TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

206º y 157º

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

EXPEDIENTE Nº: 10.982

PARTE DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA UZCÁTEGUI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-12.350.856, civilmente hábil y domiciliada en Ejido, Municipio Campo Elías del estado Mérida.

PARTE DEMANDADA: OMAR ALEJANDRO PACHECO GIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-25.799.048, domiciliado en la ciudad de Barinas, estado Barinas.

MOTIVO: PARTICIÓN DE HERENCIA (Cuaderno de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar)
II
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
En fecha 06 de junio de 2016, el Tribunal dictó auto por medio del cual abrió el cuaderno separado de medida.
En fecha 14 de junio del 2016, el apoderado judicial de la parte actora abogado RUBÉN SULBARÁN RAMÍREZ, titular de cédula de identidad Nº V-8.024.484, por medio de diligencia dejó constancia de la consignación de los emolumentos al alguacil para las respectivas copias, con el fin de instruir el presente cuaderno de medida. (Folio 2)
En fecha 17 de junio de 2015, el Tribunal dictó auto certificando las copias del libelo de la demanda y sus anexos que obran en el expediente principal. (Folio 3 al 68)
Al folio 64, corre inserta diligencia de fecha 26 de junio de 2016, por medio de la cual el abogado RUBÉN DARIO SULBARÁN RAMÍREZ en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadana MARÍA ALEJANDRA UZCÁTEGUI, ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar.
III
FUNDAMENTO DE LA PRESENTE MEDIDA
La parte actora en su escrito libelar de fecha 23 de mayo de 2016, solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, sobre el siguiente bien inmueble: Un Apartamento distinguido con el Nº II-1-3, número catastral 02-07-19-02, integrante del Edificio Nº II del Conjunto Residencial EL MOLINO, (Primera Etapa), situado en la Avenida Centenario de Ejido, Parroquia Montalbán del Municipio Campo Elías del estado Bolivariano de Mérida, dicho apartamento situado en el Primer Piso, tiene una superficie de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS (72 mtrs2) y consta de las siguientes dependencias: tres (3) dormitorios, sala-comedor, cocina, lavadero, un (1) baño y un (1) puesto de estacionamiento. Sus linderos son los siguientes: NORTE: pasillo de circulación y Apartamento Nº II-1-2, SUR: fachada sur del Edificio; ESTE: con el apartamento Nº ii-1-4 y OESTE: fachada oeste del edificio; y alegó que dicho inmueble le perteneció a su concubino, según consta en documento debidamente registrado por ante la Oficina de Subalterna de Registro Público del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, en fecha 18 de Agosto de 2006, el cual quedó registrado bajo el Nº 16, Folio 126 al 138, Protocolo Primero, Tomo Décimo, Tercer Trimestre del referido año.
IV
MOTIVOS DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR
PRIMERA: Dentro del procedimiento referente a las medidas preventivas siempre se apertura un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aun cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso.

SEGUNDA: Para pronunciarse sobre la medida, este Tribunal debe analizar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.
Al respecto, advierte este Juzgado que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos (02) requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.
En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por más que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. En cuanto a la solicitud de medida preventiva de embargo, que fuera solicitada en el libelo de la demanda de indemnización de daños y perjuicios, el Tribunal observa que las medidas cautelares, son de carácter preventivo, dictadas por los jueces, para asegurar a la parte accionante en un proceso, las resultas definitivas, con el fin de evitar el peligro que entraña la inevitable demora de los trámites judiciales, así como la posibilidad de insolvencia por parte del accionado.

TERCERA: En tal sentido, la norma rectora en este caso, es el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Siendo ello así, se puede observar, que esta norma desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas tendientes asegurar el resultado del proceso y, para que el juez pueda hacer uso de esta facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen tanto del artículo 585, como del 588 eiusdem, a saber:

1. Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2. Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste último requisito cuando se trate de una medida atípica o innominada.

Así entonces, las medidas cautelares son un instrumento esencial para la
Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; teniendo su base en la propia función del juez de decidir y ejecutar lo decidido.

CUARTA: Establecido lo anterior la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 07 de octubre de 2010, con ponencia de la magistrada Isbelia Pérez Velásquez, en la incidencia surgida con motivo de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, ocurrida en el juicio por simulación, seguido por el ciudadano RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY, representado judicialmente por los abogados Lesbia Mesa, Janeth Colina Peña y Guillermo Trujillo Hernández, contra la sociedad mercantil ANDINA, C.A. y las ciudadanas DOROTHY LORAINE PURSELLEY DE URDANETA, VIVIAN URDANETA PURSELLEY y MAVALENNE URDANETA PURSELLEY, estableció lo siguiente en cuanto al contenido del Artículo 585 ejusdem, al respecto tenemos:

Art. 585. “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado”.

De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. (Vid. Decisión de la Sala Constitucional Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Alfredo Patrone y otros, así como la decisión la misma Sala, Nº 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: S.A. REX.)

En atención al criterio parcialmente transcrito expuesto por la Sala de Casación Civil del mas alto Tribunal de la Republica, este Tribunal desciende a examinar los requisitos de procedencia de las medidas solicitadas denominado “fumus boni iuris y periculum in mora” que no son más que la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, los cuales considera satisfecho.

QUINTA: Así entonces, las medidas cautelares son un instrumento esencial para la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; teniendo su base en la propia función del juez de decidir y ejecutar lo decidido.

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico los Jueces disponen de una potestad cautelar reglada por la Ley, que se traduce a su vez en un deber a los fines de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente, en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y en detrimento de la Administración de Justicia. Constituye de esta forma la potestad cautelar un poder-deber de carácter preventivo y nunca satisfactivo de la petición de fondo, que se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso, por lo cual no dispone de un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.

Ahora bien, en esta materia rige a plenitud el principio dispositivo, típico del proceso civil venezolano, conforme al cual las medidas cautelares solamente pueden decretarse a solicitud de parte, y al estar enmarcadas bajo la égida del poder-deber, resulta que es facultativo para el juez la apreciación de los supuestos de hecho y acerca de la pertinencia de las medidas, resultando obligatorio su dictado, cuando tales circunstancias están debidamente acreditadas, razón por la cual contra tal determinación proceden los recursos judiciales e incluso la intervención de la casación.

Para que procedan las medidas, debe la parte solicitante acreditar, no sólo alegar, los requisitos de procedibilidad de las medidas, que constituyen condiciones expresamente establecidas en la Ley y que son el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las mismas; esto es, debe justificar, conforme lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la existencia del peligro de infructuosidad y la verosimilitud del derecho, y cuando se trate de cautelas atípicas, adicionalmente el denominado peligro de daño, conforme al artículo 588 eiusdem. En el presente caso se observa que no se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, en virtud que la parte actora no demostró el interés o la intención que tiene la parte demandada de vender el bien inmueble sobre el cual pide la medida preventiva, debido a que se necesitaría la concurrencia de ambos condóminos para vender, no configurándose en el presente caso el riesgo manifiesto de la infructuosidad del fallo, tampoco se observa que la parte actora haya anexado la solvencia sucesoral lo cual es un requisito necesario para poder protocolizar la venta por ante el registro público.

Del análisis doctrinario aplicado al caso se observa que no se encuentran llenos los requisitos del periculum in mora y del fumus boni iuris, todo lo cual lleva a esta Sentenciadora a negar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora a través de su apoderado judicial. Así se decide.

V
DISPOSITIVA
En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SE NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la ciudadana MARIA ALEJANDRA UZCATEGUI, a través de su apoderado judicial, sobre un bien inmueble propiedad del ciudadano VICTOR HUGO GUILLERMO PACHECO PRINCE.
SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

TERCERO: Por cuanto la presente decisión sale fuera del lapso legal, se acuerda notificar a la parte actora de la presente sentencia, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese la correspondiente boleta de notificación.

CUARTO: Se ordena la publicación de la presente decisión en el portal de la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

Notifíquese, publíquese, regístrese y déjese copia, dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariana de Mérida. Mérida, veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2.016).

LA JUEZA PROVISORIA,

Abg. MILAGROS FUENMAYOR GALLO

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO

En la misma fecha se dictó la sentencia que antecede, siendo las nueve y treinta y nueve minutos de la mañana (9:39 a.m.). Conste.

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO

Exp. Nº 10.982 (Cuaderno de medida de prohibición de enajenar y gravar).

MFG/SQQ/jpa