LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA 205º y 156º I DE LAS PARTES EXP 10.907 PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES A.R COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 27 de mayo de 1.992, bajo el número 42, tomo a-4, cuyos estatutos sociales fueron íntegramente modificados en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de abril de 2.008, registrada en esa misma Oficina de Registro Mercantil en fecha 12 de agosto de 2.009, bajo el número 7, Tomo 119-A R1 Mérida; en la persona de su Presidente WILFRIDO ADREY ROJAS MELENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.361.405, domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HECTOR LUIS ALBARRÁN MERCHÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.756.555, inscrito bajo el número de Inpreabogado número 115.080 y jurídicamente hábil. PARTE DEMANDADA: JESÚS ALBERTO MOLINA ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.470.197 domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil. MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS. (CUADERNO DE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR). II SINTESIS DE LA CONTROVERSIA En el presente juicio la parte actora en su escrito libelar narró entre otros hechos los siguientes: 1) Que en fecha 14 de agosto de 2.015, la sociedad mercantil que representa interpuso demanda de interdicto de obra nueva a los fines de paralizar obra que se estaba construyendo en el área de retiro del terreno propiedad de INVERSIONES AR, según consta en documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio libertado del estado Mérida, en fecha 29 de noviembre de 2.005 registrado bajo el Nro 31, folio 217 al 223, Protocolo Primero, Tomo Trigésimo Quinto, Cuarto Trimestre del año 2.005, y el terreno ubicado en la Pedregosa Media, Calle Principal con Calle Avignon, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, propiedad del ciudadano Jesús Alberto Molina Romero, titular de la cédula de identidad número 9.470.197; dicha querella se fundamentaba en los daños que esa construcción le ocasionaría a su representada al no respetarse los retiros legales exigidos propiedades continuas, lo que afecta el derecho de propiedad de su representada particular mente para el desarrollo de un proyecto residencial de viviendas (14), las cuales colindan con la construcción objeto de la querella, aunado a que esa obra se ejecutaba en contravención con la ordenanza municipal que limita a dos pisos en vivienda unifamiliar, y en esta se estaba construyendo un tercer piso. 2) Que conforme a lo denunciado el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, decretó en fecha 11 de noviembre de 2.015, la paralización de la Obra Nueva, que se ejecutaba en la Urbanización la Pedregosa Media, Calle Principal con Calle Avignon, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida. 3) Que conforme a dicha decisión el Tribunal de la causa se trasladó al lugar de la obra y materializó en fecha 08 de febrero de 2.015, procediéndose a la notificación del ciudadano Jesús Molina, quien en fecha 18/05/2.015 se dio por notificado. 4) Que tal y como lo señaló la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, existía un peligro inminente de causar daño conforme a la inobservancia de los retiros e incumplimiento de ordenanzas municipales; pero que el demandado incumplió con la paralización de la obra y continuó su construcción lo que tradujo que el daño se materializó al no haber podido iniciar la construcción de las viviendas proyectadas, lo que impide el desarrollo del proyecto original pues afecta la seguridad, viabilidad y privacidad de las viviendas y sus habitantes, siendo necesario una modificación del proyecto a fin de reubicarlas para que las mismas no estén comprometidas en los aspectos mencionados. 5) Que esta situación irregular, parte de la violación e inobservancia de normas contenidas en nuestra legislación, lo que ocasiona un perjuicio a su representada, ya que tal situación fue valorada mediante estudio técnico elaborado por el perito designado por el Tribunal, determinó que efectivamente existía un riesgo de ocasionarle graves daños, daños estos que ahora se materializan cuando desacatando la decisión del Tribunal se continuó con la obra y la misma ha impedido desde hace más de dos (2) años iniciar el proyecto de construcción de la vivienda en el terreno propiedad de su representada; la reformulación del proyecto a los fines de hacer una nueva ubicación de las viviendas, no pudiendo hacer uso de la zona donde limitaron la construcción irregular pues colocaría en peligro la seguridad de quienes ahí laboren, así como de quienes posteriormente la habiten y materialmente el daño esta causado cuando la obra nueva realizada por el ciudadano JESÚS MOLINA bloquea la visibilidad y privacidad de la vivienda que se construya en el área que limita a ésta, pues la edificación se levantó sobre el muro que hace la pared divisoria entre ambos terrenos. 6) Que conforme a lo previsto en el artículo 1.185 único aparte del Código Civil, a su representada le asiste el derecho a que se le repare e indemnice por el daño causado por un tercero, quien en ejercicio de su derecho de propiedad sobre el terreno donde desarrolló una obra nueva, se excedió de los limites del derecho de propiedad, lo cual le obliga a respetar los linderos y retiros que la ley prevé en los artículos 706 y 708 del Código Civil, en concordancia con la ordenanza sobre Zonificación y Edificación de la ciudad de Mérida y la Ordenanza de Lineamientos del Uso del Suelo referida a la Poligonal urbana del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, aprobada en Gaceta Oficial Nro. 33 de fecha 26 de agosto de 1.999 y la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre Arquitectura y Construcciones Civiles del Distrito libertador del estado Mérida, contenida en su artículo 64. 7) Señaló que el daño que le asiste a su representada es por una parte el de la reparación del daño causado, el cual se materializa con la eliminación de la construcción en el área del retiro tal y como lo prevé el artículo 1.185 y por la otra la indemnización que corresponde por los daños causados hasta la presente fecha. 8) Que tales daños se resumen en: Que su representada ha sufrido una afectación en su patrimonio por cuanto no ha podido ejecutar el proyecto habitacional que estaba diseñado, aprobado y en fase de inicio de ejecución debido a la afectación de la construcción continua al terreno llevada a cabo por el ciudadano JESÚS MOLINA, que no cumplió con los retiros y linderos establecidos por Ley y que fue así determinado por el Tribunal en primera instancia con el interdicto de Obra Nueva; todo ello ha ocasionado daños a proyecto original, que ha debido modificarse y hacer nuevos estudios a los fines de determinar el área donde pueda reubicarse estas viviendas sin que se vean afectadas por la violación del retiro por parte de la construcción que lleva a efecto el ciudadano JESÚS MOLINA, daños estos que incluye imposibilidad de construcción de viviendas proyectadas con anterioridad por la afectación a la visibilidad, privacidad y seguridad de las viviendas y las personas que en ella vayan a habitar, lo que ha retrasado y aumentado el valor de las inversiones de capital para el desarrollo del mismo, con lo cual claramente existe una disminución patrimonial y la imposibilidad de recuperar las inversiones proyectadas; la reformulación de proyecto de vivienda para una ubicación diferente, que conlleva una erogación de tiempo y capital para poder actualizarlos, así como la disminución del valor del terreno al encontrarse en una situación de vulnerabilidad de sus áreas colindantes, como también los gastos generados en la defensa de los derechos que le asisten a su representada; con fundamento en las pruebas presentarán en la oportunidad legal pertinente. 9) Que estos daños tanto lucro cesante como propiamente material así como los gastos de proyecto, estudios se estiman en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo). 10) En su escrito peticional la parte actora solicitó: o La demolición de la construcción realizada en el área de retiro de las propiedades colindantes, como reparación al daño que se le esta ocasionando a su representada. o Se condene al pago de una indemnización por los daños perjuicios y gastos que se han ocasionado a su representada y que estima en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) equivalentes a SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (Bs. 66.666 U.T). 11) Señaló el domicilio procesal del demandante así como el domicilio procesal del demandado de autos. Del folio 73 al 75 corre escrito de reforma parcial de la demanda, mediante la cual la parte argumentó dentro de otros hechos los siguientes: - Que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y 588 numeral 3º, con fundamento en las razones de hecho y de derecho, al existir un daño debe ser reparado e indemnizado por parte del demandado a los fines de que el fallo no quede ilusorio. - En este sentido, solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad del demandado, ubicado en la Urbanización La Pedregosa Media, Calle Avignon, Casa Nro. 0-48, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador de la ciudad de Mérida, estado Mérida, según consta en documento de mejoras registrado en fecha 13 de abril de 2.015, bajo el Nro. 2.014.1867, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nro.373.12.8.10.933 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2.014 y documento de propiedad de terreno. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente lo siguiente: “De conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: “1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” La norma transcrita anteriormente nos remite al artículo 585 eiusdem, el cual reza: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Este Tribunal a efecto de decidir la presente medida, pasa ha señalar: Que el decreto de cualesquiera de las medidas a que se refiere el artículo 588, es potestativo del Juez, quien debe basarse en ciertas condiciones para pronunciarse con respecto a la medida que se solicite, y cerciorarse de que además se llenen los siguientes extremos: Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y que, también exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS). Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, el cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho. Ahora bien la presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como “la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido”. En el caso de autos, tal como se señaló anteriormente, la parte actora, solicita que le sea decretada Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble propiedad de la demandada. En ese orden de ideas, al tratarse el presente caso de un juicio por daños y perjuicios, corresponde a la parte actora traer los elementos de convicción necesarios para acreditar la presunción de buen derecho, y el riesgo manifiesto de quede de ilusoria la ejecución del fallo; es por ello que, esta Sentenciadora pasa ha considerar los instrumentos u anexos documentales consignados por la parte solicitante de la medida, instrumentos estos, discriminados así: o Documento constitutivo de la empresa “INVERSIONES A.R.CA”, actas de asamblea de la misma, balance General al 31 /12/ 2.007, Planilla de Información y pago de tasas establecidas en la Ley de timbre Fiscal SENIAT, acta de aprobación del ejercicio económico del año 2.008 de la empresa “INVERSIONES A.R.CA”, balance General al 31/12/2.008, acta de nombramiento de Gerente General de dicha empresa, balance General al 31/12/2.009, publicación mercantil de la empresa “INVERSIONES A.R.CA”, documento de adquisición de lote de terreno, por parte de la empresa en mención y auto decisorio emanado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en o Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual decretó la paralización de la obra nueva que se ejecuta en al Urbanización la Pedregosa Media, Calle Principal con Calle Avignon, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del estado bolivariano de Mérida. Constata el Tribunal que las instrumentales señaladas, y los hechos acreditados en autos, no llevan a la convicción de esta Sentenciadora, para establecer la presunción de buen derecho respecto a los daños y perjuicios objeto de la acción incoada. Adicionalmente, observa quien aquí decide que sobre las medidas preventivas en juicio sobre la responsabilidad extracontractual, en sentencia proferida por la Sala Política Administrativa en fecha 15 de diciembre de 1994, con ponencia de la Magistrada Dra. Hildegard Rondón de Sansó, en el juicio de Duarte Vivas y Asociados, C.A. contra Petroquímica de Venezuela, S.A. (Pequiven), en el expediente Nº 9.96, Sentencia Nº 1.097, dejó establecido lo siguiente: “Observa la Sala que, tal como emerge del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, elemento fundamental para acordar la medida cautelar es la presunción grave del derecho que se reclama que, en las obligaciones contractuales pudiera derivar fácilmente del texto del contrato, pero en las obligaciones extracontractuales, su verificación implicaría para el Juez adentrarse peligrosamente en la cuestión de fondo en la búsqueda de las bases sobre las cuales se asiente la legitimidad de la pretensión…” Acorde con el criterio jurisprudencial antes señalado, resulta imposible determinar in limini litis la existencia de la presunción de buen derecho en los juicios de daños y perjuicios, sin avanzar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, en consecuencia, a juicio de quien aquí decide no se encuentran llenos los extremos de ley, necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la parte actora, razón por la cual resulta forzoso para esta Sentenciadora negar la medida preventiva solicitada.- Así debe decidirse. IV DISPOSITIVA En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR MEDIDA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR el bien inmueble propiedad del demandado ubicado en la Urbanización La Pedregosa Media, Calle Avignon, Casa Nro. 0-48, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador de la ciudad de Mérida, estado Mérida, según consta en documento de mejoras registrado en fecha 13 de abril de 2.015, bajo el Nro. 2.014.1867, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nro.373.12.8.10.933 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2.014 y documento de propiedad de terreno; solicitado por la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES A.R COMPAÑÍA ANÓNIMA, en el juicio por DAÑOS Y PERJUICICIOS seguido en contra el ciudadano JESÚS ALBERTO MOLINA ROMERO. SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. TERCERO: Publíquese la decisión en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia. CUARTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de la parte actora, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos su notificación, comenzará a contarse el lapso para interponer los recurso procedentes. V Publíquese, regístrese y déjese copia, cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2.016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. LA JUEZA PROVISORIA Abg. MILAGROS FUENMAYOR GALLO. LA SECRETARIA TITULAR, Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO. En la misma fecha, conforme a lo ordenado, se dictó y publicó el fallo que precede, siendo las dos de la tarde (03:00 p.m.), se expidió la copia certificada a los fines de su registro y archivo en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado. Conste. LA SECRETARIA TITULAR, Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO. Exp. Nº 10.907 (CUADERNO DE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR). MFG/SQQ/jvm.