TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 21 de junio de 2016.

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2016-000884

ASUNTO : LP01-R-2016-000077

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciséis (26/02/2016), por el abogado Carlos Alberto Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 113.343, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad de nacionalidad colombiana número 71.338.917, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, en fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciséis (19/02/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautor y Asociación para Delinquir, y acordó la prosecución de la causa por procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP11-P-2016-000884.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que en fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciséis (19/02/2016) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 (extensión El Vigía), dictó la decisión impugnada.

Que mediante escrito de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciséis (26/02/2016), el abogado Carlos Alberto Hernández, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña, imputado en el asunto Nº LP11-P-2016-000884, interpuso el recurso de apelación bajo examen.

En fecha cuatro de marzo de dos mil dieciséis (04/03/2016) la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público fue emplazada del presente recurso, dando contestación en fecha 09/03/2016, dentro del lapso previsto en el 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en fecha quince de marzo de dos mil dieciséis (15/03/2016) el tribunal de control remitió las actuaciones a la Corte.

Que en fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciséis (16/03/2016) se recibió por Secretaría el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, asignándosele la ponencia al juez de esta alzada, abogado José Luis Cárdenas Quintero.

Que en fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis (04/04/2016) se le dio reingreso al presente recurso.

Que en fecha siete de abril de dos mil dieciséis (07/04/2016), se dictó auto admitiendo el recurso y se solicitó el asunto principal Nº LP11-P-2016-00884.

Que en fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis (26/04/2016) se recibió el preindicado asunto principal, por lo que procede esta Alzada a pronunciarse en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 03 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por el abogado Carlos Alberto Hernández, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña, señalando lo siguiente:

“(Omissis…)

APELACION [sic] SEGÚN 439, DEL CODIGO [sic] ORGANICO [sic] PROCESAL PENAL.

(…)

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO:

Resulta ciudadano magistrado que el día 19 de Febrero [sic] del 2016, fue presentado ante el tribunal Segundo de Control de la extensión del [sic] el [sic] Vigía mi defendido ya identificado en la causa, por estar requerido por este mismo tribunal, por orden de aprensión [sic] emanada por ese despacho el día 16 de febrero de 2016, a hora [sic] bien ciudadanos Magistrados cabe señalar que desde el día 13 de febrero de 2016, fue detenido mi defendido por los funcionarios castrenses pertenecientes a el [sic] puesto de Comando Puente Venezuela, tercer pelotón de la segunda compañía Del [sic] destacamento 115 del Comando SOD 11,razón de esto que se deja ver en la acta policial de fecha 17 de febrero de 2016, signada con el numero [sic] 096, dejan constancia en su encabezamiento que “17 de febrero del 2016, siendo las 11:00horas de la mañana quienes suscriben deja constancia………DEJAMO [sic] CONSTANCIA DE LA ACTUACION [sic] POLICIAL : EL DIA [sic] MARTES 18 DE FEBRERO DEL 2016, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 18:00HORAS DE LA TARDE , SE [sic] RECIBIMOS LLAMADAS TELEFONICA [sic] DEL CIUDADANO CAPITAN [sic] COMANDANTE DE LA SEGUNDA COMPAÑÍA [sic] DEL DSTACAMENTO [sic] NUMERO [sic] 115, QUIEN INFORMA QUE EFECTIVOS ASCRIPTOS [sic] A TERCER PELOTON [sic] DE LA SEGUNDA COMPAÑÍA PUESTO PUENTE VENEZUELA, TRASLADABAN UN CIUDADANO HACIA LA SEDE DEL SAIME DE CASIGUA…….

De este análisis se desparede [sic] que los ciudadanos efectivos dejan constancia de un hecho que no había realizado o cometido, es decir un hecho incierto ¿ como [sic] dejan constancia en el acta que recibieron la comunicación telefónica el día 17de febrero del 2016, dejan constancia que el día martes 18 de febrero 2016, recibieron llamada telefónica del capitán comandante de la compañía?, folio (202) doscientos dos, de la misma manera. Siguiendo con el orden de ideas y [sic] incongruencias que el organismo castrense sorprende de su buena fe a el [sic] ministerio público y la ciudadana juez, para que le avalen la privativa ilegítima de libertad, solo queda llamar al fiscal del ministerio publico después de tres días de privativa de libertad a cambio de unas dadivas exigidas por los cuerpo [sic] castrense como lo manifieste como lo manifieste mi defendido, que el ministerio publico [sic] solicite la orden de aprensión [sic] al tribunal, y en efecto como lo dije anteriormente aprovechando de la buena fe del ministerio publico [sic] incoa dicha solicitud con los elementos de las actuaciones policiales del quebrando [sic] y y [sic] el informe 15 de febrero del 2016, suscrito por ciudadano capitán de la unidad antidrogas de dos hojas donde da fe que “se encontraba un ciudadano de nombre GARCES [sic] PEÑA ANDRES [sic] FELIPES [sic], cedula [sic] de identidad numero [sic] E-71.338.917, quien se encontraba de manera ilegal en el país y al cual se le instruye expediente administrativo a orden del SAIME, y que este ciudadano guarda estrecha relación con una red de narco trafico [sic] que opera desde la zona del Caigua el Cuba del Estado Zulia” FOLIO ciento sesenta y cinco (165), del presente causa, este informe muy escueto yfalta de fundamento para dominar el principio de inocencia establecido en nuestra Constitución Bolivariana en su artículo 49 numeral 2, que goza mi defendido resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de junio de 2005, en la cual estableció “…El Juez no es simple tramitador o validado de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena de banquillo”; ello por cuanto se promueve el dicho de los funcionarios policiales actuantes siendo criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al proceso, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”; cabe preguntarse ciudadanos magistrados ¿dónde está el expediente administrativo que supuestamente se le sigue en el SAIME a mi defendido?, ¡quien [sic] priv [sic] de libertad desde el 15 de febrero del 2016 a mi defendido?, ¿quien [sic] realiza la aprensión [sic] de mi defendido que no existe en el expediente ningún acta policial de la aprensión [sic]?. [sic] Ahora bien ciudadano [sic] magistrados es propicio el momento para centrarnos donde sale la orden de aprensión [sic] días después que mi defendido esta [sic] privado de libertad es así como los funcionarios castrenses logran sus cometidos, si bien es cierto que mi defendido a partir de allí tiene orden de aprensión [sic] solo por el informe que el ciudadano capitán anti droga explano [sic] como lo señale [sic] anterior mente [sic] quien aquí recurre considera que no es la discrecionalidad de este funcionario la fuerza para dominar el principio de inocencia de mi defendido aun siendo colombiano. y [sic] de los otros elementos promovidos para la solicitud de la orden de aprensión [sic] son los mismo [sic] elementos de las actuaciones del procedimiento del quebrando [sic] se evidencia que de los mismos no se desprenden elementos que señale que mi representado es el responsable de la sustancia y objeto presuntamente incautado.

dice [sic] que hay unos elementos y por el solo hecho de presentar un informe de dos hojas que reposa en el filio [sic] 165 de la presente causa a criterio subjetivo y sumariales de los funcionarios castrenses, pero no demuestra de donde fundamenta lo alegado, solo lo hace porque los funcionarios lo señalaron, ahora parece que solo vale el dicho de los funcionarios, de manera inquisitiva se desprende esta investigación, aquí no se ve la parte de buena fe, , [sic] donde esta [sic] la parte de buena fe, por eso es que el TSJ en sala [sic] de casación [sic] penal [sic] y en reiteradas oportunidades, ha determinado que el solo de [sic] dicho de los funcionarios no es suficiente para que se condene a un inocente, fue sabio el tribunal porque se le paso [sic] por alto a la asamblea [sic] nacional [sic], y coloco [sic] el cerrojo [sic] de las triquiñuelas de investigación policial

Petitorio:

vista [sic] la decisión tomada por el tribunal segundo de control extensión el [sic] vigía [sic] sorprendido de su buena fe tanto el fiscal como la juez se materializa la violación flagrante de los derechos fundamentales de ciudadanos como lo es la afirmación de liberta [sic] y el principio de inocencia con este acto judicial es por ello que en base al Articulo [sic] 439 en sus numerales 4, 5, 6 y de conformidad con el articulo [sic] 174 y 175 del COPP, se declare la nulidad absoluto [sic] de esta orden de aprensión [sic] y en consecuencia se le otorgue mi libertad a mi defendido (Omissis…)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 27 al 31 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso de apelación de autos, presentado en fecha 09/03/2016 por la abogada Tania Joseph Younes Machaalani, con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, quien expone lo siguiente:

“(Omissis…) ante usted muy respetuosamente se acude a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, del cual esta Representación Fiscal tuvo conocimiento el 04/03/2016, a través de boleta de emplazamiento signado con el número J11BOL2016003151, interpuesta por la Defensa del imputado ANDRÉS FELIPE GARCÉS PEÑA (…), en relación a los siguientes argumentos:

Del escrito de apelación se observa que la defensa técnica lo fundamenta de conformidad con el artículo 439 en sus numerales 4, 5, 6, y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo revisado como ha sido el recurso ejercido por la defensa, considera esta Representación Fiscal que el mismo no fundamentó cada uno de los motivos por los cuales ejerce el recurso de apelación, menos trajo a colación los motivos relativos a la solicitud de nulidad y no indica a que actos específicos solicita recaiga la nulidad por ende es menester indicar el criterio de Juan Eliezer Ruiz Blanco, en su comentario del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifiesta lo siguiente:

La norma requiere que el recurso de apelación sea escrito, expresándose claramente los fundamentos de hecho y de derecho que la motiva; no basta pues la simple expresión admitida en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal… el tribunal que resuelva del recurso solo conocerá exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, por lo que en el escrito de apelación deben señalarse detalladamente estos punto [sic], de lo contrario se correrá el riesgo de que sea declarado inadmisible la acción recursiva… En el presente escrito de apelación sólo deben exponer coherentemente el derecho y los hechos que se pretenden sean corregidos por la instancia superior…”.

Asimismo el referido autor cita y menciona el criterio del Dr. Rodrigo Rivera quien expone:

“La fundamentación no debe ser pura retórica, sino la argumentación para señalar que en tal trámite ocurrió un quebramiento de norma procesal o que hubo desacierto en la estimación de los hechos o en la aplicación de una norma, por supuesto pueden ocurrir todos estos aspectos (…) el escrito debe argumentarse sobre el asunto impugnado, los hechos en que se apoya para ello, el derecho lesionado y la subsanación que se busca”.

Considera esta Representación Fiscal, que una vez revisado el escrito no se evidencia coherencia en la relación de hecho y de derecho esgrimido por la defensa, toda vez que los motivos utilizados por la defensa establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal no fueron explanados fácticamente, es decir, que hizo referencia a las normas sin embargo, no explicó los motivos de apelación correspondiente a la decisión del Juez en cuanto a la medida privativa preventiva judicial de libertad decretada, no mencionó el gravamen irreparable que sufre su defendido, no indicó los actos que considera deba someterse a una nulidad (absoluta o relativa) e inclusivo hizo mención al numeral sexto del artículo 439 ejusdem, confundiendo a quien suscribe cual es su verdadera pretensión. En ese sentido, vale destacar que la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, de la Sala de Casación Penal, Stcia. Nro. Del 07/02/2008 sostiene el criterio anteriormente expuesto, indicando lo siguiente:

“…ya que tanto la falta de cumplimiento de los requisitos de fundamentación del recurso como el incumplimiento de los lapsos para su interposición son circunstancias que ineludiblemente van a incidir negativamente en la admisibilidad del recurso”.

(…)

Es por ello que al observar que la defensa no indicó de manera clara, precisa y concisa, así como con apego a lo que establece la norma y la jurisprudencia al respecto del cual se hizo referencia; es por lo que se considera una evidente escasez en la motivación del escrito apelatorio sin embargo, también se observa una retórica inentendible, no logrando la defensa determinar las razones por las cuales motivó fáctica y jurídicamente su recurso de apelación, por ende se considera que mal podría el tribunal ad quem declarar su admisibilidad, salvo mejor criterio, en consecuencia se solicita sea declarada la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la defensa.

Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, se presume que la defensa requiere se otorgue una medida cautelar menos gravosa por considerar que no existen suficientes elementos contra su defendido que pudieran estar enmarcados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo se puede desprender de las actuaciones los distintos elementos que permitieron al Ministerio Público solicitar la Orden de Captura del ciudadano ANDRÉS FELIPE GARCÉS PEÑA, y ser acordado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, siendo los siguientes:

1.- ACTA POLICIAL Nº SIP: 095, del 12 de febrero de 2016, suscirta [sic] por los funcionarios Sargento Ayudante: Edixon Leal Rojo, Sargento Ayudante: Aldrin Ramos Colmenares y Sargento Segundo: Germán Castillo Mora (...).

Del anterior elemento, se evidencia de forma clara y contundente como ocurrieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueran aprehendidos los imputados de autos, por parte de los funcionarios actuantes adscritos al puesto de Control Fijo “el Quebradon” de la Guardia Nacional Bolivariana, al ser sorprendidos en flagrancia trasportando [sic] en un camión tipo convoy, militar sin placas, ni logotipos, ni documentación alguna, la cantidad de Cuatrocientas Cincuenta (450) envoltorios tipo panelas de Cocaína, las cuales iban ocultas en un doble fondo de la plataforma y en la parte posterior de espaldar de la plataforma del camión, con lo cual el testigo corrobora lo señalado por los funcionarios actuantes en la respectiva acta policial de la aprehensión de los prenombrados ciudadanos.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, del [sic] de febrero de 2016, rendida por el ciudadano NELSON ENRIQUE NAVA FRAILAN, ante Comando de la Guardia Nacional del Quebradon [sic].

Del anterior elemento, se evidencia de forma clara y contundente como ocurrieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueran aprehendidos los imputados de autos, por parte de los funcionarios actuantes adscritos al puesto de Control Fijo “el Quebradn” de la Guardia Nacional Bolivariana, al ser sorprendidos en flagrancia trasportando [sic] en un camión tipo convoy, militar sin placas, ni logotipos, ni documentación alguna, la cantidad de Cuatrocientas Cincuenta (450) envoltorios tipo panelas de Cocaína, las cuales iban ocultas en un doble fondo de la plataforma y en la parte posterior de espaldar de la plataforma del camión, con lo cual el testigo corrobora lo señalado por los funcionarios actuantes en la respectiva acta policial de la aprehensión de los prenombrados ciudadanos.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, del 12 de febrero de 2016, rendida por el ciudadano DENY NEPTALI NAVA FRAILAN, ante Comando de la Guardia Nacional del Quebradon [sic].

(…)

4.- EXPERTICIA QUIMICA-BARRIDO Nº 356-1428-010816, del 13 de febrero de 2016, suscrita por los Toxicólogos Farmacéuticos ROSA PERÉZ [sic] y GONZALO ALBORNOZ, adscritos al Servicio nacional de Medicina y Ciencias Forenses, de la Sub. Delegación Mérida, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Mérida.

Del presente elemento, se vislumbra la sustancia encontrada en el referido vehículo, la cual se trata de cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios, (panelas) de cocaína con un peso bruto de quinientos cuatro (504) kilos, con quinientos (500) gramos, determinando tratarse de Polvo compacto de color blanco abrillantado, peso neto de Cuatrocientos Cuarenta y ocho (448) kilogramos con novecientos (900) gramos, del CLORHIDRATO DE COCAINA, así como el barrido realizado al vehículo medio de comisión empleado para llevar a cabo la comisión del punible invocado por estas Representaciones Fiscales.

5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO y ACOPLAMIENTO FISICO Nº 9700-067-DC-320, del 13 de febrero de 2016, suscrita por el detective OVIDIO CONTRERAS, adscrito al departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Mérida, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Del presente elemento se evidencia que efectivamente Cincuenta (50) panelas se acoplan perfectamente en el espaldar de la plataforma del vehículo y as [sic] Cuatrocientas (400) panelas restantes se acoplan perfectamente en la base con doble fondo ubicado en el piso de la plataforma del referido vehículo con lo cual se demuestra que la sustancia ilícita efectivamente era transportada en el vehículo descrito up supra.

6.- EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD Nº 9700-067-DC-319, del 13 de febrero de 2016, suscrita por el detective OVIDIO CONTRERAS, adscrito al departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Mérida.

(…)

7.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-067-AT-0254, del 14 de febrero de 2016, suscrita por el Detective LUIS TORDECILLA, adscrito al departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Mérida.

(…)

8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-067-AT-039, del 14 de febrero de 2016, suscrita por el DETECTIVE GREGORY HIDALGO, adscrito al departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Mérida, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

(…)

9.- EXPERTICIA DE SERIALES DE IDENTIFICACIÓN DE VEHÍCULO Nº 9700-230-0083-16, del 14 de febrero de 2016, suscrita por el INSPECTOR AGREGADO JOSÉ ATILIO ROJAS CONTRERAS, adscrito a la sub. Delegación El Vigía del Estado Mérida, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

(…)

10.- AMPLIACIÓN ACTA POLICIAL Nº SIP:095-1, del 14 de febrero de 2016, suscrita por el JOAN ALEJANDRO RIVERA OLIVERA, adscrito Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 22 Mérida.

Del presente elemento de convicción se desprende la conexión de los ciudadanos GARCÉS PEÑA ANDRÉS FELIPE y aprendidos [sic] con el vehículo que fue utilizado como medio de comisión para transportar las cuatrocientos cincuenta (450) panelas (envoltorios) de forma oculta en compartimientos secretos denominados caletas, y el cual a su vez era de color verde, asemejándose al vehículo tipo convoy utilizado por el ejército Nacional Bolivariano con los cual pretendía dar apariencia de transportar presuntos militares en un presunto vehículo militar.

11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nº 091, de fecha 10 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo el Vallado de la Guardia Nacional Bolivariana, del Estado Táchira, en la cual dejan constancia de la aprehensión flagrante de los ciudadanos RINCON [sic] ROJAS JESÚS ALEXANDER y ABALO JHON REYMON, los cuales se trasladaban a bordo de un vehículo hylux con doble fondo en el asiento trasero el cual resulto [sic] positivo a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así mismo se les incauto [sic] uniformes militares y placas de vehículos militares.

Del anterior elemento se evidencia de forma clara y contundente que dichos ciudadanos forman parte de la organización delictiva que transporta sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Estado Venezolano, haciendo uso de doble fondos en vehículos y haciendo uso de prendas militares y vehículos militares.

12.- COPIA SIMPLE DE ACTA DE AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, del 12 de febrero de 2016, emanada del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de San Antonio del Táchira, seguida a los ciudadanos ABALO JHON RAYMON y JESÚS ALEXANDER RINCÓN ROJAS, en la cual se pre-calificaron los delitos de TRAFICO [sic] EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS [sic], ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, CAMBIO ILÍICTITO [sic] DE PLACAS, USO INDEBIDO DE UNIFORMES MILITARES, USO DE DOCUMENTO FALSO.

Con el anterior elemento se aprecia que no son simples dichos sino que efectivamente estos ciudadanos son miembros de una banda criminal que está asociada para realizar el Transporte Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, haciéndose valer como funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Ahora bien, una vez analizados los distintos elementos de convicción antes descritos, el Tribunal consideró estar llenos los supuestos del Código Orgánico Procesal Penal lo que establece específicamente los artículos 236, 237 y 238 en tal sentido acordó mantener la medida privativa (…)

(…)

Por ello, es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano ANDRÉS FELIPE GARCÉS PEÑA, para presumir que el mismo es autor del delito precalificado, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes (…)

(…)

Por lo antes expuesto, esta Representación Fiscal considera que lo procedente es mantener la decisión que el tribunal acordó, como lo es la MEDIDA DE PRIVACION [sic] JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por lo que mal podría acordarse una medida cautelar sustitutiva de libertad, contrariando la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que infringiría lo previsto en el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que le impone el deber al Tribunal de emitir una resolución motivada para decretar una medida de coerción personal menos gravosa, así como también no aplica el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal: que establece: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias autos fundados, bajo pena de nulidad”, salvo los autos de mera sustanciación”. (Subrayado de los Fiscales).

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina y Jurisprudencia invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, Declare inadmisible el Recurso ejercido por el defensor, por cuanto no fundamentó las causales que lo habilitan para recurrir conforme al artículo 439 numerales 4, 5, 6 y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de que sea admitido sea este declarado sin lugar en razón de que el Auto Recurrido se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia se confirme el pronunciamiento emitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, en la causa penal Nº LP11-P-2016-00884, (Nº Fiscalía MP-64604-2016) (Omissis…)”.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciséis (19/02/2016) el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Vigía, publicó auto fundado de la audiencia de presentación de detenido, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis…) Este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, administrando/ Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO; SE RATIFICA, a requerimiento del Ministerio Público, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado GARCÉS PEÑA ANDRÉS FELIPE, colombiano, cédula de ciudadanía CCC. 71.338.917, natural de Medellín, Departamento de Antioquia, nacido en fecha 14-03-1979, de 36 años de edad, de estado civil: unión libre, de ocupación u oficio comerciante, Bachiller, hijo de Hernando Garcés Villegas (f) y de Mabel Peña Meza (v), residenciado en Ureña, calle 3, casa N° 0."-26, a cuadra y medía de la Guardia Nacional Bolivariana , Estado Táchira, aporta el número de teléfono 0416.078.7106 de su pertenencia; por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el artículo 163^ numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de La Colectividad y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano (…)

SEGUNDO: Se ordena la continuación de la presente causa, por la vía del Procedimiento Ordinario de

conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose remitir las actuaciones al Ministerio Público, firme como se encuentre la presente decisión.

TERCERO: Se autoriza a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público para el vaciado del contenido de los teléfonos celulares incautados al imputado, conforme lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena librar comunicación al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía y cuya evidencia se encuentra descrita en Acta de Retención de los teléfonos y libreta, de fecha 16-02-2016, inserta al folio 207 de las actuaciones.

CUARTO: Se acuerda dejar sin efecto la orden de aprehensión emitida por este juzgado en fecha 16 de lebrero de 2016, en contra de ANDRÉS FELIPE GARCÉS PEÑA.

QUINTO: Se ordena librar oficio al Consulado de la República de Colombia a los fines de informar sobre la situación procesal del imputado Garcés Peña Andrés Felipe.

SEXTO: Se ordena expedir las copias solicitadas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Privada en la Audiencia de Presentación.

SÉPTIMO: Quedaron las partes debidamente notificadas conforme al artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la presente decisión fue expuesta oralmente en Sala en los mismos términos.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión Vigía, a los diecinueve días del mes de febrero de 2016 (Omissis…)”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta superioridad compulsa de la causa principal LP11-P-2016-000884, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Carlos Alberto Hernández, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, en fecha 19 de febrero de 2016 con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautor y Asociación para Delinquir, y acordó la prosecución de la causa por procedimiento ordinario.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la contestación al mismo y la decisión objeto de impugnación, se observa que la recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión dictada en fecha 19/02/2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que su defendido fue detenido desde el día 13/02/2016 por los funcionarios castrense.

.- Que existe incongruencia en la fecha, toda vez que en el encabezamiento del acta policial Nº 096 dejan constancia que la fecha era 17/02/2016 y en el texto dejan constancia que el día era martes 18 de febrero de 2016.

.- Que existe el organismo castrense sorprendió la buena fe del Ministerio Público y de la juez, para que le avalaran una privativa ilegítima de libertad después de tres días.

.- Que el Ministerio Público incoa solicitud de orden de aprehensión con los elementos de las actuaciones policiales y el informe del 15/02/2016, suscrito por ciudadano capitán de la unidad antidrogas de dos hojas donde da fe que “se encontraba un ciudadano de nombre GARCES [sic] PEÑA ANDRES [sic] FELIPES [sic], cedula [sic] de identidad numero [sic] E-71.338.917, quien se encontraba de manera ilegal en el país y al cual se le instruye expediente administrativo a orden del SAIME, y que este ciudadano guarda estrecha relación con una red de narco trafico [sic] que opera desde la zona del Caigua el Cuba del Estado Zulia” FOLIO ciento sesenta y cinco (165)”.

.- Que no existen testigos del procedimiento, por lo que se pregunta, además, dónde está el expediente administrativo que supuestamente se le sigue en el SAIME.

.- Que considera que “no es la discrecionalidad de este funcionario la fuerza para dominar el principio de inocencia de mi defendido aun siendo colombiano”.

.- Que no se desprenden elementos que señale a su representado como el responsable de la sustancia y objeto presuntamente incautado, solicitando finalmente que se declare con lugar la apelación, de declare la nulidad absoluta de la orden de aprehensión y se le otorgue la libertad a su defendido.

En este orden, el Ministerio Público en su contestación expuso entre otros argumentos, los siguientes:

.- Que el recurrente no fundamentó su apelación, por lo cual debe declararse inadmisible.

.- Que existen suficientes elementos de convicción para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad.

.- Que en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no es procedente el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad.

.- Que lo procedente es mantener la decisión que el tribunal acordó, como lo es la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo cual solicita que el recurso sea declarado inadmisible y en caso de que sea admitido, se declare sin lugar y se ratifique la decisión impugnada por encontrarse ajustada a derecho.

Así pues, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata que el punto fundamental a ser resuelto se encuentra referido a determinar si la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña en el marco de la audiencia de presentación del aprehendido se encuentra ajustada a la ley, toda vez que considera el recurrente que la detención fue efectuada violando los derechos fundamentales de su defendido, al no precisarse con exactitud el día de su detención, aunado a que no existieron testigos en el procedimiento, por lo que –a su juicio– no existen suficientes elementos de convicción, lo que viola flagrantemente los derechos fundamentales de su patrocinado tales como lo la afirmación de libertad y el principio de inocencia con este acto judicial, viciando la decisión de nulidad.

A tales fines, entra esta Alzada resolver cada una de las quejas de la forma siguiente:

Señala el recurrente como primera queja que su defendido fue detenido desde el 13/02/2016 y que en el encabezado del acta del procedimiento se indica que los funcionarios actuantes dejaron constancia que era el 17/02/2016, mientras que en el texto de esa acta se lee “martes 18 de febrero del 2016”, constituyéndose –a su juicio– en un hecho incierto.

Al respecto, observa esta Alzada que al folio 199 del caso principal corre agregada acta policial Nº SIP-096, en cuyo encabezado se lee como fecha el 17 de febrero de 2016, mientras que en el texto de dicha acta se aprecia “el día martes 18 de febrero del año 2016”, constatándose que efectivamente existe una disparidad entre el encabezado y el texto del acta; no obstante, tal circunstancia de modo alguno vicia de nulidad absoluta el proceso toda vez que, conforme al último aparte del artículo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, “la falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.

Atendiendo esta norma, se puede inferir de las actuaciones que conforman el caso principal que la detención del encartado de autos se produjo el día 16/02/2016 y no en fecha 13/02/2016 como lo pretende hacer creer el recurrente, pues se constata al folio 201 y vuelto del caso principal que en el “acta de notificación de derechos”, de fecha 16/02/2016, consta la imposición de los derechos constitucionales al ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo suscrita por el mismo.

De igual forma, al folio 204 del caso principal corre agregada “acta de retención de los teléfonos y libreta”, de fecha 16/02/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Segunda Compañía, Destacamento Nº 115.

Así mismo, se evidencia al folio 198 del caso principal, oficio Nº GNB-CZPOIGNB.11-D.115-2DA CIA-SIP-038, de fecha 18/02/2016, suscrito por el comandante de la Segunda Compañía, Destacamento Nº 115, de la Guardia Nacional, en el cual remite diligencias relacionadas con el encartado de autos e indica que el procedimiento fue realizado por efectivos de esa misma unidad el día 16 de febrero de 2016.

De tal manera, considera esta Alzada que con tales actuaciones queda descartado que el imputado fuera detenido antes de que el a quo emitiera la orden de aprehensión, pues tal como se evidencia a los folios del 173 al 182 del caso principal, la decisión fue publicada en la misma oportunidad en que fue detenido, esto es, el 16/02/2016, siendo puesto a la orden del Tribunal de Control en el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia en fecha 18/02/2016, cumpliéndose con ello el lapso establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que indica “Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…”. Siendo ello así, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente queja, y así se decide.

En relación a la segunda queja, delata el recurrente que no existieron testigos en el procedimiento y que no existen suficientes elementos de convicción para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, circunstancias que –a su juicio– violan flagrantemente los derechos fundamentales de su patrocinado, tales como lo la afirmación de libertad y el principio de inocencia, viciando de nulidad la decisión impugnada.

Al respecto, esta Alzada considera necesario traer a colación el artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

“Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos”. (Subrayado de la Sala)

Se infiere del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que la obligación de efectuar la revisión personal de un sujeto determinado en presencia de dos testigos, estará supeditada a que las circunstancias propias del momento lo permitan, lo que significa que la omisión justificada de tal obligación no acarrea la nulidad de la actuación policial así cumplida.

En el caso de autos, se constata de las actuaciones que la detención del ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña se produjo como consecuencia de la orden de aprehensión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención fueron dejadas plasmadas por los funcionarios actuantes en el acta policial Nº SIP-096.

Si bien en dicha detención no existió testigo presencial, tal omisión justificada no acarrea la nulidad de la actuación policial, pues la medida cautelar impugnada no fue impuesta con el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes, como lo delata la parte recurrente, pues al margen de las consideraciones efectuadas por esta Alzada, que legitiman tanto la actuación como la eficacia probatoria previa de tal actuación, existe la experticia química que determinó la naturaleza y el volumen de la sustancia ilícita, que permiten presumir racionalmente en esta etapa del proceso, que el encartado de autos se encuentra vinculado a los hechos que se le imputan.

De igual forma, considera importante esta Alzada señalar que el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala las dos excepciones al principio de la libertad, casos en los cuales una persona puede ser detenida, ya sea por una orden judicial o por ser sorprendida en la comisión de un hecho punible. Pues bien, como se señaló precedentemente, el ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña fue detenido como consecuencia de la orden de aprehensión dictada por el a quo, configurándose de esta manera la primera excepción contenida en la citada norma constitucional.

De acuerdo con el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la privación o restricción de la libertad son de carácter excepcional y serán interpretadas restrictivamente, tal como lo señala también el artículo 233 eiusdem, debiendo ser su aplicación “proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”, norma que se encuentra sustentada al criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señala que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de este.

Siendo ello así, considera este tribunal colegiado que independientemente de la existencia o no de los testigos, la detención se produjo –tal como se indicó anteriormente- en el marco de lo establecido en el artículo 44 numeral 1 constitucional, toda vez que se debió a la orden judicial emanada de un tribunal, siendo el momento procesal idóneo para la determinación de la responsabilidad penal del imputado de autos como agente de una conducta típica la etapa de juicio, momento este en el cual el juzgador de juicio podrá apreciar las pruebas que las partes lleven al proceso conforme a la sana crítica, observando las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica, y no en la etapa inicial del proceso, en razón de lo cual al haber sido y decidido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley y en consecuencia, se declara sin lugar la presente queja.

Finalmente, esta Alzada considera pertinente señalar que nos encontramos ante un caso en el cual se imputa un delito considerado como de lesa humanidad, el cual conforme a la Carta Magna y la jurisprudencia patria, no puede ser objeto de beneficio ni medida cautelar alguna, y siendo que se encuentra acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho cierto que la pena que comportan los delitos que le fueron endilgados al imputado superan con creces el límite de diez años a que se contrae el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, se actualiza la presunción del peligro de fuga a que se refiere el preindicado dispositivo normativo, circunstancias que obligan a esta Alzada a declarar sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto, y así se decide.

V

DECISIÓN

Es con base a la motivación precedentemente explanada, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciséis (26/02/2016), por el abogado Carlos Alberto Hernández, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Andrés Felipe Garcés Peña, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad de nacionalidad colombiana número 71.338.917, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, en fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciséis (19/02/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautor y Asociación para Delinquir, y acordó la prosecución de la causa por procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP11-P-2016-000884.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. __________________ ________________ y boleta de traslado Nos.__________________. Conste, la Secretaría.