TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, dieciséis (16) de febrero de 2016.
205º y 156º

SENTENCIA Nº 04
ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2015-000122
ASUNTO: LP21-R-2015-000090

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: Miguel Medina Brizuela, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-12.834.526, domiciliado en la ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida.

CO-APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Luis Emiro Zambrano Sulbarán, Yoanna Yoconda Vivas González, Francisco José Sánchez, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.104.605, V-11.953.136 y V- 14.020.681, de profesión Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 109.925, 123.970 y 128.031, conforme al instrumento poder que consta a los folios 16 al 18, 36 y 37 del expediente.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en El Vigía, Municipio Alberto Adriani, bajo el N°. 24, Tomo A-3, en fecha 23 de marzo del año 2007.

APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA DEMANDADA: María Carolina Pineda Peña y Fabián Ramírez Amaral, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V-16.038.611 y V-13.447.033, de profesión Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 103.366 y 93.457, en su orden, de acuerdo al poder que está inserto a los folios 144 y 145 de las actuaciones procesales.
MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Demás Conceptos Laborales.
-II-
SÍNTESIS PROCESAL
SEGUNDA INSTANCIA

En data 15 de diciembre de 2015, se recibieron las presentes actuaciones, provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, que lo remite junto al oficio distinguido con el Nº J1-766-2015, como consta al folio 169 del expediente. El envío devino por los recursos de apelación que interpusieron los representantes judiciales del demandante y de la compañía accionada, contra la sentencia definitiva publicada por el mencionado juzgado en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2015, la cual se encuentra inserta a los folios 147 al 160 de la presente causa.

En el auto de recepción, se procedió a la sustanciación aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1 (f. 169). En auto fechado 08 de enero de 2016, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 am.) del décimo tercer (13°) día de despacho siguiente (f. 170). El día miércoles, veintisiete (27) de enero del año que discurre y a la hora preestablecida, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal con la presencia de los apoderados judiciales del ciudadano Miguel Medina (accionante) y de la empresa Junior Mall C.A (demandada). En la oportunidad de la audiencia, los recurrentes manifestaron los argumentos de los recursos de apelación. Acto seguido, la Juez Titular procedió a realizar algunas interrogantes y planteamientos por las dudas surgidas en relación con los fundamentos expuestos. Luego, al considerar la Juez que el tiempo de 60 minutos no permitirá una revisión de los argumentos de inconformidad con la recurrida, considerándolo complejo, resolvió prolongar la audiencia, aplicando el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que así lo permite, por efecto se fijó el acto para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). El día martes 02 de febrero de 2016, a la hora indicada, el Tribunal se constituyó en la sala de audiencias con el propósito de dictar la sentencia oral, la cual se pronunció previa motivación de los hechos y el derecho, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación que formuló el profesional del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbarán, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Medina Brizuela, y, SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el profesional del derecho Fabián Ramírez Amaral, actuando con el carácter de mandatario judicial de la Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., las cuales fueron ejercidas contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000122.

Siguiendo el íter procesal y dentro del lapso establecido en la ley, este Tribunal Superior publica el texto completo de la decisión, bajo las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:
-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Es ineludible mencionar, que el Tribunal Superior, observando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación y su prolongación. Por efecto, se publica el texto de la sentencia cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se advierte, que en el contexto de la decisión se limita la transcripción de las actas procesales y en consecuencia se presenta resumidamente los argumentos expuestos por los apelantes, los días 27 de enero y 2 de febrero de 2015. En las actuaciones procesales consta las Actas en las cuales se dejó constancia de la celebración de la audiencia y del dispositivo de la sentencia (fs. 171vto y 172, 173vto y 174). De igual forma es de destacar, que los argumentos de las partes y la motivación de la sentencia oral, constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró.

Argumentos del recurso de apelación de la parte demandante:
[1] El apoderado judicial del demandante, expone: Que fundamenta la apelación en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que indica que el Juez debe inquirir la verdad, que el Juez debe ser activo y no pasivo, preverse de la tutela judicial efectiva y además, resguardar la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.

[2] También señala, que el Juez de Juicio erró u omitió la aplicación de las normas contenidas en los artículos 5, 6, 9, 58, y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 90 al 130 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras2, y hace énfasis en el artículo 106 eiusdem y del artículo 89 numeral 3 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela3.

[3] Menciona, que el Juez de juicio indica que la fecha de “inicio de la relación laboral” es el 11 de enero del año 2010, acotando que es por un recibo de pago, que fue proporcionado por la empresa demandada.

[4] Aduce que, al darse en este caso una “admisión relativa de los hechos”, el Juez de Juicio no aplicó el artículo 82 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a pesar de que se solicitó en la articulación probatoria, la exhibición de documentos que resguarda la empresa por normativa, como son: Las nóminas de pago y los recibos de pago de los años del 2008 al 2014, así como la constancia de egreso del trabajador y de los salarios que presenta la empresa al Seguro Social. De igual forma, la empresa dice no tener ningún tipo de nómina de pago, por lo que siendo ello así, debe –el Tribunal- tomar como cierto lo expuesto en el libelo y no fue así.

[5] Resalta que, la representación legal de la empresa demandada presenta a los folios 105 al 109, unos recibos de pago de anticipos de prestaciones sociales donde se observa las siguientes fechas de ingreso: 11 de enero de 2010 (f. 105), 10 de enero de 2011 (f. 106), 9 de enero de 2012 (f. 107), 7 de enero de 2013 (f. 108), 14 de enero de 2014 (f. 109). Que está incongruencia en la data debe generar una duda en el Juez y este no aplica el artículo 9 de la LOPTRA.

[6] Precisa que al folio 88, se observa una planilla del Seguro Social, en la cual se indica como fecha de inscripción del trabajador el 14 de enero del año 2014, que por notoriedad judicial, los Jueces de Primera Instancia de Juicio han determinado que la empresa a inscrito tardíamente a los trabajadores, inscribiéndolos a inicios de año y retirándolos a finales del mismo, quedando un espacio de tiempo donde el trabajador no tiene resguardo de la seguridad social. Que el Juez debe observar esto; además, esos documentos del Seguro Social están en poder de la empresa y al no ser exhibidos debe tenerse como cierto.

[7] Expresa que, sí el Juez dudaba de lo expuesto por la parte demandante, tenía la potestad de aplicar el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y solicitar la información requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin que se verificará sí la empresa demandada aún con la inscripción tardía, registró el ingreso del trabajador desde enero de 2009.

[8] Precisa, que por notoriedad Judicial esas inscripciones tardías se pueden observar en los expedientes Nros 182, 195, 260 y 484 del año 2012, así como en expedientes Nros 02, 07 y 13 del año 2013, así como en todos los expedientes que cursan en los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en los Tribunales de Juicio y en el Superior. Que en tal sentido, la fecha cierta de inicio de la relación laboral es “15 de febrero de 2008”.

[9] Alega que, sobre el “complemento del salario”, el Juez de Juicio establece en la sentencia los salarios para cada año y en el libelo de demanda se observa que el trabajador percibió menos, por lo tanto existen diferencias a favor del trabajador.

[10] Manifiesta que, en el libelo de la demanda se expresó que en los años 2008, y 2011 al 2014, el trabajador laboró los días sábados y feriados, y de acuerdo con la cláusula 39 de la Convención Colectiva debían ser cancelados de forma doble y adicional al día de descanso, sin embargo eso que se debatió en la articulación probatoria no lo determinó el Juez. Esto se evidencia a los folios 97, y del 115 al 123 donde se puede observar que el trabajador laboraba los días sábados, y no se le pagaba de acuerdo al Contracto Colectivo, por lo cual el Juez debió otorgarlos, con lo cual no aplicó el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

[11] De igual manera expresa que, adicionalmente, por Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al haber trabajado los días sábados, le correspondían dos días de descanso pero sí los tomaba continuos se los descontaba y esto no fue considerado por el Juez de Juicio, por todo lo anterior existe un complemento salarial que debe ser tomado en cuenta.

[12] En cuanto al “Bono de Asistencia” señala, que este no fue sentenciado por el Juez al considerar que debía probarlo la parte actora, sin embargo en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, el representante legal de la demandada de manera enfática adujo que la empresa nunca pagó este beneficio, por otra parte la forma de probarlo la parte actora se expresa en los recibos de pago, donde aparece la ausencia injustificada que el Juez observó pero no determinó, como consta a los folios 103, 110, 111, 112, 113, 114, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132 de la primera pieza de expediente. No toma en cuenta aquellas en las que se descontó el día de descanso. Por lo cual, en aquellos días de ausencia injustificada no procedía el pago del “Bono de Asistencia” durante ese mes, pero sí en aquellos en que no faltó a su trabajo.

[13] Delata con respecto al procedimiento que, se dio una “admisión relativa de los hechos” y el ciudadano Juez debía solo evacuar pruebas y no lo hizo. Se puede ver en la audiencia de juicio que permitió a la contraparte que expresará una contradicción de la demanda, esto alerta al Juez y deja en indefensión a la parte actora, incurriendo en una violación del debido proceso al no poder responder como lo hubiere hecho sí se daba la contestación de la demanda.

[14] Finalmente, solicita que el Tribunal declare con lugar la apelación, se modifique la sentencia recurrida.

Seguidamente, se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial de la empresa demandada, que en resumen adujo en su defensa lo que sigue:
[1] Con respecto a la fecha de ingreso, en la única parte donde se indica el día 15/02/2008, como inicio de la relación laboral es en el libelo de la demanda y eso llama la atención porque en ninguna de las pruebas aportadas por las partes, se vincula al trabajador con la fecha indicada por él. Por lo cual, si lo que se quiere es aplicar el in dubio pro operario o las consecuencias jurídicas por la “admisión relativa de los hechos”, el Juez debe tener serios indicios para poder tomar esa fecha como la de inicio. Aún siendo una “admisión relativa” de los hechos, se consignaron pruebas donde se ve la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, en consecuencia la fecha de inicio es enero 2010, tal y como lo indicó el Juez de Juicio en su sentencia.

[2] En cuanto a la incongruencia mencionada en las fechas de ingreso, con respecto a las contrataciones anuales que realiza la empresa Junior Mall, - es una modalidad real en las empresas de construcción-. La empresa en enero de cada año y de acuerdo a su planificación anual o al tiempo requerido para una obra, contrata en forma verbal, quizás es un error hacerlo así, a un número importante de trabajadores y se les paga a todos y cada uno de los conceptos que corresponde, tal como consta en los recibos de pago, que dicho contrato culmina en diciembre del correspondiente año, por ello hay una liquidación anual, por lo cual no hay incongruencia de fechas, ya que todas se corresponden con la modalidad de contratación y liquidación anual.

[3] En cuanto a la condición o puesto desempeñado por el trabajador, en todos y cada uno de los recibos se indica que este es “Obrero”, por tanto la diferencia salarial por el cargo de electricista no existe.

[4] En lo referido a los días sábado, tal y como se evidencia en los recibos que no fueron tachados, negados ni condicionados en la fase probatoria, algunos fueron laborados y otros no, sin embargo los laborados fueron correctamente pagados.

[5] En referencia a que la empresa nunca pago el “Bono de Asistencia” evidentemente esta frase hace alusión, a que nunca se pagó porque no fue puntual y perfecta la asistencia del trabajador, así que es un concepto extra legal condicionado a este cumplimiento y al no darse en el caso de autos, la empresa no lo canceló. En tal sentido la carga de la prueba la tiene el trabajador, a quien le corresponde demostrar que era merecedor del mismo.

[6] Finalmente, en cuanto a la “admisión relativa de los hechos”, manifiesta: Lo que pasó en la audiencia de juicio y en este procedimiento, es que solo hay tres cosas que dilucidar: 1) La fecha de ingreso o inicio de la relación laboral; 2) La forma de terminación de la relación laboral; 3) Cuáles son los conceptos pagados y los no pagados, acotando que se deben hacer los descuentos en base a las liquidaciones, en consecuencia concluye que no fue una respuesta a lo expuesto en el libelo de la demanda sino que se le permitió en la evacuación de pruebas, exponer lo relativo a las mismas, por cuanto en la “admisión relativa de los hechos” el Juez debe valorar las pruebas presentadas y no se puede exceder otorgando algo que no consta en ellas.

Concluidas las intervenciones de las partes referidas al recurso de apelación ejercido por el demandante, se pasa a transcribir resumidamente los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la empresa demanda, quien expone:

[1] Alega que su representada no tiene problemas de llegar a un acuerdo por cuanto en estos procedimientos lo que se dirime son diferencias en los cálculos. Que su oposición es al “bono de asistencia”. Que no se niega la relación laboral, por tanto lo que queda es revisar cálculos y determinar la causa de la terminación laboral.

[2] Que el Juez de Juicio, condenó la indemnización por despido injustificado. Sobre este particular, por conocer la jurisprudencia dictada por el Tribunal Superior Laboral y por lealtad procesal, su representada en aquellos casos en los que no conste renuncia expresa del trabajador no invocará la misma; sin embargo en el caso de autos, “sí existe una renuncia” que no fue tachada, ni atacada desde ningún punto de vista. En ella consta la firma del demandante, el cargo que desempeñaba, cuya fecha coincide con la de la liquidación anual.

[3] Sobre la renuncia, la defensa del trabajador ha indicado que las renuncias son anticipadas y con formatos montados, que la empresa obliga a los trabajadores a renunciar, sin embargo de once (11) expedientes que cursan ante los Tribunales Laborales, sólo en cinco (5) de ellos constan renuncias, las cuales son una voluntad expresa del trabajador de finalizar la relación laboral. En consecuencia, solicita que el Tribunal Superior, en aras de avanzar con los otros casos que están en litigio, se pronuncie sobre el significado de las renuncias, qué implicación tienen en un proceso laboral y qué consecuencias trae para la empresa la renuncia presentada por el demandante, ante la preocupación que sea desvirtuado el objeto mismo de la renuncia, pues también es un derecho del trabajador manifestar su voluntad de retiro y el Tribunal de Juicio no se pronunció al respecto.

[4] Por último, pide que sean revisados todos los conceptos pagados en la liquidaciones anuales, ya que existen algunos montos que no fueron descontados en la recurrida como son el concepto de “Otras Asignaciones”. Por efecto, sea declarada con lugar la apelación de su representada y sin lugar el recurso de apelación de la parte actora.

Luego se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial del demandante, manifestando en resumen lo siguiente:

[1] Que salva lo expresado por el A quo en su sentencia, con respecto a la renuncia, pues este indica: “En cuanto al concepto por Despido Injustificado reclamado, se evidencia de actas procesales a los folios 133 y 134, documentales en donde se observa que el ciudadano Miguel Medina Brizuela firmó su retiro voluntario, no obstante es conocido por este Sentenciador de casos análogos que se han llevado por ante este Tribunal, que la empresa realiza liquidaciones anuales, tratando de desvirtuar la continuidad de la relación laboral siendo esto una mala práctica por parte de la empresa de que sus empleados a final de cada año firmen su retiro voluntario, en tal sentido se tiene como cierto el despido injustificado”.

[2] Que en tal sentido, el juzgado A quo sí explicó lo referido a las renuncias y que la representación judicial de la demandada solo hace mención de una de las documentales pero son dos (2) las renuncias que constan a los folios 133 y 134, con fechas distintas.

[3] Que tal y como se ve en las documentales de los folios 105 al 109, existen distintas fechas de egreso, acotando que al folio 134 se observa que el trabajador se retira del “cargo” como obrero el 19 de diciembre del año 2014, pero por su parte la documental del folio 109 que es la liquidación, es realizada con fecha 15 de diciembre del 2014; en consecuencia, cómo podría saber la empresa antes que él se retiraría en la fecha ya indicada, esto evidencia un anticipo de fechas. Por tanto el Juez quiso decir en la recurrida, que la empresa de manera continúa busca la forma de romper el vínculo laboral en cualquier momento. En tal sentido, en este caso, existe una certeza del Juez para condenar el despido injustificado.

[4] En cuanto a los descuentos que deben darse, contenidos en los recibos de adelantos de prestaciones sociales, dice la defensa de la empresa que deben hacerse pero no específica los tipos de conceptos, de tal manera que no se precisa a cuál es el concepto que debía descontar el Juez.

[5] Solicita se ratifique el despido y el Tribunal Superior observe la verdad de todo lo argumentado, en defensa de los derechos irrenunciables del trabajador, otorgando una tutela judicial efectiva, amparados en la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

[6] Finalmente pide, se declare sin lugar la apelación de la parte demandada y ratifique el despido dictado por el A quo.

En este orden, este Tribunal Superior deja constancia que la exposición íntegra realizada por la representación judicial de las partes involucradas en este juicio, en la audiencia oral y pública de apelación, que fueron descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día de los actos, conforme lo prevé el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica que son parte de las actas procesales. Se advierte, que la misma se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario.

-IV-
TEMA DECIDENDUM

Siguiendo la esencia de las exposiciones efectuadas por las partes en la audiencia oral y pública de apelación, este Tribunal Superior circunscribe los puntos a determinar en: En cuanto al recurso del demandante: [1] Verificar si el Tribunal A-quo, incurrió en la violación al debido proceso en el momento de la evacuación de las pruebas que se desarrolló en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, al permitir alegatos de contradicción por parte del apoderado de la empresa demandada, sin considerar que hubo una “admisión relativa de los hechos”; [2] Determinar si procede el pago del complemento salarial a favor del Trabajador, derecho que solicita con el argumento, que ocupó el puesto de Electricista de Primera desde el 12 de enero de 2009 cuyo salario, de acuerdo a la Convención Colectiva de la Construcción, es de Bs. 220,04, y le pagaban como Obrero de Primera, Bs. 196,00 (vid. f. 1); [3] Constatar si el a-quo omitió la aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no establecer las consecuencias jurídicas que esa norma contempla cuando no se exhibe los documentos cuya exhibición se pidió; [4] Sí es procedente en derecho el pago de la diferencia salarial, por los días sábados y feriados trabajados que le fueron pagados pero no se le pagó conforme lo prevé la Convención Colectiva de la Construcción; y, [5] Sí procede en el caso de marras, el pago del Bono de Asistencia Puntual y Perfecta. En lo que respecta a la apelación de la empresa demandada: [1] Determinar, si procede en derecho la indemnización por despido injustificado declarada por el Tribunal de Primera Instancia. Para ello, la parte demandada solicita que se analice la renuncia que consta en las actas procesales y, cómo se debe interpretar su contenido y sus efectos jurídicos, si existe esa renuncia pero se dice que es un despido; y, [2] Verificar si es procedente descontar en derecho, las cantidades condenadas por concepto de adelantos de prestaciones sociales, que la empresa demandada efectuó como consta en las Planillas de Liquidación, con la denominación de “Otras Asignaciones”.

-V-
MOTIVOS DE HECHO Y DERECHO
PARA DECIDIR CADA PUNTO DE APELACIÓN

Punto Previo:

Con el propósito de desarrollar la argumentación de esta decisión, el Tribunal organiza los puntos a decidir y por didáctica, se explica –previamente- qué fue lo que aconteció en el presente íter procesal y a su vez decidir el punto de apelación expuesto por el representante judicial del demandante, referido a que hubo vulneración del debido proceso, al permitir –el Tribunal de Juicio- que la contraparte expresará una contradicción de la demanda al momento de la evacuación de pruebas.

En este punto, previamente, se observa que ambas partes utilizaron reiteradamente en la audiencia oral y pública de apelación, la expresión “admisión relativa de los hechos” cuando plantearon sus fundamentos en la denuncia referida al procedimiento y las consecuencias jurídicas producidas por la falta de contestación a la demanda. La utilización de esa expresión “admisión relativa de los hechos”, conduce a que se efectué una breve diferenciación, con el fin de esclarecer las confusiones que se presentan entre los distintos operarios del derecho, sobre el hecho de cuándo se produce una “admisión relativa de los hechos” y cuándo se está en presencia de una “confesión” en el proceso laboral.

Desde esta perspectiva, se precisar que la declaratoria de “la presunción de la admisión de los hechos” es procedente al verificarse la inasistencia de la parte accionada a la audiencia preliminar, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este particular, se presenta dos (2) variables las cuales dependen del momento de la no personación al acto, es decir, si se produce en la “audiencia primigenia” o es en la “prolongación” de la audiencia, de allí dependerá la actuación del Tribunal de la fase de medicación, el cual puede declarar la “admisión absoluta” de los hechos, cuando la incomparecencia se produce al inicio del acto o la “admisión relativa” al darse la inasistencia en alguna de las prolongaciones. En el primer supuesto de hecho, el o la Juez que le corresponda conocer la fase de medición, en forma inmediata, dejará constancia de la inasistencia de la parte demandada en el acta, y procederá a sentenciar con la declaratoria de la presunción de la “admisión de los hechos” ajustando esas circunstancias que se presumen admitidas al derecho que le es aplicable. En el segundo supuesto, la actuación del Juez o la Juez es disímil, en virtud que solo se limitará a dejar constancia de la no asistencia de la parte demandada, incorporando los escritos de promoción de pruebas y los medios de prueba documentales que se presentaron al inicio de la audiencia preliminar y en efecto, ordena el envió a la fase de juzgamiento, por corresponderle al Juez de Juicio el examen de los elementos probatorios promovidos y es en la audiencia oral y pública de juicio donde las partes ejercen el control y contradicción de los medios de prueba, al momento de su evacuación (artículos 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

El fundamento del envío a la fase de juicio cuando la inasistencia se produce en alguna de las prolongaciones de la audiencia preliminar, obedece al hecho que al existir medios de prueba los cuales fueron promovidos al inicio de la audiencia preliminar (artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los mismos debe ser evacuados, lo que implica que el o la Juez de la fase de mediación debe cumplir con lo señalado en la disposición 74 eiusdem, vale decir, incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de juicio. Esta actuación, es protectora de los derechos previstos en los artículo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé la tutela judicial efectiva, una justicia imparcial, idónea, responsable, entre otros; de igual forma, a los derechos involucrados a la defensa que en el caso de la evacuación de las pruebas se encuentran estrechamente vinculados al control y contradicción de los medios de prueba presentados por las partes en el procedimiento, y puede desvirtuar alguna situación que se presume admitida, por efecto del artículo 131 eiusdem, lo cual se convertiría en no procedente en “Derecho” (Vid. Sentencia N° 1.300, publicada por la Sala de Casación Social del Tribunal Suprema de Justicia publicada en fecha 15 de octubre de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: Ricardo Alí Pinto Gil vs. Coca-Cola Femsa de Venezuela).

En el orden de ideas, se traer a colación la sentencia N° 810 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en data 18 de abril de 2006, bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual asentó:

(omissis)
1. En primer lugar se alegó la violación al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El texto de dicha norma es el siguiente:
“Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado”. (Destacado de la Sala).
1.1. Al respecto se observa:
El Título VII, Capítulo II, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reguló la audiencia preliminar como primera fase del proceso laboral, la cual, de conformidad con el artículo 129 de esa Ley, será en forma oral, privada, bajo la presidencia del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la presencia obligatoria de las partes y cuyo objetivo, tal como expresa la Exposición de Motivos de esa Ley, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos “con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”.
Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento”.
De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la ausencia de oportuna contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del proceso civil ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.).
La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.
1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó:
Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos.
Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.
No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma. (Negrillas y cursivas propias del texto, subrayado de quien suscribe).

También es de mencionar, cuál es el efecto jurídico que se produje cuando la demanda no es contestada; en este particular el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso de los cinco (5) días hábiles siguientes, concluida la audiencia preliminar, se “tendrá por confeso” en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, ordenado la remisión al Tribunal de Juicio quien debe atenerse a la confesión del demandado, previa evacuación de los medios de prueba promovidos por las partes y admitidos por el Tribunal en el lapso procesal que corresponde para tal actuación judicial.

Al respecto, es de mencionar la decisión N° 1.028 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de septiembre de 2010, bajo la ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, donde se ratifican los criterios asentados: (1) En la sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004, caso: Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A; (2) En la sentencia N° 629 dictada por la misma Sala en fecha 8 de mayo de 2008; y, (3) Sentencia N° 1.148 del 14 de julio de 2009, caso: José Miguel Biondi Sifontes contra Molinos Nacionales C.A. De la misma se extrae:

“(omissis)
La situación que se plantea en el caso bajo estudio, fue analizada por esta Sala de Casación Social en sentencia N° 629 del 8 de mayo de 2008 (caso: Daniel Alfonso Pulido Cantor contra Transportes Especiales A.R.G. de Venezuela C.A.), en la cual se determinó que el juez de alzada incurrió en el vicio de reposición no decretada, por cuanto debió subsanar la irregularidad que se materializó cuando el Juez de Juicio procedió a sentenciar la causa con fundamento en la confesión ficta –en virtud de la falta de contestación de la demanda– sin haber admitido las pruebas ni realizado la audiencia de juicio, con anterioridad. En este sentido, esta Sala sostuvo lo siguiente:

(…) la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por (sic) incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

(Omissis)

(…) si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

(Omissis)

Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas (resaltado añadido).

Conteste con el criterio antes expuesto, el cual fue ratificado en sentencia N° 1.148 del 14 de julio de 2009 (caso: José Miguel Biondi Sifontes contra Molinos Nacionales C.A.), aun cuando la parte accionada no presente su contestación a la demanda, el Juzgado de Juicio debe decidir la causa conforme a los elementos probatorios cursantes en autos –aunque considerando que los hechos alegados en el escrito libelar no han sido contradichos–, lo cual implica pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas, y la celebración posterior de la audiencia de juicio, oportunidad para la evacuación y control de aquéllas.” (Subrayado propio del texto, Negrillas de esta Alzada).

De la cita se evidencia que, al no contestar la demanda la parte accionada como lo prevé el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante. Sin embargo, la declaratoria de la confesión quedará diferida hasta tanto no se agote todo el procedimiento para la evacuación de los medios de prueba que fueron promovidos en el escrito de promoción de pruebas, presentado en la audiencia preliminar, por ser una presunción juris tantum. En efecto, el Tribunal de Juicio al recibir el asunto procederá a pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los elementos probatorios que hubiesen sido promovidos por las partes y fijará la audiencia oral y pública de juicio con el propósito de la evacuación de los medios de prueba que fueron admitidos; en esa oportunidad los intervinientes podrán ejercer el derecho a la defensa controlando y contradiciendo las pruebas aportadas por la contraparte y luego de la fase evacuatoria, el Tribunal de Juicio verificará si se cumplen los extremos para la declaratoria de la “confesión ficta”, referidos a: (1) Si la petición del demandante no es contraria a derecho; y, (2) Que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa que la apoderada jurídica de la persona jurídica demandada “JUNIOR MALL C.A.”, presentó el escrito de promoción de pruebas al inicio de la audiencia preliminar, como consta en el acta de fecha 03 de junio de 2015 (fs. 40 y 41, escrito de promoción folios 89 al 91), y la mencionada audiencia se dio por concluida en fecha 11 de agosto de 2015 por no ser posible la mediación, conforme al “Acta de Remisión a Juicio” inserta al folio 47vuelto, agregándose las pruebas documentales promovidas por ambas partes (Demandante: folios 52 al 88, y demandado: folios del 92 al 134, pieza 1). Posteriormente, en auto de fecha 18 de septiembre de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso legal sin que constara “en autos que la parte demandada haya consignado por escrito la contestación de la demanda” de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (f. 136, pieza 1), enviándose el expediente a la fase de juicio.

Siguiendo la actuación anterior, el Juez de Juicio, respetando el procedimiento y los criterios jurisprudenciales asentados para estas situaciones, procedió a la providenciación de los elementos probatorios, como consta en al auto de fecha 5 de octubre de 2015 (fs. 140vuelto y 141); de igual forma, fijó la fecha y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio (f. 141, pieza 1).

Es evidente en las actuaciones procesales, que faltó la presentación del escrito de contestación a la demanda, por ello, no es adecuado señalar que existe una “admisión relativa de los hechos” porque no estamos en presencia de una inasistencia a la audiencia preliminar (prolongación), siendo lo correcto por la no contestación a la demanda, la revisión para la declaratoria de la “confesión” a la luz de lo expuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por tales motivos, se ratifica que lo ajustado a derecho es, el envío a la fase de juzgamiento para la providenciación de las pruebas, admitiendo las legales y pertinentes (artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y fijar la audiencia oral y pública de juicio (artículo 150 eiusdem) cuyo fin es la evacuación de los medios admitidos, pues no podría el Tribunal Juicio declarar la confesión del demandado mientras no se cumpliese con el íter procesal y se verificara el cumplimiento de los extremos para tal declaratoria, es decir, que la petición del demandante no es contraria a derecho y, que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Es por eso, que la evacuación de los elementos de prueba y su control por la contraparte son trascendentales, los cuales se produce en la única oportunidad para ello, vale decir, en la audiencia oral y pública de juicio la cual no se desarrolla como una audiencia ordinaria (cuando hay contestación), en virtud de la inexistencia del escrito de contestación de la demanda no se causa un contradictorio sobre la pretensión del accionante y en consecuencia, el derecho a la defensa se ejerce en el momento de la evacuación de los medios de pruebas (fin de la audiencia). Esa actividad probatoria, se centrará en aportarle al Juez la convicción sobre el hecho real; esto está estrechamente vinculado con el “objeto” de la prueba que hubiese planteado el promovente en su escrito, o en su defecto lo que manifieste en la audiencia sobre, cuál es el objeto del medio probatorio, es decir, qué hecho pretende demostrar con el mismo, conforme a las afirmaciones de las partes, y cómo lo va a demostrar. La valoración del medio de prueba por parte del Tribunal, determinará el hecho cierto que obtuvo de esa actividad de las partes y sí se desvirtuó lo alegado o lo que se presume confeso por la falta de contestación de la demanda.

El proceso posee unas reglas que están determinadas y son claras, por efecto las partes y el Juez deben obedecer a las mismas. En ese acatamiento, los sujetos procesales deben intervenir -en la actividad probatoria- con una actuación lógica-jurídica, que en estos casos –en concreto- se aprecia y se adminicula con la consecuencia jurídica causada por incumplir el accionado con la carga procesal de dar contestación a la demanda. Pero esto último, no es privativo ni limitativo en la fase de evacuación que las partes presenten argumentos, pero estos deben centrarse en el fin del medio de prueba. Esa exposición no debe ser confundida con la contestación de la demanda (oral), pues no se dará una contestación oral pero sí se expondrá el “objeto de la prueba”, en virtud que esta actuación se encuentra estrechamente ligada a los derechos a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, independientemente que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda. Y así se establece.

Puntos de apelación del Demandante:
[1] Sobre la denuncia que el Tribunal A-quo, incurrió en la violación al debido proceso en el momento de la evacuación de las pruebas que se desarrolló en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, al permitir alegatos de contradicción por parte del apoderado de la empresa demandada, sin considerar que hubo una “admisión relativa de los hechos”:

En este punto es de mencionar, que la explicación que antecede, permite decidir la denuncia sobre la vulneración al debido proceso, que según el apoderado del demandante incurrió el juzgado a-quo cuando le permitió exponer a la representación judicial de la empresa demandada, argumentos de contradicción de la demanda, al momento de la evacuación de pruebas. Sobre esta delación, este Juzgado Superior, considera que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, actuó apegado a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela3, la Ley y a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para estos casos, donde lo que procede es la aplicación de las consecuencias jurídicas derivadas por la no contestación de la demanda -artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, por consiguiente la parte demandada tiene el derecho a que sus pruebas sean evacuadas con el propósito de desvirtuar los hechos que se presumen confesos, y eso conduce a que se manifieste el objeto del medio, qué hecho es el que va a demostrar y cómo lo pretende demostrar. Esta actividad probatoria, no debe confundirse con una contestación oral a la pretensión del demandante, circunstancia que no se evidencia en la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio.

Abundando, se ratifica la exposición que antecede en el punto previo, precisándose que en el caso bajo análisis no se contestó la demanda, en consecuencia el Juez de Juicio estaba llamado a verificar el cumplimiento de los extremos de ley para declararla la “confesión”, siguiendo el procedimiento y en efecto fijar y celebrar la audiencia oral y pública de juicio con el propósito de la evacuación de los medios probatorios. Por tal razón, no debe entenderse que la exposición realizada por la defensa en ese acto, sea una violación al debido proceso y vulneradora del derecho a la defensa de la parte actora. Así se establece.

Por tales motivos, no prospera en derecho este punto de apelación propuesto por el Abogado del ciudadano Miguel Medina Brizuela. Y así se decide.

[2] En cuanto al requerimiento de revisión sobre la diferencia salarial, se decide así:
Expone el apoderado judicial del demandante, que existen diferencias salariales a favor de su representado, señalando que el Juez de Juicio establece en la sentencia los salarios para cada año y en el libelo de demanda, se observa que el trabajador percibió menos.

Al respecto es de resaltar, que en el escrito de demanda se expone que las diferencias salariales devienen por el puesto de trabajo que ocupaba el demandante, expresando que le pagaban como Obrero de Primera y no como Electricista de Primera, que era el cargo que dice ocupaba a partir del 12 de enero de 2009. Sobre el particular el Tribunal de Juicio, declaró:

“En tal sentido, establecida como fue la fecha de ingreso y egreso, este sentenciador señala, que en cuanto al salario señalado por la parte demandante el mismo queda como cierto, no otorgándose al mismo el concepto reclamado por Complemento Salarial de Acuerdo al Cargo Desempeñado, ya que no se evidenció dentro de las actas procesales que el ciudadano Miguel Medina Brizuela, haya desempeñado el cargo de Electricista dentro de la empresa, ya que de los recibos aportados por ambas partes se evidencia que el cargo desempeñado durante toda la relación laboral fue el de Obrero de Primera y no de Electricista, en tal sentido queda como cierto el cargo de obrero de primera, no correspondiéndole el concepto reclamado anteriormente señalado. Y así se decide.”
De la cita de la recurrida, se infiere que el juzgado A-quo, consideró que el trabajador desde el inicio hasta la culminación de la relación laboral se desempeñó como “Obrero de Primera”, hecho evidenciado en los recibos de pago, precisando que no existe prueba que demuestre que haya fungido alguna vez como “Electricista de Primera”.
De la revisión de las actuaciones procesales, este Tribunal Superior, evidencia que si bien es cierto que la empresa demandada no dio contestación a la demanda y por efecto, –en principio- existe una confesión sobre el hecho (cargo de Electricista de Primera); también es cierto, que con los medios de pruebas (recibos de pago, promovidos y evacuados por ambas partes; cartas de renuncia inserta a los folios 133 y 134, elaboradas por el propio trabajador donde indica que es “Obrero”) quedó desvirtuada tal situación, vale decir, que el puesto de trabajo es de “Obrero de Primera” que adminiculado con los salarios que indican los recibos de pago, corresponde con el del Tabulador de salarios de la Convención Colectiva de la Construcción para el cargo de “Obrero de Primera”. Por esta razón, se tiene certeza, que si bien pudo en algunas oportunidades desempeñar actividades o labores de Electricista, el demandante tenía con la empresa demandada una vinculación de “Obrero de Primera” y por ello es el salario que devengó, no siendo procedente en derecho pretender una cuantía mayor de salario cuando no consta en las actuaciones procesales que las “condiciones convenidas” y las labores eran distintas a la que se evidencia en las documentales promovidas y evacuadas.

Por todo lo anterior, es improcedente este punto de apelación, ratificándose lo decido por el Tribunal de Juicio. Así se decide.

3] En cuanto al punto de apelación, si el a-quo omitió la aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no establecer las consecuencias jurídicas que esa norma contempla cuando no se exhibe los documentos cuya exhibición se pidió, se decide así:

En su exposición el apoderado judicial del demandante relata que el Tribunal A-quo omitió la aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no aplicarle el efecto a las documentales no exhibidas, y si lo hubiese hecho la fecha de ingreso es la que se indica en libelo (15 de febrero de 2008) y no lo que determinó el Juez de Juicio (11 de enero de 2010).

En este orden, es pertinente citar la norma in comento, que es del tenor siguiente:

“Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.”

De la norma se infiere que uno de los presupuestos de esta institución “exhibición de documentos” se basa en la indisponibilidad o la falta de disponibilidad de los documentos, la cual puede ser total, esto es del documento en su integridad o solo parcial por no tener acceso a una o varias partes del instrumento. En estos casos, puede la parte promovente que no disponga del documento, por encontrarse este en poder de su adversario o de un tercero, hacer uso de este mecanismo procesal probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 eiusdem. Dicho de otra manera, la falta de disponibilidad del documento, es la razón por la cual el legislador estableció el mecanismo de la exhibición para traer al proceso una prueba documental de la que no se disponga, para servirse de ella y así trasladar los hechos controvertidos al proceso.

Asimismo, la prueba de Exhibición de Documento debe cumplir con los dos requisitos de admisibilidad que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales constituyen los mismos requisitos que prevé el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, se desprende de dicha normativa legal que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, se hace necesario la concurrencia de ambos requisitos de admisibilidad, a saber: 1) Que el Promovente acompañe una copia del documento o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca del texto del documento a los fines de que queden limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición; y, 2) Debe el promovente suministrar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Con la salvedad incluida en el primer aparte del referido artículo “Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador”

Así las cosas, se puede observar que en el caso de marras, que la parte actora en su escrito de promoción de prueba (fs. 48, 49, 50 y 51) solicita la Exhibición de Documentos, con el fin de sostener sus dichos; el Tribunal de Juicio los admite en auto de fecha 5 de octubre de 2015 (f. 140vuelto), y en la recurrida, expreso lo siguiente:

“Prueba de Exhibición:

• Solicitan que la empresa presente todos los recibos de pagos de Salarios Semanales desde el 15/02/2008 hasta el 19/12/2014, siendo imperioso para probar otras irregularidades que la empresa aquí demandada no canceló nunca el Bono de Asistencia, Cláusula 38 de la Convención Colectiva, así como solicitan presente cualquier otro recibo sobre los conceptos laborales pagados que corresponden al ciudadano MIGUEL MEDINA BRIZUELA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 12.834.526.
• Solicitan que la empresa presente todas las Nóminas de pagos Semanales desde el 15/02/2008 hasta el 19/12/2014, donde se verifique que corresponden al ciudadano MIGUEL MEDINA BRIZUELA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 12.834.526.
• Que la empresa presente Constancia de Ingreso o Registro del Asegurado del Trabajador MIGUEL MEDINA BRIZUELA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 12.834.526, al IVSS emitidos por la Sociedad Mercantil Junior Mall C.A., al demandante, para el IVSS.
• Que la empresa presente Constancia de Egreso del Trabajador MIGUEL MEDINA BRIZUELA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 12.834.526, al IVSS emitidos por la Sociedad Mercantil Junior Mall C.A., al demandante, para el IVSS.
• Que la empresa presente Constancia de Trabajador MIGUEL MEDINA BRIZUELA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 12.834.526, del IVSS planilla (Forma 14-100) donde se especifica el salario devengado durante la relación laboral, emitidos por la Sociedad Mercantil Junior Mall C.A., al demandante, para el IVSS.
• Que la empresa exhiba Libro de Vacaciones que corresponda a los días de disfrute de los trabajadores, emitidos por la Sociedad Mercantil Junior Mall C.A., al demandante autorizado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida.

La parte demandada al momento de la evacuación de la prueba de exhibición solo presento los recibos de pagos de Salarios Semanales desde el 11/01/2010 hasta el 19/12/2014, la cual corresponde a la liquidación del 2010, ya que no hay recibos del año 2008, comenzando con el año 2011 hasta el 2014, a los cuales se les otorga valor jurídico, como demostrativo de los pagos realizados al demandante, verificándose igualmente el monto percibido. Y así se decide.

En relación a los otros puntos la parte demandada no los exhibió, no existiendo dentro de actas procesales ningún medio de prueba para presumir que el mismo se encuentra en poder del demandado, razón por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.” (Resaltado del Tribunal Superior).

Visto lo explanado por el Juez de Juicio en la sentencia apelada, es evidente para quien decide que la parte demandada no cumplió con la Exhibición de la totalidad de los documentos requeridos, por lo cual la consecuencia jurídica que debe aplicarse es la de tener como ciertos los dichos o afirmaciones que el solicitante de la prueba señaló, es decir, los datos acerca del contenido del documento o los documentos requeridos que no fueron presentados, siempre que lo peticionado o que se pretende probar a través de ellos, no sea contrario a derecho. Así se establece.

No obstante, es menester en este punto realizar una acotación de especial relevancia, que deviene de lo observado por este Tribunal Superior en la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, que en la evacuación de los elementos probatorios, promovidos por las partes, sucedió que al momento de la exhibición de documentos presentados por la parte demandada, referidos a los recibos de pago y a las liquidaciones, estos fueron enunciados y revisados por el Juez de Primera Instancia, pero no fueron agregados a las actas procesales, lo que imposibilitaba la revisión de esas documentales. Por ese motivo, este Tribunal Superior, procedió a llamar a las partes a fin que se cumpliera con tal deber, por ello el día 2 de febrero de 2016, durante la celebración de la prolongación de la “Audiencia Oral y Pública de Apelación” la parte demandante procedió a consignar las documentales exhibidas en la audiencia de juicio, previa verificación de su contraparte, las cuales quedaron agregadas de los folios 175 al 388 de la pieza 1 del expediente.

De igual manera, es importante destacar que en el mismo acto, la representación judicial de la parte demandada consignó documentales de Registro o ingreso así como de egreso del Trabajador Miguel Medina Brizuela, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por parte de la Sociedad Mercantil Junior Mall C.A., quedando insertas a los folios 389 al 392vtos y el 393. De esas documentales se resalta, que una de ellas es la “CONSTANCIA DE REGISTRO DE TRABAJADOR”, donde se lee que la inscripción ante el Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.S) fue en fecha 14 de enero de 2009 (fs. 389 y 391) y no el 11 de enero de 2010, como fue declarado por el Juzgado A-quo, ni es como lo adujo la demandada en el inicio de la audiencia oral y pública de apelación.
De tal manera y como corolario, debemos considerar sobre la fecha de inicio de la relación laboral, determinada por el Tribunal de Juicio, que este indica:

“Ahora bien, la parte demandante señala en su escrito libelar que comenzó a trabajar para la empresa demandada de forma ininterrumpida en fecha 12/01/2008, verificándose dentro de los medios probatorios que solo existen recibos de pago a partir del año 2010, no verificándose ninguna prueba que hiciera presumir a quién sentencia que la relación laboral haya comenzado en la fecha señalada por la parte accionante, en tal sentido queda como cierta para este Sentenciador como fecha de ingreso el 11/01/2010 y como fecha de egreso 19/12/2014. Y así se decide.”

Del enfoque del Juez de Juicio, se debe acotar que no observó el hecho que en este procedimiento existe una “confesión” por la falta de contestación de la demanda; en consecuencia, el demandando tiene la carga de demostrar que lo alegado por el trabajador en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral no era cierto, y si bien existe documentales (recibos de pago) que indican fechas, también es real que la “modalidad” que aplicó la empresa durante la vinculación fue ingresar y egresar al trabajador anualmente, así lo explicó el representante judicial de la compañía demandada, por ello las liquidaciones anuales que se consignaron poseen diferentes fechas de ingreso y egreso (fs. 105, 106, 107, 108 y 109). Por ello, la exhibición de documentos en especial la del Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.S) era fundamental, porque en la copia acompañada como “ANEXO D” (f. 88) se lee “Año 2009”, lo que aportaba un indicio (artículo 117 de la LOPTRA) que la fecha de ingreso era anterior, a la que indica el recibo de pago –más antiguo- que fue presentado y que fue la considero el Juez de la Primera Instancia.

En virtud de lo anterior, aplicando el principio pro-operario previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre el hecho debatido (fecha de inicio) y las pruebas presentadas, aunado a la confesión que opera en este punto, se concluye que la fecha de inicio de la relación laboral es la que indica el demandante en su escrito de demanda, es decir, 15 de febrero de 2008. Y así se decide.

Por tal motivo, en este punto se le concede la razón a la parte demandante recurrente, al constatar que en efecto en la recurrida no se aplicó correctamente el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

[4] Sí es procedente en derecho el pago de la diferencia salarial, por los días sábados y feriados trabajados que le fueron pagados pero no se le pagó conforme lo prevé la Convención Colectiva de la Construcción

En cuanto al pago del complemento salarial que es peticionado a raíz de la diferencia generada en los días sábados y feriados, que según el demandante fueron laborados pero no pagados con los recargos que prevé la Convención Colectiva; expresando en el libelo de la demanda, que durante los años 2008, del 2011 al 2014 el trabajador al laborar los días sábados, de acuerdo a la Cláusula 39 de la Convención Colectiva de la Construcción, le debieron pagar de forma doble y adicional otorgar el día de descanso, sin embargo no lo hicieron así; y en segunda instancia, la parte expone, que eso se debatió en la articulación probatoria pero no lo determinó el Juez de Juicio, al no observar que a los folios 97 y del 115 al 123, el trabajador laboraba los días sábados y no se le pagaba de acuerdo al contracto colectivo, por ello el Juez debió otorgarlos.

Al respecto, esta alzada procedió a verificar que en los folios señalados por la parte actora, se comprueba que se le pagaba al demandante el día sábado, pero sin el recargo. También se constata, hubo silencio en la recurrida sobre este punto, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa.

Siendo ello así, se revisa cada uno de los recibos de pago que fueron agregados a las actas procesales. Se advierte que existen recibos, donde consta el pago del día sábado y/o feriado y en otros no se evidencia tal concepto, razón por la cual en aquellos, donde se demuestra que el demandante no laboró el sábado en la semana no se le aplicará el efecto jurídico de la confesión, pero en aquellos donde aparece el pago se presume que lo laboró y se revisará el monto pagado para determinar la diferencia a pagar. En consecuencia esta alzada, realizará los cálculos respectivos, correspondientes a los años 2008, 2011, 2012, 2013 y 2014, a excepción de los años 2009 y 2010, en virtud que el actor manifiesta que en esos años no laboró los días sábados y feriados. Así se establece.

Finalmente, se le otorga la razón al demandante -recurrente sobre este punto de apelación porque se le pagó pero no como lo establece la Convención Colectiva. Y así se decide.

[5] Sí procede para el demandante, el pago del bono de asistencia puntual y perfecta:
En cuanto al “Bono de Asistencia”, manifiesta el recurrente, que este concepto no fue sentenciado por el Juez, al considerar que debía probarlo la parte actora y en la audiencia de juicio, el representante legal de la demandada de manera enfática adujó que la empresa “nunca pagó este beneficio”. Por otra parte, indica que, la forma de probarlo la parte demandante está en los recibos de pago, donde aparece la “ausencia” injustificada que el Juez observó pero no lo determinó, eso se evidencia a los folios 103, 110, 111, 112, 113, 114, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132. Que el Juez de Juicio, no tomó en cuenta esas documentales, además en las que se le descontó el día de descanso. Por lo ello, está ce acuerdo que en aquellos días de “ausencia” injustificada no procedía el pago del “Bono de Asistencia” durante ese mes, pero sí en aquellos en que no faltó a su trabajo.

Sobre este punto, es menester para esta Sentenciadora mencionar el contenido de las Cláusulas 36 y 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de los años 2007-2009, 2011-2012 y 2012-2013 las cuales establece que, hasta el mes de abril de 2010 se pagaría a los Trabajadores que en el curso de un mes calendario una bonificación equivalente a cuatro (4) días de Salario Básico y a partir de esa fecha una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario Básico, cuando hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos.

Al respecto, es de precisar que la bonificación de asistencia que aquí se pretende, a criterio de esta Juzgadora, no debe ser entendido como un concepto extralegal, a pesar de no estar prevista en la Ley Sustantiva, y si bien es cierto que los conceptos extralegales son aquellos que no se encuentran establecidos en la ley o se excede de lo que indica la misma, un ejemplo es la “horas extraordinarias de trabajo”, las cuales están permitidas en la ley pero limitadas (vid. artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras), cuando la pretensión por este concepto se excede del límite máximo autorizado, se convierte en una petición “extra legal”. También es cierto que, el “Bono de Asistencia”, es un concepto convencional por preverlo la Convención Colectiva de la rama de la Construcción, que es la fuente del derecho (artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras). Este concepto convencional, no tiene límites, pero si prevé para ser acreedor de ese beneficio laboral que el trabajador o los trabajadores deben cumplir con la condición, que es asistir en forma puntual y perfecta a sus labores habituales, por ejemplo: no faltar ni llegar retardado a su jornada de trabajo, tampoco debe retirase anticipadamente sin justificación ni permiso o autorización del empleador. En caso contrario, el trabajador no tendría derecho a tal bonificación en el mes correspondiente.

Es importante mencionar, cómo es la distribución de la carga de la prueba con respecto a este beneficio, advirtiendo que al reclamarse en juicio existe un debate o actividad probatoria conforme a sus afirmaciones, donde deben participar ambas partes. La carga dependerá de las aseveraciones de las partes y por la naturaleza del concepto, ambas partes tienen una carga activa de demostrar la procedencia o improcedencia de la bonificación. De igual forma, para fijar la distribución de la carga probatoria el Juez debe observar el caso en concreto y de las defensas opuestas, por ejemplo, sí lo pretendido es el pago del bono de asistencia puntual y perfecta, es obligación del trabajador demostrar que ha cumplido con la condición de asistir a laborar durante el periodo en forma “perfecta y puntual”, en el supuesto de hecho de que exista un demostración por parte del empleador que él incumplió (inversión de carga para el trabajador o la trabajadora), por la afirmación que cumplió su obligación de asistir y está fue en forma perfecta y puntual. Pero a su vez el demandado, tendrá la carga de demostrar el hecho nuevo en caso de contradecir lo pretendido por este concepto, vale decir, que no cumplió de acuerdo con lo previsto en las referidas cláusulas, valiéndose de los medios probatorios que considere idóneos y pertinentes para ello (ejemplo: control asistencia, etcétera); esta actuación de la parte demandada y su carga es la que se aplica conforme a las reglas previstas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es igualmente, importante mencionar que sería desequilibrado e injusto otorgarle al demandante la carga de demostrar la asistencia puntual y perfecta sin un razonamiento por parte del Tribunal sobre lo que se debate de este punto, cuando por máximas de experiencias conocemos que las entidades de trabajo son las que poseen los medios de prueba idóneos referidos a los controles de asistencia y los cumplimientos de los horarios de trabajo, que incluso son utilizados para el otorgamiento de otros beneficios (ejemplo: bono de alimentación). Por tales razones, la carga de la prueba dependerá del caso que se estudie. Y así se establece.

En el caso de marras, el Juez A quo negó la procedencia del referido concepto, argumentando lo siguiente:

“Por otro lado y, con respecto al pago reclamado por la cláusula de Asistencia Puntual y Perfecta, cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, se verifica que constituye un concepto especial cancelado durante la prestación de servicio, en el que el trabajador debe probar su asistencia de manera puntual y perfecta, para ser acreedor del mismo, y por cuanto en el caso de autos no se pudo verificarse dicha asistencia, resulta IMPROCEDENTE el pago del mismo, ya que la parte demandante solo se limito a señalar los días mas no existe medio de prueba que haga presumir a quién sentencia el pago de dicho concepto, siendo cargo del trabajador demostrar la procedencia de dicho concepto. Y así se decide.”

Se observa que la carga se le atribuyó al demandante sin observar que la empresa accionada no contestó la demanda, en efecto existe una confesión juris tantum -por admitir prueba en contrario- que el trabajador sí cumplió en forma perfecta y puntual.

En este orden, la demandada en su escrito de promoción de pruebas (fs. 89 al 91) promovió unas documentales entre las que se encuentran las marcadas con la letra “D”, agregadas a los folios 110 al 132. El objeto que expone el promovente, es demostrar que el trabajador no era merecedor del referido bono “por cuanto hubo ausencias” (f. 90). Al revisarse esas documentales, se constata que en esos meses el trabajador no era beneficiario de ese bono porque se lee “AUSENCIAS”, pero no ocurre lo mismo con los recibo de pago de los otros meses, en consecuencia en estos meses la parte demandada no probó que hubo incumplimiento, pues en el caso de autos, el demandado tenía la carga de demostrar que el trabajador no cumplió de acuerdo con lo previsto en las referidas cláusulas convencionales, por dos motivos: 1) La confesión que incurrió por la falta de contestación de la demanda; y, 2) El objeto indicado en el escrito de promoción de pruebas, es que el trabajador no cumplió y presentó “ausencias” lo que implica que es un “hecho nuevo” que debe demostrar presentando “todos” los recibos que den certeza que faltó a su puesto de trabajo durante el periodo reclamado.

En conclusión este Tribunal, le concede la razón al demandante recurrente y le otorga el “Bono de Asistencia” en aquellos meses que conforme a los recibo de pago no se reflejan “ausencias” y en los meses donde no consta recibo y no fueron exhibidos de igual forma se otorga, estos son los correspondientes a los años 2008, 2011, 2012, 2013, y 2014. Y así se decide.

En cuanto al recurso de la demandada:

[1] Determinar si es procedente en derecho la indemnización por despido injustificado declarada por el Tribunal de Primera Instancia, vista la renuncia que se indica presentó el demandante:

Sobre este particular la representación judicial de la compañía demandada, esgrimió que el Juez de Juicio condenó la indemnización por despido injustificado. Que en el caso de autos, existe una renuncia que no fue tachada, ni atacada desde ningún punto de vista, y en ella consta la firma del demandante, el cargo que desempeñaba, cuya fecha coincide con la de la liquidación anual y el Tribunal de Juicio no se pronunció al respecto. Que por este motivo, solicita que el Tribunal Superior, se pronuncie a manera de ilustración sobre el significado de las renuncias, qué implicación tienen en el proceso laboral y que consecuencias trae para la empresa, la renuncia presentada por el demandante, por existir una preocupación que sea desvirtuado el objeto de la renuncia, pues también es un derecho del trabajador manifestar su voluntad de retiro.

Como resultado de lo solicitado por el apelante, pasa este Tribunal Superior a explanar en primer lugar, lo peticionado sobre la carta de renuncia que consta a las actas procesales y su efecto:
La Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras prevé en el artículo 76, que la relación de trabajo puede terminar por (1) despido, (2) renuncia, (3) voluntad común de ambas partes o (4) causa ajena a la voluntad de ambas.
La renuncia o el retiro, para Rafael Alfonzo Guzmán (2007, p. 678-679) el retiro es “un hecho jurídico mediante el cual el trabajador extingue la correspondiente relación.” El ordenamiento venezolano en vigor, distingue dos modalidades de retiro: justificado o injustificado. También señala el autor que la renuncia será justificada, cuando la “separación definitiva del trabajador es motivada por un acto del patrono que puede calificarse como incumplimiento del contrato, o de sus consecuencias según la equidad, el uso o la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo [30] ejusdem. Injustificado será, pues, el retiro cuya causa no está tipificada en ninguno de los incisos de esté artículo”. Asimismo, el escritor indica que el hecho jurídico de la renuncia no requiere formalidad alguna para producir sus efectos, basta que sea “claro, categórico y no sometido a condición”.
Como se observa, la acto de renuncia es una voluntad unilateral manifestada por el trabajador, es un derecho de abdicar al puesto de trabajo y está destinado a producir consecuencias de derecho. La decisión no requiere aceptación por parte de la entidad de trabajo para que surta el efecto de dar por terminado el contrato, pues de lo contrario se estaría frente a una terminación por voluntad común de las partes. Al ser un acto jurídico unilateral, implica que necesita sólo la voluntad de su autor para ser eficaz y no la voluntad concurrente de dos o más partes. Tiene por finalidad despegarse o dejar, el derecho sobre el cual recae dicha renuncia.
Siguiendo el orden de las ideas, es de agregar que se debe diferenciar entre la renuncia como retiro del puesto de trabajo y la renuncia a derechos laborales. Para que el retiro sea eficaz y así se termine la vinculación de trabajo, requiere que el derecho al que renuncia el Trabajador (su puesto de trabajo), sea un derecho individual, que no esté comprometido el interés público, social o el de otra persona y que la renuncia del derecho no esté prohibida por la ley. Pero no solo necesita ser eficaz sino legal y para ello, esta debe ser otorgada libre de constreñimiento, pues en caso contrario no estaríamos hablando de renuncia voluntaria sino de un despido injustificado amparado en la figura de una renuncia simulada. En consecuencia, para que sea válida debe ser una decisión que nazca de la libre voluntad del trabajador sin que se haya condicionado de modo alguno. Esto implica que no sea una exigencia del patrono o de un tercero en obtener una manifestación “supuesta de voluntad” de manera fraudulenta.

Brevemente se puede decir que la renuncia “voluntaria” es la forma de poner término al contrato de trabajo, si el actual empleo no satisface plenamente al trabajador, si tiene una oferta mejor por parte de otra empresa o por cualquier otra motivación personal o laboral que pudiese existir.
Ahora bien, en el presente juicio se plantea inconformidad con el motivo de terminación de la relación laboral indicado en la recurrida, y en efecto con la condena de la indemnización por despido injustificado que declaró el tribunal a-quo, expresando lo siguiente:

“En cuanto al concepto por Despido Injustificado reclamado, se evidencia de actas procesales a los folios 133 y 134, documentales en donde se observa que el ciudadano Miguel Medina Brizuela, fimo su retiro voluntario, no obstante es conocido por este Sentenciador de casos análogos que se han llevado por ante este Tribunal, que la empresa realiza liquidaciones anuales, tratando de desvirtuar la continuidad de la relación laboral siendo esto una mala práctica por parte de la empresa de que sus empleados a final de cada año firmen su retiro voluntario, en tal sentido se tiene como cierto el despido injustificado, siendo procedente el concepto reclamado. Y así se decide.” (Negrillas y subrayado del Tribunal Superior)

Con estos señalamientos, se hace necesario precisar que no hubo contestación a la demanda por efecto los hechos planteados en el escrito de demanda no son controvertidos sino confesos salvo prueba en contrario. El demandante indicó, que la terminación de la relación de trabajo fue por despido al no aceptar la firma de un contrato de trabajo para una obra determinada con un tercero, y por no recibir ajustes salariales que había reclamado (fs. 2 y 3). La parte demandada, promueve dos (2) cartas de renuncia con el objeto de demostrar que la vinculación culminó por retiro voluntario (fs. 133 y 134), las cuales no fueron desconocidas ni impugnadas por el demandante.

También es transcendental mencionar que en la audiencia de apelación la representación judicial de la empresa demandada, manifestó en la replica de la apelación del demandante sobre las fechas de ingreso, que la empresa accionada (Junior Mall C.A) tiene una modalidad anual de contrataciones. Que esa modalidad es la realidad de las empresas de construcción; que la empresa contrata a los trabajadores en enero de cada año y de acuerdo a su planificación anual o al tiempo requerido para una obra determinada; que la forma de contratación es verbal, y es con un número importante de trabajadores, a quienes se les paga cada uno de los conceptos que le corresponde, tal como consta en los recibos de pago. Que dicho contrato culmina en diciembre del correspondiente año, por ello hay una liquidación anual, no hay incongruencia de fechas, ya que todas se corresponden con la modalidad de contratación y liquidación anual.

Ciertamente, al observar el Tribunal esos dichos, considera que es ineludible expresar las máximas de experiencia que posee la Juez sobre el hecho que las empresas de construcción anualmente, en el mes de diciembre de cada año, pagan a los trabajadores de esa rama las prestaciones sociales generadas durante ese periodo.

En el caso concreto se evidencia en las documentales: Año 2011: folio 201 (Carta de solicitud de preaviso, Diciembre de 2011) y al folio 200 (Liquidación, renuncia voluntaria); Año 2012: folio 260 (Liquidación por renuncia, diciembre de 2012) y al folio 261 (Acta de terminación laboral por mutuo acuerdo, Diciembre de 2012), se observa en estas dos documentales una incongruencia en el motivo de terminación del vínculo; Año 2013: folio 320 (Liquidación por renuncia, diciembre de 2013) y al folio 325 (Carta de renuncia que corresponde a la copia inserta al folio 133, Diciembre de 2013); Año 2014: folio 366 (Liquidación por renuncia, diciembre de 2014) y al folio 367 (Carta de renuncia que es la original, cuya copia promovió la empresa al folio 134, Diciembre de 2014).

Dentro de este orden de ideas, es de señalar que los medios probatorios no deben estudiarse en forma aislada o fragmentada, en la oportunidad de la decisión de la causa o al resolver el punto incidental, pues es deber del Juzgador analizar en conjunto el acervo probatorio a los fines de precisar el mérito que puedan tener para formar el convencimiento necesario para tomar la decisión a lugar.

En este sentido, se observa que la documental inserta al folio 133, que es del mismo tenor a la agregada al folio 134, son cartas elaboradas en forma manuscrita por el trabajador y se refieren a la supuesta renuncia que presentó en las fechas 20/12/2013 y 19/12/2014. Las mismas se vinculan con las anteriores actuaciones que efectuó la empresa junto al trabajador (carta de preaviso año 2011, acta de terminación año 2012), lo que produce certeza que para liquidar anualmente al demandante se elaboraba una documental en la cual exponía la finalización de la relación de trabajo.
Así las cosas, para que la renuncia surta los efectos de ley, debe ser un acto jurídico “claro, categórico y no sometido a condición”, también debe ser otorgada libremente sin constreñimiento, pues en caso contrario no estaríamos hablando de renuncia voluntaria sino de un despido injustificado amparado en la figura de una renuncia simulada, la validez deviene de que sea una decisión que nazca de la libre voluntad del trabajador sin que se haya condicionado de modo alguno.

En la realidad de los hechos y por la modalidad de contratación anual, se evidencia que el trabajador firmaba anualmente –un documento- finiquitando la relación de trabajo y seguidamente le pagaban las prestaciones sociales y demás derechos causados en ese periodo. Esas documentales obedecen a la misma modalidad aplicada por la entidad de trabajo, son un indicio para determinar, como lo hizo el A-quo, que esas cartas de renuncia no prueban la voluntad real del trabajador de retirarse libremente y sin esa condición de su puesto de trabajo.

Finalmente, ante las inconsistencias referidas a los constantes ingresos y egresos del trabajador, así como a las múltiples liquidaciones que se realizaron durante la relación laboral, este Juzgado concluye que la causa de terminación de la relación laboral, no fue por “retiro voluntario” aunque conste por escrito, ya que esta forma queda desvirtuada con la realidad de los hechos (artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), en consecuencia, se trata de un “despido injustificado” cuyo efecto es la condena de la indemnización conforme a la norma 92 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por las razones que antecede, no prospera en derecho este punto de apelación propuesto por la demandada de autos. Así se decide.

[2] Verificar si no fueron debidamente descontados en la recurrida los adelantos realizados por la demandada:
La parte demandada requiere que sean revisados todos los conceptos pagados en las liquidaciones anuales, ya que existen algunos montos que no fueron descontados en la recurrida, denominados en algunos casos “Otras Asignaciones” y/o “Dotaciones”.

En virtud de lo peticionado, se procedió a verificar lo alegado y se pudo constatar que en efecto dentro de las liquidaciones existen los montos que menciona el recurrente, sin embargo se observa que tales cantidades de dinero son pagadas como “Otras Asignaciones” y/o “Dotaciones”. Las mismas no se encuentran desglosadas o definidas, por lo cual no pueden ser descontados como conceptos laborales al no corresponder con los pretendidos por el trabajador y condenados en la recurrida, pues son genéricos y pueden estar relaciones con otros beneficios previstos en la Convención Colectiva de la Construcción. En consecuencia, no se le concede la razón a la parte demanda-recurrente. Así se decide.

Cálculos:

Ahora bien, vista la inconformidad de la partes con la recurrida y por cuanto al demandante-recurrente se le concedió la razón en lo que se refiere a fecha de inicio de la relación laboral, complemento salarial por días sábados y feriados trabajados y bono de asistencia, esta alzada procede a realizar los cálculos ajustados a lo decidido, así:

Datos:

1] Fecha de inicio de la relación laboral: 15 de febrero de 2008. 2] Fecha de terminación de la relación laboral: 19 de diciembre de 2014. 3] Tipo de salario percibido: Por Contratación Colectiva, en el cargo de “Obrero de Primera”; 4] Motivo de terminación: Despido Injustificado; 5] Conceptos reclamados: a) Complemento de pago de días de sábado y feriados de los años 2008, 2011, 2012, 2013, y 2014; b) Bono de asistencia; c) Antigüedad mas intereses; d) Vacaciones y bono vacacional; d) Utilidades; e) Indemnización por despido injustificado.

Para determinar los días sábados y feriados a pagar por complemento, este Tribunal revisó cada uno de los recibos de pago agregados a las actas procesales, donde se aplicará: 1) Donde hay recibo de pago y no consta que el trabajador allá trabajado un día sábado, no tiene derecho a recargo; 2) Donde se evidencia que si trabajó el día sábado y/o feriado, porque en los recibos consta que le pagaron el sábado pero no tiene el recargo que indica la Convención Colectiva, se le calculará
dicha diferencia; y, 3) También se calculará el recargo o complemento para aquellas semanas donde no se presentó el recibo de pago, presumiéndose judicialmente (artículo 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) que la empresa, en esas semanas, pagó el sábado o el día feriado sin cumplir con lo previsto en la Convención Colectiva, como se evidenció en los recibos que consignó. Estas forma se aplica a los años 2008, 2011, 2012, 2013, y 2014, se conforme a la Cláusula 37 y la 38 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, considerando el 100 % de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, ya que se evidenció que se pagaba de manera simple. Quedando así:

Días sábados

Mes/año Sábados Calendario
Cantidad de días pagados sin recargo

feb-08 16,23 2
mar-08 1,8,15,22,29 5
abr-08 5,12,26 3
may-08 3,10,17,24,31 5
jun-08 7,14,21,28 4
jul-08 12,19,26 3
ago-08 2,9,16,23,30 5
sep-08 6,13,20,27 4
oct-08 4,11,18,25 4
nov-08 1,8,15,22,29 5
dic-08 6,13 2
ene-11 15,22,29 3
feb-11 5,12,19,26 4
mar-11 5,12,19,26 4
abr-11 2, 9,16,,23,30 5
may-11 7,14,21,28 4
jun-11 4,11,18,25 4
jul-11 2,9,16,23,30 5
ago-11 6,13,20,27 4
sep-11 3,10,17,24 0
oct-11 1,8,15,22,29 0
nov-11 5,12,19,26 0
dic-11 3,10 0
ene-12 14,21,28 0
feb-12 4,11,18,25 0
mar-12 3,10,17,24,31 1
abr-12 7,14,21,28 3

may-12 5,12,19,26 4
jun-12 2,9,16,23, 30 4
jul-12 7,14,21,28 4
ago-12 4,11,18,25 4
sep-12 1,8,15,22,29 5
oct-12 6,13,20,27 0
nov-12 3,10,17,24 3
dic-12 1,8 1
ene-13 12,19,26 1
feb-13 2,9,16,23 3
mar-13 2,9,16,23,30 4
abr-13 6,13,20,27 2
may-13 4,11,18,25 0
jun-13 1,8,15.22.29 0
jul-13 6,13,20,27 0
ago-13 3,10,17,24,31 0
sep-13 7,14,21,28 0
oct-13 5,19,26 0
nov-13 2,9,16,23,30 0
dic-13 7, 14 0
ene-14 18,25 0

Mes/año Salario básico Mensual Salario básico diario Valor de la hora diurna Recargo del 100% Valor hora dias de descanso Salario diario por día a pagar Cantidad de días por mes a pagar Días de descanso mensual
Feb-08 1034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 2 68,94
Mar-08 1034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 5 172,35
Abr-08 1034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 3 103,41
May-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 5 206,80
Jun-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 4 165,44
Jul-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 3 124,08
Ago-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 5 206,80
Sep-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 4 165,44
Oct-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 4 165,44
Nov-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 5 206,80
Dic-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 2 82,72
Ene-11 2.062,50 68,75 9,82 9,82 19,64 68,75 3 206,25
Feb-11 2.062,50 68,75 9,82 9,82 19,64 68,75 4 275,00
Mar-11 2.062,50 68,75 9,82 9,82 19,64 68,75 4 275,00
Abr-11 2.062,50 68,75 9,82 9,82 19,64 68,75 5 343,75
May-11 2.326,80 77,56 11,08 11,08 22,16 77,56 4 310,24
Jun-11 2.326,80 77,56 11,08 11,08 22,16 77,56 4 310,24
Jul-11 2.326,80 77,56 11,08 11,08 22,16 77,56 5 387,80
Ago-11 2.326,80 77,56 11,08 11,08 22,16 77,56 4 310,24
Sep-11 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 0,00 0 0,00
Oct-11 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 0,00 0 0,00
Nov-11 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 0,00 0 0,00
Dic-11 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 0,00 0 0,00
Ene-12 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 0,00 0 0,00
Feb-12 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 0,00 0 0,00
Mar-12 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 1 86,00
Abr-12 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 3 258,00
May-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 4 432,00
Jun-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 4 432,00
Jul-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 4 432,00
Ago-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 4 432,00
Sep-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 5 540,00
Oct-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 0,00 0 0,00
Nov-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 3 324,00
Dic-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 1 108,00
Ene-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 1 108,00
Feb-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 3 324,00
Mar-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 4 432,00
Abr-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 2 216,00
May-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 0,00 0 0,00
Jun-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 0,00 0 0,00
Jul-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 0,00 0 0,00
Ago-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
Sep-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
Oct-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
Nov-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
Dic-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
Ene-14 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
Feb-14 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
Mar-14 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
Abr-14 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 0,00 0 0,00
May-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 0,00 0 0,00
Jun-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 0,00 0 0,00
Jul-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 0,00 0 0,00
Ago-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 0,00 0 0,00
Sep-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 0,00 0 0,00
Oct-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 0,00 0 0,00
Nov-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 0,00 0 0,00
Dic-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 0,00 0 0,00
114 8210,74

Días feriados

Mes/año Feriados Calendario Cantidad de días pagados sin recargo
Feb-08 0
Mar-08 20, 21 2
Abr-08 19 1
May-08 1 1
Jun-08 24 1
Jul-08 5, 24 1
Ago-08 0
Sep-08 0
Oct-08 12 1
Nov-08 0
Dic-08 0
Ene-11 0
Feb-11 0
Mar-11 7,8 2
Abr-11 19,11,22 3
May-11 1 1
Jun-11 24 1
Jul-11 5, 24 2
Ago-11 0
Sep-11 0
Oct-11 12 1
Nov-11 0
Dic-11 0
Ene-12 0
Feb-12 20,21 0
Mar-12 0
Abr-12 5,6, 19 1
May-12 1 0
Jun-12 24 0
Jul-12 5,24 1
Ago-12 0
Sep-12 0
Oct-12 12 1
Nov-12 0
Dic-12 0
Ene-13 0
Feb-13 11,12 2
Mar-13 28,29 0
Abr-13 19 0
May-13 1,22 Y 23 2
Jun-13 24 1
Jul-13 5,24 1
Ago-13 0
Sep-13 0
Oct-13 12 1
Nov-13 0
Dic-13 0
Ene-14 0
Feb-14 27 Y 28 2
Mar-14 3,4 2
Abr-14 17,18,19 3
May-14 1 0
Jun-14 24 Y 27 2
Jul-14 5,24 1
Ago-14 0
Sep-14 0
Oct-14 12 1
Nov-14 0
Dic-14 0

Mes/año Salario básico Mensual Salario básico diario Valor de la hora diurna Recargo del 100% Valor hora dias feriados Salario diario días feriados-menos cantidad pagada Cantidad de días mes Días feriados mensual
Feb-08 1034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 0 0,00
Mar-08 1034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 2 68,94
Abr-08 1034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 1 34,47
May-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 1 41,36
Jun-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 1 41,36
Jul-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 1 41,36
Ago-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 0 0,00
Sep-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 0 0
Oct-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 1 41,36
Nov-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 0 0,00
Dic-08 1240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 0 0
Ene-11 2.062,50 68,75 9,82 9,82 19,64 68,75 0 0,00
Feb-11 2.062,50 68,75 9,82 9,82 19,64 68,75 0,00
Mar-11 2.062,50 68,75 9,82 9,82 19,64 68,75 2 137,50
Abr-11 2.062,50 68,75 9,82 9,82 19,64 68,75 3 206,25
May-11 2.326,80 77,56 11,08 11,08 22,16 77,56 1 77,56
Jun-11 2.326,80 77,56 11,08 11,08 22,16 77,56 1 77,56
Jul-11 2.326,80 77,56 11,08 11,08 22,16 77,56 2 155,12
Ago-11 2.326,80 77,56 11,08 11,08 22,16 77,56 0 0,00
Sep-11 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 0 0,00
Oct-11 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 1 86,00
Nov-11 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 0 0,00
Dic-11 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 0 0,00
Ene-12 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 0 0,00
Feb-12 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 0 0,00
Mar-12 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 0 0,00
Abr-12 2.580,00 86 12,29 12,29 24,57 86,00 1 86,00
May-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 0 0,00
Jun-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 0 0,00
Jul-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 1 108,00
Ago-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 0 0,00
Sep-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 0 0,00
Oct-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 1 108,00
Nov-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 0 0,00
Dic-12 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 0 0,00
Ene-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 0 0,00
Feb-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 2 216,00
Mar-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 0 0,00
Abr-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 1 108,00
May-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 2 216,00
Jun-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 1 108,00
Jul-13 3.240,00 108 15,43 15,43 30,86 108,00 1 108,00
Ago-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 0 0,00
Sep-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 0 0,00
Oct-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 1 151,00
Nov-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 0 0,00
Dic-13 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 0 0,00
Ene-14 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 0 0,00
Feb-14 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 2 302,00
Mar-14 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 2 302,00
Abr-14 4.530,00 151 21,57 21,57 43,14 151,00 3 453,00
May-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 196,00 0 0,00
Jun-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 196,00 2 392,00
Jul-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 196,00 1 196,00
Ago-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 196,00 0 0,00
Sep-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 196,00 0 0,00
Oct-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 196,00 1 196,00
Nov-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 196,00 0 0,00
Dic-14 5.880,00 196 28 28,00 56,00 196,00 0 0,00
39 4058,84

En cuanto al “Bono de Asistencia” para el cálculo se toma en consideración todos meses probados en autos en cuyos recibos de pago no se reflejan “ausencias” y todos los meses cuyas documentales no fueron exhibidas para desvirtuar lo peticionado, correspondientes a los años 2008, 2011, 2012, 2013, y 2014. Descontando solo los meses en que fue debidamente demostrado que el trabajador no fue merecedor del mismo. Se aplica para determinar el número de días por mes, lo estipulado en la cláusula 36 y 37 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, de los años 2008 al 2014. Quedando así:

Bono de Asistencia
Mes/año Salario Días a Monto Monto
Básico Abonar Mens. Acumulado
feb-08 34,47 0,00 0,00
mar-08 34,47 4 137,88 137,88
abr-08 34,47 4 137,88 275,76
may-08 41,36 4 165,44 441,20
jun-08 41,36 4 165,44 606,64
jul-08 41,36 4 165,44 772,08
ago-08 41,36 4 165,44 937,52
sep-08 41,36 4 165,44 1102,96
oct-08 41,36 4 165,44 1268,40
nov-08 41,36 4 165,44 1433,84
dic-08 41,36 4 165,44 1599,28
ene-09 41,36 4 165,44 1764,72
feb-09 41,36 4 165,44 1930,16
mar-09 41,36 4 165,44 2095,60
abr-09 41,36 4 165,44 2261,04
may-09 49,64 4 198,56 2459,60
jun-09 49,64 4 198,56 2658,16
jul-09 49,64 4 198,56 2856,72
ago-09 49,64 4 198,56 3055,28
sep-09 49,64 4 198,56 3253,84
oct-09 49,64 4 198,56 3452,40
nov-09 49,64 4 198,56 3650,96
dic-09 49,64 4 198,56 3849,52
ene-10 49,64 4 198,56 4048,08
feb-10 49,64 4 198,56 4246,64
mar-10 49,64 4 198,56 4445,20
abr-10 49,64 4 198,56 4643,76
may-10 62,05 6 372,30 5016,06
jun-10 68,75 6 412,50 5428,56
jul-10 68,75 6 412,50 5841,06
ago-10 68,75 6 412,50 6253,56
sep-10 68,75 6 412,50 6666,06
oct-10 68,75 6 412,50 7078,56
nov-10 68,75 6 412,50 7491,06
dic-10 68,75 6 412,50 7903,56
ene-11 68,75 6 412,50 8316,06
feb-11 68,75 6 412,50 8728,56
mar-11 68,75 6 412,50 9141,06
abr-11 68,75 6 412,50 9553,56
may-11 77,56 6 465,36 10018,92
jun-11 77,56 6 465,36 10484,28
jul-11 77,56 6 465,36 10949,64
ago-11 77,56 6 465,36 11415,00
sep-11 86,00 0 0,00 11415,00
oct-11 86,00 0 0,00 11415,00
nov-11 86,00 0 0,00 11415,00
dic-11 86,00 6 516,00 11931,00
ene-12 86,00 6 516,00 12447,00
feb-12 86,00 0 0,00 12447,00
mar-12 86,00 6 516,00 12963,00
abr-12 86,00 6 516,00 13479,00
may-12 108,00 0 0,00 13479,00
jun-12 108,00 0 0,00 13479,00
jul-12 108,00 6 648,00 14127,00
ago-12 108,00 6 648,00 14775,00
sep-12 108,00 0 0,00 14775,00
oct-12 108,00 0 0,00 14775,00
nov-12 108,00 0 0,00 14775,00
dic-12 108,00 6 648,00 15423,00
ene-13 108,00 6 648,00 16071,00
feb-13 108,00 6 648,00 16719,00
mar-13 108,00 6 648,00 17367,00
abr-13 108,00 0 0,00 17367,00
may-13 108,00 6 648,00 18015,00
jun-13 108,00 6 648,00 18663,00
jul-13 108,00 0 0,00 18663,00
ago-13 151,00 0 0,00 18663,00
sep-13 151,00 0 0,00 18663,00
oct-13 151,00 0 0,00 18663,00
nov-13 151,00 0 0,00 18663,00
dic-13 151,00 6 906,00 19569,00
ene-14 151,00 6 906,00 20475,00
feb-14 151,00 6 906,00 21381,00
mar-14 151,00 0 0,00 21381,00
abr-14 151,00 6 906,00 22287,00
may-14 196,00 6 1176,00 23463,00
jun-14 196,00 6 1176,00 24639,00
jul-14 196,00 6 1176,00 25815,00
ago-14 196,00 6 1176,00 26991,00
sep-14 196,00 0 0,00 26991,00
oct-14 196,00 0 0,00 26991,00
nov-14 196,00 0 0,00 26991,00
dic-14 196,00 0 0,00 26991,00

Una vez realizados los respectivos cálculos de las incidencias mensuales de los conceptos de complemento por días sábados trabajados y días feriados, así como bono de asistencia, se procede a determinar el salario normal mensual, de la siguiente manera:

Salario Recargo
Días Recargo
Días Bono Total
Mes Básico Mensual Sábados Feriados Asistencia Salario Normal Mensual
feb-08 1034,10 68,94 0 0,00 1103,04
mar-08 1034,10 172,35 68,94 137,88 1413,27
abr-08 1034,10 103,41 34,47 137,88 1309,86
may-08 1240,80 206,80 41,36 165,44 1654,40
jun-08 1240,80 165,44 41,36 165,44 1613,04
jul-08 1240,80 124,08 41,36 165,44 1571,68
ago-08 1240,80 206,80 0 165,44 1613,04
sep-08 1240,80 165,44 0 165,44 1571,68
oct-08 1240,80 165,44 41,36 165,44 1613,04
nov-08 1240,80 206,80 0 165,44 1613,04
dic-08 1240,80 82,72 0 165,44 1488,96
ene-09 1240,80 0 0 165,44 1406,24
feb-09 1240,80 0 0 165,44 1406,24
mar-09 1240,80 0 0 165,44 1406,24
abr-09 1240,80 0 0 165,44 1406,24
may-09 1489,20 0 0 198,56 1687,76
jun-09 1489,20 0 0 198,56 1687,76
jul-09 1489,20 0 0 198,56 1687,76
ago-09 1489,20 0 0 198,56 1687,76
sep-09 1489,20 0 0 198,56 1687,76
oct-09 1489,20 0 0 198,56 1687,76
nov-09 1489,20 0 0 198,56 1687,76
dic-09 1489,20 0 0 198,56 1687,76
ene-10 1489,20 0 0 198,56 1687,76
feb-10 1489,20 0 0 198,56 1687,76
mar-10 1489,20 0 0 198,56 1687,76
abr-10 1489,20 0 0 198,56 1687,76
may-10 1861,50 0 0 372,30 2233,80
jun-10 2.062,50 0 0 412,50 2475,00
jul-10 2.062,50 0 0 412,50 2475,00
ago-10 2.062,50 0 0 412,50 2475,00
sep-10 2.062,50 0 0 412,50 2475,00
oct-10 2.062,50 0 0 412,50 2475,00
nov-10 2.062,50 0 0 412,50 2475,00
dic-10 2.062,50 0 0 412,50 2475,00
ene-11 2.062,50 206,25 0 412,50 2681,25
feb-11 2.062,50 275 0 412,50 2750,00
mar-11 2.062,50 275 137,5 412,50 2887,50
abr-11 2.062,50 343,75 206,25 412,50 3025,00
may-11 2.326,80 310,24 77,56 465,36 3179,96
jun-11 2.326,80 310,24 77,56 465,36 3179,96
jul-11 2.326,80 387,8 155,12 465,36 3335,08
ago-11 2.326,80 310,24 0 465,36 3102,40
sep-11 2.580,00 0 0 0,00 2580,00
oct-11 2.580,00 0 86 0,00 2666,00
nov-11 2.580,00 0 0 0,00 2580,00
dic-11 2.580,00 0 0 516,00 3096,00
ene-12 2.580,00 0 0 516,00 3096,00
feb-12 2.580,00 0 0 0,00 2580,00
mar-12 2.580,00 86 0 516,00 3182,00
abr-12 2.580,00 258 86 516,00 3440,00
may-12 3.240,00 432 0 0,00 3672,00
jun-12 3.240,00 432 0 0,00 3672,00
jul-12 3.240,00 432 108 648,00 4428,00
ago-12 3.240,00 432 0 648,00 4320,00
sep-12 3.240,00 540 0 0,00 3780,00
oct-12 3.240,00 0 108 0,00 3348,00
nov-12 3.240,00 324 0 0,00 3564,00
dic-12 3.240,00 108 0 648,00 3996,00
ene-13 3.240,00 108 0 648,00 3996,00
feb-13 3.240,00 324 216 648,00 4428,00
mar-13 3.240,00 432 0 648,00 4320,00
abr-13 3.240,00 216 108 0,00 3564,00
may-13 3.240,00 0 216 648,00 4104,00
jun-13 3.240,00 0 108 648,00 3996,00
jul-13 3.240,00 0 108 0,00 3348,00
ago-13 4.530,00 0 0 0,00 4530,00
sep-13 4.530,00 0 0 0,00 4530,00
oct-13 4.530,00 0 151 0,00 4681,00
nov-13 4.530,00 0 0 0,00 4530,00
dic-13 4.530,00 0 0 906,00 5436,00
ene-14 4.530,00 0 0 906,00 5436,00
feb-14 4.530,00 0 302 906,00 5738,00
mar-14 4.530,00 0 302 0,00 4832,00
abr-14 4.530,00 0 453 906,00 5889,00
may-14 5.880,00 0 0 1176,00 7056,00
jun-14 5.880,00 0 392 1176,00 7448,00
jul-14 5.880,00 0 196 1176,00 7252,00
ago-14 5.880,00 0 0 1176,00 7056,00
sep-14 5.880,00 0 0 0,00 5880,00
oct-14 5.880,00 0 196 0,00 6076,00
nov-14 5.880,00 0 0 0,00 5880,00
dic-14 5.880,00 0 0 0,00 5880,00

Una vez determinado el salario mensual normal, se procede a establecer el salario integral mensual y diario indicando que para el cálculo de la alícuota del bono vacacional se tomaron 65, 75 y 80 días de acuerdo a las contrataciones colectivas vigentes para los años 2008, 2009 y 2010 y para las utilidades 88, 90, 95 y 100 días, quedando así:

Mes/año Salario normal mensual Salario normal diario Alícuota bono Vacacional Alícuota Utilidades Salario diario integral Salario mensual integral
feb-08 1.103,04 36,77 6,43 8,99 52,19 1.565,70
mar-08 1.413,27 47,11 8,24 11,52 66,87 2.006,06
abr-08 1.309,86 43,66 7,64 10,67 61,98 1.859,27
may-08 1.654,40 55,15 9,65 13,48 78,28 2.348,33
jun-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62
jul-08 1.571,68 52,39 9,17 12,81 74,36 2.230,91
ago-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62
sep-08 1.571,68 52,39 9,17 12,81 74,36 2.230,91
oct-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62
nov-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62
dic-08 1.488,96 49,63 8,69 12,13 70,45 2.113,50
ene-09 1.406,24 46,87 8,46 11,72 67,06 2.011,70
feb-09 1.406,24 46,87 8,46 11,72 67,06 2.011,70
mar-09 1.406,24 46,87 8,46 11,72 67,06 2.011,70
abr-09 1.406,24 46,87 8,46 11,72 67,06 2.011,70
may-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43
jun-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43
jul-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43
ago-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43
sep-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43
oct-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43
nov-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43
dic-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43
ene-10 1.687,76 56,26 11,72 14,85 82,83 2.484,76
feb-10 1.687,76 56,26 11,72 14,85 82,83 2.484,76
mar-10 1.687,76 56,26 11,72 14,85 82,83 2.484,76
abr-10 1.687,76 56,26 11,72 14,85 82,83 2.484,76
may-10 2.233,80 74,46 15,51 19,65 109,62 3.288,65
jun-10 2.475,00 82,50 17,19 21,77 121,46 3.643,75
jul-10 2.475,00 82,50 17,19 21,77 121,46 3.643,75
ago-10 2.475,00 82,50 17,19 21,77 121,46 3.643,75
sep-10 2.475,00 82,50 17,19 21,77 121,46 3.643,75
oct-10 2.475,00 82,50 17,19 21,77 121,46 3.643,75
nov-10 2.475,00 82,50 17,19 21,77 121,46 3.643,75
dic-10 2.475,00 82,50 17,19 21,77 121,46 3.643,75
ene-11 2.681,25 89,38 19,86 24,83 134,06 4.021,88
feb-11 2.750,00 91,67 20,37 25,46 137,50 4.125,00
mar-11 2.887,50 96,25 21,39 26,74 144,38 4.331,25
abr-11 3.025,00 100,83 22,41 28,01 151,25 4.537,50
may-11 3.179,96 106,00 23,56 29,44 159,00 4.769,94
jun-11 3.179,96 106,00 23,56 29,44 159,00 4.769,94
jul-11 3.335,08 111,17 24,70 30,88 166,75 5.002,62
ago-11 3.102,40 103,41 22,98 28,73 155,12 4.653,60
sep-11 2.580,00 86,00 19,11 23,89 129,00 3.870,00
oct-11 2.666,00 88,87 19,75 24,69 133,30 3.999,00
nov-11 2.580,00 86,00 19,11 23,89 129,00 3.870,00
dic-11 3.096,00 103,20 22,93 28,67 154,80 4.644,00
ene-12 3.096,00 103,20 22,93 28,67 154,80 4.644,00
feb-12 2.580,00 86,00 19,11 23,89 129,00 3.870,00
mar-12 3.182,00 106,07 23,57 29,46 159,10 4.773,00
abr-12 3.440,00 114,67 25,48 31,85 172,00 5.160,00
may-12 3.672,00 122,40 27,20 34,00 183,60 5.508,00
jun-12 3.672,00 122,40 27,20 34,00 183,60 5.508,00
jul-12 4.428,00 147,60 32,80 41,00 221,40 6.642,00
ago-12 4.320,00 144,00 32,00 40,00 216,00 6.480,00
sep-12 3.780,00 126,00 28,00 35,00 189,00 5.670,00
oct-12 3.348,00 111,60 24,80 31,00 167,40 5.022,00
nov-12 3.564,00 118,80 26,40 33,00 178,20 5.346,00
dic-12 3.996,00 133,20 29,60 37,00 199,80 5.994,00
ene-13 3.996,00 133,20 29,60 37,00 199,80 5.994,00
feb-13 4.428,00 147,60 32,80 41,00 221,40 6.642,00
mar-13 4.320,00 144,00 32,00 40,00 216,00 6.480,00
abr-13 3.564,00 118,80 26,40 33,00 178,20 5.346,00
may-13 4.104,00 136,80 30,40 38,00 205,20 6.156,00
jun-13 3.996,00 133,20 29,60 37,00 199,80 5.994,00
jul-13 3.348,00 111,60 24,80 31,00 167,40 5.022,00
ago-13 4.530,00 151,00 33,56 41,94 226,50 6.795,00
sep-13 4.530,00 151,00 33,56 41,94 226,50 6.795,00
oct-13 4.681,00 156,03 34,67 43,34 234,05 7.021,50
nov-13 4.530,00 151,00 33,56 41,94 226,50 6.795,00
dic-13 5.436,00 181,20 40,27 50,33 271,80 8.154,00
ene-14 5.436,00 181,20 40,27 50,33 271,80 8.154,00
feb-14 5.738,00 191,27 42,50 53,13 286,90 8.607,00
mar-14 4.832,00 161,07 35,79 44,74 241,60 7.248,00
abr-14 5.889,00 196,30 43,62 54,53 294,45 8.833,50
may-14 7.056,00 235,20 52,27 65,33 352,80 10.584,00
jun-14 7.448,00 248,27 55,17 68,96 372,40 11.172,00
jul-14 7.252,00 241,73 53,72 67,15 362,60 10.878,00
ago-14 7.056,00 235,20 52,27 65,33 352,80 10.584,00
sep-14 5.880,00 196,00 43,56 54,44 294,00 8.820,00
oct-14 6.076,00 202,53 45,01 56,26 303,80 9.114,00
nov-14 5.880,00 196,00 43,56 54,44 294,00 8.820,00
dic-14 5.880,00 196,00 43,56 54,44 294,00 8.820,00

Una vez establecido el salario integral diario, se procede a realizar el cálculo del concepto de prestación de antigüedad de conformidad con lo señalado en la Cláusula 45 y 46 de la Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, aplicables en los años 2008 al 2014, realizando los respectivos descuentos en los momentos en que se dieron adelantos de prestaciones (conforme a las liquidaciones anuales), quedando:
Prestaciones de Antigüedad. Cláusulas 45 y 46, Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción 2008,2009, 2010, 2011-2012 y 2012-2013.

Mes/
año Salario Días Antig.
acred. Antigüe Tasa Intereses Interes Saldo de Adelantos
Integral Abon Mens. Acumu de interés generados Acum Prestaciones antigüedad
feb-08 52,19 0,00 0,00 18,53 0,00 0,00 0,00 0,00
mar-08 66,87 5 334,34 334,34 17,56 4,89 4,89 339,24 0,00
abr-08 61,98 5 309,88 644,22 18,17 9,75 14,65 658,87 0,00
may-08 78,28 5 391,39 1.035,61 18,35 15,84 30,48 1.066,09 0,00
jun-08 76,32 5 381,60 1.417,21 20,85 24,62 55,11 1.472,32 0,00
jul-08 74,36 5 371,82 1.789,03 20,09 29,95 85,06 1.874,09 0,00
ago-08 76,32 5 381,60 2.170,64 20,30 36,72 121,78 2.292,41 0,00
sep-08 74,36 5 371,82 2.542,45 20,09 42,56 164,34 2.706,80 0,00
oct-08 76,32 5 381,60 2.924,06 19,68 47,95 212,30 3.136,36 0,00
nov-08 76,32 5 381,60 3.305,66 19,82 54,60 266,90 3.572,56 0,00
dic-08 70,45 5 352,25 3.657,91 20,24 61,70 328,59 3.986,50 0,00
ene-09 67,06 5 335,28 3.993,19 19,65 65,39 393,98 4.387,18 0,00
feb-09 67,06 5 335,28 4.328,48 19,76 71,28 465,26 4.793,74 0,00
mar-09 67,06 5 335,28 4.663,76 19,98 77,65 542,91 5.206,67 0,00
abr-09 67,06 5 335,28 4.999,05 19,74 82,23 625,14 5.624,19 0,00
may-09 80,48 5 402,41 5.401,45 18,77 84,49 709,63 6.111,08 0,00
jun-09 80,48 5 402,41 5.803,86 18,77 90,78 800,41 6.604,27 0,00
jul-09 80,48 5 402,41 6.206,26 17,56 90,82 891,23 7.097,50 0,00
ago-09 80,48 5 402,41 6.608,67 17,26 95,05 986,29 7.594,96 0,00
sep-09 80,48 5 402,41 7.011,08 17,04 99,56 1.085,84 8.096,92 0,00
oct-09 80,48 5 402,41 7.413,48 16,58 102,43 1.188,27 8.601,75 0,00
nov-09 80,48 5 402,41 7.815,89 17,62 114,76 1.303,04 9.118,92 0,00
dic-09 80,48 5 402,41 8.218,29 17,05 116,77 1.419,80 9.638,10 0,00
ene-10 82,83 5 414,13 8.632,42 16,97 122,08 1.541,88 10.174,30 0,00
feb-10 82,83 5 414,13 9.046,55 16,65 125,52 1.667,40 10.713,95 0,00
mar-10 82,83 5 414,13 9.460,67 16,44 129,61 1.797,01 11.257,69 0,00
abr-10 82,83 5 414,13 9.874,80 16,23 133,56 1.930,57 11.805,37 0,00
may-10 109,62 6 657,73 10.532,53 16,40 143,94 2.074,51 12.607,04 0,00
jun-10 121,46 6 728,75 11.261,28 16,10 151,09 2.225,60 13.486,88 0,00
jul-10 121,46 6 728,75 11.990,03 16,34 163,26 2.388,87 14.378,90 0,00
ago-10 121,46 6 728,75 12.718,78 16,28 172,55 2.561,42 15.280,20 0,00
sep-10 121,46 6 728,75 13.447,53 16,10 180,42 2.741,84 16.189,37 0,00
oct-10 121,46 6 728,75 14.176,28 16,38 193,51 2.935,35 17.111,62 0,00
nov-10 121,46 6 728,75 14.905,03 16,25 201,84 3.137,19 18.042,21 0,00
dic-10 121,46 6 728,75 11.096,78 16,45 152,12 3.289,30 14.386,08 4.537,00
ene-11 134,06 6 804,38 11.901,15 16,29 161,56 3.450,86 15.352,01 0,00
feb-11 137,50 6 825,00 12.726,15 16,37 173,61 3.624,47 16.350,62 0,00
mar-11 144,38 6 866,25 13.592,40 16,00 181,23 3.805,70 17.398,10 0,00
abr-11 151,25 6 907,50 14.499,90 16,37 197,80 4.003,50 18.503,41 0,00
may-11 159,00 6 953,99 15.453,89 16,64 214,29 4.217,80 19.671,69 0,00
jun-11 159,00 6 953,99 16.407,88 16,09 220,00 4.437,80 20.845,68 0,00
jul-11 166,75 6 1000,52 17.408,40 16,52 239,66 4.677,45 22.085,86 0,00
ago-11 155,12 6 930,72 18.339,12 15,94 243,60 4.921,06 23.260,18 0,00
sep-11 129,00 6 774,00 19.113,12 16,00 254,84 5.175,90 24.289,02 0,00
oct-11 133,30 6 799,80 19.912,92 16,39 271,98 5.447,88 25.360,80 0,00
nov-11 129,00 6 774,00 20.686,92 15,43 266,00 5.713,88 26.400,80 0,00
dic-11 154,80 6 928,80 15.939,72 15,03 199,65 5.913,52 21.853,25 5.676,00
ene-12 154,80 6 928,80 16.868,52 15,70 220,70 6.134,22 23.002,74 0,00
feb-12 129,00 6 774,00 17.642,52 15,18 223,18 6.357,40 23.999,92 0,00
mar-12 159,10 6 954,60 18.597,12 14,97 232,00 6.589,40 25.186,52 0,00
abr-12 172,00 6 1.032,00 19.629,12 15,41 252,07 6.841,47 26.470,59 0,00
may-12 183,60 6 1.101,60 20.730,72 15,63 270,02 7.111,48 27.842,21 0,00
jun-12 183,60 6 1.101,60 21.832,32 15,38 279,82 7.391,30 29.223,63 0,00
jul-12 221,40 6 1.328,40 23.160,72 15,35 296,26 7.687,57 30.848,29 0,00
ago-12 216,00 6 1.296,00 24.456,72 15,57 317,33 8.004,89 32.461,62 0,00
sep-12 189,00 6 1.134,00 25.590,72 15,65 333,75 8.338,64 33.929,36 0,00
oct-12 167,40 6 1.004,40 26.595,12 15,50 343,52 8.682,16 35.277,28 0,00
nov-12 178,20 6 1.069,20 27.664,32 15,29 352,49 9.034,65 36.698,97 0,00
dic-12 199,80 6 1.198,80 21.735,12 15,06 272,78 9.307,42 31.042,55 7.128,00
ene-13 199,80 6 1.198,80 22.933,92 14,66 280,18 9.587,60 32.521,52 0,00
feb-13 221,40 6 1.328,40 24.262,32 15,47 312,78 9.900,38 34.162,70 0,00
mar-13 216,00 6 1.296,00 25.558,32 14,89 317,14 10.217,52 35.775,84 0,00
abr-13 178,20 6 1.069,20 26.627,52 15,09 334,84 10.552,36 37.179,88 0,00
may-13 205,20 6 1.231,20 27.858,72 15,07 349,86 10.902,22 38.760,94 0,00
jun-13 199,80 6 1.198,80 29.057,52 14,88 360,31 11.262,53 40.320,05 0,00
jul-13 167,40 6 1.004,40 30.061,92 14,97 375,02 11.637,55 41.699,48 0,00
ago-13 226,50 6 1.359,00 31.420,92 15,53 406,64 12.044,19 43.465,12 0,00
sep-13 226,50 6 1.359,00 32.779,92 15,13 413,30 12.457,49 45.237,42 0,00
oct-13 234,05 6 1.404,30 34.184,22 14,99 427,02 12.884,51 47.068,73 0,00
nov-13 226,50 6 1.359,00 35.543,22 14,93 442,22 13.326,73 48.869,95 0,00
dic-13 271,80 6 1.630,80 22.228,32 15,15 280,63 13.607,36 35.835,68 14.945,70
ene-14 271,80 6 1.630,80 23.859,12 15,12 300,62 13.907,99 37.767,11 0,00
feb-14 286,90 6 1.721,40 25.580,52 15,54 331,27 14.239,25 39.819,78 0,00
mar-14 241,60 6 1.449,60 27.030,12 15,05 339,00 14.578,26 41.608,38 0,00
abr-14 294,45 6 1.766,70 28.796,82 15,44 370,52 14.948,78 43.745,60 0,00
may-14 352,80 6 2.116,80 30.913,62 15,54 400,33 15.349,11 46.262,73 0,00
jun-14 372,40 6 2.234,40 33.148,02 15,56 429,82 15.778,93 48.926,95 0,00
jul-14 362,60 6 2.175,60 35.323,62 15,86 466,86 16.245,79 51.569,41 0,00
ago-14 352,80 6 2.116,80 37.440,42 16,23 506,38 16.752,17 54.192,59 0,00
sep-14 294,00 6 1.764,00 39.204,42 16,16 527,95 17.280,12 56.484,54 0,00
oct-14 303,80 6 1.822,80 41.027,22 16,65 569,25 17.849,37 58.876,60 0,00
nov-14 294,00 6 1.764,00 42.791,22 16,96 604,78 18.454,16 61.245,38 0,00
dic-14 294,00 6 1.764,00 24.651,22 16,85 346,14 18.800,30 43.451,52 19.904,00
Total adelantos: 52.190,70

En cuanto a la cantidad a pagar por concepto de vacaciones y bono vacacional, se procedió a realizar el cálculo anual, tomando en consideración los días otorgados según las cláusulas de la Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, aplicables en los años 2008 al 2014, descontado la cantidad pagada por la parte demandada según planillas de liquidación en los periodos que causaron, quedando de la siguiente manera:
Vacaciones y bono vacacional

Periodo Días Salario Total Periodo
15/02/2008 15/02/2009 65 41,36 2688,40
15/02/2009 15/02/2010 75 49,64 3723,00
15/02/2010 15/02/2011 80 68,75 5500,00
15/02/2011 15/02/2012 80 86,00 6880,00
15/02/2012 15/02/2013 80 108,00 8640,00
15/02/2013 15/02/2014 80 151,00 12080,00
15/02/2014 19/12/2014 67 196,00 13132,00
Total General 52643,40
Pagos efectuados 45379,69
Total a pagar 7263,71

En lo que respecta al monto a pagar por concepto de utilidades, se procedió a realizar el cálculo anual, tomando en consideración los días otorgados según las cláusulas de la Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, aplicables en los años 2008 al 2014, descontado la cantidad pagada por la parte demandada según las planillas de liquidación anual. En este punto es de advertir, que se calcula con el “salario integral”. Para realizar el referido cálculo se debe tomar en cuenta la definición de salario, establecida en la cláusula 1, letra “O” y los días señalados en la cláusulas 43, 44 y 45 de las convenciones colectivas.

CAPITULO I
CLAUSULAS GENERALES
CLAUSULA 1 DEFINICIONES:
A los fines de la más correcta y fácil lectura, interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva, los términos que se indican a continuación tendrán el siguiente significado:
(omissis)
O. SALARIO: Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la presentación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo.
(omissis)
CLAUSULA 43, 44,45
UTILIDADES
Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, aun cundo cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función con los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o mas tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas Empresas donde no hubiere beneficios, o estos no alcanzasen el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirían de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagaran entre la segunda quincena del mes de Noviembre y la primera quincena del mes de Diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagara al liquidarse las demás prestaciones.
El beneficio previsto en esta cláusula se calculara de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo anterior, este sentenciadora deduce que al referirse las citadas cláusulas a los días de pago de la utilidades a “salario”, está haciendo referencia al denominado en la cláusula 1, letra “O”, que ha de entenderse, se refiere al salario integral devengado para el mes en que se causen las utilidades, quedando de la siguiente manera:
Utilidades

Periodo Días Salario Total Periodo
15/02/2008 31/12/2008 88 70,45 6199,60
01/01/2009 31/12/2009 90 80,48 7243,20
01/01/2010 31/12/2010 95 121,46 11538,70
01/01/2011 31/12/2011 100 154,80 15480,00
01/01/2012 31/12/2012 100 199,80 19980,00
01/01/2013 31/12/2013 100 271,80 27180,00
01/01/2014 19/12/2014 100 294,00 29400,00
Total General 117021,50
Pagos efectuados 56817,85
Total a pagar 60203,65

Establecido lo anterior, se procede a determinar la cantidad total que debe pagar la empresa demandada al ciudadano Miguel Medina Brizuela:
CONCEPTOS A PAGAR
Diferencia salarial por días sábados laborados 8.210,74
Diferencia salarial por días feriados laborados 4.058,84
Bono Asistencia Puntual y Perfecta 26.991,00
Antigüedad mas (+) intereses 43.451,52
Vacaciones y Bono Vacacional ( Diferencia a pagar) 7.263,71
Utilidades (Diferencia a pagar) 60.203,65
Indemnización por despido injustificado 76.841,92
Total: 227.021,39

El total a condenar es la cantidad de Doscientos Veintisiete Mil Veintiuno Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 227.021,39).

Finalmente, con base a los argumentos de hecho y derecho que se expusieron en el contexto de esta sentencia, se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el profesional del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbarán actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Medina Brizuela; y, SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado Fabián Ramírez Amaral, actuando con el carácter de representante judicial de la Sociedad Mercantil “JUNIOR MALL C.A.”, contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000122. En consecuencia se modifica la recurrida, en cuanto a la cantidad de bolívares condenada a pagar al ciudadano Miguel Medina Brizuela, quedando lo decidido de la manera siguiente:

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ha incoado el ciudadano MIGUEL MEDINA BRIZUELA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.834.526, en contra de la Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en El Vigía, Municipio Alberto Adriani, bajo el N°. 24, Tomo A-3, en fecha 23 de marzo del año 2007.
Segundo: Se condena a la Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., a pagarle al ciudadano MIGUEL MEDINA BRIZUELA, la cantidad de Doscientos Veintisiete Mil Veintiuno Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 227.021,39) por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.
Tercero: Se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del presente fallo, realizada por un solo experto designado por el Tribunal, quien tomará como base la prestación de antigüedad mensual, así como la tasa de interés promedio de prestaciones sociales establecida por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 LOTTT, debiendo descontar el experto lo ya cancelado.
Cuarto: Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal de Ejecución, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Exceptuando el monto señalado por el concepto de Indemnización por Daño Moral.
Quinto: Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, indexación que será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior. Apercibiéndose, que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Exceptuando el monto señalado por el concepto de Indemnización por Daño Moral.
Sexto: No se condena en costas por cuanto no hay vencimiento total

-VI-
DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, formulado por el profesional del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbaran, con el carácter de coapoderado judicial del ciudadano Miguel Medina Brizuela, y SIN LUGAR el recurso de apelación, formulado por el profesional del derecho Fabián Ramírez Amaral, con el carácter de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000122.

SEGUNDO: Se Modifica la sentencia recurrida, en cuanto a la cantidad de bolívares condenada a pagar a la compañía, en el dispositivo segundo, ratificándose los demás dispositivos, como se evidencia al final de la motivación de esta sentencia.
TERCERO: En lo referido a la condena en costas en los recursos de apelación, se fija: No se condena en costas a la parte demandante-recurrente por asistirle en parte la razón en la apelación. En cuanto a la demandada, se condena en costas a de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, a los dieciséis días (16) día del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Titular

Glasbel del Carmen Belandría Pernía
La Secretaria

Abg. Betty Dávila Rojas.

En igual fecha y siendo las tres y dos minutos de la tarde (03:02 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abg. Betty Dávila Rojas.

1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002.
2. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012.
3. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), de fecha 24-03-2000.

GBP/mel