TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, diecinueve (19) de julio de 2016
206º y 157º

EXPEDIENTE: 00239
EXPEDIENTE PRINCIPAL N° 12810-3 Cuaderno Separado
MOTIVO: Patrimonial. (Apelación).

RECURRENTE: CARLA DANIELA RANGEL DUGARTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- N° V- 20.849.256, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, madre y representante legal de la ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES, a través de su apoderado judicial abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.026.603, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.197.
RECURRIDA: SE OMITEN NOMBRES, venezolana, de cuatro (04) años de edad, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
APODERADO JUDICIAL: NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.328.550, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 50.934.
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha cuatro (04) de abril de 2016, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
SÍNTESIS DEL RECURSO

Sube a esta Alzada el presente cuaderno separado en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana CARLA DANIELA RANGEL DUGARTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.849.256, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, madre y representante legal de la ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES a través de su apoderado judicial abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.026.603, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.197, contra la sentencia de fecha cuatro (04) de abril de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:

(…) Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Niega la medida solicitada. Por la naturaleza del fallo no hay pronunciamiento en costas. Por cuanto el pronunciamiento salió fuera del lapso legal este tribunal acuerda notificar a las partes. (Mayúsculas y negritas propios del texto copiado).

Oída la apelación libremente en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2.016), se ordenó la remisión del expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha treinta (30) de mayo de 2016, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

En fecha 14 de junio de 2016, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, esto es, para el día siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2.016).
En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.

En fecha primero (01) de julio de dos mil dieciséis (2.016), el ciudadano abogado NESTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, actuando en nombre y representación de la niña SE OMITEN NOMBRES, venezolana, de cuatro (04) años de edad, presentó escrito de contradicción a los alegatos de la apelación interpuesta.
Siendo el día y hora fijada se celebró la audiencia de apelación con asistencia de las partes, quienes en ejercicio del derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la contradicción de la misma, y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización y contradicción que ratificaron en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrado en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, dictó el dispositivo del fallo, siendo esta la oportunidad prevista en dicho dispositivo para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició por la demanda de Partición de Bienes Comunes interpuesta por la ciudadana CARLA DANIELA RANGEL DUGARTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- N° V- 20.849.256, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, madre y representante legal de la ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES, debidamente asistida por el abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.026.603, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.197; correspondiéndole por distribución al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

En fecha tres (03) de marzo de dos mil dieciséis (2016), se apertura cuaderno separado de medida preventiva patrimonial, anexándose copia de las actuaciones que corresponde al expediente principal, folios 01 al 04 con sus vueltos, 45, 46, 59, 137 al 140, 248 con su vuelto, 249 y 250 a los fines de pronunciarse en cuanto a la medida solicitada.

En fecha cuatro (04) de abril de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución dictó sentencia, demostrando su inconformidad con la misma la ciudadana CARLA DANIELA RANGEL DUGARTE, madre y representante legal de la ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES, a través de su apoderado judicial abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, plenamente identificados en autos, a través de la interposición del recurso de apelación en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), procediendo el tribunal a quo a escucharla libremente de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha veintitrés (23) de mayo de 2016 el expediente al tribunal superior, a los fines de que conociera la apelación interpuesta, que es el caso que ocupa a esta superioridad.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

A los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y seis (56) y sus vueltos cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por la ciudadana CARLA DANIELA RANGEL DUGARTE, madre y representante legal de la ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES, a través de apoderado judicial abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO; y a los folios sesenta (60) al sesenta y dos (62) y sus vueltos corre escrito de contradicción a la apelación, suscrito por la niña SE OMITEN NOMBRES, venezolana, de cuatro (04) años de edad, a través de su apoderado judicial abogado NESTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, supra identificados. Visto los escritos en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, los da plenamente por reproducidos. Así queda establecido.

En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente, la ciudadana CARLA DANIELA RANGEL DUGARTE, madre y representante legal de la ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES, a través de apoderado judicial abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, alegó lo siguiente:

“En fuerza de las consideraciones que anteceden y dado que la menor que aquí represento SE OMITEN NOMBRES, carece de medios económicos para sustentarse, tanto del punto de vista de la vivienda como de alimentación y vestuario, solicito sea decretada medida preventiva que ordene a las nombradas KATIUSKA KARIBAY IZARRA SOSA e hija SE OMITEN NOMBRES, pagar a la menor SE OMITEN NOMBRES, la cantidad de Bs. 10.000,00 por concepto de pensión de arrendamiento de sus derechos sobre el referido apartamento actualmente ocupado por ellas.
Fundamento este petitorio en los artículos 465, 466 y 466-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil e igualmente en concordancia con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por mandato del artículo 452, único aparte de la LOPNNA”.
Y así lo hizo constar expresamente la recurrida.

(Omissis)

En la parte motiva del fallo apelado la Juzgadora (sic) dejó establecido de manera expresa que el legislador había facultado ampliamente a los Jueces (sic) de protección para dictar las medidas preventivas, no solo las previstas en el artículo 466 de la LOPNNA, sino más allá de ellas, que la medida solicitada por mi representada se trataba de una medida cautelar innominada, que esta causa se trata de un procedimiento de partición de bienes y que por ello la partición tiene por finalidad otorgar a cada uno de los interesados la parte material o proporción que realmente corresponde en igualdad de condiciones.

(Omissis)

Pues bien, hasta aquí la parte dispositiva del fallo apelado está acorde y conforme a lo alegado y probado en autos, pero luego, en el último aparte del mismo deja establecido que no consta que el apartamento genere renta o cualquier crédito donde pudiese verse beneficiada la niña SE OMITEN NOMBRES, y que de establecer el pago de un canon de arrendamiento a la niña SE OMITEN NOMBRES y a su madre, se estaría en contravención del procedimiento establecido en la partición de bienes y que por ello negaba la medida solicitada.
En efecto, en ese último aparte de la parte dispositiva de la sentencia recurrida se puede leer:
“Al respecto, en cuanto a lo peticionado en la medida se observa que el inmueble (apartamento) sobre el cual se solicita el pago del canon de arrendamiento, se evidencia que en el mismo esta residenciada la niña SE OMITEN NOMBRES con su represéntate legal, que no se evidencia que el mismo genere rentas o cualquier otro crédito donde pudiere verse beneficiada la niña SE OMITEN NOMBRES, a través de un canon de arrendamiento, tomando en cuenta la igualdad de condiciones por cuanto ambas son comuneras tal como lo prevé el artículo 765 del Código Civil al establecer que cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes, y al establecerles a la niña SE OMITEN NOMBRES y a su madre quien es la que ejerce la custodia de la misma el pago de un canon de arrendamiento a favor de la niña SE OMITEN NOMBRES del inmueble objeto del litigio y que del que goza del derecho de comunera se estaría en contravención del procedimiento establecido en la partición de bienes que es precisamente el fin que persigue, liquidar el bien y dar la cuota correspondiente a cada uno de los comuneros. En consecuencia es forzoso para este tribunal negar la medida solicitada como efectivamente lo hará en la dispositiva del fallo. Así se decide.”
Ciudadano Juez, como ya había quedado previamente establecido en el fallo apelado, solicité como medida preventiva o cautelar en nombre de mi patrocinada que se le fijara a la demandada y a su señora madre un canon de arrendamiento por el uso y disfrute que estaban haciendo de un inmueble o apartamento que es propiedad de la demandante en un cincuenta por ciento (50%). No solicité que se le entregase a mi representada la parte que le correspondería por concepto de cánones de arrendamiento generados por el inmueble que nos ocupa, como si se hubiese dado a entender que el apartamento estaba dado en arrendamiento a una tercera persona. No, el apartamento no estaba ni está ocupado por una tercera persona, sino que ese inmueble está ocupado por la niña demandada y su señora madre (ahora me enteré que también esta ocupado por Oscar Manuel Quintero Arroyo, cédula de identidad número V-14.301.517 y sus dos menores hijas SE OMITEN NOMBRES, quienes también son hijas de la madre de la menor demandada señora KATIUSKA KARIBAY IZARRA SOSA) y es por ello que el petitorio de la respectiva solicitud se refiere y esta dirigido a ellas, por lo que mal puede ahora la recurrida negar el pedimento bajo el pretexto de que el apartamento no está arrendado y que por ello no genera ninguna renta para ser distribuida entre los copropietarias, violentándose con ese proceder, por falta de aplicación los artículos 12 y 243, numeral 5to del Código de Procedimiento Civil, que consagran que el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a lo alegado y probado en autos y sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos y que su decisión debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, lo que en este caso conlleva al vicio de nulidad de ese fallo por mandato del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
Si el apartamento corresponde en propiedad en igual porcentaje a la demandante y a la demandada, esto es, cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas y en esa proporción le corresponde la propiedad de los frutos correspondientes, tal como lo prevé el articulo 765 del Código Civil, en esa misma proporción les corresponde servirse de la cosa común tal como: lo prevé el artículo 761 del Código Civil que consagra expresamente que cada comunero puede servirse de las cosas comunes:
“Cada comunero puede servirse de las cosas comunes(subrayado nuestro), con tal que no las emplee de un modo contrario al destino fijado por el uso, y de que no se sirve de ellas contra el interés de la comunidad, o de modo que impida a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos(subrayado nuestro)”.
Es un deber de los juzgadores mantener en el proceso la igualdad entre las partes, buscar, indagar la manera o forma de solucionar el conflicto que se genere en su transcurso y que esté causando un perjuicio a una de las partes, máxime cuando se trata de niños y de los amplios poderes de que gozan esos juzgadores en materia de menores, como así quedó establecido en el fallo recurrido.
Hago esta reflexión, por cuanto de autos consta y está plenamente probado:
Que las niñas SE OMITEN NOMBRES y SE OMITEN NOMBRES, son las propietarias del apartamento objeto de la partición; que la totalidad de ese inmueble lo disfrutan SE OMITEN NOMBRES, su señora madre KATIUSKA KA RIBA VIZARRA SOSA y la pareja de ella, el citado Oscar Manuel Quintero Arroyo y las dos hijas de ambos antes citadas Katy Valentina Quintero Izarra y Mía Isabella Quintero Izarra, sin pagar ninguna contraprestación a la copropietaria SE OMITEN NOMBRES; que la demandada SE OMITEN NOMBRES, ni sus representantes judiciales dieron contestación oportuna a la demanda, ni promovieron pruebas; que la madre de la demandada SE OMITEN NOMBRES. ciudadana KATIUSKA KARIBAY IZARRA SOSA, interpuso demanda por reconocimiento de unión concubinaria en contra de su citada hija, y en contra de SE OMITEN NOMBRES, según consta del expediente que cursa en el mismo tribunal de la recurrida asignado con el N° 13.227, por lo que declararon procedente en este juicio de partición la cuestión prejudicial; que hasta tanto no se decida mediante sentencia definitivamente firme la acción por reconocimiento de unión concubinaria en referencia, no se sentenciará el juicio de partición; y que los intereses económicos de la menor SE OMITEN NOMBRES, de manera continuada están siendo afectados negativamente.

(Omissis)

Si ello es así, como en efecto lo es, y si la demandada, su señora madre, la pareja de ella y las dos hijas de ambos, antes nombrados, están usufructuando de los derechos de la menor SE OMITEN NOMBRES, que ella tiene sobre el apartamento en referencia en contra de la voluntad de mi defendida y de sus intereses, lo lógico y justo seria que el Tribunal le asigne o imponga a los representantes de ese grupo familiar la obligación de el pago de una cuota, remuneración, renta o canon, o llámese como se llame, a favor de la demandante por ese provecho, ya que de lo contrario se estaría afectando negativamente sus intereses y cometiéndose un enriquecimiento sin causa en detrimento de ella, ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 760 y 765 del Código Civil, que en parte consagran:

(Omissis)

Si la menor SE OMITEN NOMBRES, es propietaria del 50% del referido apartamento y en esa proporción tiene la ventaja y provecho sobre el mismo y no obstante ello solo se está sirviendo de ese inmueble la otra comunera SE OMITEN NOMBRES, la madre de ella; KATIUSKA KA RIBAY IZARRA SOSA, su pareja e hijas, impidiéndole a la primera servirse de él según sus derechos de conformidad a los citados dispositivos legales, indudablemente se le debe reconocer por ello una indemnización o remuneración a mi representada.
En efecto, el artículo 1.184 del Código Civil, consagra textualmente:
"Aquel que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligada a indemnizarla, dentro del limite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquella se haya empobrecido”.

Según jurisprudencia JTR12457V.VI.T.11, pág. 493s, al referirse al citado artículo 1.184 del Código Civil, nos dice que el enriquecimiento ha sido definido como la acción o efecto de enriquecer a otro de todo provecho apreciable en dinero, entendiéndose por esto último en el lenguaje jurídico, todo aquello que regula la actividad humana en sus diversos aspectos, ya sean físicos, pecuniarios o artísticos o de otra naturaleza siempre que sean apreciables en dinero. Y que el empobrecimiento está definido como el acto de empobrecer, privándosele a otro de sus recursos.
Aplicando esa jurisprudencia al caso que nos ocupa, tenemos que la demandada, su señora madre, su pareja e hijas están obteniendo un provecho apreciable en dinero, como es el uso y disfrute de los derechos y acciones que mi defendida tiene sobre el apartamento, privando a ésta última de su disfrute. Evidentemente hay un enriquecimiento de la demandada y su grupo familiar a expensas de la demandante sin que haya causa ni se justifique ese enriquecimiento y sin ninguna contraprestación.
Ciudadano Juez, siendo ello así es procedente declarar con lugar la medida preventiva solicitada que en nada afecta ni contraviene el procedimiento de partición iniciado, como erradamente lo dejó establecido la recurrida, o bien sea decretada cualquier otra medida innominada que tienda a proteger y a salvaguarda y haga cesar los daños y perjuicios que hasta ahora se le están causando a la niña demandante, haciendo uso para ello de los amplios poderes que tiene usted en esta materia como ya quedó establecido.
En fuerza de las consideraciones que anteceden, solicito sea declarada con lugar la apelación interpuesta, sea revocado el fallo apelado por estar afectado de nulidad y declarada con lugar la solicitud de la medida preventiva innominada en los términos antes indicados”. (Mayúsculas, subrayado y negritas del texto citado).

Al respecto, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante decisión de fecha 04 de abril de 2016, expuso:
(…) Al respecto, se evidencia de las actas y demás recaudos que constan en el expediente principal como en el cuaderno separado que la causa que se ventila por este tribunal trata de un procedimiento de partición de bienes provenientes de la comunidad hereditaria quedantes al fallecimiento de su padre el de cujus JAVIER ALEXANDER ALARCÓN GUILLEN, quienes son precisamente las ciudadanas niñas SE OMITEN NOMBRES y SE OMITEN NOMBRES, de 6 y 5 años de edad, quienes están amparadas de los más amplios derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como en la norma constitucional.

Es por ello que precisamente la partición tiene por finalidad otorgar a cada una de las personas, que tiene derecho sobre los bienes indivisos, la parte material o porción que realmente corresponde en igualdad de condiciones tal como se discute en el caso de marras, donde existe una pluralidad de sujetos como lo son ambas niñas, su esencia es la cotitularidad del derecho real entre dos o más sujetos , y su objeto discutido que se refiere a la cosa o bien, la cual se encuentra en estado de indivisión, caso en el cual el derecho real de la pluralidad de sujetos recae sobre este bien en cuestión, en la cual tiene como finalidad la atribución de la cuota y/o proporción en que los comuneros concurren en el goce de los beneficios que proporcione la cosa.

Al respecto, en cuanto a lo peticionado en la medida se observa que el inmueble (apartamento) sobre el cual se solicita el pago del canon de arrendamiento, se evidencia que en el mismo esta residenciada la niña SE OMITEN NOMBRES con su represéntate legal, que no se evidencia que el mismo genere rentas o cualquier otro crédito donde pudiere verse beneficiada la niña SE OMITEN NOMBRES, a través de un canon de arrendamiento, tomando en cuenta la igualdad de condiciones por cuanto ambas son comuneras tal como lo prevé el artículo 765 del Código Civil al establecer que cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes, y al establecerles a la niña SE OMITEN NOMBRES y a su madre quien es la que ejerce la custodia de la misma el pago de un canon de arrendamiento a favor de la niña SE OMITEN NOMBRES del inmueble objeto del litigio y que del que goza del derecho de comunera se estaría en contravención del procedimiento establecido en la partición de bienes que es precisamente el fin que persigue, liquidar el bien y dar la cuota correspondiente a cada uno de los comuneros. En consecuencia es forzoso para este tribunal negar la medida solicitada como efectivamente lo hará en la dispositiva del fallo. Así se decide”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso sub iudice, el thema decidendum radica en determinar si en el presente caso se cumplieron los requisitos conforme a la ley que hacían procedente dictar la medida preventiva, que ordene a las nombradas KATIUSKA KARIBAY IZARRA SOSA e hija SE OMITEN NOMBRES, pagar a la niña SE OMITEN NOMBRES, la cantidad de Bs. 10.000,oo por concepto de pensión de arrendamiento de sus derechos sobre el referido apartamento del cual son copropietarias, actualmente ocupado por ellas, y a tal efecto se observa:

Las medidas preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica de manera supletoria por mandato del dispositivo legal contenido en el artículo 452 eiusdem.

Estas medidas corresponden al tipo de procedimiento cautelares, siendo las características doctrinalmente establecidas y más destacadas las siguientes:

- La Jurisdiccionalidad: Es decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

- Periculum in mora: Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal.

- Provisoriedad. Que la medida cautelar sólo pueda durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente

- Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente, tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

-Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal. Por lo cual se tramitarán y decidirán por cuaderno separado

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, se ha pronunciado en cuanto a las medidas preventivas, de la siguiente manera:

“Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como la evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado con estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para la sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar”.

Ahora bien, luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el presente recurso, observa quien aquí decide que no existe ausencia de norma alguna que haga útil la analogía y la supletoriedad, ni de ninguna otra normativa para su aplicación, por considerar que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa en la Ley Especial para su procedimiento, para lo cual se tramitan de inmediato las principales normas generales inherentes a las Medidas Preventivas en las cuales el legislador especificó con señalamiento a las Instituciones Familiares las medidas y su procedimiento.
En este sentido, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra lo siguiente:

“Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Omissis…

Siendo así, el artículo: 466-C eiusdem consagra lo siguiente:

Artículo 466-C Oposición a las medidas preventivas
“Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.”

A tal efecto, al tratarse el motivo de la presente causa de un cuaderno separado patrimonial el cual forma parte de una demanda por partición de bienes, de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez podrá aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley especial; en consecuencia, faculta al Juez para decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, y así garantizar y preservar el patrimonio hereditario asegurando una futura partición de bienes entre ambas partes.

Al respecto, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El Embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Resaltado del tribunal).

De las normas antes transcritas se evidencia que el juez tiene la plena facultad de dictar las medidas expresamente contempladas en los artículos 466 de la Ley Especial en su Parágrafo Primero y 585 de la Ley adjetiva civil; no obstante debe tomarse en consideración la premisa del legislador “El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas” y “podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas” –artículo 588 del Código de Procedimiento Civil-, por lo que siendo así, se facultó ampliamente a los jueces de protección para dictar cualesquiera otras medidas, siguiendo el procedimiento establecido para las mismas, esto es, que están facultados para dictar todas las medidas nominadas e innominadas que consideren necesarias, según su prudente arbitrio, y ello es acertado porque se está frente a un juez que es proteccionista y garante de los más frágiles como lo son los niños, niñas y adolescentes, por lo que sus facultades son amplias y se basan es en el Principio del Interés Superior del Niño.

En materia de medidas preventivas, el juez es soberano y tiene las más amplias facultades para negar el decreto de cualesquiera medida preventiva solicitada, si analizadas las actuaciones que cursan a los autos concluye que no se encuentran llenos los extremos legales, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por estar autorizado para obrar según su prudente arbitrio, y ello por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 de la ley especial, sin embargo, el poder cautelar debe ejercerlo el juez con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, de allí que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados, a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora

1. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocido como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que “en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

En este sentido, Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:

“Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298).

2. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2000, fijó criterio respecto de la verificación de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas:

“En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.’

‘Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”.

En este mismo orden, en sentencia Nº 355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2000, señaló lo siguiente:

“El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses”.

Por lo anteriormente expuesto, pasa este tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para el decreto de las medidas solicitadas, y a tal efecto observa:

En cuanto al fumus boni iuris y el periculum in mora, evidencia esta superioridad que la ciudadana CARLA DANIELA RANGEL DUGARTE, madre y representante legal de la ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES, a través de su apoderado judicial abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, fundamentó como medio de prueba a su defensa que el de cujus JAVIER ALEXANDER ALARCÓN GUILLEN, dejó como único bien hereditario un inmueble constituido por un apartamento, y dado que la niña SE OMITEN NOMBRES, carece de medios económicos para sustentarse, en lo atinente a vivienda, alimentación y vestuario, solicitó sea decretada medida preventiva que ordene a las ciudadanas KATIUSKA KARIBAY IZARRA SOSA e hija SE OMITEN NOMBRES (también copropietaria), pagar a la niña SE OMITEN NOMBRES, la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), por concepto de “pensión de arrendamiento” de sus derechos sobre el referido apartamento, actualmente ocupado por la demandada y su progenitora.

En concordancia con lo anterior, evidencia este tribunal que la defensa opuesta en el presente cuaderno por la misma recurrente a favor del derecho que le corresponde, no encuadra dentro del procedimiento en cuanto a la medida solicitada, en virtud de que ambas niñas (demandante y demandada) son comuneras del mismo bien, y que precisamente se está ventilando el procedimiento de partición de bienes, el cual persigue como fin disolver el acervo hereditario dejado por su padre el de cujus JAVIER ALEXANDER ALARCÓN GUILLÉN, y los medios probatorios promovidos dentro del presente cuaderno no cumplen los requisitos establecidos para demostrar la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, ya que la potestad para decretar la medida solicitada se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda ser acordada, estando en la obligación el juez de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar las pruebas que aporten al proceso, como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica de manera supletoria por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en autos, ya que estas traen como consecuencia, el limitar el derecho de propiedad del poseedor del bien, que precisamente es la diatriba que hoy se discute.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:

“En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida”.

Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se entiende que para el decreto de las medidas es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la misma va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo de acuerdo a su naturaleza, siendo necesario que el solicitante de la medida preventiva, lleve al ánimo y convencimiento del jurisdicente, que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se está ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado u otra circunstancia que pueda menoscabar el derecho reclamado, circunstancia que no se verifica en el caso sub examine.

En tal sentido, al observarse los recaudos y elementos consignados por la parte actora recurrente de la medida, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, se determina que éstos no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este tribunal verificar los presupuestos normativos de la cautelar, a los efectos de acordar la medida solicitada, ya que en virtud de la naturaleza de lo solicitado, se vincula a la demandada ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES, copropietaria del bien objeto de partición, a enfrentar pretensiones arrendaticias, relativas a contratos de arrendamiento, que no es el asunto principal ventilado, aunado a que, tal como fue referido en el párrafo que antecede, no quedó demostrado el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable. En consecuencia, este tribunal concluye que no se encuentran llenos los extremos de ley para decretar la procedencia de la medida solicitada, razón por la cual se confirma la sentencia recurrida. Así se establece.

DECISIÓN

En base a las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha veintiséis (26) de abril de 2016, por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en fecha 04 de abril de 2016. SEGUNDO: Confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida. TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. CUARTO: Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° y 157°

El Juez,

Douglas Montoya Guerrero

La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 02:30 p.m.

La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez