TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 12 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-004443
ASUNTO : LP01-R-2015-000331
ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2015-000359

JUEZ PONENTE: Abogado JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos números LP01-R-2015-000331 y LP01-R-2015-000359, interpuestos en fecha 28/09/2015 y 22/10/2015 respectivamente, por los abogados Luis Alfonso Contreras, Merni Torres González y Tania Younes Machaalani, en su condición de fiscales adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Mérida, y los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno y Oriana Monsalve Ramírez, con el carácter de co defensores del ciudadano Luis Enrique Mercado Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.711.586, en su orden, en contra de la sentencia condenatoria que por admisión de los hechos fuera dictada en fecha 30 de julio de 2015 y publicada en extenso en fecha 15 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, mediante la cual condenó al ciudadano Luis Enrique Mercado Contreras a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-004443.

I.
ANTECEDENTES

En fecha 15/09/2015 el tribunal a quo dictó la decisión impugnada.

En fecha 28/09/2015 la Fiscalía Décima Sexta interpone recurso de apelación, quedando signado bajo el Nº LP01-R-2015-331.

En fecha 22/10/2015 la defensa interpuso recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2015-359.

En fecha 09/11/2015 se dicta auto de entrada en el recurso Nº LP01-R-2015-331, siendo asignada la ponencia al abogado José Luis Cárdenas Quintero.

En fecha 12/11/2015, se dicta auto de admisión de la apelación del recurso Nº LP01-R-2015-331.

En fecha 23/11/2015 el Juez de esta Alzada, abogado Ernesto Castillo planteó inhibición, en el recurso Nº LP01-R-2015-331. En esa misma fecha se dictó auto de entrada al recurso Nº LP01-R-2015-359, siendo asignada la ponencia al abogado José Luis Cárdenas Quintero.

En fecha 25/11/2015 el Juez de esta Alzada, abogado Ernesto Castillo planteó inhibición, en el recurso Nº LP01-R-2015-359.

En fecha 27/11/2015 se dictó auto de acumulación de los recursos Nos. LP01-R-2015-331 y LP01-R-2015-359.

En fecha 07/12/2015 se dictó decisión en la cual se declaró sin lugar la inhibición del abogado Ernesto Castillo, en el recurso Nº LP01-R-2015-359.

En fecha 08/12/2015 se dictó decisión en la cual se declaró sin lugar la inhibición del abogado Ernesto Castillo, en el recurso Nº LP01-R-2015-331.

En fecha 10/12/2015 se dictó auto de admisión del recurso Nº LP01-R-2015-359, por lo que estando en el lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2015-000331

A los folios 01 al 07 de las actuaciones, corre agregado escrito de apelación suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras y Tania Younes Machaalani, en su condición de fiscales principal y auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Mérida, mediante el cual señalan lo siguiente:

“(Omissis) dentro de la oportunidad establecida en el encabezamiento del Artículo (sic) 445 del Código Orgánico Procesal Penal, venimos a interponer, como en efecto lo hacemos el siguiente RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, ante ese Tribunal y ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en contra de la Sentencia (sic) Condenatoria (sic), dictada el 30/07/2015 y notificada a través de boleta Nro. LJ01BOL2015024336, del 23/09/2015 y recibida el 24/09/2015, mediante la cual Condenó al ciudadano LUIS ENRIQUE MERCADO CONTRERAS (Omissis…), apelación que se hace en los términos siguientes;
(Omissis…)
UNICA [sic] DENUNCIA
A.- ERRONEA [sic] APLICACIÓN (sic) DE UNA NORMA JURIDICA [sic], ESPECIFICAMENTE [sic] DEL ARTICULO [sic] 37 Y 74.4 DEL CODIGO [sic] PENAL, MOTIVO PREVISTO EN EL ORDINAL 5 DEL ARTÍCULO 444 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
De conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción del ordinal 5º del artículo 444 ejusdem por Errónea Aplicación de una norma jurídica, circunstancia que se evidencia de la sentencia recurrida y muestra de ello es el análisis que el Tribunal realiza en la misma, indicando lo siguiente:
“El delito de: Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, tiene prevista una pena de: Quince Años (15) A Veinticinco Años(25) De Prisión, cuyo término medio normalmente aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal vigente, es de: Veinte (20) AÑOS DE PRISIÓN; ahora bien y por cuanto el precitado acusado posee buena conducta predelictual, la pena será reducida a su limite inferior, esto en estricta aplicación del articulo 74 del Codigo [sic] penal en su numeral 4°, por lo que la pena a aplicar en principio será de Quince Años (15) de Prision [sic].
A esta pena se hace necesario aplicarle o sumarle la mitad de la misma es decir la pena de Siete Años ( 07) y Seis Meses (06) de prision [sic], motivado a la agravante establecida en el articulo 163 numeral 11 de la Ley de Dogas, lo cual establece un total de Veintidos [sic] (22) Años y Seis (06) Meses de Prision [sic].
Ahora bien, tomando en cuenta que el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE de manera libre y sin coacción alguna, ADMITIÓ LOS HECHOS, aceptando plenamente su responsabilidad en la comisión de los delitos admitidos por el Tribunal, por encontrarse uno de los delitos comprendido dentro de las excepciones previstas en el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ello permite rebajar la pena hasta un tercio (1/3), una vez apreciado el bien jurídico afectado y el daño social causado, siendo que en el presente caso, se trata de un delito que esta abarcado como contra El Trafico de Drogas, por lo cual se procede a rebajar la pena aplicable en la proporción de un tercio (1/3) a reducir de la pena que haya debido imponerse: de VEINTIDOS [sic] (22) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION [sic], lo cual implica una rebaja de: SIETE AÑOS ( 07) Y SEIS MESES (06) DE PRISION [sic], resultando que la pena que en definitiva se le impone, es la de: QUINCE AÑOS (15) DE PRISION [sic], mas la pena accesoria a la de prisión establecida en el artículo 16 del Código Penal vigente, siendo ésta la pena que habrá de cumplir el ciudadano MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, en la forma y condiciones que establezca el respectivo Juez de Ejecución, al cual se ordena remitir la causa, una vez quede firme la presente sentencia”.
En relación al extracto de la decisión anterior transcrita, el ciudadano Juez, aplicó el artículo 74.4 del Código Penal, y realizó los cálculos en base a la atenuante genérica, sin embargo no señala cual fue la circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho, y de ahí establecer el cómputo de pena, en se (sic) sentido el artículo 74.4 del Código Penal, prevé lo siguiente:
“Se consideraran [sic] circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino [sic] medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
…4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.
En relación al artículo 74.4 del Código Penal, el autor Jorge Roger Longa Sosa, en su obra Código Penal Venezolano, (Comentado y concordado, año 2011, realiza el siguiente comentario:
“…(omissis)…4. Circunstancias de menor peligrosidad: Estas atenuantes (sic) son de libre apreciación del juez atendiendo a cada caso en concreto. Será a este funcionario judicial a quien le corresponderá apreciar soberanamente si existen circunstancias que aminoren la gravedad del hecho; además deberá motivarlas en el fallo y no limitarse a exponerlas… (omissis…)…” (pág. 75).
Cabe destacar, que es criterio del Juzgador aplicar la atenuante genérica del artículo 74.4 del Código Penal, así lo establece la Sala de Casación Penal en sentencia Nro.- 368 del 28/03/2000 con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, criterio que se reitera en Sentencia Nro.- 417 del 31/03/2000, la cual indica:
“En reiteradas oportunidades, durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala ha dicho que la circunstancia que se alega de la buena conducta del imputado no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal y que el legislador autoriza al juzgador de instancia, por medio del ordinal 4º ejusdem, para que en su criterio admita cualquier otra circunstancia de igual entidad a las ya indicadas en el mismo artículo, como pudiera ser la buena conducta del imputado.
Ahora bien, también ha dicho este Tribunal Supremo que siendo esto facultativo para los jueces, de igual manera es de su soberanía apreciar si los hechos constantes en autos configuran o no dicha atenuante genérica, y estos poderes discrecionales del juez, no son recurribles en casación; razón por la cual al abstenerse, pues, de apreciar en el presente caos, la atenuante de la buena conducta, no se infringió por parte de la recurrida el citado artículo denunciado”.
No obstante, es importante resaltar, que en los casos en los cuales el Juzgador aplique dicha norma, está en la obligación de fundamentarla; es decir, motivar las circunstancias que aminoren la gravedad del hecho, a los efectos de dejar sin duda alguna la pena a imponer; situación ésta que no ocurrió en el presente caso, en virtud que en su fundamentación, el Juez Quinta [sic] de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, no motivó su aplicación de la norma antes indicada, solo mencionó la buena conducta predelictual que mantuvo el acusado de autos: es por ello que se desconoce las circunstancias que estimó que aminoraba la gravedad del hecho; contraponiéndose con la realidad de los delitos pluriofensivos, tomando en consideración que sobre este particular la Sala Constitucional ha ratificado que los delitos en materia de droga son delitos de lesa humanidad, por lo que siendo un delito tan grave le queda la duda al Ministerio Público y a la sociedad en general el saber y entender cual sería esa circunstancia, mas aun cuando en este caso en particular se colectó en el procedimiento un PESO NETO DE OCHENTA Y NUEVE (89) KILOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAÍNA; por ello es importante señalar la sentencia Nº 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de julio de 2005, en el expediente 05-0896; la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,
“Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.
Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves”.
Por otro lado, el ciudadano Juez, aplicó efectivamente el artículo 37 del Código Penal, y realizó los cálculos en base al término inferior, sin embargo no señala cual fue la razón, que motivó para tomar dicho término, y de ahí establecer el cómputo de pena, en se [sic] sentido el artículo 37 del Código Penal, prevé el Término Medio Aplicable, como fundamento a los efectos de efectuar el cálculo, por lo cual nos permitimos transcribir:
“Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre los límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concuerdan en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre preste la regla del artículo 94”. (negrita de la fiscalía).
En el caso en comento, considera esta Representación del Ministerio Publico [sic], que el Tribunal incurre en error en el cálculo de la pena, por cuanto no tomó el término medio aplicable conforme a la norma antes transcrita, (artículo 37), es decir, que para el acusado LUIS ENRIQUE MERCADO CONTRERAS, ya identificado, por haber admitido los hechos como autor en la comisión del delito de Trafico [sic] Ilícito Agravado de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, el cual prevé una pena de prisión de quince (15) a veinticinco (25) años, la sumatoria de ambos números se obtiene la cantidad de cuarenta (40) años y en aplicación de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, da como término medio la cantidad de veinte (20) años, y en aplicación de la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, se incrementa de la mitad es decir de diez (10) años, por lo cual la pena a aplicar es de treinta (30) años, de prisión, y como el acusado admitió los hechos de conformidad con lo establecido en el articulo [sic] 375 del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6078, de fecha 15-06-2012), el Tribunal al proceder a rebajar un tercio, conforme a la citada norma, a los treinta (30) años, que corresponde a diez (10) años, es por lo que, la pena en definitiva a imponer por parte del Tribunal es de veinte (20) años de prisión, mas (sic) las accesorias de ley previstas en el artículo 16 numeral 1º del Código Penal, mas no la pena de quince años como fue la que impuso el ciudadano Juez.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Con bases a la falta incurrida por parte del Tribunal de Control Nº 51 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la sentencia recurrida, en el error de cálculo de la pena, solicito a la respetable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que modifique la referida sentencia condenatoria recaída en el acusado LUIS ENRIQUE MERCADO CONTRERAS, y corrija la cantidad en la pena impuesta por haber incurrido la recurrida en la infracción al cual se hizo referencia, solicitando respetuosamente a la Corte de Apelaciones que imponga al acusado LUIS ENRIQUE MERCADO CONTRERAS, la pena a cumplir de Veinte (20) años de prisión, por haber admitido los hechos como autor material y responsable del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte (Omissis…).
PETITUM
En consecuencia, habiendo quedado establecido en forma precisa el motivo y sus fundamentos, así como la correspondiente solución que se pretende, en el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto contra la sentencia definitiva aquí impugnada, el cual pedimos a la honorable Corte de Apelaciones, se admita y lo declare con lugar y a tal efecto reiteramos que modifique la referida sentencia condenatoria recaída en el acusado LUIS ENRIQUE MERCADO CONTRERAS, y rectifique la cantidad en la pena impuesta conforme a la solución planteada por el Ministerio Público, tal como lo dispone la parte infine del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda”. (Omissis…)”.

III.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Nº LP01-R-2015-000331

Se deja constancia que la defensa no dio contestación al presente recurso de apelación de sentencia.

IV.
DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2015-000359

A los folios 44 al 51 de las actuaciones, corre agregado escrito de apelación suscrito por los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno y Oriana Monsalve Ramírez, con el carácter de co defensores del ciudadano Luis Enrique Mercado Contreras, mediante el cual señalan lo siguiente:

“(Omissis…) ante Usted, y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con el debido respeto ocurrimos para exponer:
Conforme a lo dispuesto en los artículos 443, 444 y particularmente en el artículo 445 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, “…VIOLACION [sic] DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA [sic] APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA [sic] ESPECIFICAMENTE [sic] EL CONTENIDO DE LOS ARTICULOS [sic] 149 ENCABEZAMIENTO, EN CONCORDANCIA CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO [sic] 163.11 DE LA LEY ORGANICA [sic] DE DROGAS…”, formalmente APELAMOS a la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 15 de Septiembre [sic] de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por el Procedimiento [sic] de Admisión[sic] de Hechos [sic] y que fuera complementada en Auto [sic] que conforma la Sentencia [sic] de fecha 07 de Octubre [sic] de 2015 y que fuera notificada a esta defensa y a los encartados de autos en fecha 15 de Octubre [sic] de 2015 que ordenó el pase a juicio de otro patrocinado nuestro EDGAR ALEXIS DELGADILLO PONCE, pero particularmente solo en lo que respecta a la pena impuesta contra nuestro defendido LUIS ENRIQUE MERCADO CONTRERAS de QUINCE AÑOS DE PRISION [sic] (15). Ello por las siguientes razones:
Por cuanto el recurso que aquí se interpone debe ser fundado, al efecto pasamos a fundamentarlo en los siguientes términos:
UNICA [sic] DENUNCIA:
DENUNCIAMOS LA VIOLACION [sic] DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA [sic] APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA [sic] ESPECIFICAMENTE [sic] EL CONTENIDO DE LOS ARTICULOS [sic] 149 ENCABEZAMIENTO, EN CONCORDANCIA CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO [sic] 163.11 DE LA LEY ORGANICA [sic] DE DROGAS.
Conforme consta en autos, el Juez de Control Nº Cinco de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida al momento de sentenciar a nuestro patrocinado LUIS ENRIQUE MERCADO CONTRERAS determinó una penalidad que quedó establecida así en la Sentencia Condenatoria:
“…PENALIDAD
El delito de: Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, tiene prevista una pena de: Quince Años (15) A Veinticinco Años(25) De Prisión, cuyo término medio normalmente aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal vigente, es de: Veinte (20) AÑOS DE PRISIÓN; ahora bien y por cuanto el precitado acusado posee buena conducta predelictual, la pena será reducida a su limite inferior, esto en estricta aplicación del articulo 74 del Codigo penal en su numeral 4°, por lo que la pena a aplicar en principio será de Quince Años (15) de Prision.
A esta pena se hace necesario aplicarle o sumarle la mitad de la misma es decir la pena de Siete Años ( 07) y Seis Meses (06) de prision, motivado a la agravante establecida en el articulo 163 numeral 11 de la Ley de Dogas, lo cual establece un total de Veintidós (22) Años y Seis (06) Meses de Prision.
Ahora bien, tomando en cuenta que el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE de manera libre y sin coacción alguna, ADMITIÓ LOS HECHOS, aceptando plenamente su responsabilidad en la comisión de los delitos admitidos por el Tribunal, por encontrarse uno de los delitos comprendido dentro de las excepciones previstas en el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ello permite rebajar la pena hasta un tercio (1/3), una vez apreciado el bien jurídico afectado y el daño social causado, siendo que en el presente caso, se trata de un delito que esta abarcado como contra El Trafico de Drogas, por lo cual se procede a rebajar la pena aplicable en la proporción de un tercio (1/3) a reducir de la pena que haya debido imponerse: de VEINTIDÓS (22) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, lo cual implica una rebaja de: SIETE AÑOS ( 07) Y SEIS MESES (06) DE PRISIÓN, resultando que la pena que en definitiva se le impone, es la de: QUINCE AÑOS (15) DE PRISIÓN, mas la pena accesoria a la de prisión establecida en el artículo 16 del Código Penal vigente, siendo ésta la pena que habrá de cumplir el ciudadano MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, en la forma y condiciones que establezca el respectivo Juez de Ejecución, al cual se ordena remitir la causa, una vez quede firme la presente sentencia.
Por cuanto el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, actualmente se encuentra privado de su libertad, se acuerda mantenerlo en la misma situación en su sitio de reclusión, hasta tanto el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta, por ello, éste Tribunal no fija fecha definitiva de cumplimiento de la pena, asimismo, no se le condena en costas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Debemos destacar que la Institución [sic] de la Admisión [sic] de Hechos [sic] en la legislación venezolana, comenzó con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, de antiguo en el Código de Enjuiciamiento Criminal no existía esta figura procesal y por tanto no podía tramitarse las rebajas que el actual texto adjetivo consagra.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, la misma no puede entenderse como un atenuante e incluirla en el elenco de los atenuantes genéricos que traen como consecuencia, al momento de aplicar la pena, la utilización de las reglas contempladas en el artículo 37 del Código Penal Venezolano.
Su naturaleza no puede ubicarse en el campo del derecho penal sustantivo y mucho menos confundirse con el régimen de las atenuantes; ya que éste instituto procesal apartándose del delito y de la personalidad del imputado se inserta en el mérito procesal del mismo, es decir, se concentra en el cumplimiento de los requisitos o formalidades establecidos en la Ley Procesal.
Es descartable también, buscar su naturaleza en el campo civilista de los negocios jurídicos al tratar de encuadrarlo en ciertas categorías de actos donde la voluntad y los vicios de la misma pudieran recibir un tratamiento parecido al reservado en materia civil a los negocios jurídicos. Todo lo cual es descartable, no tan sólo desde un punto de vista de la construcción dogmática, sino también de las consecuencias prácticas. En éste instituto, por lo demás, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, a la vez que permiten al Estado, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso. Es allí donde se encuentra su verdadera naturaleza jurídica.
La figura de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos, por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud de la aceptación de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, verificado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al Estado, por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio y antes del debate debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial, y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos debe ser expresada de manera pura y simple, sin condición alguna, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos, y ello debe efectuarse en la etapa correspondiente, como lo es, la audiencia del debate oral y público.
La institución de la Admisión [sic] de los Hechos [sic] supone que los hechos por los cuales se acusa, sean aceptados por el imputado en las condiciones como fue planteada la acusación por el Ministerio Público o la víctima en su querella, y es deber del Juez de Control advertirle que de admitir la acusación, será por el delito planteado, y que su manifestación debe ser total y no relativa, clara, sin apremio ni coacción alguna, a los fines de que sea impuesta la pena de manera inmediata de acuerdo a los hechos por los cuales se le acusa, de lo contrario existiría un vicio en el consentimiento del imputado, que anularía la admisión de los hechos por él expresada.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Creemos que en el marco de la admisión de hechos planteada por nuestro defendido se vulneró su consentimiento, pues definitivamente a nuestro representado nunca se le explicó ni el significado ni las consecuencias de la supuesta agravante a él imputada.
Pero es que además esa circunstancia agravante nunca puede ser objeto de admisión de hechos, pues como lo dijimos anteriormente requiere indiscutiblemente un debate judicial que haga posible la teoría del Ministerio Público, de solicitar la condena, de lo contrario se le estaría vulnerando el derecho a la defensa y se estaría violentando el concepto de tutela judicial efectiva.
Pero además, creemos que la pena a imponer a nuestro defendido nunca sería una pena de quince (15) años, pues la pena que correspondía aplicar sería de diez (10) años de prisión, la que se determinaría de la siguiente manera:
La Ley de Drogas determina para ese tipo de delitos una pena de prisión de quince (15) a veinticinco (25) años, que tendría como termino [sic] medio 20 años por aplicación del Artículo 37 del Código Penal. Pero como el mismo texto sustantivo consagra las atenuantes genéricas del artículo 74, la pena debió haberse rebajado al límite inferior, es decir a quince (15) años, y por aplicación de la rebaja de un tercio de la pena por la admisión de los hechos, la pena a imponer sería de diez (10) años de prisión mas [sic] las accesorias de ley.
Por lo antes expuesto solicitamos que el presente escrito de apelación de sentencia definitiva sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva declarado con lugar con los pronunciamientos de ley (Omissis…)”.

V.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Nº LP01-R-2015-000359

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al presente recurso de apelación de sentencia.

VI.
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 15 de septiembre de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, publicó el texto íntegro de la sentencia, de la cual se extrae lo siguiente:

“(Omissis)
PENALIDAD

El delito de: Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, tiene prevista una pena de: Quince Años (15) A Veinticinco Años(25) De Prisión, cuyo término medio normalmente aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal vigente, es de: Veinte (20) AÑOS DE PRISIÓN; ahora bien y por cuanto el precitado acusado posee buena conducta predelictual, la pena será reducida a su limite inferior, esto en estricta aplicación del articulo 74 del Codigo [sic] penal [sic] en su numeral 4°, por lo que la pena a aplicar en principio será de Quince Años (15) de Prision [sic].
A esta pena se hace necesario aplicarle o sumarle la mitad de la misma es decir la pena de Siete Años ( 07) y Seis Meses (06) de prision [sic], motivado a la agravante establecida en el articulo 163 numeral 11 de la Ley de Dogas, lo cual establece un total de Veintidos [sic] (22) Años y Seis (06) Meses de Prision [sic].
Ahora bien, tomando en cuenta que el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE de manera libre y sin coacción alguna, ADMITIÓ LOS HECHOS, aceptando plenamente su responsabilidad en la comisión de los delitos admitidos por el Tribunal, por encontrarse uno de los delitos comprendido dentro de las excepciones previstas en el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ello permite rebajar la pena hasta un tercio (1/3), una vez apreciado el bien jurídico afectado y el daño social causado, siendo que en el presente caso, se trata de un delito que esta abarcado como contra El Trafico de Drogas, por lo cual se procede a rebajar la pena aplicable en la proporción de un tercio (1/3) a reducir de la pena que haya debido imponerse: de VEINTIDOS [sic] (22) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION [sic], lo cual implica una rebaja de: SIETE AÑOS ( 07) Y SEIS MESES (06) DE PRISION [sic], resultando que la pena que en definitiva se le impone, es la de: QUINCE AÑOS (15) DE PRISION [sic], mas la pena accesoria a la de prisión establecida en el artículo 16 del Código Penal vigente, siendo ésta la pena que habrá de cumplir el ciudadano MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, en la forma y condiciones que establezca el respectivo Juez de Ejecución, al cual se ordena remitir la causa, una vez quede firme la presente sentencia.
Por cuanto el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, actualmente se encuentra privado de su libertad, se acuerda mantenerlo en la misma situación en su sitio de reclusión, hasta tanto el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta, por ello, éste Tribunal no fija fecha definitiva de cumplimiento de la pena, asimismo, no se le condena en costas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
DISPOSITIVA
En consecuencia, por los razonamientos de hecho y de Derecho anteriormente expuestos, ÉSTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL NRO. 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y 375 eiusdem, en concordancia con los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: ADMITE EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, solicitado por el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, antes identificada, debidamente asistido por El Defensor Privado abogado Oscar Ardila, en virtud, de que este ciudadano manifestó su voluntad en forma libre, a viva voz y sin coacción alguna, encontrándose ajustado a derecho y haberse realizado bajo la garantía del derecho a la defensa y del debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y por tal motivo, CONDENA al ciudadano MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE a cumplir la pena de: QUINCE AÑOS (15) DE PRISION [sic], por la comisión del delito de: Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, más la pena accesoria establecida en el artículo 16 del Código Penal vigente, como lo es la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, siendo éstos los mismos delitos que les fueran atribuidos por la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, en la correspondiente acusación penal admitida totalmente por éste Tribunal en la respectiva audiencia preliminar, convocada conforme a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un procedimiento ordinario, dicha pena deberá ser cumplida en la forma y condiciones que establezca el correspondiente Juez de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal, a quien se le remitirá la presente causa, una vez quede firme la presente sentencia definitiva. SEGUNDO: Teniendo en cuenta que el presente fallo es CONDENATORIO, conforme lo precisa el tercer aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la igualdad de todas las personas ante la Ley, así como, lo contenido en el artículo 26 eiusdem, que consagra la gratuidad de la justicia, no procede la condenatoria en costas. TERCERO: Por cuanto el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, actualmente se encuentra privado de su libertad, se acuerda mantenerlo en la misma situación en su sitio de reclusión, hasta tanto el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta, por ello, éste Tribunal no fija fecha definitiva de cumplimiento de la pena, asimismo, no se le condena en costas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Una vez firme la presente decisión por efecto del transcurso del lapso legal correspondiente, tal como lo prevé claramente el artículo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma producirá efectos de cosa juzgada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 eiusdem, en concordancia con el artículo 49, numeral 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Una vez firme la presente sentencia condenatoria, se acuerda remitir copia certificada de la misma a la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, Consejo Nacional Electoral y al SAIME. SEXTO: Se deja constancia que la publicación del texto completo se realizará dentro del lapso legal previsto en el artículo 347, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual quedan expresamente notificadas todas las partes presentes en la audiencia preliminar. SÉPTIMO: Con motivo de la admisión de los hechos a la cual se acogió voluntariamente el acusado no se ordenó la apertura a juicio oral y público (…)”.

VII.
CONSIDERANDOS DECISORIOS

Corresponde a los miembros de esta Alzada, conocer y decidir los recursos de apelación signados bajo los números LP01-R-2015-000331 y LP01-R-2015-000359, interpuestos en fecha 28/09/2015 y 22/10/2015 respectivamente, por los abogados Luis Alfonso Contreras, Merni Torres González y Tania Younes Machaalani, en su condición de fiscales adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Mérida, y por los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno y Oriana Monsalve Ramírez, con el carácter de codefensores del ciudadano Luis Enrique Mercado Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.711.586, en su orden, en contra de la sentencia condenatoria que por admisión de los hechos fuera dictada en fecha 30 de julio de 2015 y publicada en extenso en fecha 15 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, mediante la cual condenó al ciudadano Luis Enrique Mercado Contreras a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de tráfico ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-004443.

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de ambas partes, va dirigida –por un lado- a la pretensión de corrección del quantum de la pena, porque a criterio del Ministerio Público el a quo incurrió en error al no señalar con precisión cuál “fue la circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal” aminorara la gravedad del hecho, y “de ahí establecer el cómputo de pena”, de acuerdo al artículo 74 numeral 4 del Código Penal, contraponiéndose con la realidad de los delitos pluriofensivos y el criterio de la Sala Constitucional, que considera los delitos en materia de droga como de lesa humanidad, habida cuenta que el juzgador tampoco señala la razón para efectuar el cálculo de la pena tomando como base el término inferior señalado en el artículo 37 del Código Penal, por lo cual “el Tribunal incurre en error en el cálculo de la pena, por cuanto no tomó el término medio aplicable” conforme a la citada norma. Y por otro lado, la defensa, sostiene que en la admisión de los hechos el a quo le vulneró el consentimiento a su defendido, pues a su juicio, nunca se le explicó ni el significado ni las consecuencias de la supuesta agravante imputada, aunado a que tal circunstancia no puede ser objeto de admisión sino que debe ser debatida en juicio. De igual forma, como segunda queja, delata que la pena impuesta a su defendido debió haber sido 10 años de prisión y no 15 años, pues de acuerdo al artículo 74 del Código Penal debió haberse rebajado al límite inferior.

Ahora bien, en relación a la dosimetría penal, denuncia que delataron ambas partes, se observa que el juzgador, en relación a la penalidad, señaló:

“(Omissis)
PENALIDAD

El delito de: Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, tiene prevista una pena de: Quince Años (15) A Veinticinco Años(25) De Prisión, cuyo término medio normalmente aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal vigente, es de: Veinte (20) AÑOS DE PRISIÓN; ahora bien y por cuanto el precitado acusado posee buena conducta predelictual, la pena será reducida a su limite inferior, esto en estricta aplicación del articulo [sic] 74 del Codigo [sic] penal [sic] en su numeral 4°, por lo que la pena a aplicar en principio será de Quince Años (15) de Prision [sic].
A esta pena se hace necesario aplicarle o sumarle la mitad de la misma es decir la pena de Siete Años (07) y Seis Meses (06) de prision [sic], motivado a la agravante establecida en el articulo 163 numeral 11 de la Ley de Dogas, lo cual establece un total de Veintidos [sic] (22) Años y Seis (06) Meses de Prision [sic].
Ahora bien, tomando en cuenta que el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE de manera libre y sin coacción alguna, ADMITIÓ LOS HECHOS, aceptando plenamente su responsabilidad en la comisión de los delitos admitidos por el Tribunal, por encontrarse uno de los delitos comprendido dentro de las excepciones previstas en el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ello permite rebajar la pena hasta un tercio (1/3), una vez apreciado el bien jurídico afectado y el daño social causado, siendo que en el presente caso, se trata de un delito que esta abarcado como contra El Trafico de Drogas, por lo cual se procede a rebajar la pena aplicable en la proporción de un tercio (1/3) a reducir de la pena que haya debido imponerse: de VEINTIDOS [sic] (22) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION [sic], lo cual implica una rebaja de: SIETE AÑOS ( 07) Y SEIS MESES (06) DE PRISION [sic], resultando que la pena que en definitiva se le impone, es la de: QUINCE AÑOS (15) DE PRISION [sic], mas la pena accesoria a la de prisión establecida en el artículo 16 del Código Penal vigente, siendo ésta la pena que habrá de cumplir el ciudadano MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, en la forma y condiciones que establezca el respectivo Juez de Ejecución, al cual se ordena remitir la causa, una vez quede firme la presente sentencia.
Por cuanto el acusado MERCADO CONTRERAS LUIS ENRIQUE, actualmente se encuentra privado de su libertad, se acuerda mantenerlo en la misma situación en su sitio de reclusión, hasta tanto el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta, por ello, éste Tribunal no fija fecha definitiva de cumplimiento de la pena, asimismo, no se le condena en costas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la revisión de la sentencia cuestionada se constata, que efectivamente, el juzgador a quo, a los fines de efectuar la dosimetría pertinente para obtener la pena a imponer, toma como punto de partida, el término medio de la pena que prevé el artículo 149 de la Ley de Drogas, de acuerdo al contenido del artículo 37 del Código Penal, y luego a ese término medio (20 años), la pena la reduce a su limite inferior, “en estricta aplicación del articulo 74 del Codigo [sic] penal [sic] en su numeral 4°, por lo que la pena a aplicar en principio será de Quince Años (15) de Prision [sic]”, para luego sumarle la mitad (siete años (07) y seis meses (06) de prisión), motivado a la agravante del artículo 163 numeral 11 de la Ley de Dogas, estableciendo un total de veintidós (22) años y seis (06) meses de prisión, y al aplicarle la rebaja de 1/3 de acuerdo con el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, “una vez apreciado el bien jurídico afectado y el daño social causado, siendo que en el presente caso, se trata de un delito que esta abarcado como contra El Trafico de Drogas”, procedió a rebajar 1/3 de la pena, esto es, siete (07) años y seis (06) meses de prisión, quedando en definitiva quince años de prisión.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, en acatamiento al principio constitucional de tutela judicial efectiva y a lo indicado en el penúltimo aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar la dosimetría pertinente, con base a la admisión de los hechos que efectuara el encartado, a los fines de determinar si la decisión se encuentra ajustada a la ley, o si por el contrario el juzgador inobservó las normas al respecto, observándose lo siguiente:

En el presente caso, se aprecia que el hecho acusado y admitido por el ciudadano Luis Enrique Mercado Contreras, es el delito de tráfico ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11º de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado venezolano, que indican:

“Artículo 149. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años (….)”

Circunstancias agravantes
“Artículo 163. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:
(…)
11. En medio de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
(…)
En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad.” (Subrayado ponente)

Tal delito en cuestión, el mismo prevé una sanción corporal que oscila entre los QUINCE (15) AÑOS A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, por cuanto la droga incautada es la denominada CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso neto de OCHENTA Y NUEVE KILOGRAMOS CON DOSCIENTOS GRAMOS (89 Kg., 200 grs), siendo su término promedio conforme al artículo 37 del Código Penal, de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; sin embargo esta Alzada considera que no consta en autos que el acusado tenga mala conducta predelictual, por lo tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4º del Código Penal, atenúa la pena en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN; y de conformidad con lo establecido en artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una circunstancia agravante del delito (TRANSPORTADA EN VEHÍCULO DE TRANSPORTE PRIVADO), esto acarrea que la pena definitiva será aumentada a la mitad, es por ello que la pena a imponer al co acusado Luis Enrique Mercado Contreras, será de VEINTIDÓS (22) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

Por último, tomando en cuenta que el co acusado optó por el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal, el cual dentro de sus presupuestos dispone en lo que respecta a los delitos de tráfico de drogas de mayor cuantía, el Juez sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable; supuesto éste que se da en el caso que nos ocupa, toda vez que la droga incautada al acusado es de MAYOR CUANTÍA (por cuanto la droga incautada es la denominada CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso neto de OCHENTA Y NUEVE KILOGRAMOS CON DOSCIENTOS GRAMOS (89 Kg., 200 grs). Es así, que tomando en consideración el delito cometido y lo dispuesto en el artículo 375 eiusdem, permiten a esta Alzada rebajar un tercio de la pena aplicable, quedando en consecuencia como pena a imponer la de: QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN. Así se decide.

Ahora bien, la representación fiscal denuncia que el a quo incurrió en error al no señalar con precisión cuál “fue la circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal” aminorara la gravedad del hecho y “de ahí establecer el cómputo de pena”, de acuerdo al artículo 74 numeral 4 del Código Penal, contraponiéndose con la realidad de los delitos pluriofensivos y el criterio de la Sala Constitucional, y que tampoco el juzgador señala la razón para efectuar el cálculo de la pena tomando como base el término inferior señalado en el artículo 37 del Código Penal, por lo cual “el Tribunal incurre en error en el cálculo de la pena, por cuanto no tomó el término medio aplicable”, de igual forma, la defensa denuncia que la pena debió haber rebajado al límite inferior, conforme las atenuantes genéricas del artículo 74. Ante tales quejas, observa esta Alzada que la razón no les asiste a quienes recurren, pues ciertamente el juzgador, al momento de efectuar la dosimetría, tomó como punto de partida el término medio que indica el artículo 37 eiusdem, para luego aplicar la atenuante del artículo 74.4 ibídem, e indicó expresamente que la pena sería reducida a su límite inferior, “por cuanto el precitado acusado posee buena conducta predelictual”… “esto en estricta aplicación del articulo [sic] 74 del Codigo [sic] penal [sic] en su numeral 4º”, evidenciándose con ello que el juzgador fue claro en señalar que la pena sería al límite inferior en aplicación al artículo 74.4 del citado código por tener buena conducta predelictual.

Al respecto, es importante señalar que es criterio consolidado de esta Alzada, que la aludida atenuante, en los casos de admisión de los hechos, debe ser considerada en el contexto del examen a que obliga el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de determinar la disminución o rebaja de la pena a imponer, toda vez que el aludido precepto normativo indica, que será una vez “atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena” que el juzgador o juzgadora, podrá rebajar hasta un tercio de la pena normalmente aplicable, examen que evidentemente comprende o subsume, las atenuantes a que se contrae el artículo 74 del Código Penal Vigente.

Una vez establecida la anterior precisión, considera esta Alzada que el juzgador no sólo sopesó el hecho de que se trata de un delito de drogas de mayor cuantía, al rebajar hasta un tercio de la pena aplicable, de acuerdo al último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que al haber efectuado la máxima disminución permitida por la ley con ocasión a la atenuante antes referida, el juzgador lo hizo apegado al principio de proporcionalidad, en virtud de la buena conducta predelictual del imputado, y siendo que tal circunstancia que atenúan un determinado hecho delictivo son de la exclusiva apreciación del juez de la instancia, sujeto o limitado sólo por los criterios de racionalidad y proporcionalidad con el daño causado, tal apreciación se encuentra ajustada a la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Ahora bien, como segunda queja, la defensa delata que el a quo vulneró el consentimiento de su defendido, pues “nunca se le explicó ni el significado ni las consecuencias de la supuesta agravante a él imputada”, además, que a su juicio, tal circunstancia agravante nunca puede ser objeto de admisión de hechos, sino que requiere un debate judicial, con lo cual se le vulneró el derecho a la defensa y el concepto de tutela judicial efectiva. Ante esto, observa esta Alzada, lo siguiente:

Que en el acta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 30 de julio de 2015, se aprecia que la Fiscalía del Ministerio Público, al momento de que se le diera el derecho de palabra, indicó los hechos que se le imputaban, la calificación jurídica de los mismos, las normas sustantivas tipificadoras de las conductas ilícitas y los medios de prueba con los que eventualmente se acreditaría la imputación efectuada, constatándose que el coimputado, una vez informado de todos los elementos contenidos en la acusación fiscal, manifestó voluntariamente, libre de apremio y sin coacción de ningún tipo, su intención de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos y que se le impusiera de inmediato la pena correspondiente, constatándose que el tribunal de la instancia condenó al encartado de autos, por el mismo delito que le fue imputado por el Ministerio Público en la respectiva acusación. Si bien, aprecia esta Alzada que el juzgador no indica en su fundamentación, si la participación del encartado en la comisión del delito imputado fue en grado de coautor o cooperador, se observa que en la acusación fiscal, el Ministerio Público encuadra dicha conducta ilícita como coautor material, conforme al artículo 83 del Código Penal, pero siendo que por imperio de lo estatuido en dicho artículo, la pena a imponer, tanto para el perpetrador como para el cooperador y coautor, es la misma, tal indicación, en el caso que nos ocupa, carece de la trascendencia que tendría si el encausado hubiere optado por ir a juicio, situación en la cual, a los fines de su estrategia defensiva, requeriría saber con exactitud el grado de participación que se le endilga, pero siendo que dicho coimputado, admitió su responsabilidad en la comisión de los hechos punibles de especie, el juzgador le aplicó la pena que corresponde, reducida en el límite máximo que permite la ley, por lo que la omisión detectada, si bien resulta reprochable desde el punto de vista ético y legal, sin embargo no acarrea, por la circunstancia antes indicada, la nulidad de la decisión, dado que no le fueron violentados derechos fundamentales al encartado de autos, puesto que de repetirse la audiencia y acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, la pena que se le impondría, jamás podría ser inferior a la ya establecida, lo que patentiza, que el acto alcanzó el fin al cual estaba destinado y que decretar su nulidad y reponer la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, contraría ostensiblemente la garantía de la tutela judicial efectiva, que proscribe el sacrificio de la justicia, por la omisión de formalidades no esenciales y adicionalmente, lo preceptuado en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta imperativo para esta Alzada, declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Con base en las consideraciones precedentemente señaladas, esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar las apelaciones interpuestas. Así se decide.

VIII.
DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación de autos números LP01-R-2015-000331 y LP01-R-2015-000359, interpuestos en fecha 28/09/2015 y 22/10/2015 respectivamente, por los abogados Luis Alfonso Contreras, Merni Torres González y Tania Younes Machaalani, en su condición de fiscales adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Mérida, y por los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno y Oriana Monsalve Ramírez, con el carácter de codefensores del ciudadano Luis Enrique Mercado Contreras, en su orden, en contra de la sentencia condenatoria que por admisión de los hechos fuera dictada en fecha 30 de julio de 2015 y publicada en extenso en fecha 15 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, mediante la cual condenó al ciudadano Luis Enrique Mercado Contreras a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-004443.

SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.
LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha _________ se cumplió con lo ordenado y se libraron boletas de notificación Nos. _______________________________ y de traslado N° ____________. Conste. La Secretaria.