REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, cuatro (04) de febrero de 2016
205º y 156º
EXPEDIENTE: 00203
EXPEDIENTE PRINCIPAL Nº: 12748
MOTIVO: AUTORIZACIÓN PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS. Apelación
RECURRENTE: JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.699.783, a través de su coapoderado judicial abogado HEBERT GUILLEN PEÑA, inscrito en el Impreabogado bajo el N° 109.822.
RECURRIDA: CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.266.807, en su carácter de madre y representante legal de su hijo OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad.
ABOGADA ASISTENTE: IVELISSE MILAGROS MENDOZA DE RIVAS, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 5.792.355, Defensora Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Temporal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
SÍNTESIS DEL RECURSO
Sube a esta Alzada el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.699.783, en su condición de parte demandada en la presente causa, a través de sus coapoderados judiciales los abogados JOSÉ FRANCISCO GARCÍA RAMÍREZ y HEBERT OTILIO GUILLEN PEÑA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-8.026.131 y 14.917.200, inscritos en el impreabogado bajo los Nros 28.146 y 109.822, en su respectivo orden, contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Temporal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:
“En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, así como analizadas las actuaciones en esta causa, de los alegatos, de las pruebas incorporadas en la Audiencia de Juicio, así como de la respectiva carga probatoria de las partes, llevan al convencimiento de quien aquí decide, que es procedente declarar: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de autorización para residenciarse fuera del país incoada por la ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.266.807, domiciliada en Mérida, Estado Mérida, en su condición de progenitora del ciudadano niño OMITIR NOMBRE, actualmente de siete (07) años de edad, en contra del ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.699.783, domiciliado en Mérida, Estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: Se fija un régimen de convivencia familiar a favor del niño y del padre no custodio, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 387 de la misma Ley (sic), en los siguientes términos: A) El padre, ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, podrá disfrutar con su hijo dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, durante la época de las vacaciones escolares, la cual serán compartidas de por mitad por ambos progenitores, alternándose cada año el inicio del disfrute de las mismas, es decir, que este año escolar que transcurre corresponde a la madre el primer período de las vacaciones escolares y al padre el segundo; el año escolar próximo le corresponde al padre el primero y a la madre el segundo, y así de manera alternada en los períodos siguientes, comprometiéndose la madre a sufragar los gastos de traslado del niño desde México a Venezuela en este período, conforme lo manifestó en este procedimiento judicial. B) Respecto a las vacaciones de navidad y año nuevo, se establece su disfrute fraccionado, por lo que este año 2015 el niño compartirá con la madre en el lugar donde ésta fije su residencia habitual, los días comprendidos desde el 24 de diciembre hasta el 30 de ese mismo mes y el padre disfrutará con el niño, en el territorio nacional, desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero, alternándose ambos progenitores el orden de disfrute en los años siguientes, comprometiéndose la madre a sufragar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos de traslado respectivos, conforme lo manifestó en este procedimiento judicial. C) Con la finalidad que los familiares paternos puedan mantener relaciones y contacto directo con el niño, el presente régimen de convivencia será extendido a los parientes del padre, de conformidad con el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. D) Finalmente, el padre podrá mantener contacto telefónico, epistolar o computarizado siempre y cuando lo haga en horas adecuadas que no perturben el normal desenvolvimiento de las actividades del niño de autos, de conformidad con el artículo 386 de la mencionada Ley (sic). Igualmente, se ordena a la progenitora, ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN, a propiciar el disfrute efectivo del derecho que tiene el niño a compartir con su padre y mantener relaciones y contacto directo, en la medida de lo posible. Asimismo, se le ordena a la mencionada ciudadana a informar cada seis meses al Tribunal (sic) de ejecución, las condiciones, ubicación y desarrollo del niño en aras de su interés superior. TERCERO: Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. CUARTO: Remítase el presente asunto a la URDD de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal (sic) que le corresponda la Ejecución (sic) del fallo. Ofíciese lo conducente en su oportunidad, háganse las anotaciones correspondientes. ASÍ SE DECIDE”.
Oída la apelación libremente, se ordenó la remisión del presente expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha tres (03) de diciembre de 2015, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.
Posteriormente, en fecha diez (10) de diciembre de 2015, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación, para el día dieciocho (18) de enero de 2016 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).
En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta, señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto, y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.
En fecha trece (13) de enero de 2016 la parte recurrida consignó escrito de contradicción a la apelación.
Llegado el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, no se celebró la misma motivado a que a la hora antes referida se encontraba fijada reunión convocada por el Juez Rector Dr. Homero Sánchez Febres, a fin de tratar aspectos relacionados con la conformación del Concejo Regional Administrativo, según consta de circular N° J.R-00222016 de fecha doce (12) de enero de 2016, acordando este tribunal su celebración para el día veinticinco (25) de enero de 2016 a las nueve de la mañana (09:00 a.m).
Siendo el día fijado se celebró la audiencia de apelación, con asistencia de las partes recurrente y recurrida, quienes en el ejercicio del derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentó la apelación interpuesta y la contradicción a la misma, y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido del escrito de formalización y contradicción que ratificaron en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrado en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, y profirió el dispositivo del fallo, y siendo ésta la oportunidad prevista en el dispositivo legal contenido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para publicar la sentencia in extenso, lo hace en los términos siguientes:
ANTECEDENTES
El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició por demanda de autorización para residenciarse fuera del país, interpuesta por la ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.266.807, en su carácter de madre y representante legal del niño OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad, asistida por la abogada IVELISSE MILAGROS MENDOZA DE RIVAS, en su carácter de Defensora Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, contra el ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.699.783, correspondiéndole por distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.
En fecha siete (07) de abril de 2015, el tribunal de instancia admitió la demanda y ordenó la apertura del procedimiento contencioso establecido en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual acordó librar boletas de notificación al Ministerio Público y a la parte demandada, quienes fueron notificados en fecha 22 de abril de 2015, según se evidencia de la consignación del alguacil que corre a los folios 48 y 50.
Por auto de fecha veintiocho (28) de abril de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, acordó de conformidad con el contenido de los artículos 458 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejar constancia por secretaría que la parte demandada fue debidamente notificado, el cual corre inserto al folio 52.
En fecha treinta (30) de abril de 2015, el tribunal de instancia fijó audiencia de mediación, a celebrarse el día 15 de mayo de 2015, a las 10:30 am.
Siendo el día fijado se celebró la audiencia de mediación la cual fue concluida por cuanto no hubo acuerdo entre las partes, dándose cumplimiento al dispositivo legal contenido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a escuchar la opinión del niño OMITIR NOMBRE.
Por auto separado el tribunal acordó fijar el inicio de la fase de sustanciación, para el día 15 de junio de 2015 a las 10:30 am, inserto al folio 56.
Siendo el dia indicado no se celebró la audiencia en virtud de que no hubo despacho, motivado a la reparación del archimóvil de este circuito judicial, difiriéndose su celebración para el día 02 de julio 2015, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m).
El día 29 de junio de 2015, se abocó al conocimiento de la causa la jueza temporal abogada ZULMA CARRERO DE ARAQUE, reasumiendo el conocimiento de la causa la jueza titular en fecha 15 de julio del mismo año.
Siendo el día fijado se celebró la audiencia de sustanciación, prolongándose la misma para el día 20 de julio de 2015, dándose dicha fase concluida el día 05 de agosto del mismo año, ordenándose su remisión al tribunal de juicio de este circuito judicial, condicionada a la recepción de autos de la prueba de informes que se ordenó preparar en su oportunidad.
El trece (13) de octubre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, fijó día y hora para la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, para el día nueve (09) de noviembre de 2015, a las 09:00 am.
En fecha cuatro (04) de noviembre de 2015, se abocó al conocimiento de la causa el juez temporal abogado ROGER DÁVILA ORTEGA.
Llegado el día de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, el tribunal a quo celebró la misma y declaró con lugar la solicitud de autorización para residenciarse fuera del país, reproduciendo el fallo en extenso el diecisiete (17) de noviembre de 2015, demostrando su inconformidad con el mismo la parte demandada, quien interpuso recurso de apelación en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2015, procediendo el tribunal a quo a escucharla libremente de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha treinta (30) de noviembre de 2015 el expediente al tribunal superior a los fines de que conociera la apelación interpuesta, que es el caso que ocupa a esta superioridad.
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS
A los folios doscientos cincuenta y siete (257) al doscientos cincuenta y nueve (259) y sus respectivos vueltos, cursa escrito de fundamentación de la apelación suscrito por el ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, a través de sus coapoderados judicial abogados JOSÉ FRANCISCO GARCÍA RAMÍREZ y HEBERT OTILIO GUILLEN PEÑA, supra identificados. Así mismo, a los folios doscientos sesenta y uno (261) al doscientos sesenta y tres (263) y sus respectivos vueltos, cursa escrito de contradicción de la apelación suscrito por la ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN,, en su carácter de madre y representante legal del niño OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad, asistida por la abogada ROSARIO RIVAS IZARRA, Defensora Pública Primera (E) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Vistos los escritos en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, este tribunal los da plenamente por reproducido. Así queda establecido.
En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, a través de sus apoderados judiciales abogados JOSÉ FRANCISCO GARCÍA RAMÍREZ y HEBERT OTILIO GUILLÉN PEÑA, se desprende lo siguiente:
(…) En la primera oportunidad que intervenimos en el juicio oral, le solicitamos al ciudadano juez que el presente procedimiento por tratarse de jurisdicción contenciosa no debía regirse por lo pautado en el articulo (sic) 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente tal como lo expresa en el libelo de la demanda la parte actora. Destacando desde el inicio el criterio de la Sala Constitucional de que este tipo de solicitud debe ventilarse de acuerdo a lo establecido según las reglas de la guarda, ya que el cambio de residencia permanente fuera del país engloba los elementos de la misma (custodia y vigilancia del menor articulo 358 Y (sic) 363 LOPNNA por lo que se estaría en presencia de la modificación de la responsabilidad de crianza, establecida en el capítulo VI LOPNNA, por un lado y por el otro sostiene la sala que debe seguirse el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en el Titulo (sic) III Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, Capítulo (sic) antes mencionado VI de los Órganos Judiciales de Protección y Ministerio Público, en los artículos 511 y siguientes de la referida Ley.
La Sala Constitucional impone además el criterio de que la carga de prueba estará a cargo de la parte actora quien es la que solicita la autorización para establecer la residencia fuera del país del menor, en el caso de marras no se indicó con plena prueba: 1) ¿Cuál será el domicilio donde se va a residenciar el menor?, violentando los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) niños, niñas y Adolescente (sic); 2) ¿Cuál es la verdadera situación económica, emocional y legal de menor viajero?, Se (sic) desconoce de su regreso al contesto de su padre y su familia maternal y paternal violentando el articulo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3) ¿Cuáles serán las condiciones de vida en el exterior del menor hijo y de su madre?. El menor será turista, residente permanente, residente temporal o simplemente ilegal. 4) ¿Cómo se garantizan los derechos del menor (educación, salud, alimento, vestido, entretenimiento, su desarrollo psico-social integro).
Por todo (sic) esta situación de omisión consideramos que con la sentencia recurrida se viola los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de (sic) en consecuencia debe ser revocada.
En el caso de marras, se plantea el cambio de residencia del menor CESAR ALEJANDRO RONDON SIFONTES a la ciudad de Chiapas México, solicitud a la que nuestro representado se ha negado, no por un simple empeño de limitar los derechos de la madre a rehacer su vida sentimental sino obedece al deber de velar por la integridad física y emocional de su hijo, solicitando al órgano judicial competente que valorara las condiciones en que el infante se encontrara fuera de su país de origen, garantizando un estilo de vida acorde a su interés superior, que no produzca una desnacionalización de este, que no se rompan los lazos con la familia que permanecerá en el país de origen.
Omissis…
Con las pruebas presentadas en la presente causa por la parte actora, se demostró que la madre del menor contrajo matrimonio con un ciudadano que reside en MEXICO (sic) y que en base a su derecho de rehacer su vida sentimental debía viajar a ese país para comenzar una vida marital, ahora bien ¿el derecho de la madre es predominante sobre el derecho del menor? ¿Con que elemento probatorio admitido y valorado por el juez se prueba? : 1) ¿En qué condiciones se encontrara el niño de marras en la República de México?; 2) ¿De cómo este continuaría estudios y residiría en dicha nación?
Claramente durante el desarrollo de la Audiencia (sic) de Juicio (sic) se resaltó con cada uno de los medios probatorios que no existe una expectación cierta y verosímil, muy por el contrario, los argumentos de la ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DAIBON se valieron en suposiciones y posibilidades, en ningún caso nada concretas. Por otro lado, la progenitora no ofreció mecanismos por los cuales pudiera ejercerse la coparentalidad, pues la misma plantea hacer una nueva vida, al lado de su actual pareja, lo que supone que la misma no frecuentara Venezuela, separando entonces al niño de su familia paterna, lo cual en todo caso no debió ser permitido por el Juzgador (sic), quien en aplicación del principio del interés superior del niño de autos y tomando en cuenta sus condiciones específicas de sujetos de derecho y ciudadanos en desarrollo, por no haberse probado aquellos derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son; el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con sus otros parientes, en virtud que la parte actora no probo en autos, que el niño vaya a residenciarse y estudiar en la ciudad de Chiapas México, es por lo que existe una ilogicidad entre lo probado y alegado en autos y los argumentos de la sentencia recurrida.
Tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, del análisis realizado por el juez a cada prueba se desprende una escasa argumentación y una total falta de utilidad y pertinencia de las pruebas presentadas por la parte actora, quien poseía la carga de demostrar los beneficios que obtendría el menor con el cambio de residencia.
En consecuencia de lo antes expuesto consideramos que la sentencia apelada está viciada de nulidad pues el juez a quo, no expresa los motivos de hecho y de derecho en los que fundamenta su decisión, violentando derechos fundamentales como la tutela efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Sala Constitucional establece que la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en juicio a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta, predeterminada en la ley. Circunstancia de la cual carece la sentencia recurrida, ya que existe una falta absoluta de fundamentos
El juez fue incongruente ya que las pruebas presentadas no tiene utilidad ni pertinencia en el juicio que se ventilo (autorización judicial para residenciarse fuera del país), considerando que las mismas resultaban plena prueba de los hechos alegados en el libelo de demanda, sin embargo del análisis exhaustivo de la sentencia recurrida se observa que la juez no actuó conforme a derecho y no valoro cada una de los elementos probatorios en base a la sana crítica valorándola más subjetivamente, pensando en el derecho que tiene la madre de rehacer su nueva vida y no como lo establece el artículo 8 de la LOPNNA interés superior del niño, con una flagrante violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
Por tales motivos, con el respeto debido, solicitamos de esta Alzada (sic) se declare CON LUGAR la apelación interpuesta y SE ANULE LA SENTENCIA APELADA.- JUSTICIA. (Mayúsculas, subrayado y resaltados propios del texto copiado).
Al respecto, el Tribunal Temporal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante decisión de fecha 17 de noviembre de 2015, expuso:
“(…) Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y efectuado el análisis probatorio que sustentan este asunto, se precisa conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que las partes tienen la carga de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, por lo que le corresponde al demandado demostrar por qué resulta contrario a los intereses de su hijo, que se declare procedente la autorización para residenciarse fuera del país con su progenitora, por lo que pasa este Tribunal (sic) a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir esta causa.
Omissis
En el caso de marras, la ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN, identificada en autos, demandó al ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, identificado en autos, por autorización judicial para residenciarse fuera del país con el niño de autos, alegando los artículos 8, 26, 30, 39, literales b y c, 80, 359 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) y 26 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV).
De la revisión de las actuaciones insertas en esta causa, analizados los alegatos en la Audiencia (sic) de Juicio (sic), así como de las pruebas incorporadas y de la opinión del niño de autos, aunado al descontento manifestado por el padre demandado que no tiene la custodia de su hijo para que éste se residenciará fuera del país y visto el compromiso asumido por la madre para garantizar el contacto entre ellos, no existiendo amenaza o violación de algunos de los derechos o garantías del niño ni del padre, así como que la madre hubiere incumplido con los deberes derivados de la responsabilidad de crianza --reconocida por el padre--, donde permanecerán los arraigos con la familia de origen paterna, asegurando la madre el bienestar del niño de autos, al hacer expresa mención que le asegura su derecho a la vivienda, educación, alimentación, recreación, entre otros, lo que se traduce en que no desmejoraría su calidad de vida, motivos por los cuales, considera este juzgador que la pretensión propuesta debe prosperar en derecho y, por ende, se debe declarar con lugar la demanda interpuesta, como se hará en la parte dispositiva del fallo. Así se decide.
A mayor abundamiento, se cita un caso análogo al de autos, donde la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 223 de fecha 26 de febrero de 2014, declaró con lugar una autorización judicial para residenciarse fuera del país y estableció un régimen de convivencia internacional, la cual, acoge este juzgador para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. En efecto, la mencionada sentencia expresa:
Es una realidad incontrastable, que el niño necesita mantener una relación estrecha y significativa con ambos progenitores; quien pretenda la reubicación, debe presentar una propuesta de buena fe, razonable, y demostrar que el traslado mejoraría sustancialmente su calidad de vida. En tales casos debe ponderarse que la madre es quien, generalmente, se encarga del cuidado del niño, y en caso de restringir su reubicación luego de la ruptura de su relación conyugal, se afectaría su derecho a la libertad de movimiento. En relación con el progenitor que permanecería en el país de origen, éste vería afectada la posibilidad de participar activamente y tener una relación significativa con su hijo, pudiendo incluso perderse totalmente el contacto, en virtud de la distancia y de la carga económica adicional que ello implicaría.
En cuanto al lugar de residencia del niño, éste se relaciona con el ejercicio del derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso sub iudice, el thema decidendum radica en determinar si la sentencia dictada por el Tribunal Temporal Primero de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, tomó en cuenta todos los elementos de hecho y de derecho, a los fines de conceder la autorización judicial para residenciarse fuera del país al ciudadano niño OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad. Antes de entrar al fondo del tema, se hace necesario destacar que el derecho de familia tiene, dentro de sus funciones, la de propiciar medios de solución pacífica de los conflictos familiares.
Al respecto sostiene el autor Diez-Picazo, “cuenta con medios escasamente idóneos, cuando no impotentes, para destrabar el nudo gordiano del problema planteado, cuya génesis es extrajurídica”
En tal sentido, se podrán aplicar sanciones conminatorias o de otra índole, pero recurriendo nuevamente a la autoridad de Diez-Picazo, debemos exponer que "el Derecho dispone de unos instrumentos de trabajo limitados que son los procesos, y de unos medios de coacción que son las sanciones y las penas, cuya eficacia social es muy limitada". Ante esta afirmación del citado autor, podemos inferir que, la resolución judicial resulta un paliativo modesto ante situaciones que desbordan lo jurídico, situaciones generadas en conflictos no resueltos, que desde su origen en el desentendimiento conyugal se proyectan, sobre víctimas indefensas: los hijos.
Ahora bien, el presente caso, versa sobre la autorización para residenciarse fuera del país, dicha competencia está consagrada en el artículo 177 literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al señalar:
Artículo 177 “El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.
(Omissis)
g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país”
Ahora bien, el literal “g” constituye la incorporación en el proceso como una pretensión concreta y autónoma, es decir, intentar una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Establecida la competencia del tribunal, es necesario atender las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional, sobre los Derechos del Niño, cuyo contenido se refiere a las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares, cuyo texto es del tenor siguiente:
Articulo 5: Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".
Es importante señalar que el lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo tal como lo disponen los artículos 53 y 54 de nuestra ley especial, es por ello que al existir desacuerdo entre los padres para autorizar su residencia o no, es necesario tramitar la causa a través de un procedimiento contencioso, en virtud de que está ampliamente relacionado con la custodia y la responsabilidad de crianza que únicamente la tienen los padres.
Al respecto, la custodia como atributo de la patria potestad, implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma, ya que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad. Dentro de esta institución familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.
Es por ello que los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, refieren el contenido y el ejercicio de la responsabilidad de crianza el establecen lo siguiente:
“Articulo 358: La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
“Articulo 359: Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija”.
Ahora bien, el estado venezolano asume como un desiderátum el que las relaciones entre los padres y sus hijos se cultiven de forma armoniosa, respetando de tal forma sus derechos, y así está establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 9.3 y 18.1, los cuales consagran:
“Artículo 9.3: Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”
“Artículo 8.1 Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. “
Acerca de la garantía para el mantenimiento de las relaciones familiares y el derecho del progenitor que no posee la custodia de los hijos, la Sala de Casación Social ha sostenido de manera general mediante sentencias lo siguiente:
Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.
Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño, así mismo el articulo 360 ejusdem en su parte infine establece, en cuanto a la custodia (uno de los componentes de la patria potestad), con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, este artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente establece medidas sobre la Responsabilidad de Crianza y señala: “ En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”
El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia del niño, indudablemente porque razones: afectivas, psicológicas, culturales, etc, lo han convencido a que el niño o niña de menor de siete años se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del niño.
Ahora bien, este aspecto de la custodia, no contradice al artículo 21 constitucional vigente no significa que la madre que legalmente tiene la custodia de los niños o niñas menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia, la orientación de la educación y la formación integral del hijo o hija, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.
Ello significa, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior de la niña de gozar de su familia de origen, y de compartir con ambos progenitores y tal derecho constitucional de ser ejercido por la niña de autos, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 ejusdem, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren preferiblemente bajo la custodia de la madre, siempre en su interés superior.
En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del niño o niña así lo amerite.
A juicio de esta alzada la interpretación del artículo 75 constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los niños, niñas y adolescentes, como lo es el derecho de la coparentalidad, ya que cuando no exista acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación de su hijo (s), incluso el hijo de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho; y como hay niños o niñas como en el caso en estudio, el niño CÉSAR OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad, que aún no posee discernimiento debido a su corta edad, está obligado el juez a analizar la situación de su desarrollo emocional, tomando en cuenta la presencia del padre y su familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, pero sí un control en beneficio e interés del niño, de su derecho de coparentalidad (así estén separados), que evite el desarraigo y la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los niños y adolescentes, o el goce (presencia) de ambos padres.
Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del niño, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de la Republica Bolivariana de Venezuela, deben ser analizados por el juez a petición de parte, en este caso la madre solicitante ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN, a fin de evitar que los derechos del niño sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 de la norma constitucional al establecer: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.
Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación, habitación, educación, su coparentalidad, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan como en el presente caso.
Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el deber ser es garantizarle a los padres el mismo derecho, cuando se convierte en factor de desarraigo del mismo, es cuando surge una responsabilidad para el estado al otorgar autorizaciones a niños, niñas o adolescentes para residenciarse dentro y fuera del país como el caso que hoy se discute, ante la negativa del padre ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL a dar su consentimiento para que el niño fije su residencia en Chiapas México, Barrio de Fátima San Cristóbal de las Casas, Nº 8.
De lo anterior se puede inferir, que ante situaciones creadas en conflictos de pareja no resueltos, desde su origen en el asiento conyugal, han dado lugar a situaciones como a las que hoy se recurren donde la víctima indefensa resulta por vía de consecuencia el niño OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad, ya que la práctica y la experiencia diaria obtenida en el foro tribunalicio nos exhibe las luchas procesales desencadenadas por los padres para poder compartir y hacer velar el derecho que tienen en relación a sus hijos y al derecho de convivencia familiar, precisamente cuando después de una separación existen conflictos no resueltos.
Por otra parte, mediante sentencia No. 565, de fecha 25 de marzo de 2006, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:
“…en el supuesto específico donde se va a establecer la residencia del niño, para sus padres debe ser una prioridad la existencia de un acuerdo mutuo en el establecimiento de dicha residencia, pues ello incidirá en el buen desarrollo emocional, físico y social del niño. De no haber este acuerdo, al igual que sucede en el caso de desacuerdo con la autorización para viajar, deberá seguirse el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en el Título III Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, Capítulo VI de los Órganos Judiciales de Protección y Ministerio Público, en los artículos 511 y siguientes de la referida Ley. Ello obedece a la circunstancia de que el lugar de residencia del niño, involucra una serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son; el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con sus otros parientes: abuelos, primos, etc; derecho al ambiente, derechos culturales, así como también crearle el sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme con su nacionalidad. Pues como se observó en el caso planteado en estos autos, hay muchos otros casos, donde el padre o la madre guardador (a) decide establecer fuera de su país de origen (en este caso Venezuela), la residencia del niño. De allí que en cabeza de ese progenitor recae el deber inexcusable de mantener el contacto y la comunicación del niño con su otro padre o madre y demás familiares. En tal sentido, esta Sala apunta que el progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño, deberá notificar del hecho al otro progenitor con la debida anticipación y facilitarle toda la información necesaria sobre la nueva residencia. Si el cambio de residencia se produce fuera del país de forma temporal o permanente como en el caso de autos, las partes deberán acordar las formas de comunicación con el menor y la posibilidad de visitas de acuerdo con los medios económicos de los progenitores. Ahora bien, se pregunta esta Sala ¿cómo y de qué manera puede un Juez asegurar el contacto de padre/madre-hijo, cuando se está en presencia de un cambio de residencia, que por la distancia, dificulte el contacto, bien sea semanal, mensual o peor aún anual?. Considera la Sala que la solución justa está en establecer como carga del padre o madre que cambia de residencia, la remisión al otro progenitor de toda la información respecto del lugar de ubicación y maneras de cómo mantenerse en comunicación, según las posibilidades económicas en forma periódica. De no existir acuerdo entre las partes, el Juez al admitir la solicitud correspondiente, podrá acordar las medidas provisionales que juzgue más convenientes según las características propias del caso, la gravedad, urgencia y en beneficio del interés superior del menor, lo que considere prudente para lograr tal fin. En consecuencia, deberá la madre o padre a quien se le haya atribuido la guarda suministrarle al niño la ayuda necesaria para que no pierda el contacto con su otro progenitor y demás familiares del mismo (abuelos, tíos, primos, etc), así como también, deberá suministrar todos los datos concernientes a su lugar de residencia como lo son dirección, número de teléfono, zona postal, etc. También, el Juez deberá procurar conciliar de qué manera los padres y familiares podrán tener algún contacto físico con el mismo bien en vacaciones, feriados, cumpleaños, navidades, etc..., así como el hecho de cuál de los padres viajará o algún otro familiar en virtud de su situación económica. En caso contrario, es decir, en los casos en que hubo oposición, expedido judicialmente el permiso, considera la Sala que dicha autorización no es de por vida, pues está limitada y definida hasta que los menores lleguen a la mayoridad, y por ello, cualquiera de los padres puede exigir judicialmente la revisión del permiso y hasta la cancelación del mismo, citando personalmente al padre que guarda los menores, utilizando a los fines la asistencia judicial internacional para que la citación se practique fuera del país. Una vez citado el obligado, el juez podrá acordar las medidas que juzgue más convenientes, a su vez podrá de oficio o a solicitud de parte ordenar un informe social, económico y psicológico, con el fin de conocer la situación en la que se encuentra el menor respecto del grupo familiar con el cual reside. Así mismo, en estos casos (cambio de residencia) la obligación alimentaria cuando quien deba cumplirla sea el progenitor privado de la presencia del menor o menores, deberá reajustarse atendiendo no sólo a la capacidad económica de dicho progenitor sino a las circunstancias de cercanía o lejanía con su(s) hijo(s), y a la dificultad de girar dinero en el exterior.”
Al respecto, se hace necesario para quien aquí decide verificar los hechos para conceder la autorización para residenciarse fuera del país, como el caso que hoy se recurre en esta alzada:
1.- Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto.
En el caso bajo estudio se evidencia que se trata de un cambio de residencia a Chiapas México, Barrio de Fátima San Cristóbal de las Casas, Nº 8.
2.- Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente.
En el presente caso se trata de un cambio de residencia permanente.
3.- Verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitora, de manera que ésta cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud.
En el caso sub índice, se desprende de autos que la progenitora del niño OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad, ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN, ha hecho las diligencias necesarias a los fines de garantizar la escolaridad de su hijo y que no se ha materializado en virtud de la negativa del padre ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL a dar su consentimiento para que el niño de marras fije su residencia en Chiapas México, Barrio de Fátima San Cristóbal de las Casas, Nº 80,
4.- En caso de concederse el cambio de residencia, está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar internacional a favor del progenitor no custodio, a los fines de permitir al mismo tener acceso a su hijo, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la responsabilidad de crianza le exige debiendo garantizar ese derecho tan fundamental, contenido en el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, messenger, facebook o similares.
Al respecto se evidencia que el régimen de convivencia familiar a favor del padre y del niño de autos, fue garantizado en virtud de que se fijó un régimen de convivencia familiar internacional con la finalidad de que el padre no custodio, en este caso el ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL pueda ejercer la responsabilidad de crianza con su hijo el ciudadano niño OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad.,
5.- Se debe tener en cuenta el desarraigo de la familia que puede causar la autorización, cuando el niño es separado del lugar donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio.
Se evidencia de autos que la progenitora ciudadana CLAIRE ANDREA SIFONTES DABOIN, aportó la dirección del lugar de habitación en el que pretende establecer su residencia junto con su hijo el niño CÈSAR ALEJANDRO RONDÓN SIFONTES, de siete (07) años de edad, siendo Chiapas México, Barrio de Fátima San Cristóbal de las Casas, Nº 8, tiene una oferta de trabajo por el gobierno del Estado de Chiapas, Instituto de Salud en el área administrativa, lo cual conlleva a que tanto ella como el niño de marras tengan seguridad social y vea incrementado sus ingreso que le permita su permanencia en ese país, tanto de ella como de su hijo, aunado al informe psiquiátrico del Equipo Multidisciplinario, que demuestra que no existe en la madre ningún tipo de desorden mental, que el padre presenta un cuadro emocional reactivo de tristeza por la causa que se ventila, y que existe poca comunicación entre los padres para ponerse de acuerdo en cuanto a las decisiones que atañen al hijo de ambos, ya que se pone en evidencia que cuando se trata de contactos directo y frecuente del padre no custodio con el hijo, cada parte por su lado expone sus diatribas en relación con su privilegiada posición y la defiende hasta las últimas consecuencias, sin tomar en cuenta que su hijo OMITIR NOMBRE, tiene el derecho irrefutablemente a comunicarse con ambos padres, en razón de que el mismo no puede partirse salomónicamente, pues ambos padres tendrán que limitar sus pretensiones dentro de lo que resulte compatible con el fluido contacto entre ambos, compartiéndose equitativamente tiempo, actividades y responsabilidades, por cuanto, al involucrar a su hijo en el conflicto entre ambos, agravan sus propios conflictos, los cuales, ya se encuentran agravados con el divorcio, olvidando que él esta privilegiado por el interés superior que se encuentra contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.
En este orden de ideas, establece la Sala Constitucional, mediante sentencia No. 1953, de fecha 25 de julio de 2005, lo siguiente:
“La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso. Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.”
Respecto al interés superior del niño, la sentencia de la Sala Constitucional N° 820 del 6 de junio de 2011 (caso: “Adith Auxiliadora Grippa Farias”), estableció lo siguiente:
“(…) un tribunal de protección de niños, niñas y adolescente, [se encuentra] conminado (…) a prestar una tutela integral (…), donde su actividad se encuentre permanentemente guiada por la coherencia de la decisiones relativas a las instituciones familiares, por el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, por un análisis exhaustivo de las condiciones y circunstancias que rodeen cada caso; que determinen y den sustento a las decisiones que tome y por las manifestaciones inequívocas de las partes en conflicto (…)”.
Por lo anteriormente expuesto, este juzgador comparte el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 223 de fecha 26 de febrero de 2014, la cual expresó:
Es una realidad incontrastable, que el niño necesita mantener una relación estrecha y significativa con ambos progenitores; quien pretenda la reubicación, debe presentar una propuesta de buena fe, razonable, y demostrar que el traslado mejoraría sustancialmente su calidad de vida. En tales casos debe ponderarse que la madre es quien, generalmente, se encarga del cuidado del niño, y en caso de restringir su reubicación luego de la ruptura de su relación conyugal, se afectaría su derecho a la libertad de movimiento. En relación con el progenitor que permanecería en el país de origen, éste vería afectada la posibilidad de participar activamente y tener una relación significativa con su hijo, pudiendo incluso perderse totalmente el contacto, en virtud de la distancia y de la carga económica adicional que ello implicaría.
En cuanto al lugar de residencia del niño, éste se relaciona con el ejercicio del derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar.
En atención a tales señalamientos, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ OSWALDO RONDÓN RANGEL, a través de su coapoderado judicial abogado HEBERT GUILLEN PEÑA, plenamente identificados en autos, contra la sentencia dictada por el Tribunal Temporal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2015. Así se establece.
DECISIÒN
En base a las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, ciudadano JOSÈ OSWALDO RONDÓN RANGEL, a través de su coapoderado judicial abogado HEBER GUILLÉN PEÑA, plenamente identificados en autos, contra la sentencia dictada por el Tribunal Temporal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2015. SEGUNDO: Confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.
Publíquese, regístrese y cópiese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil dieciséis. Años 205° y 156°
El Juez
Douglas Montoya Guerrero
La Secretaria Titular
Yelimar Vielma Márquez
En esta misma fecha se publicó a las 03:00 p.m.
La Secretaria Titular
Yelimar Vielma Márquez
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