TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
206º y 157º
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

EXPEDIENTE Nº: 10.849

PARTE DEMANDANTE: CILRI DEL VALLE MORENO SANTA FE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.268.653, domiciliada en esta ciudad de Mérida, estado Mérida y civilmente hábil.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados RUBÉN DARIO SULBARAN RAMÍREZ y MARIA AUXILIADORA IZARRA SÁNCHEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.064, 31.900 en su orden, titulares de las cédulas de identidad números 8.024.484 y 8.022.905 respectivamente, jurídicamente hábiles.
PARTE DEMANDADA: MARCO ANTONIO DUGARTE PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.776.770, domiciliado en esta ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados ARGENIS JOSÉ MUÑOZ, FLOR COROMOTO LOPEZ, MARIO DE JESÚS DÍAZ ANGULO y MARIO DÍAZ GARCÍA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.265, 21.125, 12.261 y 109.857 en su orden, titulares de las cédulas de identidad números 7.641.238, 4.911.154, 3.295.019 y 15.517.806 respectivamente, jurídicamente hábiles.
MOTIVO: PARTICIÓN DE BIENES HABIDOS EN LA COMUNIDAD CONYUGAL.
II
ANTECEDENTES

En fecha siete (7) de julio de 2.015, se admitió la reforma parcial de la demanda, por PARTICIÓN DE BIENES HABIDOS EN LA COMUNIDAD CONYUGAL, interpuesta por la ciudadana CILRI DEL VALLE MORENO SANTA FE, en contra del ciudadano MARCO ANTONIO DUGARTE PEÑA.
Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda (folios 71 y 72), la parte accionada ciudadano MARCO ANTONIO DUGARTE PEÑA, en vez de contestarla, opuso, la cuestión previa establecida en el numeral 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Cosa Juzgada.
Corre inserto del folio 74 al 85 escrito de contradicción a las cuestiones previas opuestas, producido la ciudadana CILRI DEL VALLE MORENO SANTA FÉ, en la persona de su coapoderado judicial abogado en ejercicio, RUBÉN DARIO SULBARÁN RÁMIREZ.
Al folio 88 y su vuelto obra escrito de pruebas promovido por la parte accionada ciudadano MARCO ANTONIO DUGARTE PEÑA, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha tres (03) de mayo de 2.016, que corre al folio 89.
III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

La parte accionada mediante escrito de fecha 04 de abril de 2.016, (folio 71 y 72) interpuso cuestiones previas. Mediante el referido escrito fueron señalados entre otros hechos los siguientes:
- Que la demandante asistida de abogado, demandó la partición de bienes habidos en la comunidad conyugal, aduciendo que estuvo casada, con el ciudadano MARCO ANTONIO DUGARTE PEÑA, sin indicar, desde que fecha inició su comunidad conyugal. Señaló que la indicada unión matrimonial quedó disuelta mediante sentencia definitivamente firme, proferida por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, el día 18 de julio de 2.014, y que la misma fue protocolizada el día 23 de julio de 2.015, bajo el número 35, folios 371 al 381, protocolo 2, tomo 1, trimestre 2º del citado año.

- Que acto seguido la demandante realizó una descripción de los bienes que para ella forman parte de la comunidad conyugal, anexando tanto la solicitud de divorcio como la sentencia y los documentos de propiedad de los bienes que formarían a su criterio parte de la comunidad.

- Que el día 01 de julio de 2.015, la accionante reformó parcialmente su libelo de demanda sin modificaciones de fondo.

- Señaló que, de los anexos de la demanda que corren del folio 07 al 09, se hace constar un acuerdo celebrado entre su representado y su excónyuge.

- Indicó que en la solicitud de divorcio de conformidad a lo establecido en el artículo 185 literal A del Código Civil, se evidencia que en el referido acuerdo se llevó a efecto una partición de bienes con sus correspondientes adjudicaciones, específicamente en el vuelto del folio 07. Señaló que a la demandante, las plusvalías del inmueble que en su demanda señala el número SEGUNDO, se le adjudicó el vehículo que ella distingue en el número CUARTO y a su representado, se le adjudicó el inmueble que se identifica con el número PRIMERO de los bienes que se reseñan en la demanda y el vehículo que se identifica con el número TERCERO. Señaló además, que ambas partes convinieron en que la aquí demandante pagaría la deuda que se garantizó con el inmueble que se le adjudicó y que su representado en vista de que existía una diferencia de valor a favor de él, se comprometió a dar a la aquí demandante la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000). Quedando así partida y liquidada la comunidad de bienes que fomentaron ambos. Es la referida partición se realizó en el mismo escrito que homologó el Juzgado que declaró el divorcio entre los dos y que posteriormente fue registrada.

- Hizo referencia al criterio sostenido por el tratadista Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil que dice: “La cosa juzgada o la triple identidad de sujetos, objeto y causa a pedir (eadem res, eadem causa petendi) que determinan la procedencia de la excepción de la cosa juzgada, está consagrada en el articulo 1.395 del nuestro Código Civil, en cuya parte infine”.

- En virtud a ello, señaló que en cuanto a la identidad de las partes, son los mismos la excónyuge de su representado y éste; que en segundo existe el mismo objeto el cual es la partición y liquidación de los bienes habidos durante el matrimonio, la cual hizo de mutuo acuerdo, debidamente asistido cada uno por su abogado; que existe la misma causa a pedir, que precisamente es la partición de los mismos bienes que se adquirieron y fomentaron durante y para la comunidad conyugal que sostuvieron.

- Que en consecuencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovió la cuestión previa referida a la cosa juzgada.

- De conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, indicó su domicilio procesal.

- Finalmente, solicitó que la cuestión previa incoada sea admitida y declarada con lugar en su definitiva.

Por su lado la parte actora CILRI DEL VALLE MORENO SANTA FE, representada por su coapoderado judicial abogado RUBÉN DARIO SULBARÁN RAMÍREZ, mediante escrito de contradicción procedió a rechazarla y contradecirla en los siguientes términos:

 Que en el juicio de partición de bienes de la comunidad conyugal, en el acto de contestación está únicamente previsto para contradecir el carácter o no de beneficiario de la parte alícuota en la sociedad de bienes gananciales o la cuota a la que tiene derecho en la partición de bienes gananciales.
 Que en el juicio de partición de bienes se encuentra vedado oponer cuestiones previas.
 Que el juicio de partición es un juicio especial que consta de dos fases, no se admite la proposición de cuestiones previas, puesto que el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, claramente delimita la actividad del demandado en la contestación a oponerse a la partición o discutir el carácter o cuota de los interesados.
 Que el precitado artículo ordena directamente pasar a la fase siguiente, si no hay oposición a la partición, o al carácter o cuota de los interesados. Que tampoco puede producirse la cuestión previa acumulada a la defensa admitida por el artículo 778 eiusdem, porque la ley no expresa esa posibilidad, como lo hace en los procedimientos en que impera el principio de concentración procesal como en el caso de arrendamiento inmobiliario.
 Que de igual manera en torno a las cuestiones previas, el criterio pacífico y reiterado del máximo Tribunal, ha señalado que el juicio de partición no conlleva a la presentación de cuestiones previas para depurar los vicios que puedan contener el libelo que da inicio al procedimiento, pero concretamente en el juicio de partición se dan dos etapas y concluida la primera, se debe entrar a la próxima etapa procesal que es la designación del partidor ya que al no oponerse a la partición, estas cuestiones previas no afectan al proceso de partición.
 Que el juicio de partición es un proceso civil especial contencioso, que aún y cuando debe promoverse por los tramites del juicio ordinario, esta vía solo se abre su hubiere oposición a la partición o si se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. Por lo que mal puede la, parte demandada oponer cuestiones previas o hacer reparos si este no ha hecho a oposición de la cual habla el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y así proceder según lo pautado en el procedimiento ordinario. Por lo que no habiendo oposición en los términos en los que se planteó la partición, no existe controversia y por lo tanto procede el nombramiento del partidor en la oportunidad leal respectiva y luego que este haya presentado su informe, la parte demandada debe hacer los reparos en su oportunidad y no seguir alegando el haber opuesto las cuestiones previas ya como se explicó nada de esto procede, en los términos en que lo planteó la parte demandada.
 Citó criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha julio de 2.004, contenida en el expediente número AA20-C-2003-000816, con ponencia del Magistrado Dr. Tulio Álvarez Ledo, que hace referencia a las dos etapas del procedimiento de partición.
 Igualmente, hizo acotación al criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de octubre de 2.009, contenida en el expediente número AA20-C-2008-000657, con ponencia de la Magistrada Dra. Isabela Pérez Velázquez, que advierte: sobre el emplazamiento del partidor, si no hubiere oposición a la partición ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad.
 Hizo referencia igualmente a la sentencia número 116 de fecha 12 de marzo de 2.003, caso Coromoto Jiménez Leal contra Ángel Sánchez Torrens, que estableció: el criterio a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas: una no contenciosa que de no haber oposición determina la procedencia de la partición dando lugar al nombramiento del partidor y una fase contenciosa en la que la parte accionada podrá expresar su interés en debatir sobre lo demandado, en la que se contempla la oposición, la discusión acerca del carácter de comunero y la discusión acerca de la cuota la cual se tramitara por la vía del juicio ordinario.
 Señaló el oponente de la cuestión previa, “que el hecho de que la norma legal no exija una formula sacramental o un acto solemne para formular la oposición a la partición, ello no da lugar a que se tenga como válida toda clase de solicitud que realice el demandado en su lugar, pues como en el caso que nos ocupa, la oposición de cuestiones previas, conforme a lo establecido por la doctrina de esta Sala antes expresada, no puede interpretarse como tal, ya que estas cuestiones solo proceden en el casi de que hubiese contención, es decir, una vez planteada la oposición a la partición, y en el curso del proceso llevado a cabo por la vía ordinaria y no en una fase no contenciosa como la seguida en este juicio”.
 En cuanto al alegato de la partición de bienes realizado en el divorcio 185 A; la parte actora hizo referencia a artículo 173 y 190 del Código Civil.
 Trajo a colación jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, fallo número Exp. 2.009-000370, de fecha 17 de noviembre de 2.009, dictada bajo la ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ (caso: Alfredo Briceño Díaz contra Aylen Felicia Claro Rodríguez); la cual hizo referencia a los artículos 173 y 190 del Código Civil; advirtiendo que el artículo 173 del Código Civil, establece que toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190; por su parte dicho dispositivo legal, expone que la separación de bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de ser protocolizada tal declaratoria ante la “Oficina Subalterna de Registro del domicilio conyugal.
 Acotó que en virtud de las razones fácticas y jurídicas invocadas la cuestión previa prevista en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la liquidación de bienes de esa forma como se hizo está prohibida por la Ley, por no reconocer ésta el derecho sustancial o interés jurídico cuya tutela aquella pretende; por cuanto prohíbe la disolución y liquidación de la comunidad de bienes de manera voluntaria, con la excepción de que alguno de los cónyuges la solicite por haber separación de cuerpos a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 eiusdem, lo cual no ocurrido en el presente caso, en virtud de que la acción intentada no versó sobre una separación de cuerpos, sino que fue una solicitud de divorcio previsto en el artículo 185 A, cuya copia fue agregada al presente expediente, reconocido por el demandado en su escrito.
 Señaló que en virtud de las amplias consideraciones expuestas, la cuestión previa opuesta por el demandado es improcedente.
 Indico que en virtud de las razones expuestas y a la jurisprudencia planteada, en Materia de partición de bienes el procedimiento judicial no admite proposición de cuestiones previas de las previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, si no ha habido contención u oposición a la partición, ha de concluirse en la inadmisibilidad de la cuestión previa consagrada en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
 Señaló que la parte demandada en la oportunidad de contestar la demanda se limitó únicamente a oponer la cuestión previa ya indicada, pero que, en si no realizó una oposición formal a la partición ni discusión alguna sobre las cuotas de los interesados, razón por la cual debe emplazarse a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día, tal como lo contempla el Código de Procedimiento Civil.
 Finalmente, solicitó que la cuestión previa opuesta sea declarada sin lugar, con los pronunciamientos de ley.

El Tribunal para decidir la cuestión previa opuesta hace previamente las siguientes consideraciones:
El procedimiento especial de partición, esta previsto y sancionado en el libro cuarto, parte primera, título V, capítulo II, del Código de Procedimiento Civil, en el contenido de los artículos 777 al 788, relativo a los procedimientos especiales contenciosos.

“Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.”

“Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”

“Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”

Del contenido de los referidos artículos se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber:

1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno.

2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó.

En este sentido, si la oposición versare sobre la inclusión o exclusión de algunos bienes en el acervo, tal disputa se dilucidará en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.

Por último, en los procedimientos de partición de comunidad no es posible provocar la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 778 del mismo código, asigna otros efectos en caso de no haber el demandado presentado oposición; bajo este supuesto, corresponde al tribunal proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. 2010-000469, en fecha 12 de mayo de 2011 estableció lo siguiente:
….OMISIS…
“... Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la sentencia ut supra transcrita dejó sentado la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas en los juicios de partición. En este sentido, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal puede la parte demandada oponer cuestiones previas que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición, por lo cual, en el presente caso, la Juez de la causa erró al declarar con lugar la cuestión previa consagrada en el artículo 346 del Numeral 9° del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada, visto que no pueden oponerse cuestiones previas en los juicios de partición de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y lo dispuesto en la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. 2010-000469, de fecha 12 de mayo de 2011, visto que constituiría una violación a la naturaleza del juicio de partición. Y así se decide”.

Ahora bien, es verdad que el artículo 22 del mismo Código reconoce la posibilidad de aplicar en los procesos especiales las normas e instituciones de carácter general previstas en ese mismo Código, dentro de las cuales pudiéramos clasificar como tales, por ser medios genéricos de defensas decantatorios o prohibitorios de la demanda ejercida, la cuestión previa. Pero es que esa autorización cabe sólo en aquellos procedimientos en que no está negada expresamente, o en aquellos cuya estructura procesal lo permite.

En el caso del procedimiento de partición, la estructura procesal no admite la posibilidad de oponer, sustanciar y decidir la cuestión previa, porque el artículo 778 del Texto Civil Adjetivo, ordena directamente pasar a la fase siguiente, sino hay oposición a la partición, o al carácter o cuota de los interesados. Tampoco puede producirse la cuestión previa acumulada a la defensa admitida por el artículo 778 señalado, porque la ley no expresa esa posibilidad, como lo hace en los procedimientos en que impera el principio de concentración procesal.

En otras palabras el juicio de partición es un proceso civil especial contencioso, aún cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. Por lo que mal puede la parte demandada oponer cuestión previa o hacer reparos si este no ha hecho la oposición de la cual habla el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, y así proceder según lo pautado en el procedimiento ordinario.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, contenida en el expediente número AA20-C-2008-000657 con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, expresó lo siguiente:

“En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguna compareciere, el Juez hará el nombramiento.”.

Sobre el particular, la Sala, mediante sentencia Nº 116, de fecha 12 de marzo de 2003, caso: Coromoto Jiménez Leal contra Ángel Sánchez Torrens, ha dejado establecido lo siguiente:

“…Ahora bien esta Máxima Jurisdicción, a través de su consolidada jurisprudencia, ha sostenido el criterio según el cual el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas: 1)- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2)- La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero…”. (Sic)
...Omissis…
“…Ahora bien, esta oposición, según lo afirma la recurrida, se realizó vencida la correspondiente oportunidad para ello, dado que en la ocasión de la contestación de la demanda, el demandado en lugar de oponerse a la partición de los mentados bienes, lo que formuló fueron cuestiones previas referidas a defectos de forma en la demanda, hecho que no da lugar a que se siga el asunto por la vía del procedimiento ordinario, en consecuencia, en el sub iudice, tal como lo decidió el a quo, lo pertinente es considerar que no se formuló oposición a la partición y proceder a la convocatoria de los litigantes a efectos del nombramiento del partidor…”. (Negritas y cursivas del texto de la Sala).
De acuerdo con la normativa legal citada y con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se pone de manifiesto que en el procedimiento para realizar la partición de comunidad, se prevén dos fases claramente diferenciadas, a saber, una no contenciosa, que de no haber oposición de la parte demandada, determina la procedencia de la partición, dando lugar al nombramiento del partidor; y una fase contenciosa, en la que la parte accionada podrá expresar su interés en debatir sobre lo demandado, en la que se contempla la oposición, la discusión acerca del carácter de comunero y/o la discusión acerca de la cuota; y a la que sólo se tiene acceso a ella, cuando en la oportunidad de contestar la demanda, la parte accionada hubiere hecho oposición a la partición o discutiera el carácter o cuota de los interesados, la cual se tramitará por la vía del juicio ordinario.

En ese sentido, el Código Adjetivo que rige la materia, no prevé que se tramiten cuestiones previas en la etapa inicial ya mencionada, conjunta ni separadamente, por cuanto los términos de esta etapa se circunscriben a la común aceptación de la partición de la comunidad, lo que implica, que al no haberse formulado oposición a la partición o impugnando el carácter o cuota de los interesados, dentro de los veinte días de despacho siguientes a la fecha de citación que del último de los codemandados se hiciere, debe entenderse que no existe contradicciones entre las partes, lo cual conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa, y es por ello que ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para la elección del partidor”. (Sic).

Omissis
“De la anterior transcripción parcial del texto de la recurrida, se desprende que el sentenciador de alzada, al aplicar el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, eligió la norma jurídica apropiada para dirimir la controversia planteada, toda vez que el punto debatido versa sobre una partición de comunidad, en la cual, el demandado pretende hacer valer su escrito de fecha 3 de agosto de 2007, presentado en el acto de contestación, como la oposición a la partición prevista en el referido artículo, aún cuando de su contenido se aprecia que en lugar de ello, lo que hizo fue oponer la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido conviene señalar, que el hecho de que la norma legal no exija una “fórmula sacramental” o un acto solemne para formular la oposición a la partición, ello no da lugar a que se tenga como válida toda clase de solicitud que realice el demandado en su lugar, pues, como en el caso que nos ocupa, la oposición de cuestiones previas, conforme a lo establecido por la doctrina de esta Sala antes expresada, no puede interpretarse como tal, ya que estas cuestiones sólo proceden en el caso de que hubiese contención, es decir, una vez planteada la oposición a la partición, y en el curso del proceso llevado a cabo por la vía ordinaria, y no en una fase no contenciosa como la seguida en este juicio”.(Sic)

Por todo lo antes expuesto, con base a los razones y criterios jurisprudenciales antes expuestos, esta Sentenciadora concluye, señalando que en materia de partición de bienes el procedimiento judicial no admite proposición de cuestiones previas previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual ha de concluirse en la inadmisibilidad de la cuestión previa consagrada en el ordinal 9º, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada. Así debe decidirse.

IV
DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Inadmisible la cuestión previa establecida en el Ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por los abogados ARGENIS JOSÉ MUÑOZ y MARIO DÍAZ GARCÍA, coapoderados judiciales de la parte demandada, ciudadano MARCO ANTONIO DUGARTE PEÑA.

SEGUNDO: Se fija el nombramiento de partidor para el décimo día siguiente a que conste en autos la última notificación.
TERCERO: La presente decisión tiene apelación en un solo efecto de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay especial pronunciamiento sobre las costas.
QUINTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso previsto, se requiere la notificación de las partes, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: Publíquese la presente decisión en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia.
V
Notifíquese, publíquese, regístrese y déjese copia, cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Mérida, seis (06) de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA

Abg. MILAGROS FUENMAYOR GALLO.

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO.

En la misma fecha, conforme a lo ordenado, se dictó y publicó el fallo que precede siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.) y se expidió la copia certificada a los fines de su registro y archivo en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado. Conste.
LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO.

Exp Nº 10.849.
MFG/SQQ/jvm.