TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 07 de enero de 2016
205º y 156º
CASO : LP01P2016000049
AUTO FUNDAMENTANDO CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA
Celebrada la audiencia oral mediante el cual el abogado Jesús Mora, fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, colocó a disposición de este Juzgado al ciudadano; Jenry de Jesús Santiago Briceño, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 03/04/1979, de 36 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-15.031.717, grado de instrucción; sexto grado, ocupación u oficio; Agricultor y albañil, domiciliado en: Pueblo Llano, Mutus, El Cedro parte alta, calle principal casa sin número, casa de color verde, cerca de la Capilla San Benito, teléfono 0416/8748433, estado Bolivariano de Mérida, con motivo de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12, Santo Domingo, en consecuencia éste Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde fundamentar la decisión dictada en audiencia, en tal sentido, antes de emitir pronunciamiento correspondiente, previamente se pasa a realizar las siguientes observaciones:
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
Jenry de Jesús Santiago Briceño, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 03/04/1979, de 36 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-15.031.717, grado de instrucción; sexto grado, ocupación u oficio; Agricultor y albañil, domiciliado en: Pueblo Llano, Mutus, El Cedro parte alta, calle principal casa sin número, casa de color verde, cerca de la Capilla San Benito, teléfono 0416/8748433, estado Bolivariano de Mérida.
HECHOS ATRIBUIDOS
A fin de dar cumplimiento a los mandatos del Código Orgánico Procesal Penal y sobre la base de los elementos fácticos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, le atribuyó el siguiente hecho:
El Ministerio Público, señala que el imputado se encuentra investigado en los hechos acaecidos en fecha 31/12/2015, siendo aproximadamente las 10:15, minutos de la noche se recibió llamada telefónica anónima a la Estación Policial Pueblo Llano, siendo recibida la misma por el Oficial Ricardo Hernández, informándole que en el Hospital Tipo 1, Carlos Edmundo Salas del Municipio Pueblo Llano había ingresado dos ciudadanos lesionados, producto de una riña familiar. Al sito se trasladó la comisión policial, al mando del Oficial Ricardo Hernández, al llegar al lugar se entrevistó con el médico de guardia doctora Kilsa Betin, (Mbps: 112647), la cual indicó que uno e los ciudadanos que había ingresado no presentaba signos vitales, el cual quedó identificado como Anyelo José Santiago Briceño, venezolano, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 21.185.623, de profesión agricultor, natural y residenciado en el sector Mutus, calle principal, casa de color verde, sin número, del Municipio Pueblo Llano, el cual según diagnostico médico presentó dos heridas punzo penetrantes por arma blanca a nivel del tórax emitorax derecho de aproximadamente 5 cm y 3 cm, el segundo ciudadano quedó identificado como Jenry de Jesús Santiago Briceño, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 03/04/1979, de 36 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-15.031.717, quien según diagnostico médico presentó hematoma en región frontal lupra occipital y pómulo izquierdo, escoriación en tórax y fractura en 1/3 médico de cubito y radio miembro inferior izquierdo, esto a consecuencia de haberse producido una pelea entre ambos ciudadanos, la cual comenzó dentro de su residencia culminando metros debajo de la misma, lesiones estas que le ocasionaron la muerte al ciudadano Anyelo José Santiago Briceño consecuencia producto de haber sido apuñalado por su hermano Jenry de Jesús Santiago Briceño, con un cuchillo, el cual posteriormente manifestó de manera libre y voluntaria haber sido el autor material del hecho de sangre y entregándose voluntariamente a la Comisión.
En consecuencia el Ministerio Público le atribuye al ciudadano Jenry de Jesús Santiago Briceño, la comisión del delito de Homicidio Agravado previsto y sancionado en el artículo 407. 1 en concordancia 405 del Código Penal, en perjuicio de Santiago Briceño Anyelo José.
SOLICITUD FISCAL
Solicitando el Ministerio Público se ordené tramitar la causa por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se Decrete Medida de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
DECLARACIÓN DEl IMPUTADO
El ciudadano Jenry de Jesús Santiago Briceño, manifestó. “yo ese día estábamos en un entierro, en Pueblo Llano, nos fuimos echando broma y en eso llegamos tarde allá a Pueblo Llano, bajamos la moto me fui a adentro a mi casa y volví a salir, él era muy delicado, él ese día discutimos sobre las tierras, el tomaba y no me importaba mucho, después no volvimos a la casa y entre el cuarto de mamá y le dije que me perdonara por lo mal que me había portado en ese año y me voy a ver a mi hijos y estoy en la escalerita sentada hablando con mi sobrina, después escucho que está discutiendo con mi papá y ahí se me vino a golpe a lo que le dije que dejara quieto a mi papá y vino todos fuimos saliendo, yo no vi como agarre el cuchillo, yo estaba muy tomado y cuando estaba en la calle fue que solté el cuchillo, me di cuenta de todo estaba ya en el hospital y después cuando vi al oficial le dije que yo lo había hecho”. La fiscalía realiza preguntas a las cuales contesto; pregunta; donde comienza la discusión con su papá? La respuesta fue en la cocina, se sale de la cocina al porche, no recuerdo de donde tome el arma, por la borrachera. La herida que carga en el brazo izquierdo, creo que fue él, porque ahí no se metí mas nadie él era imposible de controlar. La defensa realiza preguntas a la cuales contesto; Yo no tenía el cuchillo conmigo, previo a la llegada a la casa, cuando mi hermano tenia agarrado a mi papá por el cuello le dije que lo soltara que es una persona mayor y al soltarlo él se me abalanza a golpearme, hubo forcejeo entre los dos. El tribunal pregunto y él contestó; yo no tenía problemas con mi hermano, éramos criado en la misma casa nos ayudábamos él me pedía favores y nos los hacíamos, las lesiones que tengo en el rostro es resulta de la pelea con mi hermano, ahí había otros muchachos y ellos decían nada más que lo dejara, los dos estamos muy tomados.
ALEGATOS DE LA DEFENSA
El Defensor Privado abogado Oscar Ardila Zambrano, manifestó: “en primer lugar a todo evento como reposa en el expediente la declaración de mi defendido formal y expresamente de conformidad a los art 172 y 175 del COPP, solicito la nulidad de la declaración, toda vez que mi defendió tiene derecho de rendir declaración sin previo juramento como lo establece en art 127.8, a cualquier efecto posible en el acto conclusivo, igualmente reposa declaración de la ciudadana Santiago Briceño, Dulce María quien indica que es hermana de mi defendió igual manera no fue impuesta del precepto constitucional, de igual manera la prima y los hermanos, nunca les fueron advertidos del precepto constitucional donde los exime de declarar en contra de sus familiares, es decir, solicito la nulidad de todas las personas quienes rindieron declaraciones, no reposa en la causa en la causa nada que conste donde mi defendió es hermano del occiso a los fines de determinar que los mismo son hermanos debiendo ser determinado la relación directa, existe una pelea donde el informe forense determina donde mi defendido presenta lesiones de curación de 45 días, igualmente que la victima presenta excoriaciones en la muñeca y en la rodilla y determina la existencia formal de lo establecido en artículo 422 del código penal que establece lo siguiente; en caso de homicidio cometido en riña se tendrá en cuenta la circunstancia, es indudable que esta declaración estamos en presencia de un homicidio en riña una vez visto los elementos y los informe forense tome este tribunal en cuenta que estamos en presencia de homicidio en riña de conformidad con concordancia art. 415 del código penal, donde existe la lesiones en riña cuerpo a cuerpo, teniendo como atenuante el grado de alcohol que presentada mi defendido, solicito a este tribunal que ante realidad de la medida privativa que solicita el ministerio público, el mismo se mantenga detenido en pueblo llano o santo domingo por tener su familia cerca para su mantención en función de la crisis del Centro Penitenciario Región los Andes.
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
• Acta Policial, de fecha 01/01/2016, suscrita por los funcionarios aprehensores Oficial Ricardo Hernández y Oficial Jesús Sulbarán, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12, Santo Domingo, en la cual se deja constancia de las circunstancias del hecho, tiempo modo y lugar de la aprehensión. (folios 11 y 12).
• Transcripción de Novedad de fecha 01/01/2016, en la cual se deja constancia de la llamada telefónica, recibida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Mérida, en la cual informa sobre el hecho ocurrido. (folio 17).
• Acta de Investigación Penal, de fecha 01/01/2016, en la cual se realizan las primeras diligencias de investigaciones por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Mérida. (folios 18 y 19).
• Inspección N° 218, de fecha 01/01/2016, practicada en el lugar del hecho. (folios 20 al 25).
• Registro de Cadena de Custodia N° 2016-HM-326. (folio 27 y vto).
• Inspección externa del cadáver N° 219, practicada en la en la Morgue del Hospital Tipo I, Carlos Eduardo Salas, ubicado en Pueblo Llano del estado Bolivariano de Mérida. (folios 28 al 34).
• Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 216-HM-327. (folio 35 y vto).
• Acta de Investigación Penal, en la cual se escucha la declaración de la ciudadana Santiago Briceño Dulce María, testigo presencial del hecho. (folio 37 y vto).
• Acta de Investigación Penal, en la cual se escucha la declaración de la ciudadana Briceño Santiago María Dalia, testigo presencial del hecho. (folios 38 al 39).
• Acta de Investigación Penal, en la cual se escucha la declaración del ciudadano Santiago Briceño Jesús Ángel, testigo presencial del hecho. (folio 40 y vto).
• Protocolo de Autopsia Forense. (folio 44 y vto).
• Experticias Hematológicas Nros. 9700-067-DC-0002 y 9700-067-DC-0003. (folios 45 al 48).
• Experticia Médico Forense N° 356-1428-002-16, practicada al imputado de autos en la cual se deja constancia en sus conclusiones que el mismo presenta lesiones de naturaleza contusa con una curación de 45 días salvo complicaciones secundarias. (folio 49).
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, el ciudadano Jenry de Jesús Santiago Briceño (antes identificado), fue aprehendido por la Comisión Policial en las instalaciones del Hospital Tipo 1, Carlos Edmundo Salas del Municipio Pueblo Llano había, minutos después que ocurriera una riña entre éste y su hermano Santiago Briceño Anyelo José (occiso), producto de una acalorada discusión en la cual el hoy imputado ocasionó a su hermano la muerte a consecuencia de haberle propinado tres heridas con arma blanca, lo que le ocasiono que falleciera producto de shock hipovolemico, producido por la sección del pulmón derecho en dos áreas diferentes (Protocolo de Autopsia folio 44 y vto).
Por ello, para éste juzgador no cabe ninguna duda que la conducta desplegada por el imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño, encuadra o constituye el delito de Homicidio Agravado en Riña Cuerpo a Cuerpo, delito este previsto y sancionado en los artículos 407.1 en relación al artículo 405, en armonía con el artículo 422 segundo aparte del Código Penal Venezolano, toda vez que de una revisión exhaustiva de los elemento de convicción (Acta Policial, Declaraciones de los testigos presenciales, Protocolo de Autopsia y Experticia Médico Forense N° 356-1428-002-16, practicada al imputado), se desprende que ambos ciudadanos mantuvieron un riña cuerpo a cuerpo en la que ambos salieron lesionados.
El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, existen elementos suficientes para “presumir con fundamento que es el autor de dicha conducta desplegada” y en consecuencia es posible afirmar, sin lugar a dudas, la flagrante aprehensión del imputado en relación al antes mencionado tipo penal.
Ahora bien, siendo consecuente con la definición de flagrancia (arder o resplandecer), puesto que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe, el cual se haya determinado por el reconocimiento de la víctima a su agresor; en el caso que nos ocupa, se dan éstos elementos. Además que es un hecho que equivale a delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio y el cual no se encuentra prescrito
Tales asertos, conducen a concluir que efectivamente el sujeto aprehendido fue en forma flagrante, encuadrando tal conducta desplegada por el imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño, es participe en el delito de Homicidio Agravado en Riña Cuerpo a Cuerpo, delito este previsto y sancionado en los artículos 407.1 en relación al artículo 405, en armonía con el artículo 422 segundo aparte del Código Penal Venezolano.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN
Nuestra Constitución, en su artículo 44 Ordinal 1º último aparte establece el Juicio en Libertad en concordancia con la Ley adjetiva penal, como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, Título VIII, De las Medidas de Coerción Personal, Capítulo I “Principios Generales, en su artículo 229 y siguientes, norma de aplicación inmediata, establece:
Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:
“Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código...”
Igualmente al citar los artículos 26 y 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual copiados textualmente es del tenor siguiente:
Artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:
“... El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
Artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:
“El debido proceso se aplicará todas las actuaciones judiciales...2). Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”
Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme.”
Artículo 9 Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“Afirmación de la Libertad: Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pude ser impuesta”.

Considera quien aquí decide que estos enunciados son de vital importancia, por cuanto son el fundamento legal para la excepción de privación preventiva de libertad, estableciendo la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o intérprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ilegal, es de hacer notar que en el presente caso, en apreciación de las circunstancias como ocurrieron los hechos se desprende que ambos ciudadanos mantuvieron un riña cuerpo a cuerpo en la que salieron lesionados.
Ahora bien, atendiendo este tribunal, a lo estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que, encontrándose llenos y satisfechos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden éstos supuestos ser razonablemente sustituidos, con la aplicación de una medida menos gravosa, en razón del principio de afirmación de la libertad, considerando este tribunal, que es procedente y ajustado a derecho en el presente caso bajo estudio, el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas, a favor del imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño, debido a que, el mismo en su declaración manifestó al tribunal las circunstancias de cómo se desarrollaron los hechos coincidiendo esta declaración con la experticia médico forense realizada a éste, así como, con las declaraciones de los testigos presenciales del hecho.
Igualmente, conforme a la garantía de presunción de inocencia, ninguna persona puede ser declarada responsable hasta que no se pruebe su culpabilidad a través de una sentencia condenatoria, consecuencialmente, se le debe presumir su inocencia, y tomando en consideración la vigencia de esta garantía procesal es necesario la realización de un proceso justo donde se respete el debido proceso, debido a que este se encuentra conformado precisamente por la presunción de inocencia entre otros, de esa forma el estado garantiza el cumplimiento de los medios para hacer efectiva la defensa.
En virtud de esta de afirmación de la libertad, se entiende que el legislador estatuyó como regla: la libertad y como excepción: la detención. Como una consecuencia de la garantía de presunción de inocencia, el legislador patrio, regula de manera humana las medidas cautelares sustitutivas de libertad para ser aplicadas a los sujetos que se encuentren en calidad de imputados y que satisfagan el cumplimiento de los requisitos para otorgarlas.
En ese sentido, el juez en el ejercicio de administrar justicia y dar plena aplicación a la garantía de la presunción de inocencia, limitar la privación de la libertad y darle carácter de excepcionabilidad, significa que debe en primer lugar aplicar otras medidas cautelares sustitutivas de libertad a la persona objeto de un proceso penal.
En ese orden de ideas, atendiendo a los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, reconocidos desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, promovida por los que lideraron el movimiento que fomentaran las bases para el procedimiento penal moderno, tales como: Beccaria, Voltaire y Filangieri, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en su artículo 11; e igualmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1978, y consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, siendo de cumplimiento obligatorio en nuestro país, por cuanto dicho pacto ha sido aprobado y ratificado por Venezuela; en concordancia con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé la Inviolabilidad de la Libertad Personal, en relación con el numeral 2del artículo 49 eiusdem, que prevé el Principio de Inocencia.
Por lo que considera ajustado que el presente caso quien aquí decide y en apreciación de las circunstancias como ocurrieron los hechos y de los fundamentos jurídicos esgrimidos, decreta medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación de dos (2) fiadores que devenguen un salario de ciento veinte (120) Unidades Tributarias, conforme a lo previsto en los artículos 242.8 y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE
Habida cuenta de lo solicitado por el Ministerio Público y conforme a la parte final del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, pues existen diligencias de investigaciones necesarias, pendientes de realizar. Así se declara.
DECLARATORIA DE NULIDAD
El defensor solicitó la nulidad de la declaración del imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño, rendida ante los funcionarios aprehensores, en fecha 01/01/2016 (folio 14), por cuanto la misma fue rendida en calidad de imputado, sin que éste se encontrara asistido por su abogado defensor debidamente nombrado.
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”
Por su parte, en este mismo sentido, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso…”
De la lectura de los anteriores artículos, se evidencia la suma importancia del Derecho a la Defensa como una garantía establecida dentro del Principio del Debido Proceso, comprendiendo el derecho inviolable y de rango constitucional del imputado, de ser asistido por un abogado de confianza, en cualquier estado y grado del proceso.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 230 de fecha 10-03-2005, estableció:
“Por su parte, el Capítulo VI regula las normas relativas al imputado, sus derechos y las formalidades y garantías que deben cumplirse para que éste rinda declaración.
En tal sentido, el legislador consagró al imputado, entre otros, el derecho que tiene a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación o perentoriamente, antes de prestar declaración, por un defensor designado por él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público. Dicha declaración, durante la fase de investigación, será rendida ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida o cuando sea citado por el representante fiscal.”
Por su parte, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 607, de fecha 20-10-2005, ha sostenido que:
“En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…”.
Y, por otro lado, el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la declaración del imputado, establece:
“Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.
Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez.
En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.
El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.
En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor”.
Así tenemos que, siendo la Defensa un derecho del imputado en cualquier proceso, y en el estado y grado que se halle éste, el cual comprende como se indicó, la asistencia jurídica, la declaración que realice sin estar asistido de su defensor debidamente juramentado, es violatoria del derecho a la defensa y, por consiguiente, nula, como lo establece la parte in fine del artículo citado.
Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 de la ley adjetiva penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia N° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.”
En lo referente a las nulidades absolutas, el artículo 175 de la Norma Adjetiva Penal, dispone:
“Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.”
En base a ello y ante el hecho evidente de que el imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño rindió declaración como imputado, ante los funcionarios aprehensores, en fecha 01/01/2016 (folio 14), sin que estuviese presente su abogado defensor debidamente nombrado y juramentado, como se desprende del acta de declaración de dicha fecha obrante en autos, considera este Tribunal que efectivamente se causó indefensión en el coacusado de autos, pues fue vulnerado su derecho a ser asistido por un abogado de confianza al momento de su declaración.
Por lo anterior, y en base a lo establecido en los artículos 132, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal declara la nulidad absoluta de la declaración rendida por el imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño, en fecha en fecha 01/01/2016 (folio 14), ante los funcionarios aprehensores. Así se decide.
Decisión
Por todo lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano Jenry de Jesús Santiago Briceño, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 03/04/1979, de 36 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-15.031.717, grado de instrucción; sexto grado, ocupación u oficio; Agricultor y albañil, domiciliado en: Pueblo Llano, Mutus, El Cedro parte alta, calle principal casa sin número, casa de color verde, cerca de la Capilla San Benito, teléfono 0416/8748433; por considerar que se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Precalifica la conducta desplegada por el imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño, antes identificado, como Homicidio Agravado en Riña Cuerpo a Cuerpo, delito este previsto y sancionado en los artículos 407.1 en relación al artículo 405, en armonía con el artículo 422 segundo aparte del Código Penal Venezolano.
TERCERO: Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario y se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, una vez se encuentre firme la presente decisión, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Acuerda imponer al imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación de dos (2) fiadores que devenguen un salario de ciento veinte (120) Unidades Tributarias, conforme a lo previsto en los artículos 242.8 y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Decreta la nulidad absoluta de la declaración rendida por el imputado Jenry de Jesús Santiago Briceño, en fecha en fecha 01/01/2016 (folio 14), ante los funcionarios aprehensores.
SEXTO: Ordena la remisión de la presente causa al Tribunal de Control N° 02, de esta misma sede judicial toda vez que es el tribunal natural del presente asunto.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a los siete días del mes de enero del año dos mil dieciséis.

Abg. Wilmer A. Torres Graterol
Juez (T) de Control N° 01

Abg. Alexandra Quintanillo Hernández
Secretaria
En fecha________________ se cumplió con lo ordenado en el auto anterior y se envió oficios Nros:______________________________________________
Sria