TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA

TRIBUNAL 1° DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE M EDIDAS
DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRES BELLO,
OBISPO JUAN RAMOS DE LORAY CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA
CIRRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA EXTENSION EL VIGIA

El Vigía, 29 de enero de 2016.
206° y 156°
Visto el escrito presentado por los abogados José Alexander Altuve Quintero y Dunia Chirinos Laguna, actuando como apoderados judiciales de los ciudadanos Henry Eduardo Ripanti Maggiorani y Nelly del Carmen Ripanti Uzcátegui, el cual entre otras cosas expresan:
“Cursa por ante este Tribunal formal demanda incoada por nuestros mandante en contra del ciudadano JAIRO JESUS BELTRAN GALVIS, por nulidad del asiento registral del documento inscrito ante la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 24 de abril de 2015, bajo el Nº 26, folio 74,tomo 8 del Protocolo de trascripción del citado año, de unas supuestas mejoras fomentadas sobre un lote de terreno nacional, en una extensión de ochocientos metros cuadrados (800 Mts2) ubicado en el Saman, retirado de la carretera Panamericana, sin número, en esta ciudad de El Vigía, en jursidcicción de la Parroquia Rómulo Gallegos, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Frente, linda con retiro de la carretera Panamericana, en la medida de cuarenta metros (40 Mts); Fondo, con la línea monumental, en la medida de cuarenta metros (40 Mts): Lado Derecho, con la calle 1, en la medida de veinte metros (20 Mts) y, por el Lado Izquierdo, con la avenida 3, en la medida de veinte metros (20 Mts)….Que con el libelo de la demanda se acompañó copia simple del documento de partición Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 8 de octubre de 2002, bajo el Nº 34, Protocolo Primero, Tomo Primero, Cuarto trimestre, que constituye la presunción grave del derecho reclamado por sus mandantes o fomus boni iures… Se también se acompañó la inspección judicial extralitem practicada por este Tribunal, el día 9 de julio de 2015, constante de quince (15) folios útiles, donde se evidencia que el descrito terreno no hay construcciones…Pero es el caso, que de las actuaciones que acompaño constante de diez folios útiles, las cuales reposan en la Oficina de Coordinación de Permisología, Variables Urbanas, Zonificación e Inspección de la Alcaldía Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida y de copia certificada de parte policial de fecha 10 de noviembre de 2015, en dos folios útiles, se evidencia que dentro del inmueble objeto de este proceso, se pretende levantar construcciones sin ningún permiso, las cuales constituyen el riesgo manifiesto de que queden ilusorias las resultas de este proceso, o periculum in mora… De lo antes expuesto se evidencia, que existe el temor fundado que de una de las partes puede causarle lesiones graves o de difícil reparación a la otra, o periculum in damni, al levantar construcciones sin la debida permisología, por lo expuesto conforme lo previsto en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal se sirva decretar medida innominada de prohibición de ejecutar obras, sobre el descrito inmueble y que al efecto se prohibía otorgar los permisos correspondientes para lo cual solicitamos se oficie a la Oficina de Coordinación de Variables Urbanas, Zonificación e Inspección de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida y en caso de desacato que dicha oficina ordene la demolición de las construcciones levantadas en contra de la medida solicitada, lo cual fue solicitada personalmente por nuestro mandante Henry Ripanti Maggiorani, como se evidencia de la correspondencia que acompañamos en dos folios útiles…”

Ahora bien, este Tribunal pasa a analizar los requisitos de procedencia para que opere una medida innominada, y en tal sentido hace las siguientes consideraciones:
En relación a las medidas Innominada el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusdem señala:
“El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”
Del artículo 588, antes trascrito, se evidencia que dicha norma, contempla las medidas denominadas: a.- cautelares nominadas; las cuales consisten en el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y b.- cautelares innominadas; las cuales pueden ser todas aquellas providencias cautelares, que se considere adecuadas, por el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido el Dr. RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, respecto a las medidas cautelares nominadas, las cuales las llama también como “típicas”, señala:
“...El Poder Cautelar típico o especial permite al juez dictar medidas cautelares típicas las cuales pueden ser definidas como aquellas medidas cautelares cuyo contenido se encuentra expresamente previsto en la ley, y sólo son procedentes en aquellos procedimientos previamente precisados por el legislador. Estas medidas son típicas por cuanto convienen o se dictan en determinado tipo de procedimiento, y son especiales porque están destinadas a ser dictadas en procedimientos específicos. En virtud de ese poder especifico pueden clasificarse entre otras, en: a. Medidas cautelares típicas civiles: son aquellas previstas para el procedimiento civil ordinario, reguladas en la primera parte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados o determinables, y prohibición de enajenar y gravar...”

Y en relación a las medidas cautelares innominadas, las define como:
“...Aquellas medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, quien-a solicitud de parte- puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (adecuación) para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia) (...omissis...) puede señalarse que este tipo de medidas son preferentemente extrapatrimoniales, mientras que las medidas típicas son preferentemente patrimoniales; es decir, las medidas innominadas no están destinadas a recaer sobre bienes que aseguren obligaciones de dar sino preferentemente sobre obligaciones de hacer, las cuales pueden tener o no efectos patrimoniales o valorables en dinero. El código procesal, en este sentido, ha establecido que las medidas innominadas están destinadas a autorizar o prohibir la conducta de una de las partes causantes de manera potencial e inminente de un daño en los derechos de la otra, y la medida del juez estará destinada a evitar esa conducta o autorizar una conducta diferente, pero en modo alguno no puede haber desposesión de bienes o traslado de propiedad, pues no es esa la función de estas medidas...”

Ahora bien, este tipo de cautelas genéricas no consagradas específicamente en la ley, consiste en autorizar o prohibir a algunas de las partes, la ejecución de determinados actos, para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, basándose en su sano criterio, aunque tenga la potestad soberana para ello, al haber examinado si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, puede decretar este tipo de cautelares innominadas, teniendo como parámetro, que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante, que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de la medida, o que si el daño es continuo, tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 653, de fecha 4 de Abril del 2.003, Expediente N° 02-3008, al señalar:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
Evidenciándose, de la jurisprudencia antes transcrita, que las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, requieren en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código; y en segundo lugar, que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
En este orden de ideas, se conoce doctrinalmente como el “periculum in mora”, el peligro en el retardo, es decir, la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, determinando si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo, podrá ejecutarse de manera efectiva, o sea, que para el caso, de que la parte accionarte resultare vencedora, pueda lograr mediante ella, la satisfacción de su pretensión y de su derecho. Existiendo por ello una razón justificada de protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún cuando la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos, haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.
A su vez, se conoce como “fumus boni iuris”, la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, al valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que fundamenta su pretensión. Esta apreciación, no compromete el criterio posterior al Juez, o sea, no tiene porque hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades de que sean confirmados judicialmente los derechos invocados por el solicitante, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho, con relación a los medios probatorios en que se funde lo reclamado.
En este sentido, a los fines de analizar la procedencia de la solicitud del decreto de una medida cautelar atípica o innominada, se debe tener en consideración el cumplimiento de las exigencias determinadas, para la procedencia de las medidas cautelares típicas o nominadas; y así como, adicionalmente, se debe analizar la existencia de lo que se conoce como “periculum in damni”. El peligro inminente de daño o lesión, vale señalar, el “periculum in damni” se traduce en el fundado temor, para una de las partes de que, por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho; el Juez debe precisar la existencia de este requisito, determinando la probabilidad inminente y debidamente acreditada, de que, de no decretarse la medida cautelar, la parte solicitante sufra lesiones graves o de difícil reparación; en cuyo caso, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, tal como ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en sentencia de fecha 1º de noviembre de 2004, al precisar:
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación…”
Todos estos requisitos deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte a quien ha de recaer la medida cautelar, ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor PEDRO ALI ZOPPI, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
En este sentido al haberse analizado los requisitos de procedencia para poder decretarse una medida innominada, y al no haberse demostrado el cumplimiento de dichos requisitos por parte del solicitante de la medida, este Tribunal, niega el pedimento hecho por la parte actora que se decrete medida cautelar innominada, ya que se observa de la documentación traída a autos con dicha solicitud, que el ente competente para expedir dichos permisos de construcción ya ordenó la paralización de la construcción que se viene desarrollando en el terreno objeto del presente litigio, por no poseer el permiso de construcción correspondiente. Por consiguiente, no procede o no nace la procedencia de decretarse una medida de prohibición para que no se expida el correspondiente permiso de construcción, por cuanto, como ya se indicó, la Oficina de Permisología, Variables Urbanas, Zonificación e Inspección de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, ya tiene el debido conocimiento y ordenó el cese o paralización de la obra de construcción y por ende, este Tribunal considera que sería inoficioso decretar una medida de prohibición de emitir permisos de construcción, ya que no fueron demostrados los requisitos para su procedencia . Y ASI SE DECIDE
LA JUEZ TEMPORAL,

ABG. CARMEN E. RINCON R.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. FATIL ELIAS VILLA
Expediente Nº 2475-15
CERR/afdem/fev