TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Sede El Vigía.
El Vigía, a los Dieciséis (16) días del mes de Febrero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º

ASUNTO: LP31-L-2015-000040

SENTENCIA DEFINITIVA

En el juicio por motivo de cobro de indemnización por enfermedad ocupacional incoado por el ciudadano DERWINS RAMÓN GUERRERO MOLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.249.495, domiciliado en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, siendo sus apoderados judiciales los abogados Jhor Ángel Fajardo Medina y Adriana Olimar Altuve Mora, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V- 14.529.518 y V- 14.963.587 en su orden, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 103.174 y 110.567, respectivamente, domiciliados en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, contra INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A., (I.N.D.U.L.A.C.), originalmente inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, según asiento de registro de comercio Nº 614, Tomo 71A-Pro de fecha 28 de mayo de 1941, modificado y unificado su documento constitutivo estatutario según inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 2006, anotada bajo el Nº 67, Tomo 212-A Pro, en la persona de GIUANLUCA PESCI, en su condición de representante legal, siendo sus apoderados judiciales, los abogados ANGEL MELÉNDEZ CARDOZA, MONICA CURIEL COURY, ANADANIELLA SUCRE DE PRO RISQUEZ, GABRIELA MALDONADO URRUCHEAGA, LUISA ARNAL MACHADO, GABRIELA AREVALO BARRIOS, VICTOR ORELLANA MARTINELLI, FRANCO DI MIELE RUSSO, ALFREDO JOSE PLANCHART PEREZ, FABIANA IRAÑETA GORRONDONA, ELDA CRISTINA CLÉRICO HENRIQUEZ, ALESSANDRA CHUMACEIRO BRICEÑO, FERNANDO LUIS SANQUIRICO PITTEVIL, MARCOS ANDRÉS SULBARÁN ARAUJO, LUIS ALBERTO PEREZ MEDINA, ALBA CRISTINA SOSA SOSA, DIOVER MENDOZA, ALEJANDRO PEROZA SILVA, GUSTAVO ADOLFO MELÉNDEZ OCANDO, RAFAEL JOSE RAMIREZ MENDEZ, FRANCISCO ADOLFO RODRIGUEZ NIETO, ALEJANDRO ENRIQUE BIAGGINI MONTILLA, JOSÉ GERARDO CHAVEZ CARRILLO, JULIO NORBET PEREZ VIVAS, MONICA RANGEL VALBUENA, JORGE ISAAC JAIMES LARROTA, JUAN PABLO DIAZ OSORIO, FRANCISCO EDUARDO RODRIGUEZ MARQUEZ, RAFAEL VICTOR ALVAREZ ALMAO, KILIAN RAFAEL DE JESUS ZAMBRANO ALVAREZ, LINET RAQUEL VALET ARTEAGA, Y JOSE ANTONIO BLANCO DOALLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº. 15.884.672, 12.624.034, 13.943.293, 14.501.598, 16.273.380, 16.100.359, 17.926.755, 19.334.118, 18.899.974, 19.209.076, 19.393.431, 18.358.305, 18.995.049, 17.894.542, 14.590.557, 13.947.238, 19.955.302, 5.845.858, 13.011.030, 14.360.855, 5.021.874, 3.792.990, 5.024.511, 9.129.582, 14.941.231, 15.989.915, 17.645.825, 18.391.061, 11.788.778, 12.551.391, 12.852.744 y 18.245.459, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº. 111.339, 74.540, 100.083, 112.994, 131.224, 129.881, 164.091, 171.122, 167.462, 222.172, 222.173, 190.023, 210.777, 177.831, 92.391, 83.047, 226.075, 25.331, 83.656, 107.104, 26.199, 12.922, 28.365, 28.440, 97.381, 122.806, 140.533, 160.550, 71.592, 73.959, 119.383 y 162.530, en su orden.

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, recibió bajo análisis el presente asunto en fecha seis (06) de agosto de dos mil quince (2015), posteriormente, en fecha trece (13) de agosto de dos mil quince (2015), se providenciaron las pruebas, y se determinó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para que tuviera lugar el Vigésimo Noveno día hábil de despacho siguiente a la fecha del auto que consta en expediente al folio 209 a las 02:00 pm. Se llevó a cabo la audiencia de juicio en fecha 01 de diciembre de 2015, prolongándose la misma en varias oportunidades, en fecha 05 de febrero de 2016, se dictó sentencia oral declarando CON LUGAR la demanda y siendo la oportunidad establecida en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para reproducir por escrito el fallo completo, este Tribunal procede a realizarlo en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señala la parte demandante ciudadano Derwins Ramón Guerrero Molina, que en fecha 02 de mayo de 2002, fue contratado verbalmente bajo la modalidad de contrato a tiempo indeterminado para prestar sus servicios personales en la Sociedad Mercantil Industria Láctea Venezolana, C.A., (I.N.D.U.L.A.C.), como ayudante de almacén, siendo sus funciones trasladar la mercancía, la cual está depositada en sacos de papel y latas en el área de productos terminados, hasta los camiones que se encuentran listos para ser cargados ( una distancia aproximada de 70 metros) manejar el montacargas que traslada la mercancía, la cual esta en paletas de madera, colocando dos paletas de madera con mercancía en sacos de aproximadamente 1065 Kg., y que debido a la altura que esta carga genera se pueden caer los primeros sacos , realizar inventario todas las mañanas, actividades que conllevan a sedestación prolongada, movimientos repetitivos de miembros superiores e inferiores y rotación del tronco, expuesto a altas temperaturas durante las jornadas laborales de ocho horas diarias; de siete y treinta de la mañana a doce del medio día (7:30 a.m. a 12:00 p.m.) y de una y treinta de la tarde a cinco de la tarde (01:30 p.m.) a (05:00 p.m.) que devengó como última contraprestación por los servicios prestados la cantidad de dos mil doscientos sesenta y un bolívares con cero cuatro céntimos (Bs. 2.261,04) mensual, para el mes de marzo de 2012, fecha en la cual es certificada su enfermedad ocupacional, que es el salario que tomará en cuenta para los efectos de la demanda.
Que a partir del mes de marzo de 2006, comenzó a presentar fuertes dolores a nivel lumbar, lo que conllevó a realizarse los exámenes y valoraciones clínicas; que desde el 21/03/2006 empezó a valorarse por el Neurocirujano Doctor Pablo F. Vasconez J. con el diagnostico de discopatía L3-L4-L5. Sinovitis facetaría L3-L4-L5.y así sucesivamente en diferentes fechas, quien sugirió que debe iniciar sus labores en forma parcial, en horario de 8:00 a.m hasta las 12:00p.m.
Que ante estas valoraciones clínicas, acudió en fecha 30/10/2006 por ante la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Mérida ( DIRESAT) , del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales ( INPSASEL), aperturando el expediente respectivo a los fines que se realizaran las evaluaciones médicas pertinentes por presentar signos y síntomas compatibles con enfermedad de presunto origen ocupacional, que continuó realizándose los exámenes y valoraciones clínicas que describe; que en fecha 05/06/2007 fue valorado por Especialista en Medicina Física y Rehabilitación, Doctor Antonio José Martínez Gámez quien en informe médico describen que el trabajador fue tratado a base de sesiones de fisioterapia posterior a presentar Síndrome Lumbar, en vista de evolución favorable, se sugiere incorporar a la actividad laboral en su puesto de trabajo habitual.
Que en fecha 15/02/2009 fue valorado por el médico Radiólogo Doctor Cesar Villamizar, quien en informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbar realiza las siguientes conclusiones: Discopatía Degenerativa, Potrusión Postero Central L3-L4, así como Protrusión Concéntrica L4-L5 que en conjunto con los cambios hipertróficos y de las facetas articulares condiciona Compromiso Foraminal, Abombamiento L5- S1, Sínovitis Facetaría L2-L3 y L3-L4.
Que en fecha 24/02/2010 fue valorado por Especialista en Traumatología y Ortopedia, Doctor Antonio J. Torres D. por presentar Dolor Cervical y Artrosis Leve, se recomienda evitar movimientos repetitivos de rotación de la columna cervical para evitar mayores daños.
Que en fecha 14/10/2010 fue valorado por Neurocirujano, Doctor Pablo F. Vasconez J. con el diagnóstico de Discopatía Degenerativa L3-L4-L5, cervicoartrosis y Sinovitis Facetaria L3-L4-L5, sugiere reinicio de las labores con limitaciones en las sobrecargas físicas de peso, uso de faja Lumbosacra para el trabajo; que este médico le hizo otras valoraciones en diciembre 2010, enero y marzo 2011; que en fecha 22/10/2010 fue valorado por Especialista en Traumatología y Ortopedia, Doctor Antonio J. Torres D. con el diagnóstico de discopatía degenerativa L3-L4-S1, Cervicoartrosis Sinovitis Facetaria, se indica cambio de actividad laboral.
Que en fecha 12/05/2011 fue valorado por Especialista en Medicina Física y Rehabilitación, Doctor Antonio José Martínez Gámez con el diagnostico de Síndrome Cérvico Braquial Bilateral, Rectificación de Lordosis Cervical Discopatía Degenerativa C5-C6 con Protrusión Postero Central, Síndrome Lumbar. Espóndiloartrosis asociada a discopatía Degenerativa de L3 a L5 Sinovitis Factaria de L3 a L5.
Que todos los exámenes y valoraciones clínicas antes mencionadas fueron debidamente consignadas ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida ( DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales ( INPSASEL), y reposan en su historia clínica, llevada por dicho instituto, por lo que se realizó la investigación correspondiente según orden de trabajo MER 07-0098 que corre inserta al expediente MER -27-IE-07-0059, la cual fue realizada por la funcionaría T.S.U. Margel Gutiérrez Nieto, en su condición de Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II.
Que finalizadas las investigaciones correspondientes, en fecha 28/03/2012, se realiza la Certificación por la Gerencia Estatal de Seguridad y Salud de los Trabajadores – Geresat Mérida, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, certificando que se trata de Discopatía Lumbar : Protrusión Discal L3-L4 y L4-L5 considerada Enfermedad Ocupacional ( Agravada con ocasión al trabajo) según clasificación CIE 10(M51.0) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de cargas de peso excesivo , movimientos repetitivos en flexión y extensión del tronco, mantenerse en bidespedetacion y/o sedestación prolongada vibraciones, subir y bajar escaleras constantemente.
Que en fecha 18/07/2014, según evaluación médica Nº SMD-0221-14 se le otorga certificado de Incapacidad Residual , emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en el cual establece un perdida de la capacidad para el trabajo del 33%.
Que para el momento de la certificación a causa de la enfermedad ocupacional provocado por el hecho ilícito del patrono, contaba con 32 años de edad y no padecía de enfermedad alguna, con expectativa de vida útil laboral de 28 años más, pero por la inobservancia de la empresa de las debidas y mínimas medidas de seguridad industrial, no habiendo recibido instrucciones de la peligrosidad por parte de la empresa, que no se le dotó oportunamente del equipo necesario para realizar las labores al inicio de la prestación de sus servicios, ni se le formó, ni se le capacitó en función de seguridad en el trabajo, que de esta negligencia y culpa del patrono le ha ocasionado un profundo dolor, a él, a sus hijos y familiares, causándoles un daño moral irreparable por la pérdida de su capacidad para realizar sus labores habituales de trabajo y de la vida cotidiana, ya que presenta limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de cargas de peso excesivo, movimientos repetitivos en flexión y extensión del tronco, mantenerse en bipedestación y/o sedestación prologada, vibraciones, subir y bajar escaleras constantemente y que al ser sostén del hogar y dependiendo sus familiares del ingreso que él les proveía para mantener y cuidar tanto de su persona, como de sus hijos, quienes se encuentran en edad escolar, quedando desprotegidos, no solo su persona sino su cónyuge que depende de él no solo monetariamente, sino afectiva y psicológicamente pues era su apoyo para seguir desenvolviéndose día a día normalmente, pero que debido a ese hecho que mantuvo y mantiene aun a su familia y él personalmente en vilo durante todo este tiempo, pues no tiene posibilidad de recuperación, no pudiendo desempeñarse en otro campo laboral, pues al carecer de estudios ya sea universitarios, técnicos, conocimientos, prácticos o empíricos, se le hace imposible competir en el mercado laboral debido a su discapacidad parcial y permanente.
Que por haber sufrido un accidente laboral que le ocasionó Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión al trabajo) según clasificación CIE 10 M51.0) que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, como consecuencia del hecho ilícito del patrono procede a reclamar los siguientes conceptos de acuerdo a los cálculos que a continuación se describen:
Salario Diario para el mes de marzo de 2012 = Bs. 75,36
Días de Bono Vacacional correspondientes (Cláusula 72 del Contrato Colectivo) = 66 Días
Días de Utilidades correspondientes (Cláusula 67 del Contrato Colectivo) 125 días
Alícuota Bono Vacacional Bs. 75,36 x 72/360 días = Bs. 15,07
Alícuota de Utilidades = Bs. 75,36 x125 días / 360 días = 26,16
Salario Integral Diario Bs. 116,59.
Que la convención Colectiva 2012-2014, suscrita entre la empresa Industria Láctea Venezolana C.A, (INDULAC) fabrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea del Estado Mérida (SINTRALAC), establece en su artículo 19 lo siguiente: La Empresa conviene en reconocer como accidente industrial las hernias que sufran sus trabajadores durante sus servicios. Que de conformidad a lo establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras en concordancia con lo establecido en la cláusula 19 de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa Industria Láctea Venezolana C.A.( INDULAC), Fabrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea del Estado Mérida (SINTRALAC)2012-2014 y lo establecido en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (L.O.P.C.Y.M.A.T) numeral 4º por concepto de discapacidad Parcial Permanente 1 AÑO = 360 DÍAS X 5 AÑOS = 1800 Días x 116,59 ( Salario Integral ) = de Bs. 209.862.
Que de conformidad a lo establecido en el articulo 1.185 del Código Civil de Venezuela en concordancia con el articulo 1196 eiusdem por concepto de daño moral como consecuencia del accidente laboral sufrido el cual le incapacitó parcial y permanentemente, padeciendo incontables sufrimientos en una cama sin realizar actividades de la vida cotidiana a causa de la negligencia e inobservancia del patrono, indica que no se ha recuperado y ni siquiera tiene la expectativa de hacerlo, y que estimaba el daño moral por la cantidad Bs. 210.000,00.
Que todos los conceptos calculados, reclamados y demandados hacen la sumatoria total de Bs. 419.862,00.
En fecha 17 de abril de 2015 se subsana la demanda indicando lo siguiente:
Que el patrono si colaboró con los gastos médicos ocasionados.
Que en fecha 21/03/2006 fue valorado por Neurocirujano Doctor Pablo F. Vasconez J. con el diagnóstico de Discopatía L3-L4-L5. Sinovitis facetaría L3-L4-L5.
Que en fecha 29/03/2006 fue valorado por Neurocirujano Doctor Palo F. Vasconez J. con el diagnóstico de Discopatía y Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 dolor Lumbar reagudizado, se sugiere cambio laboral.
Que en fecha 12/04/2006 fue valorado por Médico Radiólogo, Doctora Elizabeth Atencio quien en informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbar realiza las siguientes conclusiones: Discopatía L3-L4 y L4-L5 con Fisura Anular Central, Discreta Hipertrofia Facetaria L3-L4 y L4-L5 con Compromiso Foraminal Izquierdo en L4-L5.
En fecha 21/04/2006 fue valorado por Neurocirujano, Doctor Pablo F. Vasconez J. con el diagnóstico de Protrusión Discal Leve L4-L5 y L5 y S1, Lumbalgia Crónica Reagudizada, se sugiere Fisioterapias y cambio laboral.
En fecha 26/07/2006 fue valorado por Neurocirujano, Doctor Pablo F. Vasconez J. con el diagnóstico de Discopatía degenerativa L3-L4-L5, Fisura Discal L3-L4-L5, se sugiere que puede realizar labores que no impliquen sobrecarga de peso.
En fecha 05/09/2006 fue valorado por Neurocirujano, Doctor Pablo F. Vasconez J. con el diagnóstico de Protrusión Discales con Fisura Discal L4-L5 y L5-S1, se sugiere que debe iniciar sus labores en forma parcial, en horario de 8:00 a.m. hasta las 12:00 p.m.
Que se le realizaron fisioterapias, las cuales recibió en el consultorio del Dr. Antonio José Martínez Gámez, especialista en medicina física y rehabilitación.
Indica que si se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) y realizó las respectivas cotizaciones.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La parte demandada al dar contestación a la demanda niega, rechaza y contradice que el demandante en fecha 02 de mayo de 2002 haya sido contratado verbalmente bajo la modalidad de contrato a tiempo indeterminado para prestar sus servicios personales en la Sociedad Mercantil Industria Láctea Venezolana, C.A., (I.N.D.U.L.A.C.), como ayudante de almacén, pues lo cierto es que este fue contratado para que prestara servicios como operador de maquina, almacén MP Y PT.
Niega, rechaza y contradice que las actividades que debía realizar el actor conllevasen a sedestación prolongada, movimientos repetitivos de miembros superiores e inferiores y rotación del tronco, que estuviese expuesto a altas temperaturas durante las jornadas laborales de ocho horas diarias, de lunes a viernes de siete y treinta de la mañana a doce del medio día (7:30 a.m. a 12:00p.m.) y de una y treinta de la tarde a cinco de la tarde (01:30 p.m.) a 05:00 p.m.); pues lo cierto es que la INDULAC garantizó que las actividades que debía realizar el demandante, fueran desarrolladas en ambientes ergonómicos.
Niega rechaza y contradice que el demandante haya devengado un salario para el mes de marzo de 2012, equivalente a Bs. 2.261,04 mensual, pues lo cierto es que el salario mensual devengado por el actor para el mes de marzo de 2012, equivalía a Bs. 2.236,2 tal como se aprecia de las pruebas promovidas.
Que de los exámenes médicos promovidos por su representación, previos y posteriores a la certificación de enfermedades que dictó el INPSASEL a su favor, no se aprecia la existencia de hernia o enfermedad músculo esqueletica a nivel de la columna.
Niega, rechaza y contradice que el demandante padezca Discopatía Lumbar. Protrusión Discal L3, L4, y L4 L5 considerada enfermedad ocupacional
Niega, rechaza y contradice que la enfermedad alegada por el demandante, en caso de ser cierta, sea de carácter ocupacional.
Niega, rechaza y contradice que el demandante padezca una Incapacidad Residual, equivalente al 33%, ello puesto que este continúa presentando sus servicios con toda normalidad.
Niega rechaza y contradice que el demandante se haya hecho acreedor de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (L.O.P.C.Y.M.A.T) y el Código Civil Venezolano vigente, con ocasión de la supuesta enfermedad ocupacional que a su decir produjo DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE; ello puesto que no están dados los supuestos legales necesarios para la procedencia de los conceptos pretendidos.
Niega rechaza y contradice que al actor le corresponda concepto alguno por padecer supuestamente enfermedades de tipo ocupacional como consecuencia de hechos ilícitos por parte de INDULAC, ello puesto que su representada es fiel cumplidora de la normativa en materia de seguridad y salud ocupacional y en ningún momento incurrió en hecho ilícito alguno.
Niega rechaza y contradice que el salario diario del demandante, para el mes de marzo de 2012 sea equivalente a 75,36 que le correspondan por concepto de días de bono vacacional correspondientes ( Cláusula 72 del Contrato Colectivo ) 66 días; que le correspondan días de utilidades correspondientes ( cláusula 67 del Contrato Colectivo) 125 días; que la alícuota del bono vacacional sea equivalente a Bs. 75, 36 x 72 días/ 360 días= 15,07; que la alícuota de utilidades sea equivalente a Bs. 75, 36 x 125 días/ 360 días = Bs. 26,16, y que su salario integral diario al mes de marzo de 2012 ascienda a 116,59, ello puesto que la base de días, así como el salario básico usado son erróneos.
Niega rechaza y contradice que el demandante sea acreedor de la responsabilidad subjetiva por las supuesta enfermedad ocupacional que padece de conformidad a lo establecido con los artículos 43 y 130 de la L.O.P.C.Y.M.A.T así como la cláusula 19 de la Convención Colectiva del Trabajo puesto que no están dados lo supuestos legales necesarios para la procedencia de la responsabilidad subjetiva.
Niega rechaza y contradice que el demandante sea acreedor de Bs. 209.962, no solamente por que no están dados lo supuestos legales necesarios para la procedencia para la indemnización contenida en el numeral 4º del articulo 130 de la L.O.P.C.Y.M.A.T , y que de igual forma el salario usado para ese beneficio es errado.
Niega rechaza y contradice que el demandante sea acreedor de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil Venezolano del daño moral por la cantidad Bs. 210.000,00.
Niega rechaza y contradice que INDULAC le adeude al demandante la cantidad de Bs. 419.862,00, más las costas y costos prudencialmente calculados.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA: De los alegatos expuestos por las partes se observa que la controversia se circunscribe a determinar cual es el cargo desempeñado por el actor, cual es el salario devengado por el actor para el mes de marzo de 2012, igualmente el bono vacacional percibido por el demandante a los fines de realizar los cálculos de las indemnizaciones reclamadas, si la enfermedad alegada por el demandante es de carácter ocupacional y de ser así la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem; y en materia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, es criterio reiterado de la referida Sala de Casación Social, que corresponde al actor demostrar el vínculo de causalidad entre el servicio prestado y la enfermedad padecida, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a objeto de decidir sobre la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

DE LA PARTE ACTORA:

1-Marcado con la letra “A”, en copia certificada, documental denominada expediente administrativo Nº MER-27-IE-07-0059, llevado por la Coordinación de Inspección, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Mérida -DIRESAT MÉRIDA- Cursan del folio 54 al 78 del expediente.
Respecto a esta documental, siguiendo el criterio reiterado de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, (sentencia Nº 1517, de fecha 16 de noviembre de 2011) en la que señaló: “(…) En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad (…)”
En tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio, en los términos señalados en el artículo 1.363 del Código Civil, como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que da fe de lo allí contenido.
Se analiza especialmente de este expediente Informe de investigación de origen de enfermedad (folio 56 al 63) realizado por T.S. U Margel D. Gutiérrez Nieto, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrita a la DIRESAT Táchira- Mérida, quien hace constar que en fecha 21/06/07, siendo las 8:10 a.m, se trasladó a la empresa con nombre o razón social Industria Láctea Venezolana, ubicada en la avenida Bolívar con calle 3, Edificio Indulac, El Vigía Estado Mérida a fin de realizar investigación de origen de enfermedad del ciudadano Darwin Guerrero, en atención a orden de Trabajo Nº MER-07-0098, que solicitó el expediente del trabajador en estudio donde se constató, la siguiente información: Criterio Ocupacional, fecha de nacimiento 16/06/79, edad 28 años, fecha de ingreso, 02/05/2002, actualmente se encuentra de vacaciones, con una antigüedad en la empresa de 5 años, y un mes, ocupando el cargo de ayudante de almacén desde que entro a la empresa. Que hizo la verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador, donde se constató que el trabajador labora desde la 7:30 hasta las 12 m de 1:30 pm a 5:pm, horario comprendido de lunes a viernes, y los sábados de 7:30 a 11: 30 am , cumpliendo con sus funciones que se derivan en trasladar la mercancía la cual esta depositada en saco de papel y latas, en el área de productos terminados y su función es trasladar la mercancía desde esa área hasta donde están los camiones listos, para ser cargados que es una distancia de 70 metros aproximadamente, la mercancía está ubicada en paletas ya ordenadas por los ayudantes de almacén, se dirige en el montacargas a trasladar la mercancía la cual esta sobre una paleta de madera, con orificios para poder ser trasladados con las guías del monta cargas, en oportunidades el ayudante de almacén coloca dos paletas de madera con la mercancía en sacos de aproximadamente de 1065 kilos y debido a la altura, que esta carga genera se pueden caer los primeros sacos, ocasionando descontrol al montacarguista y del montacarga debido al peso por la carga del mismo, las actividades son realizadas en sedestación, ejerciendo movimientos repetitivos de los miembros superiores, y de miembros inferiores además de estas actividades realiza el inventario, al llegar en las mañanas para saber que cantidad de material existe; esta actividad la realiza en bipedestación, realizando movimientos repetitivos de miembros superiores, inferiores, rotación del tronco, debido a que el trabajador se encuentra de vacaciones se tomo referencia, de las actividades del ciudadano Idelfonso Lascano, C.I. 9391562, el cual realiza las mismas funciones y ocupa el mismo cargo de ayudante de almacén. En el recorrido en el área de producto terminado, ser percibe temperaturas altas las cuales producen fatiga a los trabajadores e incomodidad al estar trabajando en el área, incumpliendo a lo establecido en el artículo 141 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y articulo 56 de la LOPCYMAT. Indica como Conclusiones: Trabajador de 28 años quien actualmente se encuentra de vacaciones desde el 14.06.07 y ocupa el cargo de ayudante de almacén desde hace 5 años y un mes, realizando actividades que le exigen sedestación prolongada durante la jornada diaria de trabajo la cual esta comprendida desde las 7:30 am a 12:00 m y de 1:30 pm a 5:00 pm, además ejerce movimientos repetitivos con miembros superiores e inferiores y rotación de tronco ya que su actividad es manejar el montacargas en el horario antes mencionado, cabe destacar que en el momento de la verificación de puesto de trabajo se percibió temperaturas altas, se constató que los montacargas del área de productos terminados no poseen luz de retroceso, ni sistema de alarma de retroceso, así como también pasa pie, incumpliendo a lo establecido en el artículo 258 del Reglamento de las condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en concordancia con lo establecido en el numeral 3 del articulo 59 de la LOPCYMAT, y haciendo referencia a la norma 2248 de las normas COVENIN Manejo de Materiales y Equipos “

Se constata que al folio 72 al 74 cursa certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida CMO-MER-00249-12, en la que se indica que el ciudadano Derwins Ramón Guerrero Molina, titular de la cédula de identidad Nº 14.249.495 de 32 años, quien desde el día 30 de octubre del 2006 acude a los fines de la evaluación médica por presentar signos y síntomas compatibles con enfermedad de presunto Origen Ocupacional, el mismo presta servicios para la empresa INDUSTRIA LACTEA VENEZOLANA C.A. ( INDULAC) , ubicada en Avenida Bolívar con calle 3, El Vigía, Municipio Alberto Adriani, Estado Mérida donde se ha desempeñado como Ayudante de Almacén, con fecha de ingreso a la empresa el 02 de mayo de 2002. Una vez realizada la evaluación integral que incluye los 5 criterios 1- Higiénico Ocupacional 2. Clínico. 3 Paraclínico. 4. Epidemiológico y Legal (...) La patología descrita constituye un estado patológico agravado imputable a básicamente condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 89, el articulo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, conferidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales ( INPSASEL) yo, Ronny A González (.. ) CERTIFICO que se trata de Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L3-L4 y L4-L5 considerada Enfermedad Ocupacional ( Agravada con ocasión al trabajo) según clasificación CIE10 (M51.0) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de cargas de peso excesivo, movimientos repetitivos en flexión y extensión del tronco, mantenerse en bipedestación o sedestación prolongada, vibraciones, subir y bajar escaleras constantemente. Se valora como documento público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

2- Marcado con la letra “B”, original de documental denominado Certificado de Incapacidad Residual, emitido por el IVSSS de fecha 18 de julio de 2014, obra al folio 79 del presente expediente.
Este tribunal la aprecia y le concede valor probatorio por tratarse de documento emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, evidenciando la Incapacidad Residual, del ciudadano Guerrero Molina Derwins Ramón con fecha 18/07/14, Nº de Evaluación: SMD-0221-14, de edad: 35, Ocupación: Montacarguista, con diagnóstico: Lumbociatica Crónica, Protrusión del Disco L4-L5 y L5-S1, indica Observaciones: según expediente en INPSASEL MER-271E-07-0059, adecuación laboral y porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo 33%.

3- Marcado con la letra “C”, en original, documental denominada Forma 14-100, constancia de trabajo para el IVSS de fecha 13 de noviembre de 2013, (folios 80 y 81).
Al respecto, dicha documental no fue atacada por la contraparte; por lo tanto, quien sentencia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar los salarios mensuales devengados por el ciudadano Derwins Guerrero desde mayo 2002 a septiembre 2013, siendo la cantidad de 2.261.04, la correspondiente al mes de marzo de 2012. Así se establece.-

4- Obra al folio 82, del presente expediente, marcado con la letra “D”, documental en original denominada Contrato Colectivo de Trabajo, suscrito por la Empresa Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC) fábrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea del Estado Mérida (SINTRALAC) 2012-2014. Se aprecia como ley entre las partes para demostrar que la empresa reconoce en su Cláusula 19 “(…) como accidente industrial las Hernias que sufran sus Trabajadores durante sus servicios (…)” y en la cláusula 72 (…) la Empresa se compromete en pagar a sus Trabajadores en la oportunidad del disfrute de sus vacaciones, un bono vacacional equivalente a QUINCE (15) días de salario normal mas un (1) un día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de treinta días adicionales (…)

5- Al folio 83, marcado con la letra “E”. 6- A los folios 84 al 86, marcado con la letra “F”. 7- Marcado con la letra “G”, al folio 87.
Se aprecian como documentos públicos que evidencian acta de Matrimonio emitida por la unidad de Registro Civil Parroquia Presidente Páez, correspondiente a acta Nº 16 Folio VTA, Nº 023, Año 2004, en la cual se deja constancia que el día 30 de Julio del 2004, los ciudadanos Derwins Ramón Guerrero Molina y Mayra Alejandra Salas Hernández, contraen matrimonio (Folio 83)
Documental correspondiente a certificado de nacimiento, de la niña Nicolielli de Jesús Guerrero Salas, Hija de Derwins Ramón Guerrero Molina, y de la ciudadana Mayra Alejandra Salas Hernández, emitida por el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes (IAHULA), de fecha 14/12/2006. (Folios 84 al 86)
Documental del registro de nacimiento, de la niña Darlyns de los Ángeles Guerrero Acosta, hija del ciudadano Derwins Ramón Guerrero Molina y la ciudadana Yarima de los de los Ángeles Acosta Montoya, emitida por el Registro Civil de la Parroquia Pulido Méndez del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, obra al folio 87, del presente expediente., de los cuales se demuestra la carga familiar del demandante.

8- Al folio 88, del presente expediente, marcado con la letra “H”, en original documental denominada constancia de estudios, de fecha 02 de febrero de 2015, emitida por la Escuela Básica Andrés Bello de la Ciudad de El Vigía, mediante la cual se hace constar que la alumna Nicolielli de Jesús Guerrero Salas, esta inscrita en ese plantel para cursar tercer grado sección D de educación primaria, durante el periodo escolar 2014-2015, y esta representada por Mayra Salas, se aprecia como documento administrativo por ser pertinente respecto a la reclamación del daño moral.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN: Fue solicitada a la parte demandada, la exhibición de las siguientes documentales:
Recibos de pago del ciudadano Derwins Ramón Guerrero Molina, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.249.495, desde el 02/05/2002 hasta la actualidad.
Originales de nóminas de pago de salarios de trabajadores de la sociedad mercantil Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC) en el periodo desde 02/05/2002 hasta la actualidad, donde se reflejen los salarios percibidos por el ciudadano Derwins Ramón Guerrero Molina.
El representante judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio realizó la exhibición de las documentales correspondientes a recibos de pagos del año 2012, señalando que el sueldo del ciudadano Derwins Guerrero es de Bs. 74, 54. No obstante el Tribunal no los aprecia por cuanto se evidencia que los mismos no coinciden con documental valorada ut supra por este Tribunal referida a los salarios devengados por el trabajador. Así se establece.

- PRUEBA DE INFORMES, solicitada a Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida (DIRESAT) del INPSASEL:
Se observa que la respuesta a la prueba informativa se encuentra inserta a los folios 226 al 434. Se refiere a copias certificadas del expediente Nº MER-27-IE-07-0059, contentivo de la Investigación de Origen de Enfermedad del Trabajador Derwins Ramón Guerrero Molina.
En fecha 4 de noviembre de 2015, se recibió por este Tribunal oficio Nº MER-1705-2015, emanado de INPSASEL, en la que igualmente dan respuesta a oficio J3-088-15 de este Tribunal, mediante el cual informan que se encuentra archivado en la Coordinación de Inspecciones de la gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los trabajadores Mérida ( Geresat Mérida), el expediente Técnico Administrativo Nº MER-27-IE-07-0059, por procedimiento de Investigación de Origen de Enfermedad del Trabajador Derwins Ramón Guerrero Molina , titular de la Cédula de Identidad Nº 14.249.495, y remiten Copia Certificada de los documentos originales contenidos en el expediente técnico administrativo de investigación de origen de enfermedad, constante de 25 folio útiles. Informan que el procedimiento de investigación culminó con la decisión Administrativa Certificación Medico Ocupacional Nº CMO-MER-0249-12, (Folios 437 al 463) y remiten en sobre cerrado para exclusivo conocimiento del Tribunal Resumen de la Historia Médico Ocupacional Nº 0616/06 del trabajador Derwins Ramón Guerrero Molina, lo cual goza de secreto médico y confidencialidad para proteger los derechos humanos del paciente.
En cuanto a la copia certificada de expediente Nº MER-27-IE- 07-0059, contentivo de la Investigación de Origen de Enfermedad del Trabajador Derwins Ramón Guerrero Molina, este Tribunal se pronunció en la valoración de las pruebas promovidas por la parte actora, ratificándose lo antes expuesto, y a solicitud realizada en la audiencia de juicio por el representante judicial del trabajador se mantiene el sobre cerrado resumen de la historia médico ocupacional Nº 0616/06 del trabajador Derwins Ramón Guerrero Molina, Así se establece

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1- A los folios 96 al 99, del presente expediente, marcado “01” copia simple de Descripción de Cargos de Operador de Maquina de Almacén MP. Y PT. En la audiencia de juicio fue presentado por el apoderado judicial de la parte demandada el documento en original, que fue reconocido por el trabajador. Este Tribunal lo valora de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para demostrar que en fecha 9-11-2011, Derwins Guerrero, trabajador de Industria Láctea Venezolana ( Parmalat ) recibió por escrito y verbalmente información sobre las actividades que debía realizar en el cargo de operador de Maquina. Almacén MP y PT, evidenciándose el cargo desempeñado por el ciudadano Derwins Guerrero como operador de maquina .Almacén MP y PT.

2- Marcado “02” copia simple de Notificación de los Principios de Prevención de la Condiciones Inseguras o Insalubres, la cual obra a los folios 100 al 119. Este Tribunal evidencia que los folios 100 y 104, no están suscritos por el trabajador por lo cual se desechan del proceso. Las que obran a los folios 101, de fecha 04/01/2012, Folio 102, de fecha 04/01/2012, , Folio 103, de fecha 04/01/2012, Folio 105, de fecha 24/05/2011, Folio 106 de fecha 24/05/2011, Folio 107 de fecha 24/05/2011, Folio 108 de fecha 24/05/2011, Folio 109 de fecha 24/05/2011, Folio 110 de fecha 24/05/2011. Folio 111 de fecha 24/05/2011, Folio 112, de fecha 24/05/2011, Folio 113 de fecha 24/05/2011, Folio 114 de fecha 24/05/2011, Folio 115 de fecha 24/05/2011, Folio 116 de fecha 24/05/2011, Folio 117 de fecha 24/05/2011, Folio 118 de fecha 24/05/2011. Folio 119 de fecha 24/05/2011, están suscritas por el trabajador, se aprecian por no ser impugnadas, como notificaciones acerca de los principios de prevención y condiciones insalubres, pero se observa de acuerdo a las fechas que son posteriores al padecimiento de la enfermedad ocupacional.
3- Marcado “03” copia simple de Análisis del Puesto de Trabajo efectuado por el Servicio de Salud Ocupacional de la empresa demandada en fecha 23- 02-2012, obra a los folios 120 al 122. En la audiencia de juicio el documento fue presentado en original, se aprecia que en fecha posterior al padecimiento de la enfermedad del trabajador se indicó por la empresa demandada análisis de puesto de trabajo al actor.

4- Marcado “04” copia simple de Listado de Asistencia a Talleres en Materia de Seguridad y Salud Laboral impartidos por la empresa demandada, obra al folio 123 referida a Estrés Laboral, con fecha 03- 09-2014, facilitador Dra. Arianna, Folio 124: referida a Promoción de la Salud, fecha 16-04-2015, facilitadora Dra. Yaika Weber, y Franklin Peña, Folio 125: Charla, fecha 8-02-2013, Contenido: Importancia de los equipos de protección. Las cuales no resultan pertinentes al caso por ser de fecha posteriores a la certificación de la enfermedad.

5- Marcado “05”copia simple de constancia de entrega de equipos de protección personal entregados por INDULAC al demandante, la cual obra a los folios 126 al 135 del presente expediente. Se evidencia que le fueron entregados al trabajador calzado, chemises, pantalones, equipo de soldador y lentes, en las fechas indicadas 21/01/2015, 16/01/14, 03/04/14 , 20/02/13, 29/05/13 , 5/12/13, 25/04/12, 18/06/12, 27/08/2012, 30/06/11 , 30/06/11, 09/02/09, 06/02/09, 23/03/10 y 13/12/11 23/04/10, 25/03/10, 3/6/2010, 14-/11/2012, 02-09-2010, 29-4-2009, pero no son pertinentes por ser posterior al inicio de la enfermedad certificada.

6- Marcado “06”, copia simple de Orden para Examen Médico de fecha 22 de abril de 2002 (Folio 136)
Marcado “6.2” Reporte de Examen Medico de fecha 17 de julio de 2012, (Folio 138) Se trata de constancias suscritas por terceros que no ratificaron las mismas mediante la prueba testimonial, por lo cual carecen de valor probatorio y no se aprecian conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
La documental marcada 6.1 (Folio 137) referida a examen pre vacacional de fecha 26 de junio 2013 fue ratificada por Arianna Calleja, en la audiencia celebrada en fecha 15 de diciembre de 2015, no se aprecia por ser contradictorio con la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que es un documento público y así fue apreciado por este Tribunal.

7- Marcado “07” copia simple de Notificación con fecha 17/04/2012 efectuada por la empresa demandada al INPSASEL, de la reubicación del trabajador Derwins Guerrero en el área de compras obra a los folios 139 y 140, del presente expediente. Se aprecia para demostrar la reubicación efectuada por la empresa demandada al ciudadano Derwins Guerrero.

8- Marcado “08” copia simple constancia de Registro de Delegados de Prevención de INDULAC, Certificado de Registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral de INDULAC ante el INPSASEL; y Renovación del Comité de Seguridad y Salud Laboral de INDULAC ante el INPSASEL, la cual obra a los folios 141 al 145. Aluden a documental referidas a registro de delegado de prevención, ante INPSASEL, y así se aprecia.

9- Marcado “9.1” y “9.2”, copia simple de las Cláusulas 19 y 72 del Contrato Colectivo del Trabajo suscrito entre la Empresa Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC) fabrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea del Estado Mérida (SINTRALAC). Obra a los folios 146 al 150. Se aprecia como ley entre las partes como ya lo indicó este Tribunal.

10- Marcado “10” copia simple de recibos de pago correspondientes al mes de marzo 2012. Obra a los folios 151 al 155 del presente expediente. Corresponden a copias de los recibos de pagos exhibidos por la representación judicial de la parte demandada sobre los cuales el Tribunal ya se pronunció en su oportunidad.

De la ratificación de terceros: Los ciudadanos Hildemaro Rondón, y Ada Fernández no comparecieron a ratificar el contenido y firma de los documentos por ellos suscritos, por lo cual este Tribunal no tiene nada que valorar.

DE LA PRUEBA DE INFORMES:
Fue solicitada prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue desistida por el solicitante; y de igual manera se verifica que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la parte promovente desiste de la prueba de informe dirigida a SUDABAN a los fines de requerir información del Bando Mercantil, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se resuelve.

Con respecto a la prueba de informes solicitada a INPSASEL, no constan en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio, no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Del análisis del libelo y de la contestación de la demanda se constata que quedó admitida la existencia de la relación laboral, siendo hechos controvertidos el salario devengado, el bono vacacional percibido por el actor, el cargo desempeñado y la existencia de una enfermedad profesional, toda vez que la parte accionada negó que el actor hubiese adquirido la patología que presenta, en el trabajo o con ocasión del mismo.

Respecto al salario devengado, el trabajador alega que devengaba Bs. 2.261,04 mensual y 75,36 diarios para el mes de marzo de 2012, fecha en la cual fue certificada la enfermedad ocupacional, la parte demanda en la contestación niega tal circunstancia; en la audiencia de juicio se evacuó la prueba documental promovida por la parte demandante, documental marcado con la letra “C”, denominada Forma 14-100, constancia de trabajo para el IVSS ( Folios 80 y 81) los cuales fueron documentos reconocidos por el representante judicial de la empresa demandada y así se aprecia y por lo tanto queda establecido que el salario mensual devengado por el trabajador para el mes de marzo de 2012 corresponde a la cantidad de Dos Mil Doscientos Sesenta y Uno con Cero Cuatro Céntimos (Bs. 2.261,04) mensual y Setenta y Cinco Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (75,36) diarios .

Respecto al cargo desempeñado por el actor, se evidenció que es Operador de Maquina, Almacén MP Y PT.

Con relación a la patología alegada por el demandante, así como su calificación como de origen ocupacional, han sido analizados y valoradas los siguientes elementos probatorios que cursan en autos:

1.- Al folio 54 cursante en el expediente administrativo consignado por la parte demandante, y remitido por INPSASEL (Folios 229 y 438) documental denominada solicitud de servicio médico, suscrita por la médico cirujano Sandra Duque, en la que se señala Evaluación de Puesto de Trabajo, 0616, 30/10/06, indicando que en base a la evaluación médica realizada al ciudadano Darwins Guerrero, quien labora en Parmalat El Vigía, donde ocupaba u ocupa el puesto de Montacarguista y como observaciones Trabajador de 27 años, quien cursa con protrusión discal L-4- L-t l5-SI, amerita cambio de actividad laboral.

2- Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida CMO-MER-00249-12, de fecha 28 de marzo de 2012 ( folios 72 al 74, 426 al 428, 454 al 456 ) en la que indica que el trabajador padece de Discopatía Lumbar: Protusión Discal L3-L4 y L4-L5 considerada como Enfermedad Ocupacional ( Agravada con ocasión al trabajo) según clasificación CIE 10 (M51.0) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de cargas de peso excesivo movimiento repetitivos, movimientos repetitivos en flexión y extensión del tronco, mantenerse en bipedestación o sedestación prolongada, vibraciones, subir y bajar escaleras constantemente.

3- Documental emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 79) denominada Incapacidad Residual, de fecha 18/07/14, Nº de Evaluación: SMD-0221-14, del ciudadano Guerrero Molina Derwins Ramón, CI. Nº 14.249.495, edad: 35, Ocupación: Montacarguista, con Diagnostico: Lumbociatica Crónica, Protrusión del Disco L4-L5 y L5-S1, y Observaciones: según expediente en INPSASEL MER-271E-07-0059, adecuación laboral. Porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo 33%

El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece:
“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)”

También el Contrato Colectivo de Trabajo, suscrito entre la Empresa Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC) fábrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea del Estado Mérida (SINTRALAC) 2012-2014, establece en su Cláusula 19 - hernias como accidente Industrial: “La empresa conviene en reconocer como accidente industrial, las hernias que sufran sus Trabajadores durante sus servicios (…). “

De las pruebas anteriormente señaladas, se evidencia que el trabajador demandante adolece de la enfermedad que alega, la cual fue calificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como una enfermedad ocupacional, y la misma fue evaluada por la subcomisión evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, determinando que la enfermedad es de tipo ocupacional, con pérdida de capacidad para el trabajo del 33 por ciento.

Establecida como ha sido la existencia de una enfermedad profesional, procede este Tribunal a establecer si son procedentes los conceptos demandados:

En primer lugar, con respecto a la indemnización por enfermedad que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido reiteradamente que tales indemnizaciones se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales, que buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo.

En el caso que nos ocupa, del análisis de los elementos probatorios cursantes en autos, específicamente del informe de investigación de origen de enfermedad del trabajador ( Folio 56 al 63) realizado por la Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrita a la DIRESAT Táchira - Mérida, según el cual: El trabajador realiza sus actividades que le exigen sedestación prolongada durante la jornada diaria de trabajo la cual está comprendida desde las 7:30 a.m a 12:00m y de 1:30 pm a 5:00 pm, además ejerce movimientos repetitivos con miembros superiores e inferiores y rotación de tronco ya que su actividad es manejar el montacargas en el horario antes mencionado, que existen en el ambiente de trabajo temperaturas altas, se constató que los montacargas del área de productos terminados no poseen luz de retroceso, ni sistema de alarma de retroceso, así como también pasa pie, incumpliendo a lo establecido en el artículo 258 del Reglamento de las condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en concordancia con lo establecido en el numeral 3 del articulo 59 de la LOPCYMAT, y a la norma 2248 de las normas COVENIN relativa a Manejo de Materiales y Equipos. Queda así evidenciado que la empresa demandada incumplía con la normativa en materia de higiene y seguridad laborales. Se analizan documentales promovidas por la parte demandada relativas a descripción del cargo de operador de máquinas y de las actividades que debía cumplir (folios 96 al 99) , también cursan notificaciones de riesgos al trabajador, constatándose que corresponden a los años 2011 y 2012, y otras documentales donde consta el suministro de implementos como pantalones, calzado, chemises, lentes, cascos, posteriormente al año 2009; sin embargo ha quedado establecido en autos que la enfermedad del trabajador la padecía desde el año 2006, vale decir, que la empresa efectuó tardíamente al trabajador la notificación de riesgos y el suministro de vestuario y calzado.

Conforme a los elementos probatorios analizados, existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, por haber incumplido la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En consecuencia, es procedente la indemnización que se reclama con base en dicha Ley. De conformidad con la normativa del artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, la indemnización que está obligado a pagar el empleador en el caso de discapacidad parcial permanente, es igual al salario no menor de dos (2) años ni mayor de cinco (5) y habida consideración de que el trabajador fue reubicado en un cargo acorde a su discapacidad, siguiendo las indicaciones de INPSASEL, este Tribunal establece la indemnización que ha de pagar la demandada en el salario equivalente a cuatro (4) años.

Ahora bien, en cuanto al salario base para cuantificar la indemnización antes acordada, se observa que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que será calculada en base al salario integral devengado.

El caso es que el salario ha sido un punto discutido en la presente causa, ya que la demandada alegó que el actor no devengó cantidades por concepto de bono vacacional, e indicó un salario básico distinto y un número de días de bono vacacional menor al indicado por el actor.

Del análisis del cúmulo probatorio, se observa que en el Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre la Empresa Industria Láctea de Venezuela C.A. (INDULAC) Fabrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Lacta del Estado Mérida, en su cláusula 72 referida a vacaciones señala: (…) La empresa se compromete en pagar a sus Trabajadores en la oportunidad del disfrute de sus vacaciones, un Bono Vacacional equivalente a QUINCE DIAS (15) días de Salario normal más un (1) día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de treinta días adicionales (…)

Con respecto a la cantidad de días por concepto de utilidades tenemos:
Cláusula 67: Utilidades. La empresa conviene en conceder a sus Trabajadores de la fábrica de El Vigía, por concepto de utilidades legales el equivalente a Ciento Veinticinco (125) días de salario mensual (…)

Siendo el salario mensual para el mes de marzo de 2012 Bs. 2.261,04 y 75,36 el salario diario.
Salario Diario: Bs. 75.36 más alícuota de utilidades: Bs. 26,16 más alícuota de bono vacacional: Bs. 5,02 = Bs. 106,54 (salario integral).
Indemnización artículo 130, numeral 4: 365 x 4 años = 1460 días x Bs. 106,54 = Bs. 155.548,00
Siendo la suma anterior, es decir, Ciento Cincuenta y Cinco Mil Quinientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 155.548,00), la que en definitiva se acuerda a favor del accionante por el concepto in comento. Así se decide.

En segundo lugar, demanda el actor una indemnización de Doscientos Diez Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 210.000,00) por daño moral sufrido en razón de la enfermedad ocupacional que padece. Si bien tal pedimento fue fundamentado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, que presuponen una responsabilidad por la culpa o negligencia del empleador, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ,que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000)

En este sentido ha sido conteste la jurisprudencia en establecer que el daño moral debe condenarse no sólo porque el patrono haya incurrido en culpa, sino como consecuencia de la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, derivada de la norma contenida en el artículo 1196 del Código Civil, esto es que el patrono tiene la obligación de reparar el daño moral causado, bien por un accidente de trabajo o bien de una enfermedad de origen ocupacional.

La determinación del daño moral no puede ser de una manera arbitraria, sino que debe el sentenciador ponderar el monto a condenar, considerando los aspectos establecidos por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, la cual viene siendo aplicada reiteradamente de una forma pacífica, en la que se precisaron los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En tal virtud se procede a analizar cada uno de los parámetros indicados conforme a la información que deriva de las actas procesales:

En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales). El daño alegado por el accionante y evidenciado de las pruebas por este promovidas, está determinado por Discopatía Lumbar: Protusión Discal L3-L4 y L4-L5 considerada Enfermedad Ocupacional ( Agravada con ocasión al trabajo) según clasificación CIE 10 (M51.0) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE., conforme a certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 28 de marzo de 2012, por lo que tratándose de un hombre de 37 años de edad y determinada dicha discapacidad, se ve comprometido el desarrollo futuro de las actividades que por el resto de su existencia podrá desempeñar el trabajador.

2.- En cuanto al grado de culpabilidad del accionado. Quedó demostrada la serie de incumplimientos en que incurrió la demandada, como pudo verificarlo el ente rector según consta en el informe de investigación de origen de enfermedad del trabajador, hechos estos que derivaron para criterio de quien decide en la culpa del patrono.

3.- En relación con la conducta de la víctima. No se evidencia de las actas procesales que el actor hubiere actuado en forma negligente o imprudente en el padecimiento de la enfermedad, por el contrario quedó demostrado el tipo de trabajo desempeñado, las condiciones en que se realizó, no evidenciándose que el actor hubiere realizado acciones u omisiones que le hubiesen causado el daño objeto de reclamación.

4.- Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: En cuanto a la capacidad económica y condición social del trabajador, se trata de un ciudadano que se desempeñaba con el cargo de montacarguista, con educación secundaria aprobado, con un salario acorde con el cargo desempeñado por lo que se colige que tiene una capacidad económica modesta.

5.- Con respecto a la capacidad económica de la accionada. No consta en autos cual es el capital social de la demandada, pero atendiendo a la actividad económica de la entidad de trabajo como es la producción y distribución de productos lácteos, le permite deducir a esta juzgadora que tiene capacidad económica suficiente para cumplir con la indemnización que se establezca en esta sentencia.

6.- Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable. Constituye una atenuante la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como quedó evidenciado en autos.

7.- El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad ocupacional. Como se indicó anteriormente, la indemnización del daño moral no procura la reparación de daños patrimoniales, pero si acordar una satisfacción al afectado que disminuya los efectos de la patología que padece, que le permita obtener asistencia médica, medicinas, apoyo, y otros elementos necesarios para una persona con discapacidad. Y además consta en autos que el trabajador tiene una carga familiar de 2 hijos y que uno de ellos cursa educación primaria.

8.- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. En atención a las referencias pecuniarias estimadas en casos semejantes, y hechas las consideraciones antes explanadas, se estima prudencialmente a favor de la parte actora por daño moral, en base a la enfermedad ocupacional que le produjo una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, por concepto de daño moral la cantidad demandada, esto es la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 210.000,00) Así se decide.

En razón que procedieron los conceptos reclamados, antes mencionados, esta instancia declara con lugar la pretensión y ordena a la demandada a cancelar la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 365, 548,00). Igualmente se condena los intereses de mora que se generen, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 161 de fecha 02 de marzo de 2009 (Caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.) En lo que respecta a la cantidad condenada a pagar por responsabilidad subjetiva, se ordena la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la parte accionada hasta la publicación del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DERWINS RAMÓN GUERRERO MOLINA, en contra de la INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A., (I.N.D.U.L.A.C.). Ambas partes identificadas en actas procesales. Se condena a la INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A., (I.N.D.U.L.A.C.), a pagar al ciudadano DERWINS RAMÓN GUERRERO MOLINA la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÈNTIMOS ( Bs. 365.548,00) por los conceptos que se indican en la motiva del presente fallo, asimismo, la indexación e intereses que han de calcularse por experticia. Se condena en costas a la parte demandada por cuanto hay vencimiento total.

Se ordena publicar registrar y dejar copia del presente fallo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con sede en El Vigía, a los Dieciséis (16) días del mes de Febrero del año Dos Mil Dieciséis (2016)
La Jueza de Juicio

Dra. Yelitza Olimpia Sandomenico Carrillo

El Secretario Accidental,

Abog. José Colls.

En la misma fecha, siendo las tres y catorce minutos de la tarde (3:14 pm) de la tarde se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el sistema juris 2000 por parte de la ciudadana jueza de juicio. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El secretario Accidental,

Abog. José Colls.