587, 588 y 600 del CPC, acompañaron marcado “A” el documento que acredita a mi representada como propietaria de la casa sobre la cual solicitaban la medida; sustentando su solicitud así:

(Omissis)

DE ALLÍ QUE DESTAQUEMOS QUE LA MEDIDA FUE MAL SOLICITADA AL NO CUMPLIR SU SOLICITANTE CON LOS REQUISITOS QUE LE IMPONE EL ARTICULO (sic) 585 DEL CPC.

Destaco al tribunal que la Juez (sic) A Quo, (sic) quien había señalado con precisión en la motiva de su sentencia los requisitos concurrentes del Artículo 585 del CPC que deben cumplirse para el decreto de cualquier medida cautelar ( fumus boni iuris y el periculum in mora), no obstante que esos extremos por ella enunciados y consecuentemente por ella conocidos no constaban de autos, supliendo argumentos y pruebas no aportadas por los apoderados del demandado solicitante de la medida, decidió que estaban llenos los extremos de Ley para el decreto de la misma y la decretó, agregando en la parte in fine de la motiva de su sentencia “… que la medida acordada por este tribunal no afecta, ni perturba de manera inmediata al oponente, ya que solo constituye una limitación al derecho de propiedad mientras dure el juicio.”.

DESTACAMOS IGUALMENTE QUE LA MEDIDA NO SOLO FUE MAL SOLICITADA SINO QUE FUE MAL DECRETADA

Pero es que la Juez (sic) A Quo (sic) para el decreto de esta medida subvirtió el procedimiento cuando:

Admitió y le dio curso a una solicitud del demandado no reconviniente de que se decretase una medida sobre bienes propiedad del demandante;
Admitió que el solicitante de la medida a cuyo favor la había parcialmente, se opusiera a la misma y pidiera en su oposición su extensión al doble de lo decretado por el tribunal, violentando el artículo 602 del CPC que concede tal oposición a la parte contra quien obre la medida y no a favor de quien ésta sea decretada.

Pero es que además como resultado de la oposición de la parte a favor de quien se decreto la medida, modificó la misma incrementado su alcance; cuando lo procedente para él beneficiario era apelar del fallo que dictara el tribunal sobre la oposición al decreto de la medida que le había sido concedida.

Afirmamos que la Juez A Quo (sic) no decidió con base a lo alegado y probado en autos violando con ello el principio de congruencia en su sentencia; y al suplirle al solicitante argumentos no alegados por él, violentó el derecho de las partes a la igualdad en el proceso.

DESTACAMOS TAMBIEN QUE LA MEDIDA NO SOLO FUE MAL SOLICITADA, Y MALO DECRETADA, SINO QUE PARA SU DECRETO LA JUEZ SUBVIRTIO NORMAS DE PROCEDIMIENTO.

Omisiss…

DE ALLI QUE PODAMOS FINALMENTE AFIRMAR QUE LA MEDIDA NO SOLO FUE MAL SOLICITADA Y MAL DECRETADA, QUE PARA SU DECRETO LA JUEZ SUBVIRTIO NORMAS DE PROCEDIMIENTO, SINO QUE TAMBIEN AL DECRETARLA DESAPLICO JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL CIVIL CITADA Y APLICADA POR ELLA EN FALLOS RECIENTES RELACIONADOS CON ESTA MISMA CAUSA PRINCIPAL, ASI COMO LA DECISION (sic) DEL TRIBUNAL SUPERIOR QUE AQUÍ SE CITA.
Todo lo anteriormente expuesto constituye nuestra fundamentación de la apelación contra el fallo dictado por el A Quo (sic) en fecha 29 de septiembre de 2015 y por el cual declaró sin lugar nuestra oposición, declaró con lugar la oposición interpuesta por el beneficiario de la medida ratificándola y extendiéndola conforme a lo por él solicitado.

Solicitamos el fallo, que resuelva la presente apelación revoque la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien constituido.

Al respecto el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, expuso:
En fecha 10 de julio de 2015, se dio (sic) inicio a la audiencia de oposición a la medida dictada por este Tribunal (sic) en fecha 12 de junio, en la referida fecha la parte demandante primera oponente, expuso: Ratificamos en todas y cada una de sus partes el escrito de oposición que obra inserto del folio 40 al 41 y su vuelto, en la cual manifestamos que dicho decreto de medida carecía de fundamento toda vez que la parte solicitante de la misma no aporto (sic) prueba alguna que pruebe el daño temido de que se haga ilusorio o eminente el fallo; así mismo la solicitud de medida fue con base a una caución sobre unos supuestos daños causados al demandado, daños éstos que no fueron ni cuantificados ni señalados en dicha solicitud. Igualmente destacamos a este Tribunal (sic) que la presente causa se trata de una partición complementaria de bienes de la comunidad conyugal, mal pudo decretarse esta medida sobre un bien que no pertenece a la comunidad conyugal toda vez que el mismo fue adquirido luego de quedar disuelto el vinculo matrimonial conforme a un divorcio 185-A.

La parte demandada segunda oponente, expuso: Ratificamos en todas y cada una de sus partes la medida solicitada y solicitamos su ampliación al 100% del valor del inmueble en virtud de que dicha medida es con la finalidad de garantizar resultas de un juicio que conlleva daños y perjuicios en el presente caso y tal como se evidencia el inmueble sobre el cual recae la medida y sobre el cual solicitamos su ampliación es propiedad de la demandante y no lo estamos confundiendo con bienes de la comunidad de gananciales, estamos enteramente claros de que dicho inmueble pertenece en su totalidad a la ciudadana demandante y por cuanto la medida es preventiva no encontramos la razón por la cual no sea declarada ya que no estamos afectando el derecho de propiedad.

Las partes manifestaron no tener objeción alguna con las pruebas presentadas.

“Esta juzgadora visto la valoración de las pruebas aportadas por las partes en virtud de la oposición de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar por la parte demandante y parte demandada y analizadas las mismas declara: SIN LUGAR la oposición interpuesta en la presente causa por la parte demandante, debido a que la medida acordada por este tribunal no afecta, ni perturba de manera inmediata al oponente, ya que solo constituye una limitación del derecho de propiedad mientras dure el juicio. Y CON LUGAR la oposición interpuesta en la presente causa por la parte demandada oponente, en relación que la medida preventiva de prohibición de Enajenar y Gravar dictada por este Tribunal (sic) debe recaer sobre el 100% del inmueble objeto de la medida y no sobre el 50% por cuanto la medida dictada es para asegurar las resultas del juicio. Y así se decide”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso sub iudice, el thema decidendum radica en determinar la procedencia de la medida preventiva decretada por el tribunal de primera instancia, referente a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble que pertenece a la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES MEJÍA MENDOZA. A tal efecto, observa quien aquí decide que al tratarse el motivo de la presente causa de un cuaderno separado el cual forma parte de una demanda por partición de bienes conyugales, de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez podrá aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley especial; en consecuencia, faculta al Juez para decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, y así garantizar y preservar el patrimonio conyugal asegurando una futura partición de bienes entre ambas partes.

Ahora bien, luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el presente recurso, observa, quien aquí decide que no nos encontramos con ausencia de norma alguna que haga útil la analogía, y la supletoriedad, ni de ninguna otra normativa, para su aplicación, por considerar, que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa en la Ley Especial para su procedimiento, para lo cual se suscribirán de inmediato a trascribir las principales normas generales inherentes a las Medidas Preventivas en las cuales el legislador especificó con señalamiento a las Instituciones Familiares las medidas y su procedimiento.
En este sentido, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra lo siguiente:

“Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza.

b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en casos de retención indebida del niño, niña o adolescente.

c) Custodia provisional al padre, la madre, o a un familiar del niño, niña o adolescente.

d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.

e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

f) Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno.

g) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente”.

Siendo así el artículo: 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra lo siguiente:

Artículo 466-C Oposición a las medidas preventivas
“Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.”

Así mismo establece el artículo 466-D lo siguiente

Articulo 466-D. Audiencia de Oposición a las medidas preventivas:

“El tribunal de protección de Niños, Niñas y adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.
La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas, oye y ve a la partes dirige el debate, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, debe revisar con las partes los medios de prueba, primero los indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas. Todas las observaciones y cuestionamiento de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia de oposición a la medida preventiva, esta audiencia puede prolongarse cuantas veces sea necesario, hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficiente para decidir todo lo conducente. Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley.
La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.”

Al respecto el artículo 466-E eiusdem:

Artículo 466-E “No comparecencia a la audiencia de oposición a las medidas preventivas:

Si la parte contra quien obra la medida preventiva no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición a las medidas preventivas se considera desistida la oposición presentada.
Si la parte que solicitó la medida no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición se debe continuar con ésta hasta cumplir con su finalidad.”

Por su parte, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El Embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De las normas antes transcritas se evidencia que el juez tiene la plena facultad de dictar las medidas expresamente contempladas en los artículos 466 de la Ley Especial en su Parágrafo Primero y 585 de la Ley adjetiva civil; no obstante debe tomarse en consideración la premisa del legislador “El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas” y “podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas” –artículo 588 del Código de Procedimiento Civil-, por lo que siendo así, se facultó ampliamente a los jueces de protección para dictar cualesquiera otras medidas, siguiendo el procedimiento establecido para las mismas, esto es, que están facultados para dictar todas las medidas nominadas e innominadas que consideren necesarias, según su prudente arbitrio, y ello es acertado porque se está frente a un juez que es proteccionista y garante de los más frágiles como lo son los niños, niñas y adolescentes, por lo que sus facultades son amplias y se basan es en el Principio del Interés Superior del Niño.

Ahora bien, para interpretar toda la normativa jurídica transcrita anteriormente contemplada en nuestra Ley Especial así como en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, se hace necesaria por supletoriedad del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes hace necesario traer a colación el artículo 4 del Código Civil el cual dispone:
Artículo 4: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”

De los preceptos jurídicos anteriormente enunciadas observa quien aquí decide, que la normativa transcrita no deja lugar a dudas que el juez de protección de niños, niñas y adolescentes, debe ceñirse al momento del decreto y levantamiento de las medidas preventivas, al procedimiento establecido en la Ley Especial, en sus artículos 465 al 466 eiusdem, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV, por los fundamentos jurídicos allí establecidos y cuando fuere necesario aplicar de manera supletoria los dispositivos legales contenidos en el código de procedimiento civil en sus artículos 585 y siguientes.

Del mismo modo, interpreta esta alzada que el legislador quiso simplificar de manera breve y sencilla los tramites de las medidas preventivas y que el procedimiento estuvieren en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y Simplificación y Uniformidad contenidos en la Ley Especial en su artículo 450 ejusdem.

Al respecto, el Dr. Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, destaca la diferenciación en relación a las medidas cautelares típicas y las medidas innominadas, indicando:

“Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la “ejecución” del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabajar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la “conducta” de las partes pueda hacer inefectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte (....).”

Por tanto, la intención del legislador consiste en la unificación del procedimiento, todo ello, con el objeto de evitar en lo posible, la supletoriedad, por lo que, en el presente caso de Medidas Preventivas, interpreta quien aquí decide, que el procedimiento establecido en la Ley Especial antes trascrita, procede en todos los casos de Medidas Preventivas, en cuales las partes no podrán apelar del dictamen de las medidas sean estas cautelares típicas o innominadas o medidas de naturaleza preventiva, enfatizando esta alzada que ante tal situación, la parte contra quien obra el dictamen deberá ejercer la oposición mas no la apelación.
Según el artículo 466 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; dispone que las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, es decir, que no hace distinción alguna sobre la materia y cuando el legislador lo hace, lo refiere de manera expresa, verbigracia, medidas preventivas en caso de Privación o extinción de Patria Potestad y Medidas Preventivas en caso de obligación de manutención (artículos 466-A y 466-B), en las cuales el principio del artículo 466 de la Ley Especial rige igualmente para estas materias, pero estipulándose unos extremos de procedencia distintos.

Asimismo dispone el mismo artículo, que en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; por lo que no habrá que recurrir a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en el procedimiento establecido en el artículo 466 de nuestra especial y siguientes toda vez que nuestra ley, cuenta con un procedimiento especial, que se encuentra impregnado de todos los principios procesales rectores necesarios en los procedimientos por audiencias que ahora convergen en nuestra especial materia de niños, niñas y Adolescentes.

Como vemos, el contradictorio, se encuentra plenamente garantizado a las partes, por ante el mismo juez que decretó o levantó la medida, y una vez conste en autos la ejecución de la medida preventiva, ya que, la misma provisoriedad de la medida preventiva, faculta al mismo juez para que una vez constatados los extremos de Ley, hagan procedente la confirmación de la medida o su levantamiento, lo cual resulta lógico, toda vez que el juez de mediación, sustanciación y ejecución que realiza la audiencia de oposición, será el que sentencie la misma y no el juez de juicio, por tratarse de una incidencia que le compete sentenciar, una vez terminada la audiencia de oposición todo ello con el objeto de que la parte contra quien obra la negativa de la medida, eleve los medios de prueba pertinentes a la juez de la causa en un contradictorio y surja del mismo la resolución que ratifique la negativa, la modifique o bien decrete la misma por existir elementos que así lo aconsejen, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cumpliendo nuevamente la normativa procesal y aplicando los principios rectores como lo son la oralidad, inmediación, publicidad, libertad probatoria, entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia, como en nuestra especial, el cual es no sólo el indicado por el legislador de manera expresa, sino además el mas garante de acuerdo al procedimiento ordinario de audiencia establecido en la especial ley.

Finalmente, debemos señalar, que la norma del 466.- de nuestra Ley Especial en el parágrafo segundo en parte infine, establece de manera expresa y precisa, lo relativo al recurso de apelación, cuando dispone que: “Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley…”

Del contenido de la norma se evidencia una vez más, que las medidas preventivas se tramitan por este procedimiento especial y no por ningún otro, como lo dispone el principio de uniformidad antes enunciado. Ahora bien, del contenido de la decisión que fuera objeto de apelación, se desprende que la medida decretada fue decretada en un cien (100%) por ciento, habiéndose decretado con anterioridad a la misma en un cincuenta (50%) por ciento sobre el mismo bien inmueble, que en observancia al poder cautelar acordó la juez a quo.

En tal sentido, observa este juzgador que, las medidas preventivas de carácter cautelar traen su procedimiento aplicable por lo que interpreta que mal podría el tribunal de instancia obstruir o cerrar la posibilidad que la parte contra quien obra la medida pudiera oponerse a la misma, cuando nuestra Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes prevé en su artículo 466-C el procedimiento de oposición aplicable a todas las medidas cautelares expresamente, incluso, como deberá tramitarse el recurso contra esa decisión que se produzca cuando se resuelva la oposición, garantizando así el derecho a la defensa y a su vez el derecho a la doble instancia, por cuanto el pronunciamiento que decide dicha oposición, es que procede el recurso de apelación. Es por lo que, en el caso de marras se trata del decreto de una nueva medida que modificó la medida cautelar decretada en fecha doce (12) de junio de 2015 con lo que la parte actora recurrente no está de acuerdo, y ejerció el recurso de apelación de la decisión; siendo que lo establecido por el legislador como medio de impugnación para enervar el decreto de la medida preventiva es la oposición, y no el recurso de apelación.

En tal sentido, visto que el tribunal a quo, procedió a oír la apelación de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia ordenó la remisión del presente recurso de apelación a fin de que el mismo fuera resuelto por el este tribunal superior, situación ésta que le está vedada por disposición expresa de ley, como anteriormente se estableció, por cuanto estamos en presencia de una medida preventiva cuya procedimiento esta taxativamente establecido en ley y la decisión en el caso de marras no tiene apelación inmediata, sino que sólo es recurrible mediante oposición, siendo la sentencia que declare con lugar o no la oposición la que es recurrible ante la alzada. En el presente caso, este juzgador luego de un exhaustivo análisis a las actas procesales en el presente recurso, observa, que si bien es cierto la parte recurrente calificó su medio de impugnación como apelación ya que la intención de la parte recurrente fue oponerse a la negativa de la medida preventiva decretada ante la juez que decretó el cien (100%) por ciento de la medida, y calificó su medio de impugnación como apelación, y lo que pretendía era oponerse de manera inmediata al decreto de la medida cautelar e innominada solicitada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito judicial, y siendo que la juez en virtud del Principio Dispositivo que rige en el proceso civil según lo dispuesto en el único aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), puede cambiar las calificaciones jurídicas aducidas por las partes, porque el Juez como buen conocedor del derecho, y que esto lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus pretensiones, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto (Principio Jurídico del Derecho Procesal (“Iura novit curia”), debe aplicarlo a los hechos alegados y probados por las partes sin estricta sujeción a la calificación jurídica que este pueda sugerir, por el conocimiento que tiene y conociendo el procedimiento aplicable en la medidas preventivas pudo cambiar la calificación jurídica y en vez de oír el recurso de apelación ejercido, ordenar la apertura del procedimiento de oposición a la medida dispuesto en ley, otorgándole así a la parte contra quien obre el decreto de la misma, la oportunidad para manifestar su disconformidad y garantizándole así el derecho a la defensa y a su vez el derecho a la doble instancia, por cuanto contra el pronunciamiento que decida dicha oposición, es que procede el recurso de apelación.
Por lo antes expuesto, se concluye que el tribunal a quo debió en vez de oír el recurso de apelación, ordenar la apertura del procedimiento de oposición a las medidas preventivas dispuesto en la ley especial, incurriendo con dicho pronunciamiento, en una omisión de las formas sustanciales del procedimiento que menoscaban el debido proceso, obviando absolutamente el procedimiento de oposición a las medidas preventivas regulado en la ley especial que rige esta materia, siendo más que un deber, una obligación como juez, de circunscribirse única y exclusivamente a los procedimientos previstos en la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más aún cuando, ésta prevé un procedimiento especial para ello. Siendo que el debido proceso consiste en que la justicia se imparta de acuerdo con las normas procesales establecidas en la Constitución y las leyes, en este caso, nuestra Ley Especial, así como en fundamento al principio rector de Uniformidad del proceso, contemplado en el artículo 450, literal “d”, la cual se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas, impidiendo a las partes el goce y ejercicio inmediato de las facultades que dicho derecho otorga, y que a su vez implica el preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios, siendo que el debido proceso consiste precisamente en que la justicia se imparta de acuerdo a las normas procesales establecidas y en caso concreto en la Ley Especial.
En consecuencia, siendo que en el caso de marras se produjo subversión del procedimiento, por cuanto lo procedente en derecho es el procedimiento de oposición a las medidas preventivas contemplado en el artículo 466 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la presente acción no debe prosperar en derecho, ya que no corresponde a este tribunal de alzada decidir sobre la procedencia o no de la medida solicitada, materia de mérito, toda vez que dicho pronunciamiento pertenece a la esfera de la juez a quo, quien deberá pronunciarse al respecto en la oportunidad procesal para ello, sino en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 488-D, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la potestad del Juez Superior de anular el fallo de oficio con base a las infracciones de orden público y constitucionales encontradas, aunque no se les haya denunciado, anulando el auto que ordenó oír la apelación y ordenando reponer la causa con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del 452 de la ley especial al estado que la juez a quo fije oportunidad para la audiencia de oposición, todo ello con el objeto de que la parte contra quien obra el decreto de la medida, eleve los medios de prueba pertinentes ante el tribunal de la causa en un contradictorio y surja del mismo la resolución que ratifique la negativa, la modifique o bien decrete la misma por existir elementos que así lo aconsejen, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.-

En atención a tal declaratoria, se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES MEJÍA MENDOZA, a través de su representación judicial, contra la sentencia preferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 29 de septiembre de 2015, que modificó la decisión de fecha 12 de junio del 2015. Así se establece.

DECISIÒN

En base de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALMA KARINA ALBORNOZ ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cèdula de identidad N° V- 15.295.830, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 131.500, en su condición de coapoderada judicial de la ciudadana MARÌA DE LOS ÀNGELES MEJÌA MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.102.428, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2015, en virtud que el recurso de apelación solo procede contra la decisión dictada por la juez, después del procedimiento de oposición a las medidas preventivas, como resultado del debate probatorio en la audiencia de oposición de las mismas. SEGUNDO: En virtud de haberse producido en la presente causa una subversión del proceso, lo cual es de orden público, se ordena la reposición de la causa al estado de que el tribunal de la causa de apertura al lapso de oposición a la medida según lo dispuesto en el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. CUARTO: Remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen, de conformidad con los alegatos expuestos

Publíquese, regístrese y cópiese.

Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los siete (07) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° y 156°

El Juez,

Douglas Montoya Guerrero
La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 02:30 p.m.

La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez