TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016).

206º y 157º

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA: MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, venezolanos, mayores de edad, cónyuges entre sí, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.320.107 y V-3.618.380, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y civilmente hábil.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA: abogados ANTONINO DI BARTOLOMEO, LUIS FRANCISCO INDRIAGO ACOSTA, SERGIO OSVALDO CAMPANA ZERPA, MARLÓN JESÚS GAVIRONDA, YRAIDA JOSEFINA MÉNDEZ HERNÁNDEZ, MARY YUSBELY RAMÍREZ ROJAS y GLORIA CAJAVILCA CEPEDA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.089.518, V-1.519.556, V-9.236.290, V-7.405.233, V-9.337.912, V-14.106.543 y V-15.754.540, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.721, 10.069, 34.764, 44.088, 71.483, 109.900 y 117.810, en su orden.
PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Sociedad Mercantil E.D.C.A., empresa domiciliada en Mérida, Estado Mérida, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 10 de agosto de 2001, bajo en Nro. 2, tomo A-18, en la persona de su Presidenta ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, venezolana, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad Nro. V-3.031.924, de este domicilio y hábil.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogados LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.026.603 y V-11.466.418, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.197 y 122.714, en su orden, domiciliados en Mérida Estado Mérida.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA.

I
NARRATIVA
En fecha 01 de agosto de 2006, fue recibida la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, por ante el JUZGADO (DISTRIBUIDOR) PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, correspondiéndole por distribución al JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA (folio 9).
Por auto de fecha 09 de agosto de 2006, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió la presente demanda, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley (folios 83 y 84).
Obra a los folios 89 al 94, las formalidades relativas a la citación de la parte demandada, ciudadana ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, en su condición de Presidenta y Representante Legal de la Sociedad Mercantil E.D.C.A. conforme a lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 08 de noviembre de 2006, diligenció el abogado JAIRO OJEDA MONTIEL, consignado poder en original para representar a la parte demandada, Sociedad Mercantil E.D.C.A., además solicitó un cómputo a los fines de precisar el lapso para dar contestación a la demanda (folios 97 al 99).
Obra a los folios 100 y 101, inhibición del Juez Titular del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, abogado ALBIO CONTRERAS ZAMBRANO, de fecha 10 de noviembre de 2006.
En fecha 23 de noviembre de 2006, fue recibido el presente expediente por ante este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en virtud de la inhibición propuesta, avocándose al conocimiento de la presente causa (folio 105).
Los ciudadanos ELDA JOSEFINA DÁVILA PARRA, MIGUEL ALBERTO PARRA DÁVILA y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, en su carácter de Presidenta y Directores de la Empresa E.D.C.A., otorgaron poder Apud Acta a los abogados LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA (folio 106).
Mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2006, el abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda y reconvención (folios 108 al 115). Seguidamente, en fecha 29 de noviembre de 2006, la parte demandada, presentó escrito complementario de contestación de la demanda (folios 120 al 122).
Mediante diligencia de fecha 07 de diciembre de 2006, la abogada KRISTEL CASTELLANOS, coapoderada judicial de la parte actora-reconvenida, consignó escrito de oposición a la reconvención, así como la certificación de cómputo solicitado (folios 140 al 143).
Este Juzgado por auto de fecha 09 de enero de 2007, admitió la reconvención propuesta por la demandada (folio 158).
En diligencia de fecha 10 de enero de 2007, el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, coapoderado judicial de la parte actora-reconvenida, apeló del auto dictado por este Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2006 (folio 159).
El abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su carácter de apoderado de la parte actora-reconvenida, en diligencia de fecha 16 de enero de 2007, consignó escrito de contestación a la reconvención (folios 170 al 175).
Obra a los folios 178 al 207, resultas de la inhibición del Juez ALBIO CONTRERAS ZAMBRANO, la cual fue declarada con lugar por el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL.
Mediante diligencias de fecha 22 de febrero de 2007, tanto el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, coapoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, consignó escrito de promoción de pruebas, así como los abogados LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, apoderados judiciales de la parte demandada-reconviniente, escritos que fueron agregados por este Juzgado en fecha 23 de febrero de 2007 (folios 228 al 244).
El abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su carácter de apoderado de la parte actora-reconvenida, mediante diligencia de fecha 28 de febrero de 2007, negó y desconoció el contenido y firma del instrumento privado promovido por la parte demandada-reconviniente, marcado “II” (folio 249).
Por auto de fecha 01 de marzo de 2007, este Juzgado se pronunció en relación a la admisión de las pruebas promovidas por las partes en el presente juicio (folios 250 y 251).
Mediante diligencias de fecha 06 de marzo de 2007, el abogado ANTONIO DI BARTOLOMEO, en su carácter de apoderado de la parte actora-reconvenida, consignó poder autenticado para ser agregado al expediente (folios 255 al 257), y consignó revocatoria de poder de la abogada KRISTEL ANDREINA CASTELLANOS OLMOS (folios 258 al 260).
En fecha 06 de marzo de 2007, los abogados LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, apoderados judiciales de la parte demandada-reconviniente, mediante escrito promovieron la prueba de cotejo, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del desconocimiento hecho por la parte contraria al documento promovido como “II”, en su escrito de promoción de pruebas (folio 262).
En auto de fecha 21 de marzo de 2007, este Juzgado admitió la prueba de cotejo, promovida por la parte demandada-reconviniente (folios 288 y 289).
Posteriormente, en fecha 28 de marzo de 2007, este Juzgado fijó el segundo día hábil de despacho, siguiente a que constara en autos las notificaciones de las partes, para el acto de nombramiento del experto para la prueba de cotejo (folio 310).
En fecha 20 de abril de 2007, los expertos grafotécnicos DARÍO VARGAS FLORES, AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO consignaron el resultado del informe pericial (folios 349 al 387).
Mediante escrito de fecha 26 de abril de 2007, el abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, solicitó aclaratoria y ampliación del dictamen presentado por los expertos (folios 394 al 396).
En fecha 02 de mayo de 2007, los expertos AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO, presentaron escrito de aclaratorias y ampliaciones de la experticia grafotécnica (folios 397 al 407).
El día 04 de mayo de 2007, tuvo lugar el acto de aclaratoria y ampliación de la experticia grafotécnica, se encontró presente el ciudadano DARIO VARGAS FLORES, dejando constancia el Tribunal que no se encontraron presente los ciudadanos AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO (folios 414 al 419).
A los folios 421 al 426 obra escrito de los expertos AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAÚL CAMACHO, rindiendo aclaratoria pericial, de acuerdo al artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, con fecha 18 de junio de 2007.
En fecha 25 de junio de 2007, fue recibido despacho de pruebas, promovidos por la parte demandada-reconviniente, proveniente del JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL (folios 429 al 453).
Por auto de fecha 02 de julio de 2007, este Juzgado fijó la causa para informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil (folio 461).
A los folios 466 al 477, obra escrito de informes presentado en fecha 31 de julio de 2007, por la abogada MARY YUSBELY RAMÍREZ ROJAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante-reconvenida de autos. Por su parte, en la misma fecha, los abogados LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y DIEGO ENRIQUE PARRA DÁVILA, apoderados judiciales de la parte demandada-reconviniente, consignaron sus escrito de informes (folios 480 al 488).
En fecha 13 de agosto de 2007, los apoderados judiciales tanto de la parte demandante-reconvenida, como de la parte demandada-reconviniente, consignaron mediante diligencia los respectivos escritos de observaciones a los informes de su contraparte (folios 490 al 505).
Seguidamente, este Juzgado por auto de fecha13 de agosto de 2007, entró en término para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil (folio 506).
En fecha 19 de septiembre de 2007, fue recibido expediente Nro. 0325-2007, proveniente del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en el cual consta la decisión de fecha 08 de mayo de 2007, que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado ANTONINO DI BARTOLOMEO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora (folios 509 al 615).
Por auto de fecha 22 de septiembre de 2011, el abogado CARLOS CALDERÓN GONZÁLEZ, se abocó al conocimiento de la presente causa, como Juez Temporal, designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, ordenándose la notificación de las partes en el presente juicio (folios 640 y 641).
Posteriormente, en auto de fecha 21 de marzo de 2012, se dejó constancia que el Juez Temporal de este Juzgado continuaría en el ejercicio de dicho cargo, motivo por el cual se ordenó la reanudación de la presente causa, a cuyo efecto se notificó a las partes en juicio (folio 646 y 647). En fecha 22 de mayo de 2012, quedó la causa reanudada en el estado en que se encontraba para el momento en que se produjo la paralización, esto era en etapa de dictar sentencia definitiva (folios 653).
Este es en resumen el historial en la presente causa. Procede este Juzgador a pronunciarse en la forma siguiente:
II
MOTIVA
PRETENSIÓN DE LA DEMANDANTE
En su libelo de demanda, el abogado ANTONINO DI BARTOLOMEO, apoderado judicial de los ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, expuso entre otras cosas lo siguiente:
- Que mediante instrumento privado MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE, celebró contrato con la demandada para la adquisición a futuro de una vivienda para la sociedad conyugal, consistente en un apartamento a ser construido por la demandada en la Urbanización El Rosario de esta ciudad, identificado con el No. PH-B del condominio Puerta de Hierro, cuyas características describe, documento que anexa y opone a la demandada y en cuya cláusula segunda declaró conocer suficientemente el proyecto, así como los planos de arquitectura y detalles del mismo; que se estableció la forma de pago, haciendo entrega en el acto de la cantidad de 28.000 dólares americanos, recibida título de opción conceptuada como parte del precio; cantidades iguales serían canceladas los días 15 de marzo, mayo, julio, septiembre de 2002, y 140.000,00 dólares americanos el 15 de octubre del mismo año, cantidades que devengarían intereses a la tasa del mercado en U.S.A., anexando constancias del pago.
- Expresa que si bien en el contrato se utiliza la expresión “opción a compra”, la voluntad real de las partes no fue otra que comprometerse recíprocamente en una operación de compraventa definitiva a crédito cuya protocolización del documento traslativo de la propiedad no podía hacerse en ese momento porque no se había construido el apartamento y no se había obtenido la cédula de habitabilidad del inmueble objeto del contrato, ni se había registrado el documento de condominio, por lo que se trataba de venta de cosa futura permitida en el artículo 1.156 del Código Civil, lo que se evidencia del propio contenido del contrato, en el que se dispuso que entraría en vigencia en la fecha de su firma, hasta la culminación de las obras y hasta tanto sea otorgada la cédula de habitabilidad del inmueble, lo que debería ser notificado a la actora a través de telegrama con acuse de recibo, estableciéndose en la cláusula sexta que aquélla quedaba obligada, cumpliendo los requisitos de ley, al Registro competente a firmar el documento definitivo de compraventa al término de quince días continuos contados a partir de la fecha de la notificación, considerándose la incomparecencia como desistimiento.
- Además señala así mismo que en la cláusula séptima se estableció (a su parecer) un mandato para que la demandada vendiera a un tercero; y que la cláusula penal debió pactarse de manera inmediata a la verificación de incumplimiento y no sujetarse a hechos extraños como la protocolización de la venta a un tercero, considerando que de no continuar pagando el precio la compradora, autorizó la venta y el reintegro de lo pagado, menos el veinticinco por ciento pactado como compensación, por lo que resulta incontrovertido que ambas partes manifestaron consentimientos recíprocos de comprar y vender a crédito, solicitando al Juez el análisis del contrato para determinar su naturaleza real.
- Que Señala que hubo incumplimiento de la vendedora, haciendo alusión al artículo 1.168 del Código Civil, por lo que la actora se negó a ejecutar su obligación de pagar el saldo del precio y conminó a la vendedora a cumplir su obligación; que para el 28 de febrero de 2002 la vendedora había dado inicio a la obra y que si bien el contrato no determinó fecha cierta y determinada para entregar el inmueble, la buena fe le imponía la obligación de continuar la obra y no paralizarla para que en un plazo razonable pudiera cumplir con la entrega del apartamento, pero que no fue así, pues alegando que había ocurrido un incremento significativo en los costos de construcción y carecer del capital necesario, a los pocos días de celebrar el contrato, paralizó la obra, lo que preocupó a la compradora pues el contrato establecía que se entenderá que la oferente estaba imposibilitada de concluir la obra por motivos ajenos a su voluntad, cuando se encontrare paralizada por un período igual o mayor a noventa días, y que ante la insistencia de la compradora se le respondía que la obra se continuaría cuando la vendedora consiguiera el capital necesario, lo que escapaba a su control y cuya responsabilidad recaía única y exclusivamente en la vendedora, sin que en el contrato se hubiere hecho salvaguarda al respecto.
- Afirma que la situación se agravó cuando la compradora se enteró que la vendedora, a sus espaldas, había constituido a favor del Banco Caroní C.A. hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de 1.240.000,00 dólares americanos sobre el terreno y cualquier construcción que exista o se levante en el futuro, gravamen constituido a pocos meses de celebrarse el contrato (2/9/2002), y luego constituyó a favor de mismo banco hipoteca de segundo grado, ampliada hasta la cantidad de Bs. 2.000.000.000,00, la que se mantiene en vigencia, anexando los documentos respectivos (Anexos “E”, “F” y “G”), en los que se establece que mientras subsista el gravamen y su ampliación, la vendedora no podrá enajenar o gravar nuevamente el inmueble sin consentimiento del Banco acreedor, ni arrendarlo, darlo en anticresis, ceder o traspasar las rentas o realizar cualquier acto jurídico a título gratuito u oneroso; que a pesar de ello la compradora insistió en exigir el cumplimiento de las obligaciones de la vendedora, sin que fuere posible; que además la vendedora unilateral e inconsultamente modificó sustancialmente el proyecto aprobado por las autoridades competentes y bajo el cual adquirió el inmueble, cuyas características constan en la cláusula primera de contrato (anexó copia del anteproyecto y del plano), modificaciones que desnaturalizaron su esencia y que ofreció probar oportunamente, anexando así mismo el documento de condominio donde consta la disminución de área del apartamento. En virtud de ello demanda el cumplimiento del contrato y la protocolización de la venta del inmueble como originalmente se pactó, manifestando la disposición de pagar el saldo deudor de 252.000,00 dólares americanos en bolívares conforme a lo establecido en la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (único aparte del art. 23), por cuanto la contratación en moneda extranjera es ilegal, equivalente a Bs. 195.528,00 calculado al precio del dólar para la fecha de la negociación, pagaderos cuando la vendedora de estricto cumplimiento a la obligación de protocolizar la compraventa.
Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 213.920.000,00, valor del inmueble, y la fundamentó en los artículos 75,82, 86 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1133, 1140, 1156, 1159, 1160, 1161, 1167 y 1168 del Código Civil, y 1, 5, 6,7, 23 y 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Llegada la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demanda Sociedad Mercantil E.D.C.A., a través de su apoderado judicial, abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, lo hizo en la forma siguiente:
- Opuso en primer lugar un punto previo destinado a deslindar la verdadera naturaleza jurídica del contrato, señalando que en el mismo la demandada otorgó a la demandante el derecho a adquirir en compra con toda preferencia el inmueble a ser construido, siempre que cumpliese con las condiciones de pago establecidas, el precio de la futura venta que sería pagado por los demandantes a la demandada, vigencia del contrato a partir de la fecha de su firma y hasta la culminación de la obra y hasta tanto se concediera la cédula de habitabilidad, que en caso de no concluirse la obra por causas ajenas a la voluntad de la demandada, quedaría liberada de toda responsabilidad, devolviendo el total de lo recibido, entendiéndose por tal cuando la obra se encontrare totalmente paralizada por noventa días o más.
- Que la falta de pago de cualquiera de las cantidades de dinero pactadas o el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas por parte de la actora, sería considerada como un desistimiento, considerándolo como un contrato preliminar que requiere para su perfeccionamiento nuevamente el consentimiento de las partes, lo que no ocurre en el contrato de opción de compraventa, agregando que las promesas bilaterales perfeccionadas (art. 1474 C.C.) son ventas propiamente dichas y que en las promesas de venta lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato porque están sujetas al cumplimiento de un hecho posterior.
- Expresa que aun cuando el contrato se denominó opción compra (sic), reúne las características de la promesa bilateral de venta o contrato preparatorio de uno futuro de compraventa, y que de acuerdo al artículo 1.160 de Código Civil las partes convinieron en celebrar en el futuro un contrato de compraventa sobre un inmueble a construir en el futuro, siempre que se cumpliesen las condiciones de pago establecidas y que si por causas ajenas a la demandada no pudiere concluirse la obra, quedaba liberada de toda responsabilidad, estableciéndose el tiempo necesario para considerar paralizada la obra.
- Al contestar al fondo la demanda, la rechazo, admitiendo el documento en que las partes asumieron sus obligaciones, anexando original del mismo, pero que en relación al precio pactado y su forma de pago, no existe duda sobre las obligaciones contraídas por ambas partes: la oferente otorgó a la oferida el derecho para adquirir en compra siempre que cumpliese las condiciones de pago, pero que la demandante incumplió con tal obligación, pues no pagaron ni ofrecieron pagar las cantidades convenidas en las fechas indicadas en el contrato (desde el mes de marzo de 2002), por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.
- Opone a la actora igualmente la excepción de contrato no cumplido de acuerdo al artículo 1.168 del Código Civil, que establece que cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, salvo que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución; y refiriéndose al petitorio señala que los demandantes no ejecutaron su obligación de pago de las cuotas en las fechas establecidas en el contrato, por lo que la demandada puede negarse a ejecutar su obligación pues la negociación fue pactada para que los demandantes cumplieran previamente su obligación de pagar para que luego naciera su derecho para adquirir en compraventa, razón por la que opone la excepción.
- Procede luego a proponer la mutua petición para obtener la resolución del contrato, expresando que los demandantes incumplieron con sus obligaciones, no sólo por no haber pagado, sino que por escrito le informaron en el mes de junio de 2002, a la presidenta de la empresa demandada que no podían cumplir con lo acordado y hacían sugerencias y proposiciones inaceptables porque alteraban radical y sustancialmente las condiciones primitivas de la negociación, expresando en la carta que de no aceptarse las sugerencias, no les quedaría otro camino que desistir la negociación y estudiar entre las partes la forma de reintegro del dinero dado en reserva.
- Señala que si la actora no cumplió con sus obligaciones de pago, mal pueden exigirle el cumplimiento a la demandada, reconviniéndola para que convenga en dar por resuelto el contrato y el pago de la cláusula penal (25% de los 28.000,00 dólares americanos entregados, equivalentes a Bs. 5.348.000,00, estimando la acción en la cantidad de Bs. 21.392.000,00 en base al valor del dólar para la fecha de la negociación.
- En fecha 29 de noviembre de 2006 presentó escrito complementario de la contestación de demanda (folios 121 y 122) aduciendo encontrase aún dentro del lapso legal para ello, aduciendo que en el primigenio escrito se solicitó la resolución del contrato, en el que consta que la demandada recibió a título de opción la cantidad de $ 28.000,00 americanos, monto que pone a disposición de los actores, previa deducción que se haga de la cantidad de $7.000,00 americanos, que corresponden al 25% de la primera cantidad, que pertenecen por concepto de cláusula penal, según lo pactado en la cláusula séptima, advirtiendo que no se ofertó u ofreció a los demandantes el dinero porque ya habían demandado el cumplimiento del contrato, y de haberlo hecho, hubiese resultado improcedente por la existencia previa del juicio.

DE LA RECONVENCIÓN
La parte actora dio contestación a la reconvención (folios 171 al 174) y alegó su inadmisibilidad como punto previo, insistiendo en su extemporaneidad; convino parcialmente en ella en cuanto a que el negocio jurídico celebrado entre las partes (contrato preliminar) es una venta propiamente dicha a crédito de una cosa futura y no una opción de compra.
- Rechaza la reconvención, así como que a través de la carta no acompañada a que se refirió la demandada en su escrito de contestación la demandada, hubieren reconocido incumplimiento alguno o hubieren desistido de la negociación, y que por ser documento fundamental no podrá admitirse luego conforme al artículo 434 de Código de Procedimiento Civil. Niega que se hubiere incumplido el pago y que en aplicación del artículo 1.168 del Código Civil, se negó a ejecutar el pago porque la demandada incumplió obligaciones sustanciales, incumplimiento que consistió en la paralización injustificada de la obra a pocos días de celebrarse la negociación; el gravamen hipotecario que constituye un incumplimiento, pretendiendo la demandada el pago anticipado del bien cuya construcción paralizó y que sin ser de ella hipotecó; y las modificaciones unilaterales del inmueble. Pues se construyeron dos pent house con características diferentes al vendido a la actora.
- Niega que por el supuesto incumplimiento, el contrato deba ser resuelto, porque no hubo incumplimiento culposo. Expresa que la reconvención se fundamenta en que la demandante no cumplió y no ha ofrecido cumplir con el pago, afirmación que es falsa pues en el libelo se ofreció pagar el saldo del precio, y que no puede exigírsele el pago total sin que se hubiese construido el apartamento con las mismas características convenidas, y que si la vendedora cumple, se pagará en dinero efectivo y en moneda de curso legal.
Antes de cualquier pronunciamiento, este Tribunal considera necesario examinar el alegato de inadmisibilidad de la reconvención, pues estando contenida en el mismo escrito de contestación de la demanda, resulta de vital importancia tanto para el análisis de su defensa, como para el análisis de las pruebas, habida consideración que al demandado confeso –si fuere el caso-, la ley le limita la prueba.
Señala la actora que el día 18 de octubre de 2006 se cumplieron todas las formalidades exigidas por la ley para la citación, por lo que el lapso para la contestación de la demanda comenzó a correr el día siguiente (19 de octubre de 2006), en el Tribunal que originalmente conoció de la causa, habiendo transcurrido hasta el día en que el expediente se remitió a distribución por la inhibición del Juez (ocurrida el día 10 de noviembre de 2006), dieciocho días de despacho, suspendiéndose tal lapso el 15 de noviembre de 2006, pues la inhibición no puede detener el curso de la causa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, y estando el expediente a disposición de la demandada y por ser la contestación un acto exclusivo suyo que se presenta ante el Secretario, sin intervención del Juez, los días transcurridos después de la inhibición y hasta su remisión a un Tribunal distinto, fueron hábiles para la contestación de la demanda; y que recibido el expediente en este Juzgado el día 23 de noviembre, el lapso continuó al día siguiente, faltando dos días para su preclusión 24 y 27 de noviembre), pero que fue el día 28 de noviembre, cuando la demandada presentó el escrito que contiene la contestación y la reconvención, admitida a pesar de su oposición en tal oportunidad, por lo que reitera su oposición al auto de admisión, el que según la jurisprudencia no es susceptible de apelación.
Ciertamente, tratándose la reconvención de una nueva acción que se acumula a la acción principal por razones de índole procesal, el auto que la admite, igual que en el caso del de admisión de la demanda, no tiene apelación. Distinta es su inadmisibilidad contra la que cabe el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 366 del Código antes mencionado. En lo que no coincide este Tribunal con la parte actora es que la inhibición no paraliza el curso de la causa, y así se desprende del contenido gramatical del artículo 93 eiusdem, el que establece que la inhibición o la recusación no paraliza el curso de la causa, “cuyo conocimiento pasará inmediatamente” a otro Tribunal, mientras se decide la incidencia, lo que indica que, independientemente del tiempo que tarde la remisión del expediente al nuevo Juzgado, éste ha perdido la capacidad de actuar en el proceso. Por tal razón, a los efectos de la contestación deben computarse los días de despacho transcurridos hasta la fecha que se produjo la inhibición, suspendiéndose entonces el lapso a que se refiere el artículo 344 ibídem, hasta tanto otro Tribunal continúe el conocimiento de la causa, en el que se reanudará al día siguiente en que se reciba los autos.
En consecuencia, habiendo transcurrido en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, desde la fecha en que quedó formalizada la citación de la demandada 18 de octubre de 2006) exclusive, hasta el día en que se produjo la inhibición (10 de noviembre de 2006), quince (15) días de despacho, según se desprende del cómputo que riela al folio 144, es evidente que faltaban cinco días para que precluyera el lapso para la contestación, los que debían transcurrir en este Tribunal contados a partir del día siguiente al recibo de los autos (23 de noviembre de 2006), por lo que conforme al cómputo ordenado por este Despacho y que riela al folio 152, la contestación y el escrito complementario de ella fueron presentados oportunamente. Y ASÍ SE DECIDE.

ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:
De seguidas este Tribunal pasará a analizar y valorar las pruebas de autos.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
La parte actora junto con el libelo consignó documentos cuyo valor y mérito no fueron impugnados por la contraparte y reprodujo en el escrito de promoción de pruebas el mérito de documento fundamental de la acción, además de la confesión ficta de la demandada en razón de la presunta extemporaneidad del escrito de contestación de demanda, extemporaneidad que quedó desechada ut supra, razón por la que, con los mismos argumentos, este Tribunal no admite la existencia de la confesión ficta. Y ASÍ SE DECIDE.

Los documentos acompañados al libelo son:
1. El contrato suscrito por las partes, el cual riela en original al folio 12, también traído a autos por la parte demandada, por lo que el análisis y valoración que de él se haga, es común para las partes. En el mismo, al que llamaron de “opción a compra”, suscrito por vía privada en fecha 28 de enero de 2002, consta que la demandada, denominada en él como “Oferente”, “otorga” a la codemandante MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, denominada “Oferida”, el derecho para adquirir en compra con toda preferencia, por el precio de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($ 280.000,00), o su equivalente en bolívares, siempre y cuando se cumplan las condiciones de pago establecidas, un inmueble consistente en un apartamento a ser construido por cuenta de la Oferente sobre una parcela de su propiedad ubicada en la Urbanización El Rosario de esta ciudad, en el octavo piso e identificado con el número PH-B del condominio que se denominara “Puerta de Hierro”, con un área aproximada de 443 metros cuadrados, 4 habitaciones, 4 baños y uno de visita, un vestier, sala comedor, un estudio, cocina sin empotrar, oficios, dos puestos de estacionamiento, maletero en sótano y 162 metros cuadrados aproximadamente de terraza, cuyo proyecto de construcción y planos de arquitectura declara conocer la Oferida, aprobados por los organismos competentes, sin que la Oferente adquiriese compromiso de realizar modificaciones o alteraciones al diseño actual, acabados y/o construcciones distintas a las establecidas.
En la cláusula tercera la Oferida se compromete a depositar, a título de opción, en una cuenta bancaria a nombre de ELDA JOSEFINA DÁVILA DE PARRA, la cantidad de 28.000,00 dólares americanos, estableciéndose en la cláusula cuarta que el precio del inmueble sería cancelado así: los 28.000,00 dólares recibidos conceptuados como parte del precio; cuatro cuotas de 28.000,00 dólares americanos los días 15 de marzo, mayo, julio y septiembre de 2002, y 140.000,00 dólares el 15 de octubre del mismo año, cantidades que devengarán intereses a la tasa del mercado de U.S.A., estableciéndose el método para la determinación de moneda nacional conforme al artículo 95 de la Ley del Banco Central para el momento que la obligación sea exigible. Se previó que la entrada en vigencia del contrato sería desde la fecha de su firma hasta la total culminación de las obras y hasta tanto sea otorgada la cédula de habitabilidad del inmueble por el organismo competente, lo que debía notificarse por escrito a la oferida, quien quedaba obligada a concurrir al Registro competente, llenando los requisitos de ley, con el objeto de firmar el documento definitivo de compraventa, en el término de quince días continuos contados a partir de la fecha de la notificación, considerándose su incomparecencia como desistimiento.
Reza la cláusula séptima que si por cualquier causa imputable a la oferida la negociación no se llevare a efecto en los términos establecidos, la oferente tomaría de las cantidades recibidas, una suma equivalente al veinticinco por ciento, a título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, debiendo devolver las cantidades restantes a la oferida una vez que la oferente hubiere procedido a protocolizar la venta de la unidad objeto del contrato a una tercera persona, pero que si por causas ajenas a la oferente, no pudiere concluir la obra, quedaría liberada de toda clase de responsabilidad frente a la oferida, devolviéndole el total de las cantidades recibidas, entendiéndose que la oferente se encuentra imposibilitada de concluir la obra por motivos ajenos a su voluntad, cuando la obra se encontrare totalmente paralizada por un período igual o mayor a noventa días.
En la cláusula octava se estableció que la falta de pago por parte de la oferida de cualquiera de las cantidades pactadas o el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato, sería considerado como desistimiento, quedando facultada la oferente para aplica lo establecido en la cláusula séptima, pero que podía optar por no aplicar la cláusula penal, recibir los pagos atrasados y cobrar los intereses.
Se estableció como responsabilidad de la oferida el pago de los gastos que ocasionare la negociación, el responsable de la redacción del documento definitivo de compraventa, las direcciones para cualquier notificación, los efectos del contrato respecto a convenios anteriores, domicilio especial. El cónyuge de la oferida aceptó la negociación.
Este documento privado al no ser impugnado, desconocido o tachado, y más bien aceptado por la parte demandada, quedó reconocido en la forma establecida en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, pero las conclusiones que de él extrae el sentenciador serán aportadas posteriormente, una vez que se haya analizado y valorado todo el material probatorio y con fundamento a los alegatos de las partes del proceso. Y ASÍ SE DECIDE.
2. Copia del cheque emitido a nombre de Elda Dávila de Parra en fecha 28 de junio de 20012 por la cantidad de 28.000,00 dólares americanos, contra la cuenta del Banco “Eastern National Bank”, copia que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad legal, por lo que este Tribunal lo valora conforme a lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y con el que se comprueba el pago hecho por la actora a la citada ciudadana, lo que además no está contradicho en autos. Y ASÍ SE DECIDE.
3. Copia del estado de cuenta de la cuenta bancaria del Banco “Eastern National Bank”, redactado en idioma inglés, donde consta el pago del cheque por la cantidad de 28.000,00 dólares americanos, copia que igual que en el caso anterior, no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad legal, por lo que este Tribunal lo valora conforme a lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
4. Copia certificada del documento que contiene la transacción realizada con el Banco Caroní C.A. con la ciudadana Elda Josefina Dávila de Parra y Miguel Alberto Parra Dávila en representación de la sociedad mercantil “E.D.C.A.”, en fecha 2 de septiembre de 2002, mediante la cual el primero da a las segunda una carta de crédito documentaria de garantía hasta por un monto máximo de 600.000,00 dólares de los Estados Unidos, equivalentes entonces a 852.000.000,00 de bolívares, y para garantizar dicho pago constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre una parcela de terreno en el sitio denominado “Santa Bárbara” de esta ciudad, cuya nomenclatura y características cita el documento, abarcando cualquier construcción, mejora o bienhechurías que existan o se levanten en el futuro sobre la parcela, manteniendo vigor el gravamen hasta tanto el Banco otorgue el documento de cancelación, el que fuera inscrito en la Oficina Subalterna de Registro de este Municipio en la citada fecha, bajo el No. 12, Protocolo 1º, Tomo vigésimo cuarto del tercer trimestre (f. 17 al 27) y en el que constan tres notas marginales, una sobre la constitución de hipoteca de segundo grado, el registro de una aclaratoria y del documento de condominio, ratificándose la hipoteca, notas de fechas 3 de junio de 2003, 14 de diciembre de 2005 y 21 de abril de 2006. Tal documento no fue impugnado ni tachado en la oportunidad legal, por lo que se valora como instrumento público de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y del que queda demostrado que efectivamente en fecha 2 de septiembre de 2002, se constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre la parcela en él identificada. Y ASÍ SE DECIDE.
5. Copia certificada del documento que contiene la declaración realizada por los ciudadanos Elda Josefina Dávila de Parra y Miguel Alberto Parra Dávila en representación de la sociedad mercantil “E.D., C.A.”, en fecha 30 de mayo de 2003, haciendo constar haberle sido otorgado un cupo de crédito único, no rotatorio, por la cantidad de 800.000.000,00 de bolívares por el Banco Caroní C.A., a plazo de dos años, y para garantizar dicho pago constituyó hipoteca convencional de segundo grado sobre una parcela de terreno en el sitio denominado “Santa Bárbara” de esta ciudad, cuya nomenclatura y características cita el documento, abarcando cualquier construcción, mejora o bienhechurías que existan o se levanten en el futuro sobre la parcela, manteniendo vigor el gravamen hasta tanto el Banco otorgue el documento de cancelación, el que fuera inscrito en la Oficina Subalterna de Registro de este Municipio en fecha 3 de junio de 2003, bajo el No. 13, Protocolo 1º, Tomo vigésimo cuarto del segundo trimestre (f. 28 al 37) y en el que constan tres notas marginales, una sobre el aumento de la hipoteca, el registro de una aclaratoria y del documento de condominio, ratificándose la hipoteca, notas de fechas 10 de mayo de 2004, 14 de diciembre de 2005 y 21 de abril de 2006. Tal documento de carácter público no fue impugnado ni tachado en la oportunidad legal, por lo que se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y del que queda demostrado que efectivamente en fecha 30 de mayo de 2003 se constituyó hipoteca convencional de segundo grado sobre la parcela en él identificada. Y ASÍ SE DECIDE.
6. Copia certificada del documento que contiene la declaración realizada por los ciudadanos Elda Josefina Dávila de Parra y Miguel Alberto Parra Dávila en representación de la sociedad mercantil “E.D., C.A.”, en fecha 7de abril de 2004, haciendo constar haberle sido otorgado un aumento del cupo de crédito único, no rotatorio, concedido mediante el documento antes analizado y valorado, por la cantidad de 1.000.000.000,00 de bolívares por el Banco Caroní C.A., a igual plazo del anterior, ampliando la garantía hipotecaria sobre la parcela de terreno ubicada en el sitio denominado “Santa Bárbara” de esta ciudad, cuya nomenclatura y características cita el documento, el que fuera inscrito en la Oficina Subalterna de Registro de este Municipio en fecha 3 de junio de 2003, bajo el No. 13, Protocolo 1º, Tomo vigésimo cuarto del segundo trimestre (f. 38 al 46) y en el que constan dos notas marginales, una sobre el registro de una aclaratoria y del documento de condominio, ratificándose la hipoteca, de fechas 14 de diciembre de 2005 y 21 de abril de 2006. Tal documento de carácter público no fue impugnado ni tachado en la oportunidad legal, por lo que se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y del que queda demostrado que efectivamente en fecha 10 de mayo de 2004, se amplió la hipoteca convencional de segundo grado sobre la parcela en él identificada. Y ASÍ SE DECIDE.
7. Copia certificada del documento que contiene la declaración realizada por la ciudadana Elda Josefina Dávila de Parra en representación de la sociedad mercantil “E.D.C.A.”, en fecha 21 de abril de 2006, contentiva de la inscripción del documento de condominio del edificio construido sobre la parcela K-4 ubicada en el sitio denominado “Santa Bárbara” de esta ciudad, cuyos datos de inscripción en el registro, medidas y linderos reproduce, denominado “Condominio Puerta de Hierro”, describiendo cada una de las características de las unidades que lo componen (f. 57 al 76), inscrito en la Oficina Subalterna de Registro de este Municipio en fecha 21 de abril de 2006, bajo el No. 47, Protocolo 1º, Tomo Décimo del segundo trimestre. Resulta de interés para quien aquí decide referirse a las características de la planta pent house (noveno piso), señalando el documento que tiene un área aproximada de 684,95 metros cuadrados y consta de dos apartamentos distinguidos con las letras PH-A y PH-B, este último con un área aproximada de 330,45 metros cuadrados, correspondiéndole a la terraza y balcón con parrillera 114,94 metros cuadrados de ellos, integrado por hall de entrada, una fosa del ascensor privado, una habitación principal con baño, jacuzzi y bidet, dos habitaciones con baño, estudio, estar íntimo, baño de visita, sala comedor, habitación de servicio con baño, cocina, despensa y área de oficios, ducto para la basura, dos puestos de estacionamiento techados en el semi-sótano del edificio y un maletero en el mismo sitio, señalando así mismo los linderos particulares del bien. Este documento de carácter público no fue impugnado ni tachado en la oportunidad legal, por lo que se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y del que queda demostrado para este Juzgador que efectivamente el diseño y metraje que constan en el documento donde se pactó la compraventa difiere del señalado en el documento que se analiza, pero las conclusiones que de él se extraen serán señaladas más adelante a la luz del análisis de las pruebas en su conjunto Y ASÍ SE DECIDE.
8. Copia certificada del documento que contiene la venta que hiciera la ciudadana Elda Josefina Dávila de Parra en representación de la sociedad mercantil “Desarrollos El Rosario C.A..” a la sociedad mercantil “E.D.C.A.”, en fecha 29 de agosto de 200, la parcela de terreno K-4 ubicada en el sitio denominado “Santa Bárbara” de esta ciudad, cuyos datos de inscripción en el registro, medidas y linderos reproduce (f.77 al 81), inscrito en la Oficina Subalterna de Registro de este Municipio en la citada fecha bajo el No. 39, Protocolo 1º, Tomo vigésimo del tercer trimestre, documento de carácter público que no fue impugnado ni tachado en la oportunidad legal, por lo que se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y del que queda demostrado que la parcela en cuestión pasó a propiedad de la sociedad mercantil “E.D.C.A.” Y ASÍ SE DECIDE.

En la oportunidad de promoción de pruebas, promovió además:
1. Prueba de Informes, requiriendo solicitar a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida copia de los documentos que consignara en copia simple al expediente y que rielan a los folios del 47 al 56, obteniéndose de tal prueba el siguiente resultado: Riela a los folios 272 al 283 original del Oficio de fecha 12 de marzo de 2007, remitido a este Despacho por el Jefe del Departamento de Permisología e Inspección de la cita Alcaldía, enviando lo solicitado, relacionado con el Anteproyecto permisado en fecha 18 de febrero de 2002, verificando el Tribunal que son exactamente del mismo tenor de los agregados a los folios antes señalados, los cuales se les confiere valor probatorio de instrumento público administrativo, en virtud de provenir de los archivos de la referida Alcaldía y que este Juzgador los aprecia en atención al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
2. Inspección Judicial solicitada en el inmueble objeto del proceso, para dejar constancia del estado en que se encuentra, si las características del inmueble son las señaladas en el escrito de promoción y de cualquier particular que señalare en el momento de la evacuación. Realizada en fecha 30 de marzo de 2007 con auxilio de un práctico (f. 325 y 326), arrojó los siguientes resultados: que el apartamento se identifica con el número 8, constatándose que para el momento se encontraba en perfecto estado de mantenimiento y conservación, y está compuesto de tres habitaciones principales y sus respectivos baños, una habitación de servicio con baño, una habitación de visita, un baño de visita separado de la habitación, un estudio, closet exterior, un recibo con puerta de acceso al ascensor, el cual está dañado según manifestó la notificada, una sala, una cocina, un comedor y un balcón en toda la parte frontal del edificio que abarca toda el área interna, desde la cocina hasta la parte final de la sala, siendo sus medidas aproximadas 254,91 metros cuadrados de construcción. Al tercer particular, la parte promovente solicitó se dejara constancia del número de niveles del apartamento, dejándose constancia de la existencia de un solo nivel. El Tribunal, de oficio, dejó constancia que la parte exterior del apartamento colinda el de su parte frontal con el apartamento (sic) al cual no se procedió a entrar porque no tiene identificación en la parte posterior, así como la escalera de acceso y el ascensor de uso general; y de la presencia del apoderado de la demandada, abogado Luis Martínez Marcano, quien no accedió al inmueble donde se constituyó el Tribunal, identificado como el 8B. Resulta imperioso para este Juzgador señalar la duda que emana de la identificación del apartamento, la que no coincide con la del inmueble objeto de la acción, habiéndose obviado por la Juez que evacuó la inspección, percatarse si existía o no el pent house identificado como PH-B, razón por la que este Juzgador, en aras de mantener el equilibrio procesal, no le da valor probatorio a la prueba en cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 509. Y ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Junto con el escrito de contestación de demanda, acompañó original del documento que contiene la negociación que es objeto de la acción (f. 114 y 115), documento que ya fue analizado y valorado en las probanzas de la parte actora, por lo que da por reproducidos los argumentos allí contenidos, en atención al principio de comunidad de la prueba. Y ASÍ SE DECIDE.
Al promover pruebas, reprodujo el mérito favorable del documento antes citado, y las siguientes documentales:
1. Valor y mérito de la carta suscrita por el co-demandante RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL enviara en el mes de junio de 2002, a la Presidente de la empresa demandada, cuya necesidad y pertinencia señala. La carta en cuestión (f. 236 al 238), según su texto, dice las razones por las cuales realizó el negocio, las razones por las que no habrían podido cumplir con los pagos pautados unido al encarecimiento del dólar, presentando excusas por no cumplir con lo acordado, pidiendo redefinir el costo y nuevas fechas y condiciones de pago y el compromiso de rediseñar su futura casa, siendo una opción recibir el apartamento con las obras primarias, lo que les permitiría pagar con mayor facilidad el monto restante, y que de no ser posible, desistirían de continuar la negociación.
Tal documento fue desconocido por la parte actora en diligencia que riela al folio 249, de fecha 28 de febrero de 2007, y en cuya validez insistió la parte promovente mediante escrito agregado al folio 262, promoviendo la prueba de cotejo. Abierta la incidencia, designados y juramentados los expertos, designación que recayó en los ciudadanos DARIO VARGAS FLORES, AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAUL CAMACHO, en fecha 20 de abril de 2007 presentaron el informe, con el voto salvado del experto DARIO VARGAS FLORES. En el informe (f. 350 al 373), luego de explicar los motivos de la experticia, material recibido para realizar la experticia (documentos dubitados e indubitados), la forma cómo se realizó la peritación y el instrumental utilizado, así como las explicaciones relacionadas con los hallazgos obtenidos en una y otras firmas, concluye que los dos expertos consideran que la firma dubitada y las indubitadas, no proceden de la misma fuente de origen, por lo que la firma dubitada no fue realizada por RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL. El informe está acompañado de un registro fotográfico de la firma dubitada y las indubitadas.
El voto salvado del experto DARIO VARGAS FLORES plasmado al final del informe de los otros dos expertos (f. 375 al 387), señala que disiente expuesto por ellos, considerando que la firma contenida en el documento desconocido si corresponde a RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL a pesar de las variantes que presentan las firmas analizadas e sus trazos, pero que no menos cierto es que tales variaciones provienen de la velocidad, del soporte y la deformación escritural, pero que conservan los mismos automatismos escriturales, tales como punto de arranque, presión y velocidad escritural, movimiento sinextrógiro, ausencia de puntos de parada o retenciones y puntos finales de los trazos, así como las explicaciones del por qué tal parecer. Está igualmente acompañado de un registro fotográfico de las firmas dubitada e indubitadas.
La parte demandada mediante escrito que riela a los folios 394 y 395 (256/47/20047), requirió aclaratoria y ampliación del dictamen del cotejo, y solicitar a los expertos AZARIAS CARRERO VIELMA y CARLOS RAUL CAMACHO si todas las firmas indubitadas contienen las mismas características grafo escriturales, el por qué la firma analizada no fue realizada por ALBACETE VIDAL, denunciando además la presunta asesoría del experto en primer término nombrado por parte de un tercero ajeno al juicio, por lo que pidió al Tribunal que las aclaratorias y ampliaciones se hicieren por separado.
En escrito de fecha 2 de mayo de 2007, los expertos nombrados consignaron escrito de aclaratoria (f. 397 al 406), en el que indican en relación con la primera aclaratoria solicitada que todas las firmas indubitadas pertenecen a RICARDO ALBERTO ALBACETE, “presentándose de forma reiterada y en cantidades suficientes cada una de las características, ya plasmadas y graficadas en el informe pericial presentado, más no así con la firma cuestionada, la cual no presenta elementos endógenos ni exógenos, característicos indicativos escritúrales del Sr. RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, presentando características estructurales totalmente diferentes…”. En relación con la segunda solicitud, explican la forma cómo se procedió a cotejar la firma cuestionada, que consiste en el estudio de la motricidad automática del ejecutante, señalando el método utilizado y los elementos de juicio que los llevaron a arribar a sus conclusiones, reproduciendo al efecto parte del informe original.
El Tribunal mediante auto de fecha 2 de mayo de 2007 (f. 408), fijó el segundo día hábil siguiente para que los expertos designados presentaran aclaratoria del dictamen, según lo solicitado por la representación de la parte demandada.
Riela al folio 410 diligencia de la parte actora, solicitando se desestime la solicitud de la parte demandada, haciendo alusión a los resultados de la experticia.
El acto fijado por el Tribunal se efectuó el día 4 de mayo de 2007 (f. 414 al 416), con la sola presencia del experto DARIO VARGAS FLORES, quien presentó nuevamente el informe rendido por él, salvando su voto en relación con el dictamen de los otros dos expertos, explicando además las razones por las cuales considera que la firma cuestionada si pertenece al codemandante RICARDO ALBACETE. Riela a los folios 417 al 419 el escrito presentado por el experto.
En fecha 8 de mayo de 2007, la apoderada de la parte actora apeló del auto de fecha 2 de mayo del mismo año (f. 420), apelación que fue negada mediante auto del 25 de junio de 2007 (folio 455), por cuanto dicho auto es de mero trámite no sujeto a apelación.
En fecha 18 de junio de 2007 (f. 421 al 426), los expertos AZARIAS CARRERO y CARLOS RAÚL CAMACHO, presentaron escrito de aclaratoria, en el que nuevamente señalan la tarea realizada como auxiliares de justicia, y plasman la aclaratoria que es similar a la contenida en el escrito que riela a los folios 397 al 426.
En relación con la prueba de cotejo este Tribunal hace las siguientes consideraciones: ésta se tramita conforme a las normas procedimentales que rigen la experticia, señalando el artículo 463 del Código de Procedimiento Civil, que los expertos practicaran conjuntamente las diligencias y las partes podrán concurrir al acto personalmente o por delegados, y hacer las observaciones que crean convenientes, observaciones que a tenor del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, deben ser consideradas por los expertos en su dictamen. Para garantizar el derecho a las partes de concurrir al acto por si o a través de delegados, el artículo 466 eiusdem estable que los expertos juntos o por intermedio de uno cualquiera de ellos deberán hacer constar en los autos, con 24 horas de anticipación, por lo menos el día, hora y lugar en que se dará comienzo a la diligencia, sin perjuicio de que la asistencia de las partes a las mismas convalide lo actuado sin tal constancia.
Así mismo el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, establece que en el mismo día de la presentación del dictamen por los expertos o dentro de los 3 días siguientes, cualquiera de las partes puede solicitar del Juez, que ordene a los expertos aclararlo o ampliarlo en los puntos que señalará con brevedad y precisión, y si estimare fundada la solicitud, así lo acordará sin recurso alguno y señalará un término prudencial que no excederá de 5 días.
Observa este Juzgador que la Juez que conocía entonces de la presente causa, haciendo uso del dispositivo del artículo 68 in comento, mediante auto del 2 de mayo de 2007 (folio 408), fijó un día y una hora para que tuviese lugar el Acto mediante el cual los expertos designados procedan a rendir las respectivas declaraciones del dictamen que en su oportunidad fuere presentado. Se deja constancia que el lapso previsto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil comenzará a transcurrir una vez realizado el referido acto. Observa este Tribunal que los expertos no cumplieron con el mandato del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, que los obliga a dejar constancia expresa en autos del día, hora y lugar en que se dará comienzo a la diligencia, a fin de que las partes puedan presenciarlas, presencia de las partes que no consta que haya ocurrido de manera de convalidad la omisión delatada, lo que considera este Juzgador constituye una violación a normas procedimentales de orden público, toda vez que está dirigida a permitiré el derecho de defensa de las partes en el proceso.
La Sala Constitucional en sentencia Nº 727 del 8 de abril de 2003, en relación con los lapsos procesales decidió:
“…esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse “formalidades” per se, si no que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantía del derecho de defensa de las partes que por ello se guían (debido proceso y seguridad jurídica)”.

Por tal razón este Tribunal, por aplicación del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su numeral primero prevé que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, desestima la prueba de cotejo promovida y evacuada en el presente juicio, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
2. Copia del telegrama de fecha 14 de enero de 2004 que riela al folio 239 dirigido a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE, al apartamento Nº 12 de Residencias Cordillerana ubicada en la avenida Las Américas de esta ciudad, en el que ELDA DAVILA DE PARRA le informa que vista la correspondencia enviada por su esposo RICARDO ALBACETE, en la que condiciona y altera los términos de la negociación inicial celebrada el 28 de enero de 2002, relativa a opción a compra del apartamento PH-B del condominio Puerta de Hierro, y que dado su estado de mora actual le informa que la empresa que representa no acepta los términos en que el cónyuge pretende que se celebre la negociación, y que visto el desistimiento que involucre la carta y el estado de mora, no queda otra solución que esperar que se venda el citado apartamento a una tercera persona para reintegrarle el 75% del monto de dinero pagado por la destinataria. La copia consignada contiene al pie un sello húmedo de la Oficina Postal Telegráfica y en manuscrito una firma ilegible y las siglas “19-01-04”. Está prueba fue promovida junto con el recibo expedido por la oficina postal y la respuesta dada a la remitente por dicha oficina (folios 239 al 241). El recibo exhibe las mismas siglas antes mencionadas y un sello similar al que contiene la copia en primer lugar mencionada. Por su parte el mensaje de Ipostel Mérida a la remitente expresa la confirmación de entrega del telegrama el día 28 de enero de 2004 firmado por Carlos Fuentes.
El Tribunal, haciendo uso de la sana crítica a que se refiere el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, no valora dicha prueba, pues concatenada con el documento cuyo cumplimiento y resolución persiguen las partes en el presente proceso y que riela a los folios 12 y 13, observa que en la cláusula décima primera del mismo, se estableció que a los efectos de cualquier notificación, se eligió como domicilio de la oferida la Urbanización El Rosario, Residencias Cordillerana de la avenida Las Américas de esta ciudad, más no se señaló el número del inmueble, y constando en la confirmación de entrega del folio 241 que el telegrama fue recibido por CARLOS FUENTES, no resulta claro para el Tribunal que el telegrama haya llegada a manos de su destinatario. Y ASÍ SE DECIDE.
3. Cartas de fechas 2 y 4 de agosto de 2004, enviadas por la representante legal de la demandada a la ciudadana MARITZA LUCIANA DI BARTOLOMEO DE ALBACETE (folios 242 y 243). En relación a ellas observa el Tribunal que aparte de la firma autógrafa de la ciudadana ELDA DAVILA DE PARRA, no hay ninguna evidencia que tales cartas fueran recibidas por su destinataria o por persona laguna habitante de la dirección a la que dice el promovente fueron enviadas, razón por la que este Tribunal por aplicación al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, desestima la presente prueba. Y ASÍ SE DECIDE.
4. Los testigos promovidos por la parte demandada no fueron evacuados, conforme consta del despacho de pruebas agregado a los folios 429 al 452, por lo que este Tribunal no emite ningún pronunciamiento al respecto. Y ASÍ SE DECIDE.
5. Prueba de informes requiriéndose de la administración del Condominio de Residencias Terracota, ubicada en la avenida Las Américas de esta ciudad, información sobre el nombre de la persona o personas que ocupan el apartamento PH-2 de la Torre B. las resultas de dicha prueba no constan en autos, razón por la que este Tribunal no realiza ninguna valoración. Y ASÍ SE DECIDE.
En la oportunidad legal la parte actora-reconvenida presentó su escrito de informes, refiriéndose en ellos a la naturaleza del contrato accionado, cuya interpretación solicitó del Juzgador para establecer la verdadera voluntad de las partes, toda vez que la naturaleza jurídica de los contratos no depende de la calificación que le den las partes, insistiendo en que lo realizado fue una operación de compraventa definitiva a crédito de una vivienda, planteándose una interrogante en relación sobre si en el contrato se plasmó una cláusula penal o una autorización de la oferida a la oferente para vender el inmueble a una tercera persona, y que si las partes hubiesen tenido la intención de pactar una autentica cláusula penal, la aplicación de la misma se hubiera pactado de manera inmediata a la verificación del incumplimiento por parte de la compradora, y no ser hubiera sujetado a hechos extraños al incumplimiento, de lo que resulta incontrovertible que ambas partes manifestaron su consentimiento reciproco de vender y comprar a crédito la vivienda de la forma establecida en el contrato, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la diferencia existente entre el contrato de compra y la opción de compraventa; que en el caso de autos se dan las características exigidas para la existencia de un contrato de compraventa: es bilateral, consensual porque existe consentimiento sobre el objeto y el precio, oneroso, de tracto sucesivo, traslativo de la propiedad, y que las obligaciones del vendedor de transferir la propiedad y del comprador de terminar de pagar el precio son obligaciones principales.
Insiste en la confesión ficta de la demandada haciendo un recuento cronológico de lo ocurrido para invocar tal defensa.
En relación con la reconvención, la que tilda de temeraria, cuando en la contestación arguyó que en aplicación a lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, se negó a ejecutar su obligación de pagar en la forma establecida el saldo del precio, porque la demandada incumplió obligaciones sustanciales que le imponían el contrato y la buena fe, incumplimiento que deviene de la paralización injustificada de las obras, la constitución del gravamen hipotecario sin su consentimiento y modificaciones unilaterales e inconsultas del inmueble vendido. Finalmente señala que en la reconvención nada se dice sobre la devolución de la cantidad pagada a cuenta del precio, argumentos estos que fueron materia de la contestación a la reconvención.
Hace un recuento de las pruebas traídas al juicio por ambas partes y las conclusiones que de ellas extrae, concluyendo que habiéndose probado el incumplimiento de las obligaciones por parte de la vendedora. La actora se negó a cumplir el pago del saldo del precio y que la resolución del contrato es improcedente porque la demandada-reconviniente nada probó en relación al incumplimiento culposo de la reconvenida.
Por su parte la demandada-reconviniente en su informe se refiere al petitorio de la demanda, al punto previo contenido en el escrito de contestación de la demanda, en el que reconoció que el contrato accionado contiene una promesa bilateral de venta o un contrato preparatorio de uno futuro de compraventa. Se refirió a las defensas de fondo o perentorias opuestas al demanda, admitiendo la existencia de la negociación, pero oponiendo a la acción excepción de contrato no cumplido, por no haber cumplido la actora reconvenida con la obligación de pago en las fechas expresamente establecidas en el contrato, obligación que debía cumplirse previamente para que luego naciese el derecho para adquirir en compra, razón por la que haciendo uso del derecho que le concede el artículo 1.168 del Código Civil, en el que fundamentas la excepción, se niega a ejecutar la obligación accionada.
En relación con la confesión ficta invocada por la parte actora-reconvenida expresa que el Tribunal dejó constancia que la demanda fue contestada oportunamente y que la apelación interpuesta contra tal decisión fue declarada sin lugar por la Alzada, aun cuando para la fecha de los informes no había ingresado a este Tribunal; que la actora al convenir parcialmente con lo expresado en la reconvención, calificó el contrato como una venta propiamente dicha a crédito de una cosa futura, no ajustándose a la realidad tal afirmación, pues en la contestación a la demanda precisó que negociación se trata de una promesa bilateral de venta o contrato preparatorio de uno futuro de compraventa, lo que constituye una simple expectativa para la celebración del contrato, porque está sujeta al cumplimiento de un hecho posterior.
Señala que la actora-reconvenida negó y rechazó la reconvención por no haber incumplido el contrato, pero que a su vez afirma y reconoce que se negó a ejecutar su obligación a pagar con fundamento a lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, resultando un hecho no controvertido que negó a cumplir con su obligación de pago por las razones que esgrimió en su escrito.
Seguidamente, se refiere a las pruebas por ellas promovidas y las conclusiones que de ellas extrae, señalando además que en relación con los documentos producidos por la contraparte quedó probado que el inmueble que iba a ser objeto de negociación quedó vendido a terceras personas. En relación con la justificación dada por la actora reconvenida para no cumplir su parte del contrato, manifiesta que no son excusas o no son motivos válidos para que haya dejado de cumplir la obligación: sobre la paralización injustificada de las obras, dice que no consta prueba alguna en autos de esa paralización, demostrado ello con la propia inspección judicial promovida por la actora reconvenida en la que consta que el apartamento objeto de la negociación está construido, pero que para el supuesto negado que fuese así. Tampoco existe prueba de ello; y para el supuesto de una paralización injustificada de la obra, ese supuesto fue previsto y regulado en la cláusula séptima del contrato, la cual cita, por lo que ello no daba derecho a la demandante para demandar el cumplimiento del contrato, sino que nacía el derecho que se le reintegrara el dinero cancelado.
Sobre la constitución del gravamen hipotecario dice que ello no envuelve ni involucra incumplimiento del derecho que se le otorgó a la demandante para adquirir el inmueble, siendo un hecho notorio que las empresas que se dedican a la construcción y venta de apartamentos lo hacen con financiamiento bancario, por lo que al unísono en un sólo documento se cancela proporcionalmente el crédito y la venta del inmueble, además de existir prohibición legal al respecto.
En relación a la tercera causal de justificación, señala que la actora no la probó debidamente, pero para el supuesto que fuese así, tomando como punto de referencia el documento de condominio registrado el 21 de abril de 2006, la obligación de pago era de fechas anteriores, no siendo justificación del incumplimiento, tornándose éste en culposo.
Hace consideraciones sobre la experticia de cotejo, pidiendo la apreciación del dictamen presentado por el experto DARIO VARGAS FLORES, haciendo alusión a la incomparecencia de los otros dos expertos al acto fijado por el Tribunal para la aclaratoria y ampliación del dictamen, y que de no apreciarse el dictamen del experto antes nombrado, no le dé ningún valor al de los restantes expertos.
Por último afirma que resulta inadmisible la demanda porque de declararse con lugar la sentencia seria inejecutable, ya que su representada no podría convenir en venderle un inmueble que de manera legal ya salió de su patrimonio, haciendo la observación que la parte actora se limitó a demandar la protocolización u otorgamiento del documento de compraventa, sin hacer ningún otro pedimento por equivalencia.
Dentro de la oportunidad legal la parte demandada-reconviniente consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte, expresando que ésta insiste en crear dudas respecto a la naturaleza jurídica de la cláusula penal pactada en el contrato, ratificando que la intención de las partes fue establecer una indemnización por daños y perjuicios, si la negociación no se diere por causas imputables a la oferida, rechazando el alegato de que la cláusula constituiría un mandato para vender el bien bajo el argumento que de ser así porque demandan el cumplimiento del contrato, resultando entonces improcedente la acción.
Insiste en la existencia de una promesa bilateral de venta, rechaza la confesión ficta invocada por la actora, sobre sus argumentos en contra de la justificación de la actora para no pagar el precio, el hecho de haber presentado escrito complementario de la contestación mediante el cual puso a disposición de la actora el monto cancelado, previa deducción de la cláusula penal; que el ofrecimiento de pago por parte de la actora en el escrito de demanda era ya de plazo vencido; que los demandantes adquirieron un inmueble que les sirve de vivienda, dejando de tener vigencia el alegato de humanidad por carencia de vivienda, reiterando la solicitud de declarar sin lugar la acción propuesta.
La parte actora-reconvenida por su parte, en su escrito de observaciones se refiere nuevamente a la naturaleza jurídica del contrato, citando párrafos contenidos en el escrito de la contestación de la demanda, pero que si el Tribunal considerare que se está en presencia de un contrato de opción a compra, se acoge al contenido de la reforma de la Ley de Protección al deudor Hipotecario de Vivienda, fecha 26 de julio de 2007, que extiende la protección legal a las personas naturales que hayan intentado adquirir vivienda principal bajo este tipo de contratación, aludiendo al contenido de los artículos 1, 23 y 59.
En relación con la falta de pago alegada por la demandada-reconviniente, manifiesta que nada probó al respecto, insistiendo en que la falta de pago se debió al incumplimiento de las obligaciones de la vendedora, añadiendo que quedó demostrado que los demandantes están y han estado siempre en disposición de cumplir con el pago convenido, siempre y cuando la demandada cumpla con su obligación de protocolizar el documento definitivo de compraventa y entregar la vivienda, y que si no cumplieron en su oportunidad fue por el incumplimiento demostrado y evidente de la vendedora.
En relación con la sentencia del Juzgado Superior declarando inadmisible la apelación interpuesta contra el auto que admitió la reconvención, afirma que no ejerció de manera inmediata recurso contra el fallo por tratarse de una interlocutoria formal contra la cual no cambia el recurso de manera autónoma, independiente e inmediata, habiéndose reservado el derecho de atacar el mismo por vía refleja, así como el derecho de ejercer otras acciones considerando que el punto no quedó resuelto.
Una vez más se refirió a las pruebas, expresando que la parte demandada-reconviniente, guardó silencio sobre las mismas y omitió pruebas como las relacionadas con la constitución de la hipoteca, haciendo nuevamente un análisis de las pruebas que ella promoviera, a los resultados de la experticia grafotécnica.

En estos términos quedó planteada la litis, este Tribunal para decidir observa:
La demanda propuesta persigue el cumplimiento de un contrato en el que la parte demandada-reconviniente se comprometió a vender un inmueble que estaba en construcción, y la co-demandante-reconvenida se comprometió a comprarlo en la forma indicada en su texto, y que hubo incumplimiento de la vendedora, por lo que la actora se negó a ejecutar su obligación de pagar el saldo del precio y conminó a la vendedora a cumplir su obligación, entre otras razones porque si bien el contrato no determinó fecha cierta y determinada para entregar el inmueble, la buena fe le imponía la obligación de continuar la obra y no paralizarla para que en un plazo razonable pudiera cumplir con la entrega del apartamento, lo que no fue así, alegando que había ocurrido un incremento significativo en los costos de construcción y carecer del capital necesario, paralizando la obra a pocos días de celebrado el contrato, y que la demandada consiguiera el capital necesario para continuarla, escapaba a su control, siendo responsabilidad exclusiva de la vendedora, sin que en el contrato se hubiere hecho salvaguarda al respecto; que la situación se agravó cuando la compradora se enteró que a sus espaldas, la demandada había constituido a favor del Banco Caroní C.A. hipoteca convencional de primer grado en fecha 2 de septiembre de 2002, y luego una hipoteca de segundo grado, ampliada hasta la cantidad de Bs. 2.000.000.000,00, la que se mantenía en vigencia para la fecha de introducir la demanda, estableciéndose en los documentos que mientras subsistiese el gravamen y su ampliación, la vendedora no podría enajenar o gravar nuevamente el inmueble sin consentimiento del Banco acreedor, ni arrendarlo, darlo en anticresis, ceder o traspasar las rentas o realizar cualquier acto jurídico a título gratuito u oneroso; y que además la vendedora unilateral e inconsultamente modificó sustancialmente el proyecto aprobado por las autoridades competentes y bajo el cual adquirió el inmueble, modificaciones que desnaturalizaron su esencia y que ofreció probar oportunamente. Por tal razón demanda el cumplimiento del contrato y la protocolización de la venta del inmueble como originalmente se pactó, manifestando la disposición de pagar el saldo deudor de 252.000,00 dólares americanos en bolívares, conforme a lo establecido en la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, por cuanto la contratación en moneda extranjera es ilegal, cuando la vendedora de estricto cumplimiento a la obligación de protocolizar la compraventa. Como fundamento legal esgrimió los artículos 75,82, 86 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1133, 1140, 1156, 1159, 1160, 1161, 1167 y 1168 del Código Civil, y 1, 5, 6,7, 23 y 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

PUNTO PREVIO
La demandada-reconviniente, dentro de la oportunidad legal opuso en primer lugar un punto previo destinado a deslindar la verdadera naturaleza jurídica del contrato, señalando que en el mismo la demandada otorgó a la demandante el derecho a adquirir en compra con toda preferencia el inmueble a ser construido, siempre que cumpliese con las condiciones de pago establecidas en él y que la falta de pago de cualquiera de las cantidades de dinero pactadas o el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas por parte de la actora, sería considerada como un desistimiento, considerándolo como un contrato preliminar que requiere para su perfeccionamiento nuevamente el consentimiento de las partes, lo que no ocurre en el contrato de opción de compraventa, agregando que las promesas bilaterales perfeccionadas son ventas propiamente dichas y que en las promesas de venta lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato porque están sujetas al cumplimiento de un hecho posterior, y que a pesar que el contrato se denominó opción compra (sic), reúne las características de la promesa bilateral de venta o contrato preparatorio de uno futuro de compraventa, y que de acuerdo al artículo 1.160 de Código Civil, las partes convinieron en celebrar en el futuro un contrato de compraventa sobre un inmueble a construirse, siempre que se cumpliesen las condiciones de pago establecidas y que si por causas ajenas a la demandada no pudiere concluirse la obra, quedaba liberada de toda responsabilidad, estableciéndose el tiempo necesario para considerar paralizada la obra. Como quiera que esta defensa toca el fondo de la controversia, será decidida en conjunto con las defensas de fondo. Y ASÍ SE DECIDE.
Al contestar al fondo la demanda, admitió que ambas partes asumieron obligaciones, pero que en relación al precio pactado la demandante incumplió con tal obligación, pues no pagaron ni ofrecieron pagar las cantidades convenidas en las fechas indicadas en el contrato (desde el mes de marzo de 2002), por lo que solicita se declare sin lugar la demanda. Opuso así mismo la excepción de contrato no cumplido de acuerdo al artículo 1.168 del Código Civil, y que como los demandantes no ejecutaron su obligación de pago de las cuotas en las fechas establecidas en el contrato, puede negarse a ejecutar su obligación, pues la negociación fue pactada para que los demandantes cumplieran previamente su obligación de pagar para que luego naciera su derecho para adquirir en compraventa.
En escrito complementario de la contestación de demanda, manifiesta que habiéndose accionado en el primigenio escrito la resolución del contrato, pone a disposición de la parte actora lo que recibió a título de opción 28.000,00 dólares americanos, previa deducción de 7.000,00 dólares americanos, que corresponden al 25% de la primera cantidad por concepto de cláusula penal, según lo pactado en la cláusula séptima, advirtiendo que no se ofertó u ofreció a
Así las cosas y ajustándose este Tribunal al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en sentencia del 20 de julio de 2015 (Expediente No. 14-0662), en la que decidió que todo juez de la República, debe revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En negocios como el de autos, se está en presencia de una promesa bilateral de compraventa, cuyo perfeccionamiento quedaba sujeto al pago del precio en la forma pactada y la construcción del apartamento. Ahora bien, observa quien aquí decide que el precio pactado debía ser pagado en cuotas consecutivas en las fechas determinadas en el contrato, de las cuales la parte actora sólo canceló la primera en la oportunidad en que se suscribió el contrato, de lo cual infiere el Tribunal que no cumplió con la obligación de pago en la forma que fue establecida.
Ahora bien, ¿tenía justificación tal omisión de pago? La actora-reconvenida expresa que se debió al incumplimiento de la demandada-reconviniente, porque paralizó la obra, constituyó hipotecas legales sobre el inmueble en construcción y modificó sustancialmente la forma del inmueble, por lo que corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente hubo el incumplimiento de la demandada, a la luz del análisis de las pruebas ya analizadas y valoradas. Así tenemos que el contrato se celebró en fecha 28 de enero de 2002, oportunidad en que la parte actora canceló a cuenta del precio $28.000 dólares américanos, quedando obligada a pagar el saldo del precio en cuatro cuotas desde el día 15 de marzo de 2002 hasta el día 15 de octubre de 2002, cuotas que afirma no canceló bajo la justifiación del incumplimiento de la demandada.
Veamos entonces si hubo el incumplimiento señalado. En este sentido cabe señalar que la parte demandada-reconviniente rechazó la demanda y opuso como defensa el contrato no cumplido, por lo que la carga de la prueba se colocó en cabeza de la demandante-reconvenida, conforme lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
Una razón en la que se funda la demanda es el incumplimiento de la demandada-reconviniente fue la paralización de la obra a pocos días de celebrarse el contrato, pero la actora-reconvenida no aportó prueba alguna al respecto, por lo que el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, considera que la actora-reconvenida no probó tal hecho. Y ASÍ SE DECIDE.
Otro argumento fue la constitución del gravámen hipotecario en el mes de septiembre de 2002, hecho probado en autos. Sin embargo considera este Juzgador que para el momento de la constitución de la primera hipoteca, ya la parte actora había dejado de cancelar las cuotas correspondientes a los meses de marzo, mayo y julio, por lo que tal gravámen no puede ser utilizado para justificar la falta de pago de cuotas anteriores a su constitución. Y ASÍ SE DECIDE.
El otro hecho que habría justificado el cese de los pagos habría sido la modificación sustancial del apartamento, circunstancia que tampoco podría haber conocido la demandante-reconvenida para la fecha en que debía haber hecho los pagos, máxime si afirmó que la obra se habría paralizado, de manera que este Tribunal no puede apreciar tal circunstancia como justificación de la omisión de pago en las fechas pactadas en el contrato. Y ASÍ SE DECIDE.
Por consecuencia de lo anterior y por mandato de lo establecido en el artículo 254 de la Ley Adjetiva, este Tribunal considera que la parte actora-reconvenida no consiguió probar el incumplimiento de su contraparte de manera de justificar su negativa de pago, como lo permite el artículo 1.168 del Código Civil, por lo que DECLARA SIN LUGAR la demanda incoada. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, la parte demandada-reconviniente propuso reconvención, accionando la resolución del contrato contentivo del negocio jurídico alegando la defensa de contrato no cumplido en razón de la falta de pago de las cuotas previstas en él, situación que no está contradicha en autos y más bien admitida por la parte actora.
Este Tribunal para decidir observa: El artículo 1.133 del Código Civil define la figura del contrato, estando en el presente caso en presencia de un contrato bilateral y oneroso (artículos 1134 y 1135 eiusdem) en el que ambas partes asumieron obligaciones, específicamente el de la demandada de vender un inmueble que se encontraba en construcción, sin fijar plazo para su terminación, y la actora de pagar el precio en la forma prevista en el contrato. Conforme a lo previsto en los artículos 1.159 y 1.160 del citado Código, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a cumplir con lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que de ellos se derivan, por lo que si alguna de las partes no cumple su obligación, la otra puede reclamar judicialmente su ejecución o la resolución del negocio (art. 1167 y 1168 C.C.).
En el caso de autos, como ya quedó expresado, la parte actora-reconvenida pretendió justificar su incumplimiento en razón del incumplimiento de la demandada-reconviniente, justificación que este Tribunal desechó por las razones ut supra explicadas, es decir, la falta de prueba de la paralización de la obra y por qué la hipoteca constituida sobre el inmueble y las modificaciones del apartamento fueron posteriores a las fechas en que la actora-reconvenida debió cancelar las cuotas pactadas en el contrato. Luego, surge para este Juzgador la convicción que la actora-reconvenida no cumplió oportunamente con las obligaciones de pago contraídas, hecho no controvertido, por lo que es procedente la resolución accionada. Y ASÍ SE DECIDE.
El artículo 1.257 del Código Civil prevé que hay obligación con cláusula penal cuando el deudor para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el incumplimiento, entendida la cláusula penal, según el artículo 1.258 del Código Civil, como la compensación de daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal, inejecución que como quedó establecido, es imputable a la parte actora por el no pago oportuno de las cuotas pactadas, de manera que la cláusula penal accionada es procedente. Y ASÍ SE DECIDE.
No escapa a este Jurisdicente que la parte actora-reconvenida alegó la prohibición legal de contratar dentro del país en moneda extranjera, más, la Ley del Banco Central vigente para la fecha del negocio no lo prohibía. Así, el artículo 115 de dicha ley establecía: Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago. Ahora bien, la parte demandada-reconviniente junto con el escrito complementario de la contestación indicó que se estaba a disposición de los actores-reconvenidos el dinero correspondiente a lo pagado por éstos a título de opción a compra.
La demandada-reconviniente, además de la resolución del contrato, exigió el pago de la penalidad pactada en su cláusula séptima, estimada en la cantidad de veinticinco por ciento (25%) de las cantidades recibidas, es decir, de los $28.000,00 dólares americanos entregados por los demandantes-reconvenidos a la demandada-reconviniente. En consecuencia la parte demandada-reconviniente deberá reintegrar a la parte actora-reconvenida la cantidad de $28.000,00 en su equivalente a bolívares al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, dándose cumplimiento así a lo establecido en el artículo 128 de la ley del Banco Central de Venezuela, y como pago de la cláusula penal antes mencionada, podrá retener el 25% de dicha cantidad en bolívares, para el calculo de la misma se ordenará experticia complementaria del fallo en el dispositivo de la sentencia. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la acción de cumplimiento de contrato de opción de compraventa celebrado en fecha 28 de enero de 2002, incoada por los ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL contra la Sociedad Mercantil E.D.C.A., todos debidamente identificados en el presente fallo.
SEGUNDO: CON LUGAR la acción de resolución de contrato de opción de compraventa celebrado en fecha 28 de enero de 2002, incoada por vía de reconvención por la Sociedad Mercantil E.D.C.A contra los ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL.
TERCERO: CON LUGAR el pago de la penalidad establecida en el contrato celebrado en fecha 28 de enero de 2002, en la cláusula séptima, cuya resolución se acuerda, equivalente al veinticinco por ciento (25%) de las cantidades recibidas por el precio pactado del inmueble, habiendo recibido la parte demandada-reconviniente la cantidad de $28.000,00 dólares americanos entregados por los demandantes-reconvenidos; en consecuencia se ordena a la Sociedad Mercantil E.D.C.A. parte demandada-reconviniente a reintegrar a los ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, parte demandante-reconvenida la cantidad de $28.000,00 dólares americanos en su equivalente a bolívares al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la ley del Banco Central de Venezuela, y por concepto de la cláusula penal antes mencionada, podrá retener el 25% de dicha cantidad en bolívares, para el calculo de la misma se ordena experticia complementaria del fallo del conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, parte in fine, una vez quede firme la presente decisión.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandante-reconvenida, ciudadanos MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE y RICARDO ALBERTO ALBACETE VIDAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión se ha publicado fuera del lapso legal correspondiente, se acuerda la notificación de las partes en el presente juicio, para evitar la transgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrense las respectivas boletas de notificación.

PUBLÍQUESE, CERTIFÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en la ciudad de Mérida, a los doce días del mes de julio del año dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

ABG. CARLOS CALDÉRON GONZALEZ.

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY QUINTERO RIVAS.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley, siendo las dos y quince minutos de la tarde (02:15 pm). Se libraron las boletas respectivas. Conste,

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY QUINTERO RIVAS.

Exp. N° 27082
CCG/LQR/vom