TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 11 de Febrero de 2016

205º y 156º

Asunto Principal : LP01-P-2015-009457

Asunto : LP01-R-2016-000017

JUEZ PONENTE: ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

PUNTO PREVIO

Con relación a la temporalidad del recurso, estima prudente dejar constancia, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 16 de diciembre de 2015, dictó decisión mediante el cual, conforme a la jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de mayo del 2015, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, señaló la manera como deben ser tramitados los efectos suspensivos.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, conocer y decidir los recursos de apelación interpuesto el primero con efecto suspensivo interpuesto en fecha 20 de Enero de 2016, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados WILSON ENRIQUE YGUARAN OSPINO, FRANKI ALEXI RANGEL HERNANDEZ Y OSCAR SANTIAGO SANTIAGO, Fiscales Provisorio y Auxiliares Interino Segundo del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en esa misma fecha 20/01/2016 y fundamentada en fecha 20/01/2016 , por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso en contra de los imputado; Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montaruli Ortega, medida cautelar sustitutiva consistente en: 1.- Presentación periódica ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y 2.- Presentación de dos (2) fiadores cada uno que presenten constancia de ingreso de por lo menos ochenta (80) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia en esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano José Alberto Erazo Albornoz, se mantiene la medida cautelar sustitutiva impuesta por este Tribunal en fecha 06-10-2015 y se decretó la nulidad del escrito acusatorio folios 306 al 368, presentado en fecha 25-11-2015 y los actos subsiguientes que se derivaron del mismo de conformidad con los artículos 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público presente acto conclusivo y se le dé continuidad al caso, con la urgencia, celeridad del debido proceso, como el derecho de la defensa y consignada la fundamentación del recurso por la Representación Fiscal en fecha 26/01/2016.

Recibidas las actuaciones en fecha 10/02/2016 se les dio entrada en fecha 1002/2016, asignándose la ponencia al Juez ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10/02/2016, se admitieron escritos de apelación interpuestos por la Representación Fiscal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 18 de las actuaciones, corre escrito recursivo presentado por el Ministerio Publico, en el cual exponen:

“…ello, se fundamenta, el recurso interpuesto de forma Oral, en virtud de las medidas cautelares dictadas por el Tribunal recurrido el día 19/01/2015, y fundamentadas en fecha 20/01/2015; a favor de los acusados: 1.-ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL, 2.-DAVILA OSORIO LUIS MARÍA. 3.-MONTARULLY ORTEGA ARTURO, siendo interpuesto en tiempo hábil, por cuanto nos encontramos en la fase intermedia.

111 MOTIVO DEL RECURSO

ÚNICO MOTIVO

PRIMERO:Denunciamos la valoración que ligeramente realizó el tribunal, para estimar que los hechos cometidos por los acusados, no se encontraba descritos en los hechos explanados por el Ministerio Público en el escrito Acusatorio Fiscal, por ello según la óptica del Tribunal, habían variado circunstancias que dieron origen a la privación de los Acusados y consecuencia de ello; se le beneficiaba con una medida menos gravosa, sin tomarse en consideración, los elementos de convicción que logró recabar en el desarrollo de la investigación el Ministerio Público, con los cuales tuvo la certeza de la participación y responsabilidad penal el Delito cometido, y que dio origen a las acusaciones presentadas en contra de los ciudadanos: 1.-ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL, 2.-DAVILA OSORIO LUIS MARÍA. 3.-MONTARULLY ORTEGA ARTURO.

El acervo probatorio, que fue recabado por el Ministerio Público en la fase de investigación, quedó establecido el subterfugio que utilizaron los acusados: 1.-ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL, 2.-DAVILA OSORIO LUIS MARÍA. 3.- MONTARULLY ORTEGA ARTURO y otros, desplegando conductas individualmente, la cuales desarrollaron con el apoyo de agentes externos, orientadas a crearse un comercio ilícito de un producto regulado y controlado por el estado, ya que al mismo le origina una restricción de la oferta y acceso al producto a la colectividad, por cuanto el producto avícola, es unos de los principales rubros de la cesta básica.

En ese sentido, quedó bien claro y consta en actas que la cantidad de Dieciocho Mil Quinientos Setenta y Cuatro coma seis (16.574,06 kg) de pollo entero y y Dos Mil Trescientos Setenta y Dos (2.372 kg) de pollo deshuesado, para un total de Dieciocho Mil Novecientos Cuarenta y Seis kilos, con seis gramos (18.946,06); no habían sido requerido por la Universidad de los Andes, no eran esperado por los Representantes de la Unidad de los Andes y la documentación que el conductor poseía y presente a los funcionarios actuantes, carecía de total veracidad, puesto que consta, en actas que jamás fue solicitado dicho producto, por las Autoridades de Los Andes.

También, quedó bien establecido en las actas, las comunicaciones estructuradas por telefonía antes y durante el procedimiento que ejecutaron los acusados: 1.- ERAZO ALBORNOZ JOSÉ ALBERTO RONDÓN 2.-ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL 3.-DAVILA OSORIO LUIS MARÍA. 4.-MONTARULLY ORTEGA ARTURO y otros; y esto consta en la relación y flujo de de llamadas entrantes y salientes de los abonados que poseían los acusados, a través de equipos idóneos para monitorial el resultado buscado, el cual era lograr llevar un producto regulado y controlado por el estado, a un sitio distinto al presuntamente autorizado para su posterior comercialización a través de precios que superaban los costos y margenes de ganancias establecidos por Estado.

En ese sentido, aunado a los elementos y pruebas recabadas en la fase de investigación para el esclarecimiento de los hechos, fue agregada a las actas la experticia de telefonía que desplegaron los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, mediante la cual entre otros aspectos dejan constancia que una vez analizados las llamadas entrantes y salientes realizada en fecha: 25-09-2015 al 15-10-2015 de los abonados: 0424-5519465, 0424-8566410, 04166573388 y 04169748392, pertenecientes a las operadoras de la empresas Movistar y Movilnet; lograron constatar que efectivamente existe un cruce de llamada de la siguiente manera el abonado: 0424-5519465, perteneciente al ciudadano: ANDERSON DANIEL ZERPA BUSTAMANTE, el abonado: 0424-85664101, pertenece la linea y porta al ciudadano: ARTURO MONTARULl ORTEGA, titular de la cédula de identidad N°V-13500341, el abonado 0424-770-7098, pertenece la línea y porta al ciudadano: JHONNY. JAVIER MOLINA MORA, titular de la cédula de identidad NDV-11464871, el abonado 04143185668, pertenece a la ciudadana: INÉS ROMOS QUITOMBO, titular de la cédula de identidad N° V-6213912 y el portador de la linea es SUNDE, el abonado 0416-6573388, pertenece la línea la ciudadana: DIGNA ROSA ROJAS, titular de la cédula de identidad N°V-9029178 y portador de la linea es LUIS MARÍA DAVILA OSORIO; el abonado 0416-9748392, pertenece la linea al ciudadano: JOSÉ ALBERTO ERAZO ALBORNOZ, titular de la cédula de identidad N°V-4488033, se logro constatar que efectivamente existe cruces de llamadas entre los siguientes abonados.

…OMISSIS…

SEGUNDO; El tribunal recurrido para otorgar las medidas menos gravosas en beneficio de los acusados: 1.-ZERPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL 2.-DAVILA OSORIO LUIS MARÍA. 3.- MONTARULLY ORTEGA

ARTURO, entra a valorar:

....una vez explanado el escrito acusatorio como los alegatos de la defensa el juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, debe obtener un grado de certeza y con base en ello estar convencido de la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida) en la etapa subsiguiente del proceso. Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en el auto de apertura a juicio oral y público; que además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos..."(...i

"....Observa ésta juzgadora una vez realizado un análisis concienzudo de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, en relación a los elementos de convicción y las razones antes expuestas, que las circunstancias obviamente han cambiado, sumado que los supra imputados han señalado al Tribunal su domicilio detallándose el arraigo en el país como que no tienen conducta predelíctual, lo que se auna que las finalidades de aseguramiento de los imputados, pueden ser razonablemente satisfechas con una medida menos gravosa, por tanto, es dable como ajustado a derecho, consiguientemente, imponer a los ciudadanos Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montarruli Ortega (antes identificados) la medida cautelar sustitutiva consistente en: l.-Presentación periódica ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y 2,- Presentación de dos (2) fiadores cada uno que presenten constancia de ingreso de por lo menos ochenta (80) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia en esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Como se mencionó anteriormente y se observa de las actas que ¡constituye el asunto del tribunal, los hechos imputados por el Ministerio Publico, ;se subsumen en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, : previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precio Justo, cuya pena de prisión es de CATORCE (14) a DIECIOCHO (18) años (subrayado nuestro). Ello en virtud de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes, quienes realizaron un procedimiento donde detectaron que la carga del producto que transportaban tenia un desvío y había una incongruencia en cuanto al destino y las guías que para el momento del hecho poseía el conductor del carga "Pollo"; acusado: ERAZO ALBORNOZ JOSÉ ALBERTO RONDÓN, el cual, según el flujo de llamada, evidenció que se relacionaba con los otros acusados: ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL. DÁVILA OSORIO LUIS MARÍA, MONTARULLY ORTEGA ARTURO; es decir no fue casualidad la vinculación de los acusados con el tramite oscuro cuyo fin era, que fuera custodiada la carga hasta el Circulo Militar de la ciudad de Mérida, del rubro avícola.

Estos hechos arrojaron certeza penal de que los hoy acusados: ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL. DÁVILA OSORIO LUIS MARÍA, MONTARULLY ORTEGA ARTURO, aunado al hecho de que en fecha 06-10-2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida; verificó las actas controlando el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales en la fase de investigación, donde también valoró los fundamentos de la imputación, mediante la afirmación de los cometido (s) por los hoy acusados, las calificaciones jurídicas y demás circunstancias, a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva, el procedimiento a seguir y finalmente el Tribunal de la misma categoría que el tribunal recurrido analizó que efectivamente estaban llenos los extremos para dictar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, como en efecto lo hizo.

En ese orden de ideas, las medidas menos gravosa otorgadas en beneficio de los acusados de auto, es desproporcionada con el resultado y la forma como ejecutaron el delito imputado, ya que el legislador al momento de promulgar la Ley Orgánica de Precio Justo, no está normando uno, dos, tres o infinito números de kilos de producto avícola, sino el sólo hecho de que el sujeto de aplicación realice su actividad dentro de los procedimiento legales para el libre y comercio licito de productos de la cesta básica, sancionado con contundencia las actividades ilícita que se desplieguen por personas naturales y jurídicas con sus interés mezquinos y oscuros, sin contar con la debida permisologia burlando y relajando los controles del estado para lograr los resultados buscados.

En tal sentido, existen suficientes y fundados elementos de convicción que evidencian ciertamente, que los mencionados acusados a los cuales el tribunal recurrido benefició con una medidas menos gravosa a la cual estaba sujeta desde el día 06-10-2015, es desproporcionada, consideramos que existe el peligro de fuga de los imputados del que nos habla el numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse, además, y lo establecido en el articulo 238 ejusdem, referido a la obstaculización de la búsqueda de la verdad sobre los hechos investigados; haciendo ilusoria la pretensión del Estado en cuanto a la persecución del hecho punible muy especifico al delito por el cual el Ministerio Publico presentó Acusación ante el Tribunal Segundo de Primera Estadal y Municipal Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Mérida.

En efecto, en el contexto normativo existen un universo de tipos penales que hacen posible la imposición de algunos beneficios que le son atribuidos por la Ley, en virtud de la naturaleza del delito, vale decir, delitos menores cuya pena es inferior a tres años, llevan implícito un beneficio d a la concurrencia de ciertos requisitos de idoneidad, pero igualmente, aquellos delitos cuya pena en su termino máximo sea igual o superior a los diez años, les da el Legislador cabida a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ello supone que de no pesar tal medida de coerción personal vulneraria el fin de la justicia como lo sería el garantizar las resultas de un proceso, máxime en este cuestionado caso que se encuentra plegado de intereses oscuros, donde se evidencia una clara vulneración de los controles del Estado.

El caso que nos ocupa, lleva implícito el tratamiento aludido en el segundo particular, ello es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica de Precio Justo, que previene como sanción a la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, en cualquiera de sus modalidades una pena cuyo término mínimo es de CATORCE (14) a DIECIOCHO (18) años (subrayado nuestro) de prisión, razón de más para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad que a nuestro criterio debe pesar sobre los acusados: ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL. DAVILA OSORIO LUIS MARÍA, MONTARULLY ORTEGA ARTURO, porque como se señaló a la presente, la sustitución de la medida solo versó por una consideraciones hechos por el tribunal recurrido sin haberse producido ningún cambio en las circunstancia que dieron lugar a la imposición de la medidas de privación judicial de la libertad de los imputados de autos.

Es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad e idoneidad aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede concebirse como una decisión idónea, y equitativa que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que ella se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del Juez administrando justicia, máxime que trata de un delito grave establecido en la Ley especial, con ; la cual el Estado ha tratado de contrarrestar las consecuencias negativa que en [perjuicio de la Colectividad esta generando esta Guerra Económica.

En tal sentido, el Juez de Control debió motivar en la decisión por una parte para dejar bien claro en su decisión cuales fueron las circunstancias que valoró para un cambio de medida menos gravosa a la cual le había sido [decretada al imputada en la fecha de presentación.

Asi pues la Sentencia N° 206 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0165 de [fecha 30/04/2002, se ha referido a la motivación como lo siguiente:

"...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley..."

De manera que la ausencia en la motivación en la cual incurrió el Juez de Instancia en cuanto a las up supra mencionadas dispositivas en beneficio de los hoy acusados: ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL, DAVILA OSORIO LUIS MARÍA, MONTARULLY ORTEGA ARTURO, desconociendo los demás elementos que cursaban en las actas y que fueron presentados por la Fiscalía, en la audiencia Preliminar celebrada 19-01-2015, con contundencia rechazamos de manera categórica la decisión por ser inmotivado el razonamiento del Tribunal para dictar las medidas cautelares otorgando la libertad.

De manera que, nuevamente el Juez incurre en ausencia de motivación para fundamentar la decisión recurrida, siendo menester traer a colación verbigracia, la sentencia N° 72 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0031 de fecha 13/03/2007 donde se expresa:

".. .Hay ausencia cíe motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…

IV FUNDAMENTO DEL RECURSO

En efecto las actas que acompaño el Ministerio Público en el escrito de acusación y que hoy cursa por ante el asunto que conoce el tribunal recurrido, se evidencia la comisión del hecho punible y la responsabilidad individual de los acusados: ZARPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL, DAVILA OSORIO LUIS MARÍA, MONTARULLY ORTEGA ARTURO, por una parte en los hechos que dieron origen a la presente investigación y aprehensiones y por otra parte la responsabilidad del delito por el cual fue acusado.

Señalado lo anterior, no cabe lugar a dudas que la razón y derecho asiste a la Vindicta Pública ya que de manera suficiente, existente elementos serios que comprometen a los imputados de auto como perpetrador de los delitos de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos en perjuicio del Estado Venezolano, tiene prevista una pena de: CATORCE (14) a DIECIOCHO (18) años (subrayado nuestro cuyo término medio normalmente aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal vigente, es de: DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN por lo que no sólo se encuentran agregadas a las actas el dicho de los Funcionarios actuantes descritos en el Acta Policial, sino también las resultas de los acta y diligencias de investigación practicadas por organismos auxiliares de investigaciones con conocimientos técnicos científicos que comisionó el Ministerio Publico a tal efecto…”

DEL RECURSO DE APELACIÒN SIGNADO CON EL NÙMERO

LP01-R-2016 000021

“…Nos encontramos en la oportunidad procesal para interponer el Recurso de Apelación de Auto, es decir, dentro del lapso de los cinco (05) días establecidos en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo en virtud, de la Sentencia N: 2560 de fecha 05/08/05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia, en la cual se establece: "...el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso . penal, debe ser computado por días hábiles...".

Por su parte, el fundamento de la presente apelación se encuentra encuadrado en lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

"...Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

"...2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio....".

El presente recurso se interpone en tiempo hábil de conformidad con lo restablecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, dictadas en fecha 19-01-2015 y fundamentadas en fecha 20-01-2015.

III

MOTIVO DEL RECURSO

ÚNICO MOTIVO

PRIMERO: Denunciamos la valoración que ligeramente realizó el tribunal, para estimar que los hechos cometidos por los acusados, no se

encontraba descritos en los hechos explanados por el Ministerio Público en el escrito Acusatorio Fiscal, por ello según la óptica del Tribunal, habían variado circunstancias que dieron origen a la privación de los Acusados y consecuencia [de ello; se le beneficiaba con unas medida menos gravosa, sin tomarse en consideración, los elementos de convicción que logró recabar en el desarrollo la investigación el Ministerio Público, con los cuales tuvo la certeza de la participación y responsabilidad penal en el Delito cometido, y que dio origen a las ; acusaciones presentadas en contra de los ciudadanos: 1 .-ZERPA JBUSTAMANTE ANDERSON DANIEL, 2.-DAVILA OSORIO LUIS MARÍA. 3.-MONTARULLY ORTEGA ARTURO. El acervo probatorio, que fue recabado por el Ministerio Público en la fase de investigación, quedó establecido el subterfugio que utilizaron los acusados: 1.-ZERPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL, 2.-DAVILA OSORIO LUIS MARÍA. 3.-MONTARULLY ORTEGA ARTURO y otros, desplegando conductas individualmente, la cuales desarrollaron con el apoyo de agentes externos, orientadas a crearse un comercio ilícito de un producto regulado y controlado por el estado, ya que al mismo le origina una restricción de la oferta y acceso al producto a la colectividad, por cuanto el producto avícola, es unos de los principales rubros de la cesta básica.

En ese sentido, quedó bien claro y consta en actas que la cantidad de Dieciocho Mil Quinientos Setenta y Cuatro coma seis {16.574,06 kg) de pollo entero y Dos Mil Trescientos Setenta y Dos (2.372 kg) de pollo deshuesado, para un total de Dieciocho Mil Novecientos Cuarenta y Seis kilos, con seis gramos (18.946,06); no habían sido requerido por la Universidad de los Andes, no eran esperado por los Representantes de la Unidad de los Andes y la documentación que el conductor poseía y presente a los funcionarios actuantes, carecía de total veracidad, puesto que consta, en actas que jamás fue solicitado dicho producto, por las Autoridades de Los Andes.

También, quedó bien establecido en las actas, las comunicaciones estructuradas por telefonía antes y durante el procedimiento que ejecutaron los acusados: 1.- ERAZO ALBORNOZ JOSÉ ALBERTO RONDÓN. 2.-ZERPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL 3.-DAVILA OSORIO LUIS MARÍA. 4.-MONTARULLY ORTEGA ARTURO y otros; y esto consta en la relación y flujo de de llamadas entrantes y salientes de los abonados que poseían los acusados, a través de equipos idóneos para monitoria! el resultado buscado, el cual era lograr llevar un producto regulado y controlado por el estado, a un sitio distinto al presuntamente autorizado para su posterior comercialización a través de precios que superaban los costos y márgenes de ganancias establecidos por Estado.

…OMISSIS…

El caso que nos ocupa, lleva implícito el tratamiento aludido en el segundo particular, ello es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica de Precio Justo, que previene como sanción a la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, en cualquiera de sus modalidades una pena cuyo término mínimo es de CATORCE (14) a DIECIOCHO (18) años (subrayado nuestro) de prisión, razón de más para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad que a nuestro criterio debe pesar sobre los acusados: ZERPA BUSTAMANTE ANDERSON DANIEL, DAVILA OSORIO LUIS MARÍA, MONTARULLY ORTEGA ARTURO, porque como se señaló a la presente, la sustitución de la medida solo versó por una consideraciones hechos por el tribunal recurrido sin haberse producido ningún cambio en las circunstancia que dieron lugar a la imposición de la medidas de privación judicial de la libertad de los imputados de autos.

Es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas [se encuentran al margen de la imparcialidad e idoneidad aún cuando se obre [con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ;ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede concebirse como una decisión idónea, y equitativa que .acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para si la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que ella se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del Juez administrando justicia, máxime que trata de un delito grave establecido en la Ley especial, con la cual el Estado ha tratado de contrarrestar las consecuencias negativa que en perjuicio de la Colectividad esta generando esta Guerra Económica…”

II.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA

Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, los Abogados de la Defensa, dieron contestación a las apelaciones interpuestas, señalando entre otras cosas lo siguiente:

Inserto a los folios del 52 al 55, riela inserta la contestación realizada por la Abogado Yuliber Peña. En su carácter de Defensora Pública Auxiliar Nº 04 de la Unidad de la Defensa Pública del Estado Mérida, en la cual señala:

La ciudadana Juez, al tener la solicitud, debe con la prudencia que exige el Espíritu de un juzgador ponderado, analisista, estudioso y constitucionalista desarrollar la audiencia con el mas atento y adherido a los principios de inmediación y concentración para decidir y no tomar una decisión huidiza, dando así la facultad al juez de pronunciarse una vez oídos las exposiciones y la forma en que allí se produjeron elementos probatorios, es decir, la instrucción, sustanciación, procesamiento y control de la investigación, hay que recordar que la nulidad absoluta tiene como efecto la invalidez del acto y como consecuencia, lo subsiguiente, este principio fue el que acuciosamente influyó y tomo en cuenta a quo…la prudencia, la imparcialidad y la objetividad fueron la reina durante la audiencia, el respeto a los derechos y garantías inherentes fueron puestos en ejercicio por la honorable Juez en la exigencia de las partes durante la misma y así consta en el acta que a la postre fueron manifestadas en la decisión final. De allí la congruencia de lo debatido en la audiencia, en ella la ciudadana Juez, dio prioridad al derecho sustancial y mediante la interpretación, privilegió la solución que promueve en un mayor grado la igualdad real y efectiva en el resultado más justo.

Veamos entonces el crédito y análisis del contenido del acto y la atención [de cada uno de los ciudadanos "acusados", la función penal y el aspecto 'constitucional elementos que tutelaron el estudio para obtener una decisión y conforme a derecho y al espíritu del artículo 49 de la Constitución Bolivariana. De Venezuela.

De allí, la significación de la pausada tolerancia jurídica del juez diligente para acordar una decisión. Si bien es cierto que el juez, tiene el poder de discreción en cuanto al momento de dictar el fallo, no es menos cierro que es sumamente peligroso que el juez decida en forma ligera y alegre ya que se correría el peligro de violar uno ele los principio fundamentales de todo proceso penal…”

Inserto a los folios del 58 al 64, riela inserta la contestación realizada por la Abogado Virginia Molina, en su carácter de Defensor Técnico Privado en la cual señala:

“…Considera, esta defensa que este digno Tribunal fundamento su decisión amparada por criterios de la corte de apelaciones donde de manera reiterada han declarado sin lugar apelaciones donde el Ministerio Publico apela por apelar, sin fundamento legal alguno, solo porque se mantengan privadas a estas personas, solo por capricho de el representante del estado, con conocimiento que no es responsabilidad de los imputados que el tribunal haya anulado la acusación tan mal formulada donde no individualizo la conducta asumida y desplegada por cada imputado, el representante del M.P. en la audiencia preliminar no motivo de una manera clara los argumentos de hecho y de derecho que se basaba su acusación, lo que se traduce en que existen vacíos en la narración de los hechos que imposibilitan la participación concreta de mi defendido, esta indeterminación de la representación fiscal, de la acción presuntamente desplegada por mi defendido y la cual no fue clara, precisa, circunstanciada, afecta el derecho constitucional y legal a la defensa, pues nadie puede defenderse, de algo que no conoce, en conclusión en este punto, la acusación deja al ciudadano MONTARRULI ORTEGA ARTURO en estado de indefensión, por indeterminación del hecho que se le imputa.

Del contenido de la decisión emitida por vía Juez de meritó, se puede evidenciar palmariamente la infracción al debido proceso, por parte del representante del estado: que al inicio de la Audiencia Preliminar era claro para el tribunal que no estaba clara ¡a acusación presentada por e! Ministerio Público es decir, al observar el escrito acusatorio por parte del ciudadano fiscal y lo escuchado de manera Oral en la audiencia preliminar, la Juez se percata que no existe luminiscencia en relación a la individualización de la acusación es decir, el ministerio publico en su escrito acusatorio no deja establecido, cual es e! grado de participación de cada uno de los imputados ; y era claro y necesario que dicha acusación Úsese desestimada por no cumplir los extremos del artículo 326 ordinal segundo del C.O.P.P. ya que incluso la propia Juez del mérito lo había observado, cuando de manera oral te solicito al fiscal del Ministerio Publico, la aclaratoria en cuanto, a cuáles eran los hechos, en los que participo cada uno de los imputados de autos.

Tal es así que cada uno de los codefensores igualmente, habían advertido la irregularidad presentada en pleno desarrollo de la Audiencia Preliminar, esta defensa observa y señala que en reiteradas ocasiones, que cuando son vanos los imputados debería fijarse por separado y con toda la precisión , los hechos ejecutados por cada uno de ellos, en el delito que se le adjudican, eso implica determinar los hechos que configuren la participación de cada uno de los acusados, sino también analizar los elementos que se apoyan para declarar el grado de participación.

Pues bien, era tanta la claridad que el Ministerio Público, no le dio cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal segundo del ámenlo 526 de la Ley adjetiva penal. Que la Juez, habiendo advertido tai irregularidad, todavía lo emplaza a que subsane dichas circunstancias, que dio le era doble por supuesto ya que en si misma la acusación resultaba fulminada de nulidad

pero en el presente caso, ocurrió un desmán impredecible, cuando el fiscal del Ministerio Publico habiendo intentado subsanar no lo hizo, no habiendo el tribunal bajo esa irregularidad fragante admitido la acusación y decretando su nulidad.

En este orden, se alego de manera ora! en referida audiencia preliminar, en el capítulo 3 de la acusación fiscal en pocas líneas se desprendió señalar, la relación de los hechos atribuidos a mi representado, esto supone la defensa con el fin de cumplir con la función, de encuadrar la conducta del misino. dentro del tipo penal que se prende y así verificar en el caso particular, que esa conducta exteriorizada ha quebrantado la vigencia de la norma penal. Pero esto no quedo establecido, en tan escasos fundamentos de hecho, lo cual no permitió, que se materializara el proceso de verificación, mejor llamado por la doctrina como proceso de subsunción entendiéndose el mismo como el deber del Ministerio Publico de tomar una conducta humana determinada y hacerla coincidir lo más perfectamente posible, con los elementos tipificantes de una norma penal, a fin de verificar sí esta conducía encuadra en un tipo penal y también permitirle a el imputado, el conocimiento del tenor acusatorio para que ejerza una adecuada defensa de sus derechos. En conclusión, es en la acusación fiscal, donde se deben fijar ¡os hechos que se estiman dan la razón precisa y circunstancial precedencia. a la norma por la cual se acusa; en este sentido el presupuesto de valides de la acusación, reside en el hecho que lanío para la defensa como para quien debe juzgar sea posible ejercer el control sobre el proceso de subsunción, que se a realizado para dictar el acto conclusivo acusatorio, es decir la situación de hecho concreta que !a acusación considera substituible en el tipo penal. Es deber del Ministerio Publico en esa oportunidad y no en otra. Individualizar la conducta del imputado describiendo, detallando, precisando claramente cuál es el hecho, por el cual se le acusa, así como realizar una clara calificación legal del hecho, señalando los fundamentos del derecho de la acusación, y la concreta pretensión punitha. De esa manera, el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible y no de simples conjeturas o suposiciones, por lo que, en caso de incumplirse con este requisito, se produce la nulidad.

En otro orden de ideas mi representado MONTARULI ORTEGA ARTURO en el momento que sucedieron los hechos se encontraba en su casa de reposo por haber sido intervenido quirúrgicamente, el cual acudió al llamado del chofer estando ya detenido el mismo para ver que pasaba con la gandola la cual es su representante junio con sus hermanos desde hace mas de 25 años., cumpliendo una labor social para la colectividad, mi defendido a puesto de manifiesto la verdad verdadera de los hechos, lo cual pone en evidencia su deseo de coadyuvar en el proceso, aunado a ello consta en actas que estamos hablando de personas trabajadoras y padres de familia…”

Inserto a los folios del 65 al 107, riela inserta la contestación realizada por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en su carácter de Defensor Técnico Privado en la cual señala:

“…POR ELLO HONORABLES MAGISTRADOS, SOLICITAMOS SEA TOMADO EN CUENTA QUE A MI DEFENDIDO NO SE LE DIO LIBERTAD PLENA, SE LE DIO MEDIDA CAUTELAR PREVIA PRESENTACIÓN DE FIADORES, Y ELLO NI AFECTA LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO NI DE LA INVESTIGACIÓN.

POR LAS RAZONES EXPUESTAS SOLICITAMOS DECLAREN SIN LUGAR LA APELACIÓN REALIZADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, Y RATIFIQUE LA MEDIDA ACORDADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 2. Se acompaña a todo evento la experticia sobre los documentos incautados, prueba esta que nunca fue promovida por el Ministerio Publico, ni como elemento de convicción, ni como medio de prueba, y que indudablemente es el sustento que pudiera relacionar a mi defendido con los hechos y con el tipo penal invocado por el Ministerio Publico, y que como nada arroja; en un fraude a la ley el Ministerio Publico ni lo menciona…”

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de Enero de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida publicó el auto impugnado, en los siguientes términos:

“…Este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

De la revisión hecha a la acusación, se observa que en la relación del hecho punible el Ministerio Público narra: “En fecha 03-10-2015 (sic), los funcionarios SM1 LUIS ALBERTO PARACARE, DTGO CORREA CORREA YORDY JOSE y SLDO. RIVERO RODRIGUEZ VICTOR, adscritos a la 3502 Compañía Militar, dejan constancia del procedimiento realizado siendo aproximadamente 09:20 horas de la noche, de patrullaje, recibieron llamada telefónica por el funcionario Mayor Carlos Daniel Castillo Morán, quien fungía como administrador del área recreacional de la 22 Brigada de Infantería, quien hizo una llamada a los funcionarios actuantes solicitándole apoyo para que escoltaran una gándola de pollo proveniente del páramo que se encontraba cerca de la Vuelta de Lola; indicándole a Luis Alberto Paracare que la misión era evitar que el vehículo de carga pesada fuera retenido por los organismos policiales del estado “para que los funcionarios no se fueran a poner creativos”, cuando éste funcionario avistó la gándola le señaló al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, una vez en el sitio el funcionario actuante le solicitó la documentación del vehículo tipo chuto y remolque, identificando al conductor José Alberto Erazo Albornoz, titular de la cédula de identidad V-4.488.033, quien manifestó de manera interrogativa, si era la comisión militar que escoltaría el vehículo y la carga hasta la sede del Circulo Militar, entregándole seis (6) guías N° 64428064, 64428322 y 64428230; las cuales refieren el transporte de cinco mil (5000) kilos de pollo cada una, para un total de quince mil (15.000) kilos de pollos beneficiados y congelados, así como tres (03) facturas números 00000039, 00000041 y 00000042, evidenciándose que las guías y las facturas señalaban que el destino era la Universidad de los Andes (ULA), razón por la cual el funcionario le preguntó al conductor el motivo por el cual la carga tenía como destino el Circulo Militar, por lo que se procedió a realizar llamada al Mayor Carlos Daniel Castillo Morón, constatándose que había incongruencia en la documentación de la cara y que se tenía que pasar la novedad a la Zona de Defensa Integral (ZODI) Mérida, señalándole que hiciera el respectivo procedimiento; se le practicó la inspección personal el teléfono celular, el remolque tipo cava, ordenando el Teniente de Fragata Valero Castillo Alex, la detención de la gándola, quien verificó nuevamente los documentos de la carga de pollo entero beneficiado en le vehículo propiedad de transporte Olianca conducida por el ciudadano antes indicado y aprehenden al mismo, (…) aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana del día sábado 03 de octubre del año en curso se presentaron tres ciudadanos Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Montarulli Ortega Arturo al puesto de Las González de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del estado Mérida, donde el primero y el segundo de ellos manifiestan que eran los propietarios de los pollos beneficiados y el tercero manifestó ser el dueño del vehículo, el cual transportaban los pollos beneficiados, donde se les preguntó si poseían facturas de compra del producto de primera necesidad (pollo). Seguidamente el ciudadano Anderson Daniel Zerpa Bustamante, manifiesta a la comisión poseer facturas de compra realizadas en el estado Barinas, exhibiéndolas por lo que fueron colectadas, manifestando que había comprado en el estado Barinas por intermedio de una empresa de nombre Comercializadora Robizer, C.A. y que había contactado al ciudadano Luis María Dávila Osorio, para que le consiguiera una guía a los fines de poder trasladar el pollo al estado Mérida; éste indicó que había contactado a un ciudadano de nombre Javier Molina, quien le había entregado una guía con destino a la Universidad de los Andes, igualmente indicó el ciudadano Arturo Montarulli Ortega, que lo había contratado el ciudadano Anderson Daniel Zerpa Bustamante y Luís María Dávila Osorio, a los fines que trasportaran los pollos y realizar la venta en la ciudad, en la entidad, indicando que sabía que un tercero que había tramitado la guía para poder circular el pollo y que el mismo iba para el Circulo Militar, indicándoles que si tenían conocimiento que sin las respectivas guías no podían comercializar el rubro de primera necesidad (pollo) manifestando los mismos, no logrando responder de manera certera y veras los motivos por los cuales no tenían las facturas y guías de comercialización, quedando aprehendidos.”

Ahora bien, el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo que debe contener la acusación:

“(Omissis) 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

(…)

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. (…)” (subrayado Tribunal).

De lo cual se colige que en el presente caso el Ministerio Público no cumplió con tales requisitos, pues se detalla de la relación que hizo en su escrito acusatorio que no describe los hechos ni narra cual fue la conducta desplegada por cada uno de los imputados de autos a los fines de ser subsumidas en los tipos penales que aduce.

Siendo necesario, destacar que de acuerdo a los hechos que se narren se debe encuadrar la presunta conducta y los tipos penales que nos ocupan, requiere que el agente haya realizado algunas de las conductas señaladas por el legislador en el tipo penal Contrabando de Extracción como algún “acto u omisión” que conlleve efectivamente al desvío del bien al destino original autorizado por el órgano competente y que el bien esté declarado como de primera necesidad y en el tipo penal Uso de Documento Falso, de acuerdo a lo tipificado por el Ministerio Público, el agente tiene que mediante cualquier procedimiento incurrir en falsedad con la copia de algún acto público y obviamente debe para ello sumado a otros elementos existir al menos una experticia que señale que efectivamente el documento es falso, en el caso que nos ocupa se detalla a los folios 44 al 46 que la experto señala: “no fue posible determinarles su autenticidad o falsedad”; no detallándose del hecho narrado que se encuadren en los referidos tipos penales.

Ahora bien, una vez explanado el escrito acusatorio como los alegatos de la defensa el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, debe obtener un grado de certeza y con base en ello estar convencido de la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida) en la etapa subsiguiente del proceso. Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en el auto de apertura a juicio oral y público; que además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

No pudiendo soslayar, esta juzgadora que en la audiencia preliminar es una actuación propia de la fase intermedia, la cual tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación. Tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo en su diferentes sentencias.

Para mayor abundamiento, como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia N° 1676, de fecha 03-08-2007, entre tantas, que establece la finalidad de la audiencia preliminar:

“(Omissis) En el caso sub lite, esta Sala estima oportuno señalar que, al igual como lo estableció en su sentencia n° 1.500/2006, del 3 de agosto, tanto el Juez Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como la Sala Cuarta (Accidental) de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, dejaron claramente determinado que la acusación fiscal y la querella estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil a través del cual los imputados y la supuesta víctima celebraron el negocio jurídico, así como también en el incumplimiento en el que aquéllos habrían incurrido al no haber satisfecho las obligaciones que nacieron del referido contrato; de allí que para determinar si la acusación del Ministerio Público y de la víctima eran viables o no, el Juez de Control debía analizar durante la audiencia preliminar –como bien lo hizo- el mencionado contrato. Por otra parte, la defensa opuso la excepción establecida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimó que tanto la acusación de la vindicta pública así como la acusación privada, estaban basadas en hechos que no revestían relevancia jurídico penal, siendo que este supuesto, tal como se indicó supra, constituye un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control en la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, se reitera que el Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no podía hacer otra cosa que examinar el referido contrato en la audiencia preliminar, para precisar si los hechos realizados por los imputados podía subsumirse en la descripción típica del delito de apropiación indebida calificada, o en algún otro delito.

Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre. (…)” (subrayado tribunal).

Así las cosas, no tiene otra alternativa este Tribunal que declarar la nulidad del acto conclusivo, el cual corre inserto a los folios 306 al 368, presentado en fecha 25-11-2015, en virtud que la misma no cumple con los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a lo que debe contener una acusación, como lo es la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, así como los preceptos jurídicos aplicables de acuerdo al hecho punible narrado; es necesario que el Ministerio Público narre los hechos modo, tiempo y lugar, tipo penal que encuadra la conducta desplegada, a los fines que el investigado haga uso de sus derechos (artículos 8, 127, 132, 133, 134 del Código Orgánico Procesal Penal), pues de ésta manera se le está garantizando al investigado el derecho a la defensa y del debido proceso, ya que se le permite conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y el derecho de ser oído por el Ministerio Público.

En éste particular, la doctrina establece que la defensa podrá ser eficaz siempre y cuando conozcan los hechos que le son atribuidos por el Ministerio Público, aunado a ello, el artículo 49, Constitucional, establece que:

“Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. (…)” (Subrayado Tribunal)

Asimismo, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

“…la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…” (Sentencia N° 568, 18-12-2006).

Por todos los razonamientos, no tiene otra alternativa que concluir que se le conculcaron los derechos a los ciudadanos José Alberto Erazo Albornoz, Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montaruli Ortega, supra identificados,como lo es la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 Constitucional, al no realizar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que les atribuye donde puede subsumirse la presunta conducta desplegada por los mismos.

Conllevando tal vulneración el vicio de nulidad del acto procesal de presentación de acto conclusivo, pues al respecto el artículo 175, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:

“Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado tribunal).

Como puede observarse, la señalada nulidad absoluta constituye un medio de impugnación ordinaria, el cual permite que los juzgadores de instancia puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que están obligados a asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal como lo ha establecido, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitución, sentencia N° 05, de fecha 24-10-2001, (caso Supermercado Fátima, S.R.L., expediente 3184), que dejó sentado que:

“(Omissis) Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, (…)” (Subrayado Tribunal)

En consecuencia, se decreta la nulidad del escrito acusatorio folios 306 al 368, presentado en fecha 25-11-2015 y los actos subsiguientes que se derivaron del mismo, de conformidad con los artículos 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público presente acto conclusivo y se le dé continuidad al caso, con la urgencia, celeridad del debido proceso, como el derecho de la defensa. Así se declara.

Tercero

En relación a la revisión de la medida privativa de libertad

Observa ésta juzgadora una vez realizado un análisis concienzudo de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, en relación a los elementos de convicción y las razones antes expuestas, que las circunstancias obviamente han cambiado, sumado que los supra imputados han señalado al Tribunal su domicilio detallándose el arraigo en el país como que no tienen conducta predelictual, lo que se aúna que las finalidades de aseguramiento de los imputados, pueden ser razonablemente satisfechas con una medida menos gravosa, por tanto, es dable como ajustado a derecho, consiguientemente, imponer a los ciudadanos Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montaruli Ortega (antes identificados) la medida cautelar sustitutiva consistente en: 1.- Presentación periódica ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y 2.- Presentación de dos (2) fiadores cada uno que presenten constancia de ingreso de por lo menos ochenta (80) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia en esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano José Alberto Erazo Albornoz, se mantiene la medida cautelar sustitutiva impuesta por este Tribunal en fecha 06-10-2015 (folios 166 al 174; 192 al 204).

Cuarto

En relación a la solicitud de la defensa

En relación a las excepciones opuestas contempladas en el artículo 28 numeral 4 literales c) e i) del Código Orgánico Procesal Penal y la entrega del vehículo solicitado; observado la decisión de este Tribunal de nulidad del escrito acusatorio ordenando retrotraer la causa a los fines que el Ministerio Público subsane las falencias en dicho acto conclusivo, considera ineficaz pronunciarse sobre lo alegado por el profesional del derecho, en relación a las excepciones y en con respecto al vehículo se insta al Ministerio Público una vez culmine las investigaciones resolver sobre la solicitud del vehículo en cuestión. Así se declara.

Quinto

Efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público

Visto el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público en la sala de audiencia con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en fecha 19-01-2016, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ordena se abra cuaderno con numeración distinta a la causa debiendo remitir a la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) para que le asigne un número de recurso e inmediatamente remitir junto con el presente asunto penal a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal para que resuelva dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir del recibo de las actuaciones. Cúmplase. …”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, en fecha 10 de febrero de 2016, compulsa de la causa principal LP01-P-2015-009457, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por los Representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, fundamentada en fecha 20 de Enero de 2016.

Del análisis de la decisión recurrida, así como de los Recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Público y de la contestación hecha por los Abogados de la Defensa, se constata que la juzgadora consideró la procedencia de la medida cautelar menos gravosa, bajo el siguiente argumento:

“…Observa ésta juzgadora una vez realizado un análisis concienzudo de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, en relación a los elementos de convicción y las razones antes expuestas, que las circunstancias obviamente han cambiado, sumado que los supra imputados han señalado al Tribunal su domicilio detallándose el arraigo en el país como que no tienen conducta predelictual, lo que se aúna que las finalidades de aseguramiento de los imputados, pueden ser razonablemente satisfechas con una medida menos gravosa, por tanto, es dable como ajustado a derecho, consiguientemente, imponer a los ciudadanos Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montarruli Ortega (antes identificados) la medida cautelar sustitutiva consistente en: 1.- Presentación periódica ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y 2.- Presentación de dos (2) fiadores cada uno que presenten constancia de ingreso de por lo menos ochenta (80) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia en esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano José Alberto Erazo Albornoz, se mantiene la medida cautelar sustitutiva impuesta por este Tribunal en fecha 06-10-2015 (folios 166 al 174; 192 al 204)…”

Si bien, la juzgadora no fue profusa al momento de fundamentar la decisión mediante el cual, considera que lo procedente el cambio de una medida menos gravosa a favor de los imputados, no es menos cierto que la misma devino, de la declaratoria de nulidad del escrito acusatorio, toda vez, que tal situación se produjo en virtud que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, no cumplió con el requisito de señalar en el acto conclusivo de acusación, una relación precisa y circunstanciada de los hechos, ni señaló cual fue la conducta desplegada por cada de uno de los acusados, siendo este un requisito esencial, toda vez que la responsabilidad penal, debe ser individualizada, teniendo el deber ineludible el Ministerio Publico como titular de la acción penal, de señalar de manera detallada la conducta realizada por el acusado a los fines de establecer el tipo penal por el cual resultó acusado, lo cual trajo como consecuencia, a que cambiaran las circunstancias, que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Para mayor abundamiento, resulta prudente citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de marzo del 2014, con el número 169, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual, se señaló:

“…Siendo así, resulta evidente entonces que más allá de los derechos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa y al juez natural, el derecho cuya tutela se pretende mediante la presente acción de amparo, en realidad, no es otro que la libertad personal, consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal reza del siguiente modo:

“Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Del texto de dicha norma se desprende con meridiana claridad, que el imputado tiene la facultad de la medida de privación judicial preventiva de libertad las veces que lo estime conveniente, lo cual debe llevarse a cabo ante el órgano jurisdiccional competente.

Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 919/2011, del 8 de junio, afirmó:

“Una vez que esté definitivamente firme la decisión respecto a la privación judicial preventiva de libertad, de ser el caso, el accionante cuenta también con la vía judicial ordinaria prevista en el artículo 264 [actual artículo 250] del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: ‘…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando las estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…’; de allí que la Sala lo haya considerado como un medio idóneo para enervar los efectos de la privación preventiva de libertad, de considerarse que la misma afecta los derechos del imputado (Resaltado del presente fallo).

En ese mismo sentido, en sentencia nro. 1.440/2011, del 10 de agosto, esta Sala también estableció lo siguiente:

“… es preciso reiterar que conforme a lo que establece el artículo 264 [actual artículo 250] del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida privativa las veces que lo considere pertinente ante el juez de la causa; asimismo, el juez está en la obligación de examinar, cada tres (3) meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Razón por la cual, debe declararse igualmente inadmisible la referida pretensión de conformidad con lo que preceptúa el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

Igualmente, debe señalarse que el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que no se admitirá la acción de amparo cuando “…el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Respecto al sentido y alcance de la citada disposición legal, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 2.369/2001, del 23 de noviembre, estableció lo siguiente:

“… la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)”.

En esta misma línea de criterio, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 716/2010, del 9 de julio, afirmó que:

“… el auto de juzgamiento que, en la presente causa, fue atacado, mediante la interposición de la demanda de amparo, era subsumible en el supuesto de auto impugnable mediante apelación que prescribe el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como la misma accionante admitió;

3.3. De acuerdo, entonces, con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la doctrina interpretativa de dicha norma legal que esta Sala ha sostenido desde muy antiguo –y, por el presente medio ratifica- de interpretación del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (véase, por ejemplo, sentencia n.o 848, de28 de julio de 2000, en armonía con la n.° 1496, de13 de agosto de 2001), es inadmisible la acción de amparo cuando el quejoso, al tiempo de la interposición de la demanda, ya hubiera utilizado medios judiciales preexistentes y disponibles para los mismos fines que fundamentaron su ulterior presentación de dicha pretensión de tutela, o bien, que, no obstante la disponibilidad de vías jurídicas ordinarias o de medios judiciales preexistentes, para la provisión de adecuada y oportuna provisión de tutela a sus derechos fundamentales, opte por el ejercicio anticipado de la acción de amparo y no acredite la existencia de una situación en la cual tales medios ordinarios no sean suficientes para proveerle una tutela judicial eficaz y oportuna a sus derechos fundamentales …(Resaltado del presente fallo)”.

Entonces, del análisis de los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las disposiciones legales y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se desprende, sin lugar a dudas, que la presente acción de amparo constitucional resulta inadmisible, toda vez que el ciudadano Oswaldo José Hernández Odreman tenía a su disposición una vía judicial ordinaria, a saber, la solicitud de revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dispuesta en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar satisfacción a la pretensión que erróneamente intentó canalizar mediante el amparo, a saber, enervar los efectos de la decisión emitida, el 4 de mayo de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, mediante la cual se ordenó mantener la vigencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad que actualmente pesa sobre aquél, por considerar dicha alzada penal que el hecho objeto del proceso constituye un robo agravado de vehículo automotor, cuya pena (de nueve a diecisiete años de presidio) justificó, en criterio de aquélla, la procedencia de la privación preventiva de libertad, así como también que no habían variado las condiciones que motivaron la emisión de tal medida.

Por tanto, la forma en que ha procedido la parte actora en este caso, en el sentido de que acudió a la vía extraordinaria del amparo, sin haber agotado previamente el referido mecanismo judicial ordinario -y sin justificar las razones de tal proceder-, se subsume en la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

A mayor abundamiento, debe afirmarse que según la jurisprudencia pacífica de esta Sala Constitucional, las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público, razón por la cual el juez de amparo puede declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de dicha solicitud en cualquier estado del proceso, ya que posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aun cuando la acción se haya admitido.

En el caso sub lite, la admisión previa de la presente acción de amparo, no resulta un impedimento para que esta Sala puede declarar la inadmisibilidad que ahora es pronunciada.

En este orden de ideas, se reitera el criterio establecido por esta Sala en sentencia nro. 57/2001, de 26 de enero, en el cual se señaló lo siguiente:

“En relación a la admisión de la acción de amparo, (...) al igual que la admisión de la demanda, el auto que en ese sentido se dicta no prejuzga sobre el fondo, sino que constatado que se llenan los requisitos mínimos para dar curso a la acción y a la demanda, se ordena tramitarla, con el fin que en el fallo definitivo se analice y examine todo lo referente al fondo, y se revise de nuevo la existencia de los requisitos de admisibilidad en esa etapa del proceso. En consecuencia, a pesar de ser la admisión de la acción un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que ese es el único momento dentro del proceso en el cual el juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que, puede darse el caso en el cual el juez al estudiar el fondo del asunto planteado, descubre que existe una causal de inadmisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el juez debe declarar inadmisible la acción”

Con base en las consideraciones planteadas a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Trino Moisés Odreman, actuando en su carácter apoderado judicial del ciudadano Oswaldo José Hernández Odreman, contra la sentencia dictada, el 4 de mayo de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar. Así se decide…”

Establecidas las anteriores precisiones observa esta Alzada, que ciertamente el delito imputado supera con creces los doce años de prisión en el límite máximo del mismo, no es menos cierto, que se observan, de las actuaciones, que los imputados tienen arraigo en esta ciudad de Mérida, lo cual, les permite enfrentar el proceso penal en libertad, sin embargo, visto el tipo penal, por cual resultan investigados los ciudadanos Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montaruli Ortega, se mantienen las medidas cautelares impuestas por el Tribunal de Primera instancia en Funciones de control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. En relación al ciudadano José Alberto Erazo Albornoz, se mantiene la medida cautelar sustitutiva impuesta por el Tribunal de control en fecha 06-10-2015. Hechas las consideraciones que preceden, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el Recurso de Apelación, que bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuso la representación fiscal. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con relación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en virtud de la nulidad del acto conclusivo de acusación presentado en el asunto principal, que dio origen al presente Recurso de Apelación de auto, es necesario señalar, que luego del análisis de las actas que conforman el asunto penal signado con el número LP01-P-2015-009457, se evidencia que efectivamente, la ciudadana jueza de Control, si realizó un estudio minucioso del escrito acusatorio para señalar en la decisión impugnada lo siguiente:

“…De la revisión hecha a la acusación, se observa que en la relación del hecho punible el Ministerio Público narra: “En fecha 03-10-2015 (sic), los funcionarios SM1 LUIS ALBERTO PARACARE, DTGO CORREA CORREA YORDY JOSE y SLDO. RIVERO RODRIGUEZ VICTOR, adscritos a la 3502 Compañía Militar, dejan constancia del procedimiento realizado siendo aproximadamente 09:20 horas de la noche, de patrullaje, recibieron llamada telefónica por el funcionario Mayor Carlos Daniel Castillo Morán, quien fungía como administrador del área recreacional de la 22 Brigada de Infantería, quien hizo una llamada a los funcionarios actuantes solicitándole apoyo para que escoltaran una gándola de pollo proveniente del páramo que se encontraba cerca de la Vuelta de Lola; indicándole a Luis Alberto Paracare que la misión era evitar que el vehículo de carga pesada fuera retenido por los organismos policiales del estado “para que los funcionarios no se fueran a poner creativos”, cuando éste funcionario avistó la gándola le señaló al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, una vez en el sitio el funcionario actuante le solicitó la documentación del vehículo tipo chuto y remolque, identificando al conductor José Alberto Erazo Albornoz, titular de la cédula de identidad V-4.488.033, quien manifestó de manera interrogativa, si era la comisión militar que escoltaría el vehículo y la carga hasta la sede del Circulo Militar, entregándole seis (6) guías N° 64428064, 64428322 y 64428230; las cuales refieren el transporte de cinco mil (5000) kilos de pollo cada una, para un total de quince mil (15.000) kilos de pollos beneficiados y congelados, así como tres (03) facturas números 00000039, 00000041 y 00000042, evidenciándose que las guías y las facturas señalaban que el destino era la Universidad de los Andes (ULA), razón por la cual el funcionario le preguntó al conductor el motivo por el cual la carga tenía como destino el Circulo Militar, por lo que se procedió a realizar llamada al Mayor Carlos Daniel Castillo Morón, constatándose que había incongruencia en la documentación de la cara y que se tenía que pasar la novedad a la Zona de Defensa Integral (ZODI) Mérida, señalándole que hiciera el respectivo procedimiento; se le practicó la inspección personal el teléfono celular, el remolque tipo cava, ordenando el Teniente de Fragata Valero Castillo Alex, la detención de la gándola, quien verificó nuevamente los documentos de la carga de pollo entero beneficiado en le vehículo propiedad de transporte Olianca conducida por el ciudadano antes indicado y aprehenden al mismo, (…) aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana del día sábado 03 de octubre del año en curso se presentaron tres ciudadanos Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Montarrulli Ortega Arturo al puesto de Las González de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del estado Mérida, donde el primero y el segundo de ellos manifiestan que eran los propietarios de los pollos beneficiados y el tercero manifestó ser el dueño del vehículo, el cual transportaban los pollos beneficiados, donde se les preguntó si poseían facturas de compra del producto de primera necesidad (pollo). Seguidamente el ciudadano Anderson Daniel Zerpa Bustamante, manifiesta a la comisión poseer facturas de compra realizadas en el estado Barinas, exhibiéndolas por lo que fueron colectadas, manifestando que había comprado en el estado Barinas por intermedio de una empresa de nombre Comercializadora Robizer, C.A. y que había contactado al ciudadano Luis María Dávila Osorio, para que le consiguiera una guía a los fines de poder trasladar el pollo al estado Mérida; éste indicó que había contactado a un ciudadano de nombre Javier Molina, quien le había entregado una guía con destino a la Universidad de los Andes, igualmente indicó el ciudadano Arturo Montarulli Ortega, que lo había contratado el ciudadano Anderson Daniel Zerpa Bustamante y Luís María Dávila Osorio, a los fines que trasportaran los pollos y realizar la venta en la ciudad, en la entidad, indicando que sabía que un tercero que había tramitado la guía para poder circular el pollo y que el mismo iba para el Circulo Militar, indicándoles que si tenían conocimiento que sin las respectivas guías no podían comercializar el rubro de primera necesidad (pollo) manifestando los mismos, no logrando responder de manera certera y veras los motivos por los cuales no tenían las facturas y guías de comercialización, quedando aprehendidos.”

Ahora bien, el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo que debe contener la acusación:

“(Omissis) 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

(…)

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. (…)” (subrayado Tribunal).

De lo cual se colige que en el presente caso el Ministerio Público no cumplió con tales requisitos, pues se detalla de la relación que hizo en su escrito acusatorio que no describe los hechos ni narra cual fue la conducta desplegada por cada uno de los imputados de autos a los fines de ser subsumidas en los tipos penales que aduce.

Siendo necesario, destacar que de acuerdo a los hechos que se narren se debe encuadrar la presunta conducta y los tipos penales que nos ocupan, requiere que el agente haya realizado algunas de las conductas señaladas por el legislador en el tipo penal Contrabando de Extracción como algún “acto u omisión” que conlleve efectivamente al desvío del bien al destino original autorizado por el órgano competente y que el bien esté declarado como de primera necesidad y en el tipo penal Uso de Documento Falso, de acuerdo a lo tipificado por el Ministerio Público, el agente tiene que mediante cualquier procedimiento incurrir en falsedad con la copia de algún acto público y obviamente debe para ello sumado a otros elementos existir al menos una experticia que señale que efectivamente el documento es falso, en el caso que nos ocupa se detalla a los folios 44 al 46 que la experto señala: “no fue posible determinarles su autenticidad o falsedad”; no detallándose del hecho narrado que se encuadren en los referidos tipos penales.

Ahora bien, una vez explanado el escrito acusatorio como los alegatos de la defensa el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, debe obtener un grado de certeza y con base en ello estar convencido de la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida) en la etapa subsiguiente del proceso. Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en el auto de apertura a juicio oral y público; que además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

No pudiendo soslayar, esta juzgadora que en la audiencia preliminar es una actuación propia de la fase intermedia, la cual tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación. Tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo en su diferentes sentencias.

Para mayor abundamiento, como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia N° 1676, de fecha 03-08-2007, entre tantas, que establece la finalidad de la audiencia preliminar:

“(Omissis) En el caso sub lite, esta Sala estima oportuno señalar que, al igual como lo estableció en su sentencia n° 1.500/2006, del 3 de agosto, tanto el Juez Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como la Sala Cuarta (Accidental) de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, dejaron claramente determinado que la acusación fiscal y la querella estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil a través del cual los imputados y la supuesta víctima celebraron el negocio jurídico, así como también en el incumplimiento en el que aquéllos habrían incurrido al no haber satisfecho las obligaciones que nacieron del referido contrato; de allí que para determinar si la acusación del Ministerio Público y de la víctima eran viables o no, el Juez de Control debía analizar durante la audiencia preliminar –como bien lo hizo- el mencionado contrato. Por otra parte, la defensa opuso la excepción establecida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimó que tanto la acusación de la vindicta pública así como la acusación privada, estaban basadas en hechos que no revestían relevancia jurídico penal, siendo que este supuesto, tal como se indicó supra, constituye un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control en la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, se reitera que el Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no podía hacer otra cosa que examinar el referido contrato en la audiencia preliminar, para precisar si los hechos realizados por los imputados podía subsumirse en la descripción típica del delito de apropiación indebida calificada, o en algún otro delito.

Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre. (…)” (subrayado tribunal).

Así las cosas, no tiene otra alternativa este Tribunal que declarar la nulidad del acto conclusivo, el cual corre inserto a los folios 306 al 368, presentado en fecha 25-11-2015, en virtud que la misma no cumple con los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a lo que debe contener una acusación, como lo es la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, así como los preceptos jurídicos aplicables de acuerdo al hecho punible narrado; es necesario que el Ministerio Público narre los hechos modo, tiempo y lugar, tipo penal que encuadra la conducta desplegada, a los fines que el investigado haga uso de sus derechos (artículos 8, 127, 132, 133, 134 del Código Orgánico Procesal Penal), pues de ésta manera se le está garantizando al investigado el derecho a la defensa y del debido proceso, ya que se le permite conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y el derecho de ser oído por el Ministerio Público.

En éste particular, la doctrina establece que la defensa podrá ser eficaz siempre y cuando conozcan los hechos que le son atribuidos por el Ministerio Público, aunado a ello, el artículo 49, Constitucional, establece que:

“Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. (…)” (Subrayado Tribunal)

Asimismo, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

“…la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…” (Sentencia N° 568, 18-12-2006).

Por todos los razonamientos, no tiene otra alternativa que concluir que se le conculcaron los derechos a los ciudadanos José Alberto Erazo Albornoz, Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montaruli Ortega, supra identificados,como lo es la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 Constitucional, al no realizar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que les atribuye donde puede subsumirse la presunta conducta desplegada por los mismos.

Conllevando tal vulneración el vicio de nulidad del acto procesal de presentación de acto conclusivo, pues al respecto el artículo 175, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:

“Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado tribunal).

Como puede observarse, la señalada nulidad absoluta constituye un medio de impugnación ordinaria, el cual permite que los juzgadores de instancia puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que están obligados a asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal como lo ha establecido, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitución, sentencia N° 05, de fecha 24-10-2001, (caso Supermercado Fátima, S.R.L., expediente 3184), que dejó sentado que:

“(Omissis) Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, (…)” (Subrayado Tribunal)

En consecuencia, se decreta la nulidad del escrito acusatorio folios 306 al 368, presentado en fecha 25-11-2015 y los actos subsiguientes que se derivaron del mismo, de conformidad con los artículos 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público presente acto conclusivo y se le dé continuidad al caso, con la urgencia, celeridad del debido proceso, como el derecho de la defensa. Así se declara…”

Así pues, como resulta de ordinario conocimiento, en la audiencia preliminar, el juzgador o juzgadora realiza tanto el control formal como material de la acusación, lo que implica determinar, si dicha acusación cumple con los requisitos de procedibilidad y, si de los elementos de convicción y medios de pruebas promovidos en sustento de la tesis fiscal, surge un pronóstico serio de condena, lo cual no fue realizado por el Representante del Ministerio, siendo palpable, que la acusación presentada y que fue objeto de nulidad dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley adjetiva penal, por lo que ceñido a la ley, se encuentra la decisión impugnada.

Considera esta Corte de Apelaciones, importante dejar constancia, que en el caso bajo estudios, la juez a quo, fue muy precisa y consciente al dictar su decisión, toda vez que si bien es cierto, los Jueces estamos llamados a garantizar la paz dentro de la sociedad, no es menos cierto que también estamos llamados a garantizar que se respeten los principios y garantías establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de igual forma la recurrida no incumplió con la motivación, ya que su decisión está fundada en los hechos y en derecho, acorde a los elementos de convicción aportados al momento de dictar su decisión, por lo que se declara sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público. Así se decide.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada en fecha 20 de Enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso en contra de los imputados Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montarruli Ortega, medida cautelar sustitutiva consistente en: 1.- Presentación periódica ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y 2.- Presentación de dos (2) fiadores cada uno que presenten constancia de ingreso de por lo menos ochenta (80) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia en esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano José Alberto Erazo Albornoz, se mantiene la medida cautelar sustitutiva impuesta por este Tribunal en fecha 06-10-2015 y se decretó la nulidad del escrito acusatorio folios 306 al 368, presentado en fecha 25-11-2015 y los actos subsiguientes que se derivaron del mismo de conformidad con los artículos 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público presente acto conclusivo y se le dé continuidad al caso, con la urgencia, celeridad del debido proceso, como el derecho de la defensa, por lo que se declara sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos el primero con efecto suspensivo, en fecha 20 de enero de 2016, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados WILSON ENRIQUE YGUARAN OSPINO, FRANKI ALEXI RANGEL HERNANDEZ Y OSCAR SANTIAGO SANTIAGO, Fiscales Provisorio y auxiliares Interino Segundo del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en fecha 20/01/2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso en contra de los imputados Anderson Daniel Zerpa Bustamante, Luis María Dávila Osorio y Arturo Montarruli Ortega, medida cautelar sustitutiva consistente en: 1.- Presentación periódica ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y 2.- Presentación de dos (2) fiadores cada uno que presenten constancia de ingreso de por lo menos ochenta (80) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia en esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano José Alberto Erazo Albornoz, se mantiene la medida cautelar sustitutiva impuesta por este Tribunal en fecha 06-10-2015 y se decretó la nulidad del escrito acusatorio folios 306 al 368, presentado en fecha 25-11-2015 y los actos subsiguientes que se derivaron del mismo de conformidad con los artículos 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público presente acto conclusivo y se le dé continuidad al caso, con la urgencia, celeridad del debido proceso, como el derecho de la defensa y consignada a su fundamentación por la Representación Fiscal en fecha 26/01/2016.

SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, trasládese a los imputados a objeto de imponerlos de la presente decisión y verificada la misma, remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de que ejecute lo aquí decidido.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSE LUIS CARDENAS QUINTERO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos y se libraron boletas Nos. ________________________________________ y oficio Nº ____________. Conste.

La Secretaria.