TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 02 de febrero de 2016

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-007131

ASUNTO : LP01-R-2015-000381

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 09 de noviembre de 2015, por la abogada Yohama Alexandra Alviárez Paredes, en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de control judicial incoada por la defensa y, en consecuencia, decretó la nulidad absoluta del escrito fiscal y demás actos en el cual convocaba a la audiencia preliminar, reponiendo la causa hasta la fase preparatoria a fin de que fuesen escuchados los testigos solicitados por la defensa del ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-007131.

I.

ANTECEDENTES

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado Juan Rodolfo Martínez Casanova, mediante decisión publicada en fecha 28 de octubre de 2015, declaró con lugar la solicitud de control judicial incoada por la defensa y, en consecuencia, decretó la nulidad absoluta del escrito fiscal y demás actos en el cual convocaba a la audiencia preliminar, reponiendo la causa hasta la fase preparatoria a fin de que fuesen escuchados los testigos solicitados por la defensa del ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-007131.

Contra la referida decisión, la abogada Yohama Alexandra Alviárez Paredes, en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso recurso de apelación de autos en fecha 09/11/2015, fundamentándose en lo establecido en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16/11/2015, el abogado Rodolfo León Plazas, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Kleimer Antonio Cañizalez Monzón, quedó debidamente emplazado del presente recurso, verificándose de las actuaciones que el mismo no dio contestación al mismo.

En fecha 23/11/2015, el tribunal a quo remite las actuaciones a la Corte de Apelaciones, por haber transcurrido el lapso legal.

En fecha 24/11/2015, fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha 25/11/2015, correspondiéndole la ponencia por distribución, al Juez José Luis Cárdenas Quintero.

En fecha 30/11/2015 se dictó auto de admisión del presente recurso, solicitándose con carácter urgente la remisión del asunto principal para su consulta.

En fecha 11/01/2016 se ratificó oficio al tribunal a quo a fin de que remitiera el asunto principal.

En fecha 19/01/2016 se recibió el asunto principal, por lo que estando dentro de la oportunidad legal para la resolución del presente asunto, se hace en los siguientes términos:

II.

DEL ESCRITO RECURSIVO

Corre agregado a los folios 02 al 04 de las actuaciones, escrito suscrito por la abogada Yohama Alexandra Alviárez Paredes, en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual interpone recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“(Omissis) comparezco ante su competente autoridad, dentro del lapso legal, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la Decisión de fecha 28 de Octubre [sic] del año 2.015 [sic], dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la causa penal signada con el Nº MP-50250-2015 y Asunto Principal LP01-P-2015-007131, de la cual fui notificada en fecha 04-11-2015, que habrá de pronunciarse en el presente caso, la cual se relaciona con la Decisión que acuerda “…con lugar la solicitud de Control [sic] Judicial [sic] y en consecuencia la nulidad absoluta tanto del escrito de acusación fiscal presentado como acto conclusivo (folios 209 al 229), como del auto de fecha 28-09-201 [sic], donde se convoca pro [sic] primera vez la celebración de la audiencia preliminar (folio 237)…”. En consecuencia apelo por los razonamientos que seguidamente puntualizo:

“…Tercero: En la presente causa, se observa que el ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, nombro y fueron juramentados en fecha 09-09-2015, sus nuevos defensores privados, fecha en la cual acudieron al despacho de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, a los fines de solicitar o proponer la practica de diligencias. Cuarta: una vez analizado el pedimento formulado por el Defensor Privado; Abogado Nathan Barillas, en su escrito de fecha 04-09-2015, se puede concluir que éste se encuentra totalmente ajustado a derecho, en cuanto a la falta y violación al derecho a la defensa al Imputado Klemer Antonio Cañizalez, pues el Ministerio Público, ha debido recibirle el escrito de promoción de Pruebas o solicitud de practica de diligencias que fuera llevado a la sede de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico en fecha 03-09-2015 por la Defensa Técnica, siendo que por el contrario en este caso se negaron a recibirlo y sin justificación alguna, presentando Acto Conclusivo de Acusación el día 04-09-2015, es decir al día siguiente de haberse negado a recibir el escrito sin que mediare justificación alguna, proceder este que limito la intervención del Imputado y limito su derecho a la defensa, lo que cerceno darle adecuada y motivada respuesta a sus solicitudes en su escrito de promoción de diligencias …”.

No obstante, esta Representación [sic] Fiscal [sic] entiende claramente que el carácter de director en la investigación que posee no le permite la realización de una investigación arbitraria, que lesione o atente contra principios cardinales como el Derecho [sic] a la Defensa [sic] y la Igualdad [sic] entre las partes, que de alguna manera cercene la posibilidad de que el imputado introduzca a la investigación datos o información útil para fundar su teoría del caso. De lo contrario, existe un mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, que es justamente el Control [sic] Jurisdiccional [sic] o Judicial [sic] de la investigación, donde el Juez de Control es quien “fiscaliza” al titular de la acción penal, en cuanto al desarrollo de la investigación penal, en aras de garantizar al débil jurídico de la relación procesal (imputado), el respeto de sus derechos fundamentales. Es pues, el Control [sic] Judicial [sic] previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una encomienda de carácter garantista, en la investigación, filtrando toda potencial arbitrariedad en la realización de la misma, garantizando así un debido proceso en la etapa preparatoria e intermedia del proceso penal.

Por tanto, ante este panorama quien aquí suscribe no comparte la [sic] razones que llevaron al Juez antes mencionado a tomar tal decisión, ya que el Ministerio Público, no entiende como el Juzgador, en pleno conocimiento del Articulo [sic] 264 Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”; lo ejerce basándose en el dicho del Defensor Privado del ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, ya que no existe constancia de que se hubiere recepcionado solicitud de diligencias útiles, necesarias y pertinentes por ante este Despacho Fiscal, ni prueba alguna que efectivamente se le negara el recibimiento de la misma, y más grave aún desconociendo en la actualidad el contenido de dicha solicitud. Por lo que el Despacho [sic] Fiscal [sic] al haber precluido la fase de investigación y al no tener más diligencias que practicar emite el correspondiente acto conclusivo al cumplirse 36 días desde que le fue acordado al imputado de autos la medica [sic] cautelar de Privación [sic] Judicial [sic] Preventiva [sic] de libertad, el cual fue consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 04-09-2015, constante de veintiún (21) folios útiles, sin la causa original ya que se encontraba en el respectivo Tribunal, tal y como se evidencia en la copia simple del recibido el cual consigno anexo.

Aunado a ello, el Tribunal de Control en su decisión ordena la practica [sic] de unas diligencias y su promoción en el nuevo escrito acusatorio, de los cuales se desconoce su utilidad, necesidad y pertinencia en los hechos que fueron investigados, por lo tanto el Juez no puede imponerle al Fiscal del Ministerio Público, la practica [sic] de diligencia que ni tan siquiera fueron solicitadas en su oportunidad al Despacho Fiscal, pues ello significa invadir la esfera de la Competencia [sic], violando así el Principio [sic] Acusatorio [sic], queriendo fundar la decisión en argumentos garantistas, basados en el dicho de un Defensor privado que en la actualidad no forma parte de la causa, declarando una presunta nulidad absoluta que trae como consecuencia inmediata la nulidad de escrito acusatorio, transformándose en una evidente dilaciones indebidas del Proceso, ya que no hubo solicitud alguna de práctica de diligencias realizada [sic] por el imputado, por ende no existe una negativa en la practica [sic] de las mismas que se traduzca en lesión del derecho a la Defensa, por lo que no existe violación de los derechos fundamentales del débil jurídico. Aunado a ello, es importante señalar que la defensa quien no tiene prueba de lo que alega, no agoto [sic] la vía que ofrece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar el imputado podrán [sic] promover ante el Tribunal las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

A tal efecto le solicito muy respetuosamente, ha [sic] esta Honorable Corte de Apelaciones, analice los argumentos expuestos por esta Representación [sic] Fiscal [sic], para que una decisión acertada, encuadre en el marco de la Legalidad [sic] y así declare con lugar, el presente Recurso [sic] de Apelación [sic], el cual no tiene otro propósito que buscar y encontrar, que el criterio jurídico y el cumplimiento del texto legal se impongan, sobre todas las decisiones, para asegurarnos que no se haga ilusoria la pretensión del Ministerio Público, quien tiene una responsabilidad ante la sociedad y la comunidad de elevar la acción de la Justicia [sic] a un sitial que contribuya a minimizar la impunidad, en consecuencia admitido el presente recurso y anulada la decisión de fecha 28 de Octubre [sic] del año 2015, que declara la nulidad absoluta de la acusación fiscal e impone al Ministerio Público escuchar los testigos solicitados por la defensa privada en su escrito de fecha 03-09-2015, solicito muy respetuosamente se ordene la fijación de la Audiencia [sic] Preliminar [sic]. Promuevo como prueba de todo lo antes expuesto, la boleta de citación y el oficio de recepción del escrito acusatorio los cuales reposan en la causa, por lo que solicitamos en consecuencia sea solicitada la presente causa a los fines de verificar lo aquí alegado (Omissis…)”.

III.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se deja constancia que el recurso de apelación no fue contestado, a pesar de que la defensa del ciudadano Kleimer Antonio Cañizalez Monzón, fue debidamente emplazada, tal como se constata al folio 15 de las actuaciones.

IV.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 28 de octubre de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, sede Mérida, dictó decisión, cuya dispositiva señala, textualmente, lo siguiente:

“(Omissis) Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: A solicitud del Defensor Privado; Abogado NATHAN BARILLAS, se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD ABSOLUTA tanto del escrito de acusación fiscal presentado como acto conclusivo (folios 209 al 229) como del auto de fecha 28-09-2013, donde se convocó por primera vez la celebración de la audiencia preliminar (folio 237), así como, las demás convocatorias para la celebración de la audiencia preliminar que suceden al citado auto afectado de nulidad absoluta, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación fiscal afectó derechos fundamentales del imputado en cuanto a su intervención en el presente proceso penal, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al escrito acusatorio, a la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 31-07-2015 y al auto de fecha 06-08-2015 donde se fundamentó la decisión allí tomada (folios 185 al 193), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO: Como consecuencia de tal declaratoria de nulidad absoluta, procede a ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES DE QUE SEAN ESCUCHADOS LOS TESTIGOS SOLICITADOS POR LA DEFENSA PRIVADA EN SU ESCRITO DE FECHA 03-09-2015, CURSANTE A LOS FOLIOS 232 AL 241 Y UNA VEZ ESCUCHADOS SE DICTE EL ACTO CONCLUSIVO AL QUE HAYA A LUGAR, por cuanto ciertamente su no realización ha afectado el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que amparan al imputado en todo estado y grado de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándose expresa constancia que el nuevo escrito acusatorio deberá incorporar las resultas de todas aquellas diligencias de investigación que se practiquen, por todo ello, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

Fundamentación que se hace conforme a lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se ordena notificar a las partes.

Remítanse nuevamente las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que cumpla con lo aquí acordado, una vez quede firme la presente decisión. Ofíciese lo conducente (Omissis…)”

V.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2015-007131, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Yohama Alexandra Alviárez Paredes, en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de control judicial incoada por la defensa y, en consecuencia, decretó la nulidad absoluta del escrito fiscal y demás actos en el cual convocaba a la audiencia preliminar, reponiendo la causa hasta la fase preparatoria a fin de que fuesen escuchados los testigos solicitados por la defensa del ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-007131.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación como la decisión objeto de impugnación, se observa que la recurrente delata el presunto agravio que le produjo la decisión dictada en fecha 28/10/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que el control judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es una encomienda de carácter garantista en la investigación, filtrando toda potencial arbitrariedad en la realización de la misma, pero en el caso de autos, no comparte la decisión del juzgador, ejerce el control judicial basándose solo en el dicho del defensor.

.- Que no existe una constancia de que se hubiere recepcionado solicitud de diligencias útiles, necesarias y pertinentes por ante el despacho fiscal, ni prueba alguna que efectivamente se le negara el recibimiento de la misma, y más grave aún desconociendo en la actualidad el contenido de dicha solicitud.

.- Que al haber precluido la fase de investigación y al no tener más diligencias que practicar emitió el correspondiente acto conclusivo al cumplirse 36 días de haberse acordado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

.- Que el a quo ordena la práctica de diligencias y su promoción en el nuevo escrito acusatorio, de los cuales se desconoce su utilidad, necesidad y pertinencia en los hechos investigados, siendo que tales diligencias no fueron solicitadas al despacho fiscal, lo que significa invadir la esfera de la competencia, violando así el principio acusatorio.

.- Que la defensa no tiene prueba de lo que alega y no agotó la vía que ofrece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicita finalmente, que se declare con lugar la apelación y se anule la decisión recurrida, ordenándose la fijación de la audiencia preliminar.

De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra circunscrito a determinar si la decisión que acordó con lugar la solicitud fiscal y decretó la nulidad del escrito acusatorio, se encuentra ajustada a la ley, observándose al respecto, lo siguiente:

Que a los folios 312 al 317 de la causa principal, corre agregada la decisión impugnada, la cual dice textualmente lo siguiente:

“Omissis…)

AUTO FUNDAMENTANDO CONTROL JUDICIAL DONDE SE DECLARÓ CON LUGAR Y SE ACORDO LA NULIDAD ABSOLUTA SE ORDENÓ REPONER LA CAUSA AL ESTADO DE QUE SEAN ESCUCHADOS LOS TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA DEFENSA

Por cuanto en fecha 04-09-2015, se recibió escrito constante de (05) folios utiles, presentado por la defensa técnica del ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, en el que solicita el control judicial; toda vez que la Representación Fiscal, no le recibió escrito donde se promoviera pruebas testimoniales a favor de su representado, por lo que se resolvió la nulidad absoluta del escrito acusatorio cursante del folio (209) al folio (229) de las actuaciones, pedimento que fue DECLARADO CON LUGAR, a los fines de que la Representación Fiscal cumpla con tomar las entrevistas que corresponde por parte de la defensa técnica, conforme a lo establecido en los artículos 126, 127 numerales 1°, 3° y 5°, 132, 133, 134, 139, 161, 174, 175, 179 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49, numerales 1, 2 y 3, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Juzgado de Control, procede a fundamentar lo resuelto en los términos siguientes:

PRIMERO: El artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal, reza textualmente lo siguiente: Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (sic)

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.…”

De la disposición legal antes transcrita, se desprende que constituye un derecho fundamental de la persona contra la cual se dirige una investigación penal el poder contradecir y solicitar al Ministerio Publico lo que considere pertinente y necesario a los fines o para desvirtuar la Imputación Fiscal; lo que le permitirá ejercer de manera efectiva su sagrado derecho constitucional a la defensa, tal como lo consagra el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece expresamente lo siguiente: “1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente...”, siendo que el derecho a la defensa, también se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa lo siguiente: “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...”

SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, la condición de imputado se adquiere desde el primer acto de procedimiento que contra él dirijan las autoridades encargadas de la persecución penal y ello le otorga una serie de derechos, entre ellos, tenemos los previstos en el artículo 125, numerales 1°, 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que señala textualmente lo siguiente: “1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”

Tales derechos irrenunciables que asisten al imputado en todo estado y grado de la investigación y del procesal penal instaurado en su contra, deben ser garantizados ampliamente por el Ministerio Público, siendo que el imputado queda en una evidente indefensión cuando se realiza una investigación a sus espaldas o sin que éste tenga conocimiento de los hechos que se investigan y sin que se le permita contradecir la tesis fiscal; ya que, lo contrario seria retroceder al arcaico e inquisitivo sistema de Enjuiciamiento Criminal, pues de ésta forma se ve imposibilitado de proponer la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar cualquier imputación en su contra, por lo tanto, tal finalidad esencial se cumple con la proposición de diligencias, donde el imputado tiene el derecho de promover las diligencias necesaria a tal fin..

TERCERO: En la presente causa, se observa que el ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, nombro y fueron juramentados en fecha 09-09-2015, sus nuevos defensores privados, fecha en la cual acudieron al despacho de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, a los fines de solicitar o proponer la practica de diligencias .

CUARTO: Una vez analizado el pedimento formulado por el Defensor Privado; Abogado Nathan Barillas, en su escrito de fecha 04-09-2015, se puede concluir que éste se encuentra totalmente ajustado a derecho, en cuanto a la falta y violación al derecho a la defensa al Imputado Klemer Antonio Cañizalez, pues el Ministerio Público, ha debido recibirle el escrito de promoción de Pruebas o solicitud de practica de diligencias que fuera llevado a la sede de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico en fecha 03-09-2015 por la Defensa Técnica, siendo que por el contrario en este caso se negaron a recibirlo y sin justificación alguna, presentando Acto Conclusivo de Acusación el día 04-09-2015, es decir al día siguiente de haberse negado a recibir el escrito sin que mediare justificación alguna, proceder este que limito la intervención del Imputado y limito su derecho a la defensa, lo que cerceno darle adecuada y motivada respuesta a sus solicitudes en su escrito de promoción de diligencias (folios 232 al 236), siendo que el ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, tenía el derecho a acceder a las actuaciones, a proponer la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones recaídas en su contra y a conocer la calificación jurídica que en definitiva pretendía atribuirle el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo, esto no ocurrió así, ya que la acusación fue presentada directamente al día siguiente de habérsele negado la recepción del escrito de pruebas, lo que indudablemente afectó los derechos fundamentales que le corresponden en su condición de imputado.

QUINTO: Al respecto, resulta pertinente hacer mención de lo señalado por el Autor Colombiano HELIODORO FIERRO MENDEZ, en su obra “LA PRUEBA COMO CAUSA DE NULIDAD DEL PROCESO PENAL” (págs. 78, 80, 81, 84 y 85),quien expresó que: “La determinación de las pruebas con las cuales se va a estructurar el hecho típico, la antijuricidad y la culpabilidad son determinantes de la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable (investigación integral), pero además son ellas las que permiten circunscribir el debate dentro del cual se va a ejercer el derecho a la defensa…”. La misma Corte Suprema de Justicia en sala de casación penal en reciente decisión parece estar dudando acerca de la ubicación de la investigación integral, si ella es tema propio del debido proceso o si por el contrario del derecho a la defensa, para llegar a tal opinión es suficiente con leer el siguiente aparte: “…la Fiscalía General de la Nación incumplió con su obligación constitucional y legal de investigar el delito y coordinar las funciones de policía judicial, averiguando tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, con grave quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso, en seria trascendencia contra el derecho de defensa (del procesado), quien resultó condenado por un delito que no se investigó. No existiendo otro medio para subsanar tal quebrantamiento sustancial al debido proceso, la sentencia será casada…”. (Sentencia del 08-9-99, Magistrado Ponente FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana).

Continúa señalando el autor que: “…si no se oyen los pedimentos probatorios o no se verifican las citas de una cualquiera de las partes, se puede perfectamente hablar de un proceso viciado de nulidad, por violación a la investigación integral…averiguar solamente lo desfavorable, o por el contrario lo favorable, cuando quiera que se debió actuar equilibradamente y por igual hacía lo uno como lo otro (favorable y desfavorable), tal comportamiento irrumpe las fronteras del debido proceso y no del derecho a la defensa, debido a que la forma propia del juicio impone la carga procesal de aducir pruebas tanto de cargo y descargo, o en otras palabras que favorezcan o que desfavorezcan y en el desarrollo de ese compromiso legal no existe camino diverso que el sendero del centro o de la imparcialidad y cuando no se respeta, entonces adquiere una magnitud tal, que lo que resquebraja es el debido proceso o la forma propia del juicio.”.

Igualmente se refiere a lo expresado por el Magistrado EDGAR SAAVEDRA ROJAS, perteneciente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, en su obra “Constitución, derechos humanos y proceso penal” (pág. 244), quien indica que: “Con fundamento en las normas citadas en precedencia es apenas obvio que el funcionario judicial tiene la obligación de practicar todas las pruebas que sean pertinentes y conducentes y siempre y cuando se cuente con los datos y las facilidades que ellas hagan posibles, porque es evidente que es imposible pretender la violación del derecho a la defensa por no haberse decepcionado el testimonio de quien no fue debidamente identificado o individualizado o cuando no se dieron los datos que hicieran factibles su localización. De la misma manera es preciso destacar que el juez no está en la obligación de practicar cuanta prueba le sea solicitada por las partes, porque podría, en caso de que ello fuera así, ser desviado de los objetivos de la investigación por sujetos procesales desleales que con ellos obtendrían la impunidad de los delitos.”…” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

SEXTO: En tal sentido, consta en las actuaciones que el Ministerio Público, antes de presentar el escrito acusatorio cursante del folio (209) al folio (229) de las actuaciones, no garantizó un ejercicio efectivo del derecho a la defensa y por ende un debido proceso al ciudadano Klemer Antonio Cañizalez, ya que debió ser admitida su solicitud de proposición de diligencias llevada a dicho reprentante Fiscal, en fecha 03-09-2015 y darle oportuna respuesta, pues la causa todavía se encontraba en fase preparatoria y el imputado o su defensor disponían de la posibilidad efectiva de solicitar la práctica de diligencias de investigación por el delito que pretendía atribuírsele, sin embargo, esto no se hizo, por tanto, resultaba incorrecto presentar el acto conclusivo (acusación fiscal) y requerir la fijación de la audiencia preliminar, sin que se agotara la realización efectiva de las probanzas solicitadas.

SÉPTIMO: Resulta necesario concluir, que ante la omisión de una formalidad esencial, lo procedente y ajustado a derecho, a solicitud del Defensor Privado; Abogado NATHAN BARILLAS, es DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL del escrito de acusación fiscal presentado como acto conclusivo (folios 209 al 229) como del auto de fecha 28-09-2013, donde se convocó por primera vez la celebración de la audiencia preliminar (folio 237), así como, las demás convocatorias para la celebración de la audiencia preliminar que suceden al citado auto afectado de nulidad absoluta, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación fiscal afectó derechos fundamentales del imputado en cuanto a su intervención en el presente proceso penal, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al escrito acusatorio, a la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 31-07-2015 y al auto de fecha 06-08-2015 donde se fundamentó la decisión allí tomada (folios 185 al 193), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos, en consecuencia, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES DE QUE SEAN ESCUCHADOS LOS TESTIGOS SOLICITADOS POR LA DEFENSA PRIVADA EN SU ESCRITO DE FECHA 03-09-2015, CURSANTE A LOS FOLIOS 232 AL 241 Y UNA VEZ ESCUCHADOS SE DICTE EL ACTO CONCLUSIVO AL QUE HAYA A LUGAR, por cuanto ciertamente su no realización ha afectado el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que amparan al imputado en todo estado y grado de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándose expresa constancia que el nuevo escrito acusatorio deberá incorporar las resultas de todas aquellas diligencias de investigación que se practiquen, por todo ello, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión (Omissis…)”.

De la anterior decisión parcialmente transcrita, se colige que el juzgador declaró con lugar la solicitud de control judicial, incoada por la defensa, decretó la nulidad del escrito acusatorio y la convocatoria a la audiencia preliminar, ordenando reponer la causa hasta el estado en que se practicaran las diligencias propuestas por la defensa, por cuanto consideró que la Fiscalía del Ministerio Público le coartó el derecho a la defensa al encartado de autos, al no recibirle el escrito de solicitud de diligencias que presentara la defensa en fecha 03/09/2015, siendo que aún la causa se encontraba en fase preparatoria, lo que a su juicio fue incorrecto presentar el acto conclusivo y requerir la fijación de la audiencia preliminar sin agotar la realización efectiva de las probanzas solicitadas, conclusión esta que impone la necesidad de revisar si la misma se encuentra o no ajustada a la ley, observándose al respecto, lo siguiente:

Que establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Por su parte, el artículo 264, ejusdem, ubicado en el Capítulo I del Título I, denominado “Fase Preparatoria del Libro Segundo”, dispone:

“Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Se evidencia de la armonización de ambos preceptos normativos, que el imputado o imputada podrá solicitar al Ministerio Público la práctica de todas aquellas diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación de la cual ha sido objeto, siempre que las mismas sean útiles y pertinentes a los fines antes indicados, pues en caso contrario, su práctica podrá ser negada por la representación fiscal, mediante decisión razonable y fundada, ya que de obviarse esta obligación, la parte afectada podrá solicitar el control judicial a objeto que el juez o jueza de control examine, si la negativa se encuentra ajustada a la ley.

Las anteriores precisiones han sido suficientemente tratadas, tanto por la doctrina, como por las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo citarse entre ellas, la No. 3389, proferida por la Sala de Casación Penal, en fecha 19/08/2010, en la cual se indicó:

“La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad..”. (Sentencia Nº 425 del 2 de diciembre de 2003) …”

Se colige del anterior criterio jurisprudencial, que al ser la solicitud de diligencias para la producción de pruebas una manifestación inherente al ejercicio del derecho a la defensa y consecuencialmente, la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, con lo cual se encuentra vinculado indudablemente a la intervención dentro del proceso, cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad.

Ahora bien, constata esta Alzada que en fecha 31/07/2015 fue presentado ante el tribunal de control el encartado de autos, acordándose en contra del mismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión ésta que fue fundamentada en fecha 06/08/2015. (Folios 241 al 243 del asunto principal).

De igual forma, se constata que en fecha 13/08/2015 el encartado de autos fue impuesto de la decisión de fecha 06/08/2015.

En fecha 02/09/2015 el encartado de autos revoca, mediante escrito, a la defensa que lo estaba asistiendo, nombrando en su lugar a los abogados Nathan Alí Barillas, Rodolfo León y Rosa Briceño, siendo trasladado dicho imputado el 03/09/2015 para su ratificación, momento en el cual los preindicados abogados aceptaron la defensa recaída en ellos y prestaron el juramento de ley. (Folio 258 del asunto principal).

En fecha 04/09/2015, la Fiscalía Quinta consignó escrito acusatorio así como actuaciones complementarias (Folio 259 al 279 del asunto principal).

En esa misma fecha, los abogados Nathan Barillas y Rodolfo León, defensores de confianza del encartado de autos, consignaron ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, escrito en el cual solicitaban, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el control judicial, por considerar que la fiscalía le estaba coartando el derecho a la defensa, al no recibir el escrito de solicitud de diligencias, anexando con ello el original del escrito presentado ante la Fiscalía y que no fue recibido bajo el pretexto de que el acto conclusivo ya había sido enviado al tribunal. (Folios 282 al 286 de las actuaciones).

En fecha 25/09/2015 el encartado de autos revoca a los defensores Nathan Barillas, Rodolfo León y Rosa Briceño y solicita la designación de un defensor público (folio 292 del asunto principal).

En fecha 28/09/2015 el tribunal a quo dicta auto acordando fijar la audiencia preliminar para el 01/10/2015. (Folio 287 del asunto principal).

En fecha 01/10/2015 se difiere la audiencia preliminar y el encartado de autos ratifica la solicitud de designación de un defensor público que lo asista. Se fija la audiencia nuevamente para el 21/10/2015. (Folio 295 del asunto principal).

En fecha 13/10/2015, la abogada Roselyn Pérez, defensora pública encargada Nº 19, asume la defensa. (Folio 300 del asunto principal).

En fecha 14/10/2015, la preindicada abogada consigna escrito oponiendo excepciones y promoviendo testigos. (Folios 301 al 310 del asunto principal).

En fecha 21/10/2015 se difiere la audiencia preliminar por ausencia de la víctima por extensión, fijando como nueva oportunidad el 17/11/2015. (Folio 311 del asunto principal).

En fecha 28/10/2015 el tribunal a quo emite la decisión impugnada. (Folios 312 al 317 del asunto principal).

A los folios 327 al 329 del asunto principal, corre agregado escrito suscrito por la defensa pública, solicitando a la Fiscalía Quinta que se recepcionara la declaración de los siguientes testigos: Angélica María Vielma Gerrero, Henry Daniel Albornoz Molina, Alexis Josué Gamboa Espinoza, David Virgilio Camacho Carrillo, Heidy Coromoto Peña Castillo, Andreína Rivas Méndez y Juan de Dios Albornoz Sosa. (Folios 327 al 329 del asunto principal).

A los folios 331 al 343 del asunto principal, corren agregadas las actas de entrevistas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, donde constan las entrevistas de los ciudadanos Alexis Josué Gamboa Espinoza, Henry Daniel Albornoz Molina, David Virgilio Camacho Carrillo, Heidi Coromoto Peña Castillo, Angélica María Vielma Guerrero, Juan de Dios Albornoz Sosa, Andreína Rivas Méndez.

En fecha 20/12/2015 la Fiscalía Quinta presentó nuevamente escrito acusatorio, en el cual solicita el enjuiciamiento del ciudadano Kelmer Antonio Cañizalez Monzón. (Folios 344 al 396 del asunto principal).

En fecha 18/01/2015 el tribunal a quo fija la audiencia preliminar para el 05/02/2015.

Ahora bien, efectuadas las anteriores precisiones, a criterio de esta Alzada, entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación interpuesta, resulta inoficioso toda vez que, al ser presentada nuevamente la acusación fiscal, cesó el presunto gravamen ocasionado por el tribunal a quo, garantizándose así, el ejercicio pleno del derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, así como la actividad punitiva del Estado. Así se decide.-

VI.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a dictar la dispositiva en los siguientes términos: ÚNICO: Declara INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 09 de noviembre de 2015, por la abogada Yohama Alexandra Alviárez Paredes, en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, toda vez que, al ser presentada nuevamente la acusación fiscal, cesó el presunto gravamen ocasionado por el tribunal a quo, garantizándose así, el ejercicio pleno del derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, así como la actividad punitiva del Estado.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números_________________________________ y de traslado Nº _______________. Conste.

La Secretaria.-