TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 21 de julio de 2016.
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-009296
ASUNTO : LP01-R-2015-000352

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida emitir decisión, con ocasión al recurso de apelación de autos interpuesto en fecha quince de octubre de dos mil quince (15/10/2015) por el abogado Jaiber Molina Arias, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.824, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Jorge Luis Guerrero Vivas, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.125.664, en su condición de imputado, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), en fecha dos de octubre de dos mil quince (02/10/2015), con ocasión de la audiencia de presentación de aprehendido, y fundamentada en fecha cinco de octubre de dos mil quince (05/10/2015), mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del preindicado ciudadano por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2015-009296. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha cinco de octubre de dos mil quince (05/10/2015), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), dictó la decisión impugnada.

Mediante escrito de fecha quince de octubre de dos mil quince (15/10/2015), el abogado Jaiber Molina Arias, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Jorge Luis Guerrero Vivas, en su condición de imputado, interpuso el presente recurso de apelación.

En fecha diez de noviembre de dos mil quince (10/11/2015) la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público fue debidamente emplazada del presente recurso, contestando el mismo en fecha doce de noviembre de dos mil quince (12/11/2015).

En fecha diecisiete de noviembre de dos mil quince (10/11/2015) el a quo remitió el presente recurso a la Corte de Apelaciones.

En fecha dieciocho de noviembre de dos mil quince (18/11/2015) se le dio entrada ante esta Corte, designándose como ponente, por distribución al Juez, abogado José Luis Cárdenas Quintero.

En fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince (23/11/2015) se dictó auto de admisión del presente recurso y se solicitó la remisión del asunto principal.

En fecha veintinueve de febrero de dos mil dieciséis (29/02/2016) se aboca al conocimiento del presente recurso, la Jueza Temporal de esta Alzada, MSc. Ciribeth Guerrero Ochea, quien se encuentra supliendo la falta temporal del abogado Ernesto José Castillo Soto, constituyéndose esta Corte en fecha 06/04/2016.

En fechas 07/03/2016 y 03/05/2016 se ratificó la solicitud del caso principal al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04, sin que se recibiera dichas actuaciones hasta la fecha.

II
DEL ESCRITO RECURSIVO

A los folios 01 al 04, corre agregado el escrito recursivo presentado en fecha quince de octubre de dos mil quince (15/10/2015) por el abogado Jaiber Molina Arias, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Jorge Luis Guerrero Vivas, en el cual expone lo siguiente:

“(Omissis…) siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión dictada por el JUZGADO DE CONTROL N° 4 en fecha 02 DE OCTUBRE DE 2015, por conducto del mismo tribunal ante usted, ocurro y expongo:
CAPITULO [sic] I
FUNDAMENTO LEGAL
La presente Apelación de autos la interpongo conforme al artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de la oportunidad legal que establece el artículo 440 de la citada norma adjetiva penal en concordancia con la Sentencia vinculante de fecha 05 de agosto de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se establece que:
"...Considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al Tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara..."

CAPITULO [sic] II
ANTECEDENTES DEL CASO

Como fácilmente podrá constátalo esta Honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, en fecha 02 de Octubre de 2015 se celebró Audiencia de Presentación del Imputado y Calificación en situación de flagrancia de mi defendido, mediante el cual el Ministerio Público presentó actuaciones de un procedimiento irregular llevado a cabo en fecha 30 de Septiembre [sic] de 2015 en el cual funcionarios Policiales del Estado Mérida estando en labores de patrullaje por el Municipio Campo Elías, reciben llamada telefónica del Sub-Director del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Mérida, indicando que en el sector el chispero parroquia MontaIbán, Municipio Campo Elías del estado Mérida, específicamente en la entrada de las invasiones de la Ribereña, se encontraban tres ciudadanos entre quienes uno de ellos que vestía franela de color azul y short blanco el cual presuntamente manipulaba un arma de fuego, en la cual a mi patrocinado se le imputó por parte del Fiscal de la Sala de flagrancias del Ministerio Público del Estado Mérida, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano; requirió que se calificara la aprehensión en flagrancia, la aplicación del Procedimiento Ordinario, y por último MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 236,237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; ahora bien, tal y como se puede observar en el acta de la audiencia de presentación, EL MINISTERIO PÚBLICO EN NINGÚN MOMENTO FUNDAMENTÓ PORQUE PRECALIFICÓ EL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, no explico al tribunal por qué consideró que el arma presuntamente encontrada a mi defendido es un arma de guerra solo se limitó a enunciar el delito señalado, pero en cambio LA DEFENSA SI ARGUMENTÓ POR QUE NO ES UN ARMA DE GUERRA LA QUE PRESUNTAMENTE SE LE ENCUENTRA A MI DEFENDIDO, indicando en primer lugar la definición de armas de guerra establecida en el artículo 4 de la Ley de Desarme de Armas y Municiones lo cual no se ajusta al tipo de arma encontrada, señalando al tribunal que observara y tomara en cuenta una prueba científica como es la experticia del arma de fuego, en segundo lugar la defensa indica igualmente el articulo 5 en su numeral 1 de la Ley up [sic] supra la cual señala que son armas distintas a las armas de guerra las armas orgánicas y que entre otros usos son aquellas utilizadas por las Instituciones Policiales, así mismo hace notar al Tribunal que aun cuando pretenda acordar la precalificación solicitada por la representación fiscal la pena no supera los diez años, no existe por tanto el peligro de fuga a lo que la defensa presentó igualmente constancia de residencia y constancia de trabajo, con lo que ya no se cumplían los supuestos del artículo 236 del COPP los cuales deben ser concurrentes, aunado a que mi defendido y así se le hizo saber al tribunal no presenta antecedentes penales. El Tribunal decide: decretar la flagrancia, aceptar la precalificación jurídica propuesta por el fiscal del Ministerio Público, La Aplicación del Procedimiento Ordinario, y decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

CAPITULO [sic] III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento a lo dispuesto en el Artículo 439, ordinal 4°, 5° y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA [sic], de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 4 de esta misma circunscripción judicial de fecha 02 de Octubre de 2015, en virtud del cual se ratificó el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en fecha 05 de Octubre de 2015 en contra de mi defendido, por atribuírsele la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar la defensa que en el caso sub-judice que el Tribunal Aquo interpretó erróneamente el primer aparte del articulo up [sic] supra y fundamenta equivocadamente su decisión con normativa legal que nada tiene que ver con el arma de la cadena de custodia de la presente causa. El tribunal indica textualmente en su fundamentación: "De la Precalificación del Delito:...Así mismo, el comportamiento del imputado según los elementos de convicción señalados, encuadran en el tipo penal endilgado por la representación fiscal, en virtud que según la experticia del arma su descripción no encuadra en las armas deportivas, orgánicas o especiales para el traslado de bienes, tal y como lo señala el reglamento de la ley para el desarme y control de armas y municiones, en tal sentido no encuadrando las características y calibre del arma en el reglamento a fin de obtener su porte de arma, considera quien decide que la misma puede ser catalogada como arma de guerra, de conformidad con los control de armas y municiones. Por cuanto toda arma puede ser considerada como "arma de guerra", es la perrnisologia [sic] de cierto tipo de esas armas el parámetro a considerar para subsumir el supuesto de hecho en alguno de los tipos penales de porte o uso indebido de armas." En primer lugar, el tribunal aquo refiere: "/a experticia del arma su descripción no encuadra en las armas deportivas, orgánicas o especiales para el traslado de bienes" pero es que la experticia del arma nunca va a señalar que pertenece a una categoría determinada en la Ley de Desarme, va a señalar las características de la misma y et tipo de calibre y si es funcional o no, y en el presente caso el arma encontrada es tipo pistola calibre 22, es decir el calibre mas pequeño que puede tener un arma de fuego y que comúnmente es utilizada para defensa personal, ya que son armas de corto alcance, la experticia indica además que el arma no ha sido modificada ni ha sido encontrada con algún mecanismo que incremente su potencia para que de esa manera pueda considerar el tribunal aquo que es un arma guerra. Por otra parte no es cierto que no encuadre en la categoría de armas orgánicas ya que siendo un arma de corto alcance, es utilizada por personas particulares que ejercen funciones propias del servicio de policía tal y como lo señala en artículo 5 numeral 1 de la Ley de desarme: Artículo 5. "Se consideran armas de fuego distintas a las armas de guerra, las siguientes:
1. Armas Orgánicas. Son aquellas armas de fuego utilizadas por la fuerza Armada Nacional Bolivariana, los cuerpos de Policía, Órganos e instituciones que excepcionalmente ejercen funciones propias del servicio de policía..." y aun honorables magistrados, si fuera cierto que no encuadra dentro del artículo anteriormente descrito tal y como lo señala el tribunal aquo, por ser un arma de corto alcance, encuadra perfectamente en el artículo 6 de la Ley de Desarme que señala o se identifica como Otras armas y el cual indica Las armas v municiones no letales o de letalidad reducida. Por otra parte, el honorable tribunal de control n° 4 indica textualmente que: "... en tal sentido no encuadrando las características y calibre del arma en el reglamento a fin de obtener su porte de arma, considera quien decide que la misma puede ser catalogada como arma de guerra.." Pero es que la apreciación del tribunal aquo es una interpretación errónea de la Ley de desarme porque en ninguna parte de la Ley indica las características específicas de las armas ni tampoco los distintos calibres de cada una de ellas porque entonces de ser así, sabríamos con exactitud si el arma del presente caso es un arma de guerra o no, la descripción de las armas que señala la ley de desarme es de forma genérica pero indica tal como lo hemos señalado en tos artículos citados, se refieren implícitamente a la potencia de las mismas y repito, la experticia del arma realizada por un experto en la materia es un arma calibre 22 es decir, el arma de menor alcance v el de calibre mas reducido de las armas existentes. Así mismo, el tribunal aquo fundamenta su decisión en los artículos 55, 56, 57, 58, 59, 91 y 116 del reglamento de la ley para el desarme de control de armas y municiones, NORMATIVA LEGAL CITADA QUE NO TIENE EN LO ABSOLUTO NADA QUE VER CON EL PRESENTE CASO desviándose totalmente de la precalificacion [sic] del delito de porte de arma. Por ultimo [sic], y como un error sustantivo penal grave del tribunal aquo es indicar que toda arma puede ser considerada un arma de guerra v el parámetro para decir si es arma de guerra o no es la permisología [sic], lo cual textualmente en su fundamentacion [sic] señalo [sic] lo siguiente: " ...Por cuanto toda arma puede ser considerada como "arma de guerra", es la permisologia [sic] de cierto tipo de esas armas el parámetro a considerar para subsumir el supuesto de hecho en alguno de los tipos penales de porte o uso indebido de armas." Dignos Magistrados estudiosos del derecho penal,
Toda arma no puede ser considerada arma de guerra porque si fuera así, entonces el legislador no hubiera plasmado las diferencias de las armas en la lev para el desarme de control de armas y municiones, y mucho menos
se podría tomar como parámetro para saber si es un arma es de de guerra o no en base a la permisologia [sic] tal y como lo señala el tribunal de control n° 4 Porque NO EXISTEN PERMISOS DE PORTE ARMA DE GUERRA EN LA TRAMITACIÓN ORDINARIA PARA PORTE DE ARMAS estas armas solo son poseídas en virtud de las funciones que se ejercen dentro de las Fuerza Armada Nacional Bolivariana; cuando un funcionario dentro del componente armado la posee el porte de tenerla es en función del cargo y de la función propiamente dicha que tiene asiganada [sic]; los portes no refieren en ningún momento que se otorgan portes de armas de guerra en la tramitación ordinaria. Magistrados, esta precalificacion [sic] de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano, es la precalificacion [sic] con la que el tribunal aquo fundamenta su decisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236, 237 y 238 del código [sic] orgánico [sic] procesal [sic] penal [sic] en contra de mi defendido JORGE LUIS GUERRERO VIVAS, lo cual siendo una pena que no supera los diez años es suceptible [sic] de una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad ya que no existe el peligro de fuga debido a que mi defendido posee residencia fija, trabajo estable, y con ello ya no se cumplen los supuestos del artículo 236 del COPP los cuales deben ser concurrentes, aunado a que mi defendido no presenta antecedentes penales.
Es por ello Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, que como estudiosos del Derecho, le decisión contra la cual se recurre es ajustada a Derecho, por cuanto pareciera que el juez Aquo aun no comprende el cambio de paradigma que impone a los operadores de justicia el actual sistema penal en el cual la libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respeto la decisión del Honorable juez de control N° 4, jurídicamente no la comparto, ya que las restricciones procesales a la que ha sido sometido mi defendido ofenden la LÓGICA KANTINA, LA LÓGICA PROCESAL y EL PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por las partes han tenido su aceptación por parte del juzgador Aquo.

CAPITULO [sic] IV
PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Al amparo de lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 442 del COPP y a los efectos de demostrar las circunstancias que obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MÉRITO FAVORABLE que se desprende del ACTA DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN en la cual consta los alegatos y peticiones de las partes, tanto de la defensa como del Ministerio Público así como EL AUTO DE FUNDAMENTACION [sic] DEL HONORABLE TRIBUNAL DE CONTROL N° 4, LA CONSTANCIA DE RESIDENCIA del imputado de autos, CONSTANCIA DE TRABAJO, y LA EXPERTICIA DEL ARMA REALIZADA POR EL FUNCIONARIO KLEVER RIVAS, el cual evidencia la improcedencia de la medida privativa de libertad y el vicio de incurrido por el tribunal de control y el cual es aquí denunciado.

CAPITULO [sic] V
PETITORIO
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes solicito ante la digna Sala de La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, que el presente recurso de Apelación sea admitido y declarado con lugar, y solicito: Que esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso:
PRIMERO: Que sea DECLARADO CON LUGAR EL CAMBIO DE PRECALIFICACION DEL DELITO de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el Artículo 112 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano.
SEGUNDO: Que sea DECLARADO CON LUGAR, esto es, que sea REVOCADA la decisión dictada en el Tribunal Penal No. 4 en Funciones de Control y Guardia de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 02-10-2015, mediante la cual decretó medida privativa de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JORGE LUIS GUERRERO VIVAS y se acuerde la libertad de mi defendido.
TERCERO: Solicito se le OTORGUE UNA MEDIDA SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL Penal a mi defendido JORGE LUIS GUERRERO VIVAS como fue solicitada por la Defensa Técnica Procesal penal (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

A los folios 16 al 20 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación presentado en fecha doce de noviembre de dos mil quince (12/11/2015) por el abogado Jesús Enrique Mora Castellanos, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Mérida, con Competencia Plena, en el cual expone:

“(Omissis…) con el debido respeto y acatamiento ocurrimos a los fines de exponer y solicitar lo siguiente:
Estando dentro del lapso legal para contestar de conformidad con lo establecido en la Ley Penal Adjetiva en el:
Articulo 156 Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar. (...)
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 2429, de fecha 18-12-06, con ponencia de la Magistrado, Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, considero que en la fase preparatoria los días se computan todos como hábiles esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la parte tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso.
En tal sentido, en fecha 10 de noviembre de 2015, este Despacho Fiscal fue notificado del escrito de apelación que interpusiera el Abogado Abg. JAIBER MOLINA ARIAS, abogado en ejercicio, inscrito con el inpreabogado N° 139.824 con domicilio procesal en la Calle 22 con Avenida 6 y 7 Edificio Emperador Piso 4 Oficina 5 teléfono 04265603168 Mérida Estado Mérida, Defensor Privado del ciudadano JORGE LUIS GUERRERO VIVAS, imputado en la Causa N° LP01-P-2015-009296, y MP-456475-2015, por el delito de PORTE Ilícito DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, en perjuicio del Estado Venezolano.
Dentro del marco de las consideraciones que anteceden y estando dentro del lapso legal, establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar CONTESTACIÓN al presente RECURSO DE APELACIÓN, dirigido contra la decisión tomada por el Abogado EFRAIN [sic] ALEXIS RIVAS SOSA, actuando como Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 02 de octubre de 2015 en la audiencia de presentación de detenido en flagrancia y fundamentada en fecha 05 de octubre de 2015, mediante la cual acuerda la Aprehensión en Flagrancia y Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JORGE LUIS GUERRERO VIVAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, considera la defensa del imputado JORGE LUIS GUERRERO VIVAS, que el mantener la calificación de flagrancia y la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representada, es violatorio a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los principios y Garantías Procesales previstas en los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal penal.
Ahora bien, este Representante Fiscal, como garantes de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión del Abg.- EFRAIN [sic] ALEXIS RIVAS SOSA, actuando como Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios establecidos en el articulo [sic] 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referentes al JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO y PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS, concatenados con los artículos 1, 12,13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal.
Partiendo de la base anterior, esta Unidad Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el porqué debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada del imputado JORGE LUIS GUERRERO VIVAS confirmando la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control el Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

PRIMER PARTICULAR
Al analizar el presente recurso de apelación, se observa que el recurrente manifiesta de manera textual "el Tribunal Aquo interpretó erróneamente el primer aparte del articulo up [sic] supra y fundamenta equivocadamente su decisión con normativa legal que nada tiene que ver con el arma de la cadena de custodia de la presente causa. El tribunal indica textualmente en su fundamentación: De la Precalificación del Delito:...Así mismo, el comportamiento del imputado según los elementos de convicción señalados, encuadran en el tipo penal endilgado por la representación fiscal, en virtud que según la experticia del arma su descripción no encuadra en las armas deportivas, orgánicas o especiales para el traslado de bienes, tal y como lo señala el reglamento de la ley para el desarme y control de armas y municiones, en tal sentido no encuadrando tas características y calibre del arma en el reglamento a fin de obtener su porte de arma, considera quien decide artículos 55, 56, 57, 58, 59, 91 y 116 del reglamento de la ley para el desarme de control de armas y municiones. Por cuanto toda arma puede ser considerada como "arma de guerra", es la permisologia [sic] de cierto tipo de esas armas el parámetro a considerar para subsumir el supuesto de hecho en alguno de los tipos penales de porte o uso indebido de armas." En primer lugar, el tribunal aquo refiere: "la experticia del arma su descripción no encuadra en las armas deportivas, orgánicas o especiales para el traslado de bienes" pero es que la experticia del arma nunca va a señalar que pertenece a una categoría determinada en la Ley de Desarme, va a señalar las características de la misma y el tipo de calibre y si es funcional o no, y en el presente caso el arma encontrada es tipo pistola calibre 22, es decir el calibre mas [sic] pequeño que puede tener un arma de fuego y que comúnmente es utilizada para defensa personal, ya que son armas de corto alcance, la experticia indica además que el arma no ha sido modificada ni ha sido encontrada con algún mecanismo que incremente su potencia para que de esa manera pueda considerar el tribunal aquo que es un arma guerra".
Sobre este primer particular, el Ministerio Público disiente totalmente de lo expuesto por el recurrente, toda vez, que de las actas que conforman la causa penal signada con el Nº MP-456475-2015, se observa del Acta Policial, la cadena de custodia, las inspecciones técnicas, el reconocimiento técnico, mecánica y diseño de arma colectada en el procedimiento, que permiten subsumir que se encuentra en la presencia de la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano, de manera muy astuta el recurrente solo habla del tipo de calibre, indicando que es uno de los calibres más pequeños de las arma, sin plasmar todas las características de la referida arma que nos atañe, como su especificidad, la cual indica es una pistola semiautomática, que utiliza cartuchos .22 Long Rifle y que la misma por sus características propias es considera un arma de asalto, no una simple arma pistola.
En tal sentido, consideramos que dicho primer supuesto no tiene ningún fundamento ni de hecho ni de derecho, por cuanto solo por usar un tipo de proyectil de calibre 22, no se puede encasillar un arma de tipo convencional o permitida; es por ello que debe ser declarado Sin Lugar el recurso interpuesto.

SEGUNDO PARTICULAR

Denuncia el recurrente que "no es cierto que no encuadre en la categoría de armas orgánicas ya que siendo un arma de corto alcance, es utilizada por personas particulares que ejercen funciones propias del servicio de policía tal y como lo señala en articulo 5 numeral 1 de la Ley de desarme: Articulo 5. "Se consideran armas de fuego distintas a las armas de guerra las siguientes: 1. Armas Orgánicas. Son aquellas armas de fuego utilizadas por la fuerza Armada Nacional Bolivariana, los cuerpos de Policía, Órganos e instituciones que excepcionalmente ejercen funciones propias del servicio de policía...» y aun honorables magistrados, si fuera cierto que no encuadra dentro del articulo anteriormente descrito tal y como lo señala el tribunal aquo, por ser un arma de corto alcance, encuadra perfectamente en el articulo [sic] 6 de la Ley de Desarme que señala o se identifica como Otras armas y el cual indica Las armas y municiones no letales o de letalidad reducida. Por otra parte, el honorable tribunal de control n° 4 indica textualmente que: "... en tal sentido no encuadrando las características y calibre del arma en el reglamento a fin de obtener su porte de arma, considera quien decide que la misma puede ser catalogada como arma de guerra..» Pero es que la apreciación del tribunal aquo es una interpretación errónea de la Ley de desarme porque en ninguna parte de la Ley indica las características especificas de las armas ni tampoco los distintos calibres de cada una de ellas porque entonces de ser así, sabríamos con exactitud si el arma del presente caso es un arma de guerra o no, la descripción de las armas que señala la ley de desarme es de forma genérica pero indica tal como lo hemos señalado en los artículos citados, se refieren implícitamente a la potencia de las mismas y repito, la experticia del arma realizada por un experto en la materia es un arma calibre 22 es decir, el arma de menor alcance y el de calibre mas [sic] reducido de las armas existentes. Así mismo, el tribunal aquo fundamenta su decisión en los artículos 55, 56, 57, 58, 59, 91 y 116 del reglamento de la ley para el desarme de control de armas y municiones, NORMATIVA LEGAL CITADA QUE NO TIENE EN LO ABSOLUTO NADA QUE VER CON EL PRESENTE CASO desviándose totalmente de la precalificacion [sic] del delito de porte de arma. Por ultimo [sic], y como un error sustantivo penal grave del tribunal aquo es indicar que toda arma puede ser considerada un arma de guerra y el parámetro para decir si es arma de guerra o no es la permisología lo cual textualmente en su fundamentacion [sic] señalo [sic] lo siguiente: " ...Por cuanto toda arma puede ser considerada como "arma de guerra", es la permisología de cierto tipo de esas armas el parámetro a considerar para subsumir el supuesto de hecho en alguno de los tipos penales de porte o uso indebido de armas." Dignos Magistrados estudiosos del derecho penal, Toda arma no puede ser considerada arma de guerra porque si fuera así, entonces el legislador no hubiera plasmado las diferencias del as armas en la ley cara el desarme de control de armas y municiones, y mucho menos se podría tomar como parámetro para saber si es un arma es de de guerra o no en base a la. permisología tal y como lo señala el tribunal de control n° 4 porque NO EXISTEN PERMISOS DE PORTE ARMA DE GUERRA EN LA TRAMITACIÓN ORDINARIA PARA PORTE DE ARMAS estas armas solo son poseídas en virtud de las funciones que se ejercen dentro de las Fuerza Armada Nacional Bolivariana; cuando un funcionario dentro del componente armado la posee el porte de tenerla es en función del cargo y cíe la función propiamente dicha que tiene asignada; los portes no refieren en ningún momento que se otorgan portes de armas de guerra en la tramitación ordinaria. Magistrados, esta precalificacion [sic] de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Articulo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano, es la precalificacion [sic] con la que el tribunal aquo fundamenta su decisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el articulo [sic] 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal en contra de mi defendido JORGE LUIS GUERRERO VIVAS, lo cual siendo una pena que no supera los diez años es susceptible de una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad ya que no existe el peligro de fuga debido a que mi defendido posee residencia fija, trabajo estable, y con ello ya no se cumplen los supuestos del artículo 236 del COPP los cuales deben ser concurrentes, aunado a que mi defendido no presenta antecedentes penales.
Si bien es cierto, la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, solo define a las armas de guerra como aquellas utilizadas por la Fuerza Arma Nacional para la defensa del estado, es muy cierto y ajustada a derecho la valoración efectuada por el Juez de Control Cuatro, porque al ser un arma en la cual no encuentra en los diferentes tipos penales establecidos en la ley, es decir, no es un simple arma, no encuadrando en Armas orgánicas, Armas deportivas, Armas de colección, Armas de cacería y Armas no industrializadas, conceptos que valoro el juez para poder clasificar el arma de la causa in comento y subsumirla dentro de las armas de guerra, por sus características, el reconocimiento realizado al arma es solo de manera escrita y no posee un tipo de imagen que permita ilustra a esta Honorable Corte de Apelaciones el tipo de arma ante la cual estamos tratando, en ningún momento el recuente manifiesta o presenta algún tipo de factura o panilla de importación del arma, como fue su ingreso al país, o si su representado tenía algún tipo de porte de arma, solo se centra en desvirtuar que es un arma de guerra, por cuanto los permisos solo son otorgados a armas que puedan ser manipulados por civiles y que las mismas no son otorgadas a las armas de guerra, llama poderosamente la atención de como se centra en la valoración del tipo de porte del arma, pero es de acotar que hasta los funcionarios de los cuerpos de seguridad se les asigna el arma y el estado les entrega un comprobante del porte del mismo.
En tal sentido, consideramos que dicho segundo supuesto no tiene ningún fundamento ni de hecho ni de derecho, por cuanto queda demostrado que el Tribunal en Funciones de Control N° 4 del Circuito judicial Penal del estado Mérida, fundamento su decisión apegado a la ley, respetando el debido el proceso y el derecho a la defensa, y en observancia del cumplimiento de los supuestos exigidos en los artículos en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; es por ello que debe ser declarado Sin Lugar el presente recurso interpuesto.

TERCER PARTICULAR

Denuncia el recurrente en el recurso de apelación, en su petitorio que sea DECLARADO CON LUGAR EL CAMBIO DE PRECALIFICACION [sic] DEL DELITO de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Articulo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el Artículo 112 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Que sea DECLARADO CON LUGAR, esto es, que sea REVOCADA la decisión dictada en el Tribunal Penal No. 4 en Funciones de Control y Guardia de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 02-10-2015, mediante la cual decretó medida privativa de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JORGE LUIS GUERRERO VIVAS y se acuerde la libertad de mi defendido. TERCERO: Solicito se le OTORGUE UNA MEDIDA SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL Penal a mi defendido JORGE LUIS GUERRERO VIVAS como fue solicitada por la Defensa Técnica Procesal penal".
Sobre este tercer particular, el Ministerio Público disiente totalmente de lo expuesto por las recurrentes, por cuanto al analizar las actas y los elementos de convicción que conforman la causa penal N° MP-456475-2015, se observa una serie de elementos de convicción, los cuales se subsumen en los tipos penales imputados al ciudadano JORGE LUIS GUERRERO VIVAS, la presunta comisión el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Articulo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES.
Ahora bien, a los fines de exponer las razones esenciales por las cuales el Ministerio Público, y específicamente esta Representación Fiscal, considera que el imputado incurrió en la comisión del delito de marras, se procede a analizar la norma penal infringida o lo que es similar los tipos penales a los cuales se ajusto [sic], en las circunstancias de tiempo, lugar y modo, llegando a la determinación que efectivamente los hechos investigados encuadran perfectamente en el tipo penal calificado por esta Representación Fiscal que fueren previamente imputados a las imputas del hecho investigado. Se hace inexorable destacar que la calificación jurídica antes otorgada se adecúa al tipo Penal antes señalado toda vez que las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y la conducta desarrollada por el agente a través del ITER CRIMINIS, nos reseña en forma palmaria su participación en la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Articulo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En tal sentido, consideramos que este tercer supuesto no tiene ningún fundamento ni de hecho ni de derecho, por cuanto los elementos de convicción permiten presumir la participación del imputado en la consumación del hecho punible, así mismo la decisión emanada del Tribunal de Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, permite apreciar que los presupuestos del artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran justificados, en tanto el juzgador actuó conforme a derecho por cuanto a través de un análisis lógico y jurídico, estableció un juicio de valor a través del cual llegó a una conclusión que en primer lugar de la existencia de un hecho punible pues se encuentra tipificado como tal en la norma sustantiva especial, segundo término que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por el hecho atribuido por el Ministerio Público, o en su defecto, pesan sobre ella elementos indiciarios razonables, los cuales fueron ampliamente expuesto por el juzgador, y que en todo caso, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, no se trata de plena prueba de la autoría, sino de elementos de convicción, y así ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada Sentencia N° 733, indicando que "...las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no son auténticos actos de prueba..."; es por ello que debe ser declarada Sin Lugar el presente recurso interpuesto.
En razón de lo expuesto anteriormente haciendo un análisis de dicho escrito de Apelación, resaltan una serie de alegatos que pretenden indicar la presunta inocencia del hoy imputado, indicando una cantidad de hechos y circunstancias que no solo no están probadas en autos, no se ajusta a la realidad de las actas procesales; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse en el desarrollo del proceso, si fuera el caso, en su oportunidad legal y que servirán al Juez de Juicio para fundar su Sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado en base a las pruebas que se evacúen y sean valoradas conforme a la Ley. En este sentido considera esta Representación Fiscal que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR.

PETITORIO

Por los argumentos esgrimidos esta Representante Fiscal solicita a Ustedes, honorables magistrados integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado Abg. JAIBER MOLINA ARIAS, abogado en ejercicio, inscrito con el inpreabogado N° 139.824, Defensor Privado del ciudadano JORGE LUIS GUERRERO VIVAS, imputado en la Causa N° LP01-P-2015-009296, y MP-456475-2015, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 112 Primer Aparte de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, en perjuicio del Estado Venezolano y en consecuencia declaren firme la Decisión dictada en fecha 02 de cotubre [sic] del 2015 y fundamentada en fecha 05 de octubre de 2015, por el Abogado EFRAIN [sic] ALEXIS RIVAS SOSA, actuando como Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, y PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS, previstos en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12,13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos de octubre de dos mil quince (02/10/2015), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), dictó decisión, la cual fue fundamentada en fecha cinco de octubre de dos mil quince (05/10/2015) y en cuya parte dispositiva acordó lo siguiente:

“(Omissis…) ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN LO PENAL, EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, quien aquí decide acuerda:
Primero: No se califica la aprehensión en flagrancia de los ciudadanosMarlon Luis Flores y Zambrano Fernández José Miguel por cuanto no le fue imputado ningún delito por la representación del Ministerio Público. Segundo: Se acuerda la liberta plena para los ciudadanos Marlon Luis Flores y Zambrano Fernández José Miguel, tal como lo solicito la representación del Ministerio Público, en tal sentido líbrese la respectiva boleta de libertad. Tercero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión del imputado, Guerrero Vivas Jorge Luis supra identificados; por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha aprehensión por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Guerra, delito este previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, no cardándose el cambio de calificación solicitado por la defensa. Cuarto: La aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Quinto: Se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano Guerrero Vivas Jorge Luis, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, líbrese la respectiva boleta de encarcelación. Y así se decide.
No Se ordena notificar la presente decisión, por cuanto quedaron notificados en sala. Regístrese, Ofíciese y remítase las actuaciones a la Fiscalía CUARTA del ministerio público en su oportunidad legal (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos interpuesto, versa sobre la inconformidad de la defensa del imputado Jorge Luis Guerrero Vivas, con la decisión dictada por el a quo, al imponer la medida de coerción personal extrema por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de manera que, el thema decidendum en la presente causa, se circunscribe a determinar si la actuación del a quo se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos.

Ahora bien, una vez revisado el estado actual del caso principal Nº LP01-P-2015-009296, a través del Sistema de Gestión Judicial Independencia, se constata que en fecha treinta de noviembre de dos mil quince (30/11/2015), el a quo declaró con lugar la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad que incoara el Ministerio Público, por una menos gravosa, imponiéndole al ciudadano Jorge Luis Guerrero Vivas presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante el Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Así las cosas, visto que ya se decidió acerca de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano Jorge Luis Guerrero Vivas, medida de coerción sobre la cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto, a criterio de esta Alzada entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación interpuesta resulta inoficioso, toda vez que, como se indicó, la medida cautelar extrema impuesta a dicho ciudadano fue posteriormente levantada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara inoficioso pronunciarse sobre la apelación que ejerciera el abogado Jaiber Molina Arias, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Jorge Luis Guerrero Vivas, en su condición de imputado, toda vez que en fecha 30/11/2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), declaró con lugar la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad que incoara el Ministerio Público, por una menos gravosa, imponiéndole al ciudadano Jorge Luis Guerrero Vivas presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante el Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, punto este sobre el cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA

ABG. ASHNERIS MASSIEL OSORIO RODRÍGUEZ

En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ _________________________________________. Conste, la Secretaria.-