REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, once (11) de marzo de 2016 205º y 157º SENTENCIA Nº 16 ASUNTO PRINCIPAL: LP31-N-2014-000002 ASUNTO: LP21-H-2015-000002 SENTENCIA DEFINITIVA Consulta Obligatoria -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: Renny Riberson Calderas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.590.098, civilmente hábil, domiciliado en la calle principal de Nueva Bolivia, casa P111, sector el Aserradero, Municipio Tulio Febres Cordero del Estado Bolivariano de Mérida. Apoderados Judiciales de la parte Demandante: Abogados Jhor Ángel Fajardo Medina y Adriana Olimar Altuve Mora, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-14.529.518 y V-14.963.587, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 103.174 y 110.567, respectivamente. Recurrida: Sub-Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida. Tercero Interesado: Sociedad Mercantil Lácteos Los Andes, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, bajo el Nº 48, tomo A-10, de fecha 17 de diciembre de 1984 y reformada según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 17 de noviembre de 1986, bajo el Nº 02, tomo A-15, con última modificación en sus Estatutos Sociales en fecha 22 de diciembre de 2011, quedando registrada bajo el Nº 13, tomo 114-A, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, domiciliada en la calle 8, diagonal a la Plaza Bolívar de Nueva Bolivia, sede de la Planta de Lácteos Los Andes, Municipio Tulio Febres Cordero del Estado Bolivariano de Mérida. Apoderados Judiciales del Tercero Interesado: Javier David Rosales Flores, Katherin Coromoto Delgado Salcedo, Rocío Gleixi Sarmiento Luna, Rosalynn Isalisky Aponte Pérez, Ismael Ángel Suárez Guevara, y Eduardo Luis Acosta Orellana, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-16.001.272, V-16.979.043, V-9.485.220, V-14.270.284, V-8.790.669, y V-18.681.416, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 119.550, 143.389, 73.825, 90.463, 42.385, 178.985, respectivamente. Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto contra el auto de admisión, de fecha 28 de agosto de 2014, emanado por la Sub-Inspectoría del Trabajo Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, en expediente N° 026-2014-01-00249, donde declaró: Inadmisible la denuncia de reenganche y pago de salarios dejados de percibir presentada por el ciudadano Renny Riberson Calderas. (Consulta Obligatoria). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha 20 de noviembre de 2015, se recibió en esta Instancia, el expediente original junto al oficio N° J3-107-15, de fecha 10 de noviembre del 2015, por la consulta legal que efectúa el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de la sentencia dictada el 28 de mayo de 2015. La consulta la efectúa de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008)1, (hoy día, es el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en fecha 30 de diciembre de 2015), que indica: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. El fallo consultado, fue proferido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, sede alterna El Vigía, en data 28 de mayo de 2015, en el cual declaró: “PRIMERO: CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por el ciudadano Renny Riberson Calderas. SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de fecha 28 de agosto de 2014, dictado por el Sub-Inspector del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, en expediente Nº 026-2014-01-00249. TERCERO: Se ordena la notificación del Sub-Inspector del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida de la presente decisión, así como remitirle copia certificada de la misma. CUARTO: Se ordena la incorporación del recurrente a su puesto original en la Sociedad Mercantil Lácteos Los Andes C.A y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido ocurrida el 20-08-2014 hasta su incorporación definitiva. . QUINTA: Se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República.” Una vez efectuada la recepción en el Tribunal Superior, se procedió a la providenciación de la causa aplicándose la norma 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa2, como consta en auto inserto al folio 153 de la primera pieza del expediente. El 04 de diciembre del año 2015, se dictó auto (f. 154, primera pieza) que entre otras observaciones, se expone: “En vista del conjunto de las actas procesales, se observa que no se desprende información de la cual se pueda tener certeza sobre el interés que tiene el Estado Venezolano y fijar los privilegios y prerrogativas que se indica goza la Empresa “Lácteos Los Andes, C. A”. En consecuencia, este Tribunal Superior, con el propósito de garantizar la seguridad y certeza jurídica que merecen todos los involucrados, considera pertinente requerir a la Empresa “Lácteos Los Andes, C. A”, tercero interesado, la siguiente información: [1] Copia del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil “Lácteos Los Andes, C. A”; [2] Copia de los Estatutos Sociales de la referida empresa junto con las últimas Actas de Transferencia al Estado Venezolano; y, [3] Las Gacetas Oficiales que estén relacionas con dicha transferencia y cualquier otra información que considere pertinente para verificar, sí la empresa goza o no de prerrogativas legales.” En igual fecha, se libró oficio distinguido con el N° TST-2015-357, dirigido al Presidente y/o Representante Legal de la Empresa “Lácteos Los Andes, C. A”, a fin de solicitarle la información supra mencionada. El prenombrado oficio, se entregó en data 11 de enero de 2016, en las instalaciones de la empresa (Calle 8, Diagonal a la Plaza Bolívar, sede de la planta de “Lácteos Los Andes, C. A”, Municipio Tulio Febres Cordero del Estado Bolivariano de Mérida), y el resultado de la notificación fue consignado por el encargado del Servicio de Alguacilazgo, en fecha 12 de enero de 2016, como se evidencia a los folios 156 y 157 que corren insertos en la primera pieza del expediente. El 15 de enero de 2016, el profesional del derecho Juan Carlos Tovar Pérez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.015.128, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 234.165, actuando con la condición de apoderado Judicial de la empresa Lácteos Los Andes, C.A, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Laboral con sede en la ciudad de Mérida, una diligencia de un (1) folio útil junto a 207 folios como anexos. En esa actuación de la parte, da respuesta al oficio que obra al folio 155 de la primera pieza del expediente, que lo recibió la prenombrada entidad patronal en data 11 de enero de 2016 (fs. 158-159). En este orden, en fecha 22 de enero de 2016, el Tribunal publicó auto mediante el cual informa a las partes, que se difería la publicación de la sentencia para dentro de los treinta (30) días hábiles de despacho de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que en la actuación la Secretaria erradamente se indicó, artículo 93 eiusdem, que es la norma que corresponde para los recursos ordinarios de apelación, siendo lo correcto artículo 94, como aquí se menciona, en virtud que el envío deviene de una consulta obligatoria que efectúa el juzgado a quo. Estando en la fase para dictar sentencia, procede quien suscribe a pronunciarse sobre el fallo consultado con base a las consideraciones siguientes: -III- PUNTO PREVIO SOBRE EL PRIVILEGIO DE LA CONSULTA OBLIGATORIA Como resultado del auto dictado en fecha 04 de diciembre de 2015, donde se solicitó la consignación de algunas documentales para precisar sí la empresa (tercera interesada) le es aplicable los privilegios y prerrogativas que indicó el juzgado de juicio, la representación judicial de “Lácteos Los Andes, C. A”, en fecha 15 de enero de 2016, presentó lo siguiente: (1) Copia simple del Acta Constitutiva de la empresa mercantil, denominada “Lácteos los Andes C.A”, de data 29 de septiembre de 1986; (2) Copias de las Actas de Asambleas, donde consta la Transferencia al Estado Venezolano, subdividido en: (2.1) Acta de Asamblea, en la cual se transfiere la Propiedad de la Sociedad mercantil al Estado Venezolano, de data 03 de marzo de 2011; (2.2) Acta de Asamblea en la que se cambia el domicilio y se crea las Plantas y las Distribuidoras, de data 31 de mayo de 2011; (2.3) Acta de Nombramiento del Actual Presidente y de la Junta Directiva, de data 14 de abril de 2015; (3) Copias de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, donde consta la adscripción al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, que se encuentra subdividido en: (3.1) Gaceta Oficial de adscripción de la empresa al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación; y, (3.2) Gaceta Oficial, donde se publica la designación del actual Gerente General de la compañía. En este orden, se considera pertinente traer a colación la sentencia N° 51 de data 18 de febrero de 2015, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual, en un caso análogo –sobre una empresa del Estado-, se asentó: “(omisis) Por otra parte, fue publicada en Gaceta Oficial N° 39.233 del 3 de agosto de 2009, el Acta Constitutiva Estatutaria de la Sociedad Anónima “Bolivariana de Aeropuertos (BAER)”, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, cuyo objeto principal es el acondicionamiento, mantenimiento, desarrollo, administración, explotación y aprovechamiento de las instalaciones, bienes y servicios que comprende la infraestructura aeronáutica civil propiedad de la República; con un capital social suscrito y pagado en un 100% por la República Bolivariana de Venezuela, y cuyo patrimonio estará integrado entre otros, por los bienes y servicios afectados al funcionamiento del Aeropuerto Internacional La Chinita. En este contexto es claro que el capital accionario de la sociedad anónima Bolivariana de Aeropuertos (BAER), equivalente al cien por ciento (100%), pertenece al Estado venezolano y, por tanto, la nombrada sociedad mercantil es una empresa del Estado en los términos del artículo 103 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2014. La señalada disposición es del tenor siguiente: “Artículo 103.- Las Empresas del Estado son personas jurídicas de derecho público constituidas de acuerdo a las normas de derecho privado, en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social”. Determinada la naturaleza jurídica de la sociedad de comercio Bolivariana de Aeropuertos (BAER), como una empresa del Estado, se precisa esclarecer de seguidas si los privilegios procesales de la República le son extensibles. En atención a que la sentencia apelada consideró aplicable la prerrogativa procesal de no declarar desistido el recurso de apelación ante la incomparecencia de su representante por el hecho de ser una Empresa del Estado, cuyo patrimonio en su totalidad pertenece al Estado venezolano, se hace imperativo para la Sala verificar la conformidad de la decisión al régimen que le es aplicable a la empresa contribuyente. Así, del análisis tanto del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública como el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ambos del año 2008, aplicable la primera rationae tempore se constata la inexistencia de normas que otorguen la posibilidad de que las empresas del Estado gocen de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda a la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, el referido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública aplicable para la fecha, establece en sus artículos 102 al 108, la forma de creación y la legislación que rige a las empresas del Estado, pero no les hace extensivos los privilegios y prerrogativas que la Ley ha acordado a favor de la República. La necesidad de que exista expresa previsión legal en estos casos es esencial, y así lo dejó sentado de manera vinculante esta Sala en la sentencia Nro. 2.291 de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: Compañía Anónima Electricidad del Centro, C.A. (ELECENTRO), ratificada posteriormente, entre otras, en la decisión Nro. 1.506 del 9 de noviembre de 2009, caso: Marina Erlinda Crespo Ferrer. En esos fallos esta Sala indicó que para ser extensibles a un ente público los privilegios procesales de la República es indispensable que éstos se encuentren previstos legalmente y más recientemente en sentencia N° 334/2012 (Caso: Cavim) que realicen una “actividad de seguridad nacional”. (omisis)” (Subrayado y negritas juntos de este Tribunal Superior). En el criterio que precede, el cual es compartido y acatado por este Tribunal Superior del Trabajo, se señala que para que los privilegios y prerrogativas procesales del Estado Venezolano sean aplicables o extensibles a los Entes Públicos o empresas del Estado, debe estar clara e indispensablemente establecido en la ley o que el Ente público o la empresa del Estado se desarrolle en una “actividad de seguridad nacional” (Véase caso: CAVIM). De manera que, es necesario efectuar un análisis concienzudo de las actas procesales requeridas a la Sociedad Mercantil “Lácteos Los Andes, C.A.” a fin de determinar sí le es extensible los privilegios y las prerrogativas procesales que goza el Estado Venezolano y de ese modo, entrar en consulta revisar el fondo de la controversia. Así se establece. Dentro de este orden de ideas, se evidencia en el Acta Constitutiva y Estatutaria de la empresa “Lácteos Los Andes, C.A.”, que corre inserta a los folios 179 al 202 de la primera pieza del expediente, la cual contiene una diversidad de Cláusulas, que para el caso en concreto se hace referencia, principalmente, a las siguientes: “CLÁUSULA 6. Subordinación a los Lineamientos, Políticas y Planes emanados de la Comisión Central de Planificación. En su condición de empresa estatal socialista, la empresa LÁCTEOS LOS ANDES, C.A., está subordinada a los lineamientos, políticas y planes de carácter estratégico, emanados de la Comisión Central de Planificación, aprobados por el Presidente o Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela.” (Negritas de quien suscribe). “CLÁUSULA 32. De la participación de las Comunas. Las Comunas, por órgano de sus instancias competentes, previstas en la Ley que rige la materia, así como las demás organizaciones y expresiones organizativas del Poder Popular, podrán proponer ante la Junta Directiva de la empresa, los mecanismos de articulación conjunta para conformar las redes y espacios alternativos para el intercambio de políticas que permitan garantizar la participación de la población en la seguridad alimentaria.” (Negritas de quien sentencia). Continuando con el estudio, es imprescindible traer a colación el texto de los “Considerandos” (3ro y 4to párrafos) del Decreto Presidencial N° 410 de data 24 de septiembre de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.257, en fecha 24 de septiembre de 2013, que obra a los folios 229 al 268 de la primera pieza del expediente, donde se lee: “Considerando Que las empresas del Estado Lácteos Los Andes, C.A., e Industrias Diana, C.A., adscritas al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, mediante Decreto N° 8.090 de fecha 01 de marzo de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.626 de fecha 1° de marzo de 2011, están dedicadas al desarrollo de la cadena alimenticia y a la construcción del modelo de gestión socialista desde la producción primaria, el procesamiento industrial, la distribución y el consumo, directamente o a través de las empresas respecto de las cuales ejerzan la representación accionaria.” (Negritas de este Tribunal Superior). “Considerando Que es necesario integrar criterios y políticas que conlleven al cumplimiento efectivo de los objetivos de Lácteos Los Andes, C.A., e Industrias Diana, C.A., a los fines de continuar de manera eficaz con el nuevo modelo de relaciones sociales de producción y la articulación efectiva de la agroindustria para satisfacer las necesidades de la población venezolana.” (Negritas de esta juzgadora). Así las cosas, es preciso señalar que tanto de las cláusulas previamente citadas, como de los “considerandos” del Decreto Presidencial, se hace palmaria la vital importancia que posee la empresa “Lácteos Los Andes, C.A.”, por el objetivo estratégico que se plantea, el cual está relacionado a la seguridad nacional en el área alimentaria, cumpliendo así con el segundo supuesto de hecho establecido en la sentencia de la Sala Constitucional. Por ello, quien sentencia, concluye que si le es aplicable a la empresa las prerrogativas procesales. En consecuencia, se procede a revisar el fallo emitido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, para verificar sí la sentencia está ajustada a derecho y no se encuentran afectados los intereses de la República. Así se establece. -IV- HECHOS EXPUESTOS POR LAS PARTES EN LA PRIMERA INSTANCIA En la consultada sentencia, se plasmó lo peticionado por la parte demandante de nulidad de la siguiente manera: “Señala el abogado Jhor Ángel Fajardo Medina en su condición de co-apoderado judicial de la parte recurrente que en fecha 26 de agosto de 2014, se realizó solicitud de Reenganche y pago de los salarios caídos por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo de El Vigía Estado Bolivariano de Mérida, la cual fue intentada por el ciudadano Renny Riberson Calderas, cuyas actuaciones se subsumieron en el expediente N° 026-2014-01-00249. Que mediante auto de fecha 28/08/2014, la Sub-Inspectoría del Trabajo en El Vigía, del Estado Bolivariano de Mérida, se pronunció sobre la admisión de la solicitud en los siguientes términos: Omissis… “Que el trabajador RENNY RIBERSON CALDERAS, ocupa el cargo de JEFE TIPO I DE ALMACEN Y DESPACHO DE PRODUCTO, en la entidad de trabajo LÁCTEOS LOS ANDES C.A., tal y como se desprende de lo aseverado en el presente escrito cabeza de autos, (sic), así como los anexos consignados relacionados con el Manual de Descripción de Cargos, marcados con letra “A”, y de comprobantes de pago marcado con la letra “B”, quedando en el entendido, que el prenombrado trabajador no goza de la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, en fecha 06 de diciembre de 2013, según Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, Nº 40.310, por cuanto es un trabajador de Dirección, visto que el articulo 05 del citado mandato en su primer aparte indica: Omisis (sic) Quedan exceptuados del presente decreto, los trabajadores y trabajadoras que ejerzan cargos de dirección y los trabajadores de temporadas u ocasionales…” por lo que el Sub- Inspector señala …”en consecuencia el cargo ejercido por el accionante, queda enmarcado en lo dispuesto en el articulo 37 y 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; en virtud de lo antes expuesto, se INADMITE la presente denuncia de Reenganche y pago de salarios caídos dejados de percibir”. Que a criterio de ese despacho, se trata de un trabajador de Dirección por cuanto la denominación unilateral dada por la empresa al cargo desempañado por su representado, le indica que “su cargo“ es de: JEFE TIPO I DE ALMACEN Y DESPACHO DE PRODUCTO, y que en virtud de esta denominación de cargo, asume erróneamente el funcionario administrativo, que se trata de un trabajador de Dirección, y que en ningún momento ese despecho administrativo hace mención, con relación a las funciones realmente desempeñadas por su representado cuyo contenido aparece plasmado y enumerado en el Manual de Descripción de Cargo consignada con la solicitud de reenganche. Que del alcance de las funciones especificadas en el manual, se nota que su trabajo era de carácter operativo y dirigido por manuales de producción y funcionamiento de la planta, que su función consistía en velar un proceso desde que la materia prima se recibe hasta el control del proceso y el mantenimiento de condiciones físicas e higiénicas de la planta, es decir, funciones rutinarias de control, supervisión y coordinación para la elaboración de determinados productos, por lo que de sus funciones se desprende que es un trabajador de inspección. Indica que el auto que impugna a través del presente recurso, incurre en el vicio del falso supuesto por existir discrepancia, entre los hechos alegados en la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y la apreciación que de los mismos hace la Sub-Inspectoría del Trabajo, al desfigurar el contenido y la realidad de los hechos alegados y transgredir los actos del proceso, lo que llevó a producir una desviación en la recia percepción e interpretación de las mismas, lo que constituye una falta de observación, un error ontológico. Que tal error ontológico se produjo cuando en la parte decisoria del acto la fundamenta en la tergiversación de los hechos y del derecho, lo que trajo como consecuencia una falta de lógica en la formación de voluntad administrativa que afecta en forma irremediable e insanable la decisión por constituir un vicio de nulidad absoluta. Que con el fin de evitar perjuicios irreparables por la decisión tomada en el auto de fecha 28/08/2014, solicita que sea declarado con lugar el recurso con todos los efectos legales consiguientes. En la audiencia de juicio celebrada el día 13 de marzo de 2015, el recurrente ratificó en todas y cada una de las partes, los alegatos expuestos en la demanda. ratifica que la Sub-Inspectoría del Trabajo viola el principió de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, al establecer que por el solo hecho que el patrono de manera unilateral, estableciera que el cargo que ejercía el ciudadano Renny, en la empresa sea denominado jefe, eso no le da al trabajador la condición como para excluirlo o ser amparado por el decreto de inamovilidad razón por la cual se le estaría violando el derecho de acción, por cuanto no puede la Sub- Inspectoría del Trabajo, de manera errónea asumir una defensa de parte, es decir, no pudo haber determinado por la simple denominación de su cargo que no estaba amparado y violársele el derecho de la inamovilidad laboral que dicho ciudadano goza. Solicita la nulidad del Acto administrativo emitido por la Sub-Inspectoría del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 28 de agosto del año 2014, y que se encuentra consignado dentro de las actuaciones, que rielan dentro del presente expediente.” La Sub-Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, no ha comparecido en ninguna de las fases del procedimiento contencioso administrativo de nulidad, por lo cual no hay alegatos del órgano y en efecto la sentencia consultada, no posee argumentos que puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal Superior, y que este relacionado con alguna defensa del órgano que emitió el acto impugnado. La tercera interesada en el presente caso, Sociedad Mercantil “Lácteos Los Andes, C.A.”, y el Ministerio Público, a pesar de estar debidamente notificadas no se hicieron parte en el presente proceso, por lo cual no hay alegatos ni opinión que considerar en cuanto al tercero interesado y el Ministerio Público. -V- DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA La decisión publicada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio (objeto de consulta), declaró: “CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por el ciudadano Renny Riberson Calderas”, asimismo decretó “la nulidad del acto administrativo de fecha 28 de agosto de 2014, dictado por el Sub-Inspector del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, en expediente Nº 026-2014-01-00249”, y ordenó: “la incorporación del recurrente a su puesto original en la Sociedad Mercantil Lácteos Los Andes C.A y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido ocurrida el 20-08-2014 hasta su incorporación definitiva”. Por otra parte, el Juzgado A quo, expone en los motivos de hecho y de derecho para decidir, que: “-VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La parte recurrente peticiona la nulidad del acto administrativo contenido en auto de fecha 28 de agosto de 2014, emanado de la Sub-Inspectoría del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual declaró inadmisible la denuncia de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Renny Riberson Calderas. Denuncia el actor el vicio de falso supuesto al existir discrepancia entre los hechos alegados en la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y la apreciación que de los mismos hizo la Sub-Inspectoría del Trabajo, y que ésta erróneamente llegó a la conclusión que el cargo desempeñado por el trabajador era de Dirección y por ello no estaba amparado por la inamovilidad establecida por el Ejecutivo Nacional; también, señala que la decisión impugnada es violatoria del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias. En relación con el vicio de falso supuesto alegado, es pertinente citar la doctrina que al respecto ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, (Expediente Nº 2009-0691), la cual estableció: “(…)En cuanto al vicio de falso supuesto este Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).(…)” Para determinar si existe el vicio denunciado es necesario analizar el acto impugnado, y al efecto se observa que se trata de un auto dictado por la Sub-Inspectoría del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, el cual se encuentra en las copias certificadas remitidas por el organismo administrativo y también, fue consignado por el recurrente. Del análisis del mismo se constata que en fecha 28 de agosto de 2014 el Sub-Inspector del Trabajo en El Vigía, Abogado Edgardo René Pérez, emitió el denominado “auto” que decidió la denuncia de reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano Renny Riberson Calderas, en contra de la entidad de trabajo Lácteos Los Andes C.A., por considerar que había sido despedido estando amparado por la inamovilidad laboral vigente en el país; el fundamento de la decisión consiste en que el trabajador ocupaba el cargo de Jefe Tipo I de Almacén y Despacho de Producto, que consideró era un cargo de Dirección y no gozaba de la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional en fecha 06 de diciembre de 2013 y por tal razón inadmitió la denuncia de reenganche y pago salarios dejados de percibir. Respecto al procedimiento de reenganche, el artículo 425 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece un procedimiento administrativo de reenganche, con fase de ejecución previa, en sentido similar a la vía ejecutiva o el procedimiento de intimación previsto en el Código de Procedimiento Civil; por tal razón, la norma obliga al trabajador a consignar la documentación necesaria que justifique su solicitud, y en base a ella el funcionario pueda establecer una presunción de la existencia de la relación de trabajo y de la inamovilidad invocada. Cumplidos estos requisitos, el Inspector se pronunciará sobre la admisibilidad del procedimiento; de presumirse la inamovilidad alegada y la existencia de la relación de trabajo, se ordenará su reenganche, pago de salarios caídos y restitución de la situación jurídica infringida. Esta actuación, como las medidas cautelares, se dicta iniciado el procedimiento con el auto de admisión de la solicitud y sin necesidad de notificación del demandado, en el supuesto que no se demuestre la procedencia de la inamovilidad o la existencia de la relación de trabajo, el funcionario del trabajo, tiene la facultad de inadmitir la solicitud, tal como ocurrió en el presente caso, por considerar que el trabajador no gozaba de inamovilidad laboral. En cuanto a la definición de trabajador de dirección, el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece: “Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones”. También el artículo 39 de la citada Ley establece la primacía de la realidad en la calificación de cargos, al indicar: “Artículo 39: La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo (…)” El contenido de las citadas normas es igual al de los artículos 42 y 47 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, que fueron interpretadas por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 122 del 5 de abril de 2013, en los términos siguientes: “Al respecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones. Se desprende de la norma transcrita que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo. En ese mismo orden, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Es decir, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador; ello en aplicación a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía del contrato realidad. Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección (…)”. También, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nº 587, de fecha 14 de mayo 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchá lo siguiente: “(…)De la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 constitucional. De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial (…)” Cursa en autos el manual descriptivo de cargos de la Sociedad Mercantil Lácteos Los Andes, C.A., en la que prestaba sus servicios el trabajador recurrente y en el cual se indican como funciones propias de tal cargo las siguientes: 1. Coordinar la solución de desviaciones detectadas. 2. Velar por el almacenamiento de productos terminado refrigerado que garantice el debido resguardo y mantenimiento de los mismos. 3. Controlar inventario de producto terminado refrigerado. 4. Coordinar asignación de transporte que cumplan con las especificaciones que garanticen la preservación del producto y entrega oportuna de los mismos. 5. Coordinar la logística del programa de despacho a fin de satisfacer los requerimientos de los clientes. 6. Coordinar con los clientes el retorno de las cestas. 7. Velar por el control de cestas y bandejas rotas. 8. Monitorear el cumplimiento del nivel de servicio y coordinar acciones ante desviaciones. 9. Elaborar y controlar el presupuesto anual de gastos del área 10. Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de las políticas y normas de la organización. 11. Asistir a los cursos que le sean programados por la empresa y velar por que el personal a su cargo asista a ellos. 12. Capacitar y motivar el personal a su cargo. 13. Canalizar las necesidades del personal a su cargo sobre los beneficios contractuales establecidos. 14. Velar porque el personal tenga materiales necesarios y el ambiente de trabajo adecuado para el desempeño de sus labores. 15. Velar por el mantenimiento, orden e higiene de las áreas, herramientas y/o equipos donde labora. 16. Cumplir y hacer cumplir las normas de Buenas Practicas de Fabricación y Manejo de Empaques. 17. Cumplir y hacer cumplir las normas de Higiene, Seguridad Industrial y Salud Ocupacional. 18. Investigar, reportar oportunamente y realizar seguimiento a las desviaciones de proceso, así como, situaciones y condiciones inseguras en el área de trabajo. 19. Participar en los programas de actualización y capacitación que sean auspiciados por la empresa. 20. Participar en la toma física de inventario. 21. Realizar y participar en actividades de índole social que contribuyan al mejoramiento continuo y consolidación de las comunidades, dirigidas al reforzamiento de los principios de una empresa de propiedad socialista. 22. Apoyar en cualquier otra labor cónsona o similar que le sea asignada por el Gerente de Planta. Se evidencia de este instrumento que las funciones atribuidas al recurrente se referían sustancialmente a labores de coordinación, control, cuidado, mantenimiento de los productos terminados, capacitación del personal a su cargo y cuidar sus necesidades de materiales y ambiente adecuado a su trabajo, así como el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. El empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno. Por consiguiente es concluyente que el ciudadano Renny Riberson Calderas realizaba una serie de funciones necesarias para cumplir las órdenes previamente fijadas por el patrono en el manual respectivo, y no ejercía la representación de la empresa ante terceros, de lo cual evidencia quien decide que el desempeño de la actividad realizada por el laborante, no se encuadra dentro de las labores de un empleado de dirección. En tal sentido, considera esta Juzgadora que tanto la tutela judicial efectiva como el debido proceso como garantías constitucionales, están estrechamente relacionados con el principio también de orden constitucional referido a la protección del trabajo como hecho social, estatuido en el artículo 89 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece la obligación para el Estado de la protección al trabajo como hecho social, la intangibilidad, la progresividad de los derechos y beneficios laborales, la prioridad de la realidad sobre las formas o apariencias, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y el denominado “in dubio pro operario”. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, que consiste en que al impartir justicia no debe atenerse a la declaración formal de las partes acerca de la naturaleza laboral o no de la relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación, independientemente de la apariencia formal de la misma. De acuerdo a las consideraciones expuestas, observa quien decide, que el Funcionario del Trabajo debió ser más comedido y exhaustivo al examinar la denuncia de reenganche y las pruebas anexas, especialmente el manual descriptivo de cargos, lo cual le hubiese permitido determinar que el trabajador no era de Dirección, pues al considerar que si lo era y por ello no gozaba de la inamovilidad laboral especial, decretada por el Ejecutivo Nacional en fecha 06 de Diciembre de 2013, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 40.310, violentó el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, toda vez que el ente administrativo, no efectuó el análisis correcto para comprobar la naturaleza de la relación de trabajo, y concluir si le era o no aplicable el aludido decreto de inamovilidad. En tal virtud, se verificó que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual determina que deba declararse su nulidad, y así se acordará en el dispositivo de esta sentencia. En vista que esa decisión recurrida afecta a un trabajador, y en razón que, el trabajo goza de la protección del estado por mandato constitucional, asimismo, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela atribuye a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa competencia para no solo anular los actos administrativos contrarios a derecho, sino también para disponer lo necesario para restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa; igualmente, la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece en su artículo 2, que sus normas son de orden público y de aplicación imperativa, obligatoria e inmediata, y en el artículo 4, dispone que las autoridades judiciales del trabajo están facultadas por imperativo constitucional para lograr que sus decisiones restituyan la situación jurídica infringida de carácter laboral. En consecuencia, este Tribunal aplicando la normativa indicada, a objeto de restituir la situación jurídica lesionada al recurrente, considera procedente su restitución al puesto de trabajo y el pago de salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta su reincorporación definitiva, lo cual será indicado en la parte dispositiva del presente fallo y así se decide. -VII- DISPOSITIVO Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por el ciudadano Renny Riberson Calderas. SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de fecha 28 de agosto de 2014, dictado por el Sub-Inspector del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, en expediente Nº 026-2014-01-00249. TERCERO: Se ordena la notificación del Sub-Inspector del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida de la presente decisión, así como remitirle copia certificada de la misma. CUARTO: Se ordena la incorporación del recurrente a su puesto original en la Sociedad Mercantil Lácteos Los Andes C.A y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido ocurrida el 20-08-2014 hasta su incorporación definitiva. . QUINTA: Se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República.” -VI- OPINIÓN Y DECISIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA CON RESPECTO A LA SENTENCIA CONSULTADA Así las circunstancias, es de destacar que la demanda de nulidad deviene de la negativa plasmada por la Sub-Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, de admitir la denuncia de reenganche y pago de salarios dejados de percibir, incoada por el ciudadano Renny Riberson Calderas (demandante de nulidad) en contra de la entidad de trabajo “Lácteos Los Andes, C.A.”. Ahora bien, la Juzgadora de Primera Instancia decidió: “CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por el ciudadano Renny Riberson Calderas” y declaró “la nulidad del acto administrativo de fecha 28 de agosto de 2014, dictado por el Sub-Inspector del Trabajo en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, en expediente Nº 026-2014-01-00249”, y a su vez ordenó, entre otras cosas: “la incorporación del recurrente a su puesto original en la Sociedad Mercantil Lácteos Los Andes C.A y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido ocurrida el 20-08-2014 hasta su incorporación definitiva”. De lo asentado, se desprende que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio en este procedimiento contencioso administrativo de nulidad, ordenó la reincorporación del trabajador a su puesto habitual de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de la materialización del despido sin considerar la naturaleza de lo debatido, además que es un efecto que no se enmarca en la pretensión del recurrente de nulidad, por cuanto el trabajador demandante, atacó la inadmisibilidad de la solicitud de reenganche y el pago de los salarios caídos, por lo cual se evidencia primeramente que el Tribunal A quo incurrió el vicio de ultrapetita al conceder, algo no es lo debatido y pedido por la parte accionante de nulidad. Así se establece. En este orden de ideas, es de citar la norma 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras3, que señala: “Procedimiento para el reenganche y restitución de derechos Artículo 425. Cuando un trabajador o una trabajadora amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido, despedida, trasladado, trasladada, desmejorado o desmejorada podrá, dentro de los treinta días continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción correspondiente. El procedimiento será el siguiente: 1. El trabajador o trabajadora o su representante presentará escrito que debe contener: la identificación y domicilio del trabajador o de la trabajadora; el nombre de la entidad de trabajo donde presta servicios, así como su puesto de trabajo y condiciones en que lo desempeñaba; la razón de su solicitud; el fuero ó inamovilidad laboral que invoca, acompañado de la documentación necesaria. 2. El Inspector o Inspectora del Trabajo examinará la denuncia dentro de los dos días hábiles siguientes a su presentación, y la declarará admisible si cumple con los requisitos establecidos en el numeral anterior. Si queda demostrada la procedencia del fuero o inamovilidad laboral, y existe la presunción de la relación de trabajo alegada, el Inspector o la Inspectora del Trabajo ordenará el reenganche y la restitución a la situación anterior, con el pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir. Si hubiese alguna deficiencia en la solicitud o documentación que la acompaña, convocará al trabajador o a la trabajadora para que subsane la deficiencia. 3. Un funcionario o funcionaria del trabajo se trasladará inmediatamente, acompañado del trabajador o la trabajadora afectado o afectada por el despido, traslado o desmejora, hasta el lugar de trabajo de éste o ésta, y procederá a notificar al patrono, patrona o sus representantes, de la denuncia presentada y de la orden del Inspector o Inspectora del Trabajo para que se proceda al reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, así como al pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir. 4. El patrono, patrona o su representante podrá, en su defensa, presentar los alegatos y documentos pertinentes. En la búsqueda de la verdad, el funcionario o la funcionaria del trabajo deberá ordenar en el sitio y en el mismo acto cualquier prueba, investigación o examen que considere procedente, así como interrogar a cualquier trabajador o trabajadora y exigir la presentación de libros, registros u otros documentos. La ausencia o negativa del patrono, patrona o sus representantes a comparecer en el acto dará como validas las declaraciones del trabajador o trabajadora afectado o afectada. El funcionario o funcionaria del trabajo dejara constancia en acta de todo lo actuado. 5. Si el patrono o patrona, sus representantes o personal de vigilancia, impiden u obstaculizan la ejecución de la orden de reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, el funcionario o funcionaria del trabajo solicitará el apoyo de las fuerzas de orden público para garantizar el cumplimiento del procedimiento. 6. Si persiste el desacato u obstaculización a la ejecución del reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, será considerará flagrancia y el patrono, patrona, su representante o personal a su servicio responsable del desacato u obstaculización, serán puestos a la orden del Ministerio Público para su presentación ante la autoridad judicial correspondiente. 7. Cuando durante el acto, no fuese posible comprobar la existencia de la relación de trabajo alegada por el o la solicitante, el funcionario o funcionaria del trabajo informara a ambas partes el inicio de una articulación probatoria sobre la condición de trabajador o trabajadora del solicitante, suspendiendo el procedimiento de reenganche o de restitución de la situación jurídica infringida. La articulación probatoria será de ocho días, los tres primeros para la promoción de pruebas y los cinco siguientes para su evacuación. Terminado este lapso el Inspector o Inspectora del Trabajo decidirá sobre el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida en los ocho días siguientes. 8. La decisión del Inspector o Inspectora del Trabajo en materia de reenganche o restitución de la situación de un trabajador o trabajadora amparado de fuero o inamovilidad laboral será inapelable, quedando a salvo el derecho de las partes de acudir a los tribunales. 9. En caso de reenganche, los tribunales del trabajo competentes no le darán curso alguno a los recursos contenciosos administrativos de nulidad, hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida.” (Negrillas de quien suscribe). Del artículo transcrito, se observa que la ley prevé que en los supuestos de hechos en los cuales un trabajador o una trabajadora que este amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral y sea despedido, despedida, trasladado, trasladada, desmejorado o desmejorada, corresponderá el conocimiento para restituir la situación jurídica infringida, vale decir, ordenar el reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir por el despido arbitrario, única y exclusivamente al Inspector del Trabajo como representante de la Inspectoría del Trabajo conforme a ese artículo 425 en concordancia con el numeral 9 del artículo 509 eiusdem. Advirtiendo, que el control de los actos o las providencias administrativas que emanen de ese procedimiento corresponde a la jurisdicción del Poder Judicial, a través de los Tribunales del Trabajo, y por ende, la competencia de los recursos contencioso administrativo para controlar la constitucionalidad y legalidad de la actuación de la Administración del Trabajo, se centra en la revisión y control de esa constitucionalidad y legalidad, lo que incide en la eficacia y validez del acto o la providencia administrativa que ha sido impugnada. De ese examen, puede generarse disímiles efectos, que dependerán de la categoría del acto (Ejemplo: sí es una providencia que decide el mérito del procedimiento o es un auto decisorio que no permita la continuidad del proceso administrativo –como es el caso del auto de inadmisibilidad-), y/o del contenido del mismo (Ejemplo: cuál es el supuesto de hecho que decide el Inspector y cómo lo decidió, si lo hizo conforme a lo alegado y probado en el expediente que llevó la Inspectoría del Trabajo o por el contrario se apartó de ello), lo que implica que el Tribunal del Trabajo (juicio) debe en sus funciones contencioso administrativa laboral, precisar y observar la naturaleza de lo que se debate y con una lógica-jurídica establecer las condenas accesorias o los efectos jurídicos que se generan de la decisión del fondo del juicio, como por ejemplo de alguna condena accesoria a la declaratoria de nulidad, se presenta: Caso de reponer el procedimiento al estado de corregir algún vicio incurrido en el trámite que violenta derechos constitucionales como el derecho a la defensa y debido proceso; en estos casos, se anularía la providencia administrativa que decide el mérito, por surgir en un proceso afectado de vicios y con tal quebrantamiento se infringe normas de orden constitucional y legal que produce que la providencia o el acto sea declarado nulo, lo que conduce a que el o la Juez, ordene de que se dicte una nueva decisión administrativa una vez restablecido la situación infringida. En el caso en concreto, es un auto de inadmisibilidad del procedimiento administrativo que no permitió que se continuará el proceso, siendo lo conducente en derecho sí se declara la nulidad del acto (auto de inadmisibilidad), que el Inspector del Trabajo proceda a admitir la solicitud de reenganche y la restitución de los derechos vulnerados, como lo prevé el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, para que las partes (trabajador – entidad trabajo) debatan en sede administrativa la pretensión del trabajador y concluya con una providencia que resuelva el asunto de acuerdo a las atribuciones que Ley le otorga al Inspector del Trabajo, lo que implica que la Administración es la Jurisdicción donde se deciden las violaciones de derechos amparados por fuero o inamovilidad laboral y es a esa que le corresponde dictaminar, una vez agotado el procedimiento, el reenganche y el pago de los salarios caídos con todos sus efectos legales, vale decir restituir las situaciones jurídicas que hubiesen sido infringidas. También, se puede presentar el supuesto de hecho que el acto en su contenido este ajustado a derecho y sea inadmisible el procedimiento administrativo, en este caso el Tribunal del Trabajo debe emitir un pronunciamiento sobre las razones de hecho y de derecho, por ser obvio lo decidido por el Inspector sobre la calificación del cargo (dirección o confianza), lo que involucra que sea confirmada o conservado la decisión del órgano administrativo (principio de conservación del acto administrativo). De los razonamientos que anteceden, al anularse el auto de inadmisibilidad, no es viable –en derecho- que se ordene la reincorporación y el pago de salarios dejados de percibir, como lo decretó el Tribunal de Juicio, cuando anuló el auto de inadmisibilidad porque no se ha debatido ese derecho –la reincorporación y pago de salarios dejados de percibir- en la Inspectoría del Trabajo, que el órgano al que la ley le atribuye la jurisdicción para conocer y decidir de esos asuntos laborales. Abundando en el caso, es evidente que el acto administrativo impugnado ante Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, fue el auto de inadmisibilidad de la solicitud de reenganche y pago de salarios dejados de percibir por el ciudadano Renny Riberson Calderas. Ante la situación planteada, sólo podía la juzgadora de primera instancia razonando la decisión, confirmar o conservar el contenido o anular el acto administrativo de inadmisibilidad con la correspondiente orden de admitir y seguir el procedimiento previsto en el artículo 425 eiusdem. A titulo ilustrativo, es de mencionar que, dentro del procedimiento administrativo puede generarse, entre otros, dos (2) supuestos de hechos que a continuación se mencionan: 1. Que se demande la nulidad del auto de inadmisibilidad de la solicitud de reenganche porque no permite que se siga instruyendo el proceso, lo que se equipara a una decisión que no decide el mérito pero impide la apertura y continuación del procedimiento. En este supuesto de hecho, al ser obvio que la naturaleza del puesto de trabajo y que el mismo no está protegido por la inamovilidad que tutela el Inspector del Trabajo (ejemplo: funcionario público, trabajador o trabajadora de confianza o dirección, etcétera) el o la Juez del Trabajo, dependiendo de la pretensión planteada en la nulidad y de los vicios que se denuncien conforme a las normas 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrá analizar las actividades o las funciones que en la realidad de los hechos ejerció el trabajador junto a los medios de prueba aportados con la solicitud y así determinar la naturaleza del cargo y calificarlo para admitir o inadmitir la pretensión, y con base a ese estudio, declarar la nulidad del acto o indicar la no procedencia por estar ajustado a derecho. Por otra parte, si se considera que el auto de inadmisibilidad es nulo, no es viable en derecho que el o la Juez de Trabajo se pronuncie sobre la reincorporación del trabajador o la trabajadora, en virtud que está pendiente el debate administrativo (defensa de la empresa, pruebas, evacuación y decisión), para determinar si es procedente o improcedente la solicitud de reenganche, cuestión que no ha acontecido por la inadmisibilidad declarada. 2. Que se demande la nulidad de la providencia administrativa con la que se concluyó el trámite administrativo (decisión de fondo). En este supuesto de hecho, el Inspector del Trabajo debió –primeramente- admitir la solicitud de reenganche y pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador a efecto del despido, una vez admitida la denuncia, lo correcto es que se continúe con el procedimiento previsto en el artículo 425 de la ley sustantiva y luego de agotado, esté culmina con la providencia administrativa cuya declaratoria puede ser Con Lugar o Sin Lugar. Una vez dictado el acto administrativo e interpuesta la demanda de nulidad contra el mismo, el o la Juez de Juicio adquiere la potestad (jurisdicción del Poder Judicial y la competencia por la materia) para pronunciarse sobre el fondo de la controversia anulando la providencia, si es el caso, previo análisis del mérito contenido en la misma, lo que implica que el acto deja de surtir sus efectos legales y desaparece del ámbito jurídico con la lógica de la consecuencia que genera la nulidad decretada por el Tribunal, el cual debe indicar objetivamente (determinación de lo decidido) las disposiciones accesorias que se generan de la nulidad o anulación de la providencia, garantizando la tutela judicial efectiva de lo decidido con una respuesta adecuada -al caso en concreto-, otorgando certeza jurídica sobre lo que sucederá en sede administrativa conforme a lo dictaminado por el juez de juicio en la jurisdicción contencioso administrativo. En el otro supuesto, puede declarar la legalidad y validez del acto administrativo, el cual surtirá todos los efectos de ley y la decisión del Inspector del Trabajo deberá cumplirse sin más revisiones una vez que la sentencia de fondo adquiera el carácter de cosa juzgada con el decreto de definitivamente firme. En el caso bajo estudio, es palmario que la Jueza del Tribunal A quo cumplió adelantadamente una función que por ley le corresponde al Inspector del Trabajo o al Sub-Inspector del Estado Bolivariano de Mérida, y que si bien es cierto que puede estar infectado de nulidad el auto de inadmisibilidad, no menos cierto es que se extralimitó cuando ordenó la reincorporación del trabajador sin agotarse el procedimiento contenido en el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, y siendo las normas laborales de orden público (artículo 2 eiusdem), el cual fue quebrantado en la sentencia consultada, es por lo que se decreta la nulidad de la decisión publicada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 28 de mayo de 2015. Y así se decide. -VII- MÉRITO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Atendiendo lo anterior, pasa quien aquí sentencia a decidir la pretensión expuesta en la demanda de nulidad por el ciudadano Renny Riberson Calderas, contra el auto administrativo de fecha 28 de agosto de 2014 (folio 21 y 89 de la primera pieza), dictado por la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, en expediente N° 026-2014-01-00249, mediante el cual declaró: Inadmisible la denuncia de reenganche y pago de salarios dejados de percibir que interpuso el mencionado ciudadano. Con tal propósito se observa en las actuaciones procesales: Pretensión del demandante: Expone que demanda la nulidad del auto que declara la inadmisibilidad de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos porque en el mismo, supuestamente, se incurre el vicio del falso supuesto al existir discrepancia, entre los hechos alegados en la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y la apreciación efectuada por la Sub-Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, por erróneamente concluir que el trabajador no gozaba de la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, violando el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, previsto en el numeral 1 del artículo [89] de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la realidad de los hechos es que las funciones que desempeñaba el trabajador eran las señaladas en el Manual de Cargos, las cuales no eran transcendentales para comprometer el patrimonio o funcionamiento de la empresa, y en el ejercicio de su cargo respondía a órdenes y directrices determinadas por la entidad de trabajo; por lo que no se trata de un empleado de Dirección, correspondiéndole a la entidad de trabajo probar esa condición y no al Órgano Administrativo, al asumir una defensa de parte, debiéndose admitir la solicitud de reenganche, en aras de garantizar el derecho de acción consagrado en el artículo 26 de la carta magna y el debido proceso previsto en el artículo 49 de la misma (Escrito de demandan en los folios del 1 al 6 con sus respectivos vueltos). Acto administrativo, cuya nulidad se demanda: En el texto del auto de inadmisibilidad emanado de la Inspectoría del Trabajo, se lee: “VISTO: El escrito de fecha ventaseis (26) de Agosto de 2014, que antecede de Denuncié Reenganche y pago de salarios dejados de percibir, presentado por ante este Despacho, por el (la) ciudadano (a): RENNY RIBERSON CALDERAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.590.098, en su pondición de trabajador, debidamente asistido por los Profesionales del Derecho ciudadanos: JHOR ANGEL FAJARDO MEDINA y ADRIANA OLIMAR ALTUVE MORA, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 103.174 y 110.567, en su mismo orden, en contra de la entidad de trabajo LACTEOS LOS ANDES C.A., en (03) folios útiles, acompañado de 06 anexos respectivamente. Este Despacho visto y analizada la presente denuncia se observa: Que el trabajador RENNY RIBERSON CALDERAS, ocupa el cargo de JEFE TIPO I DE ALMACEN (sic) Y DESPACHO, en la entidad de trabajo LACTEOS LOS ANDES C.A., tal y como se desprende de lo aseverado en el presente escrito cabeza de autos, así como de los anexos consignados, relacionados con el Manual de Descripción de Cargos, marcado con la letra “A”, y de Comprobante de Pago marcado con la letra “B”, quedando en el entendido, que el prenombrado trabajador no goza de la Inamovilidad Laboral decretada por el Ejecutivo Nacional, en fecha 06 de Diciembre de 2013, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 40.310, por cuanto es un trabajador de Dirección, visto que el artículo 05 del citado mandato en su primer aparte indica: Omisis ... Quedan exceptuados del presente Decreto, los trabajadores y trabajadoras que ejerzan cargos de dirección, y los trabajadores y trabajadoras de temporadas u ocasionales..., (negritas y cursivas propias del despacho), en consecuencia el cargo ejercido por el accionante, queda enmarcado en lo dispuesto en los artículo 37 y 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadora; en virtud a lo antes expuesto, se INADMITE la presente Denuncia de Reenganche y pago de salarios dejados de percibir. En la ciudad de El Vigía a los 28 días del mes de Agosto de 2014.” De la lectura del auto, se desprende que la solicitud de reenganche y pago de salarios dejados de percibir presentada por el ciudadano Renny Riberson Calderas en contra de Sociedad Mercantil Lácteos Los Andes, C.A. no fue admitida por el Sub-Inspector del Trabajo, con sede en la ciudad de El Vigía, por cuanto el decisor administrativo consideró que existían suficientes elementos de convicción para determinar que dicho ciudadano ocupaba un cargo de dirección, según lo dispuesto en los artículo 37 y 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadora, lo cual lo excluía de la protección del Decreto de Inamovilidad Laboral promulgado el 06 de diciembre de 2013, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 40.310. Así las circunstancias, quien suscribe limita la controversia en lo referido a la demanda de nulidad del acto administrativo donde se declara inadmisibilidad la denuncia de reenganche y pago de los salarios dejados de percibir, en determinar sí efectivamente al considerar el escrito cabeza de autos (de la solicitud interpuesta ante la Inspectoría) como los anexos presentados junto a la referida solicitud, se puede concluir sin lugar a dudas que el trabajador reclamante ocupó un cargo de dirección, y por ello está excluido de la inamovilidad laboral como lo dictaminó el Funcionario del Trabajo. Conforme a lo anterior, es necesario analizar, reflexivamente, el expediente administrativo N° 026-2014-01-00249, donde se declaró inadmisible la denuncia de reenganche y pago de salarios dejados de percibir interpuesta por el ciudadano Renny Riberson Calderas que obra a los folios 13 al 21 y a los folios del 81 al 89 de la primera pieza del expediente. Dicho expediente está integrado, entre otras actuaciones, por: (1) Escrito de solicitud de reenganche; (2) Documentales marcadas con las letras “A”; “B”; y “C”, que son el Manual Descriptivo de Cargos (Jefe del Departamento de Almacén y Despacho de Producto Terminado Refrigerado) (fs. 16 y 84); un (1) comprobante de pago del ciudadano Renny Riberson Calderas (fs. 17 y 85); y, Carta de Notificación de la finalización de la relación dirigida al ciudadano Renny Riberson Calderas por parte del ciudadano Ángel Tobías Valdés Arroyo, en su condición de Gerente Corporativo de Recursos Humanos de Lácteos Los Andes (fs. 18 y 86); y, (3) Auto que declara inadmisible la denuncia de reenganche y pago de salarios dejados de percibir, interpuesta por el ciudadano Renny Riberson Calderas (fs. 21 y 89). En el escrito de solicitud de reenganche, presentado por el Trabajador ante el Sub-Inspector del Trabajo, que corre inserto a los folios del 13 al 15 y del 81 al 83 de la primera pieza del expediente, entre otras cosas, expone lo que se cita a seguidas: “(omissis) Comencé a prestar servicios para la Entidad de Trabajo anteriormente identificad[a] en fecha 23 de abril de 2007, desempeñando el cargo de Supervisor, posteriormente ocupando el cargo de Jefe Tipo II, a partir del presente año el cargo denominado unilateralmente por la entidad de trabajo como "JEFE I DE ALMACEN Y DESPACHO DE PRODUCTO”, devengando un salario de Bs. 16.844,98, cumpliendo una jornada de trabajo de LUNES a VIERNES, en horario ROTATIVO, de la siguiente manera: una semana trabajaba de 5:00 am a 1:00 p.m. otra semana de 1:00 p.m. a 9.:00 p.m. y otra semana de 9:00 p.m. a 5:00 a.m., guardias estas que eran programadas de manera mensual por mi patrono. Es importante hacer de su conocimiento que mis labores estaban determinadas según manual descriptivo de cargos de la empresa, anexada a la presente marcado “A y A2”, y las funciones efectivamente desempeñadas eran las allí establecidas, las cuales en ningún momento encuadran dentro de las funciones de un trabajador de dirección, pues bajo ninguna circunstancia influyeron en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Pues en el proceso productivo de una empresa, gran numero de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias, como es en mi caso, por lo que considerarme como empleado de dirección, conllevaría al absurdo de tener que calificar a la gran mayoría d los trabajadores de la entidad de trabajo, como; trabajadores de dirección. Por solo hecho de tomar decisiones rutinarias. Siendo el caso, ciudadano Inspector que el día 20 de agosto de 2014, mientras me encontraba ejerciendo mis funciones me fue entregado una boleta suscrita por ciudadano ANGEL TOBIAS VALDES ARROYO, quien se desempeña como Gerente Corporativo de Recursos Humanos de Lácteos Los Andes C.A. y dirigido a mi persona, a el cual dice entre otras cosas “...por medio de la presente hago de su conocimiento que a partir de la presente fecha, la empresa ha decidido finalizar la relación de trabajo que ha mantenido con ud, desde el 20/02/2006, quedando extinguida la relación contractual, por lo que deberá hacer entrega del cargo y/o puesto de trabajo, que ha venido ocupando como JEFE I de ALMACEN (sic) Y DESPACHO DE PRODUCTO. Solicitud que se realiza fundamentada en los artículos 37 y 41, del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (decreto N° 8936 de fecha 07/05/2012, Publicado en Gaceta Oficial Extraordinario 6.076 de fecha 07/05/2012). Las formalidades de la entrega deberán estar apegadas a las Normas para regular la entrega de los Órganos de la administración Pública y de sus respectivas Oficinas y Dependencias. (Gaceta Oficial N° 39229 del 28-07-09). Deberá hacer devolución de los implementos de seguridad, uniformes y el carnet, por ante la Gerencia de Recursos Humanos, Junto con l[a] Declaración Jurada de Patrimonio...” Ciudadano Inspector de Trabajo, es importante señalar que la sala de Casación Social ya había establecido las condiciones por las que se debía entender cuando estábamos en presencia de un empleado de Dirección, por lo que se cita: "En efecto, la reiterad jurisprudencia de esta Sala relativa a la categorización de empleado de dirección, indica lo siguiente: La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están Incluidos en dicto categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las; partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que sí son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor numero de trabajadores, debe considerarse que fa condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como ‘'las grandes decisiones”, es decir: en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones., pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma efe decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de tos trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores, Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, ente que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representaría u obligaría frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de su (sic) fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y palmeas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe enterderse que tal acto de representación es el resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, v no que actúa como un mero mandatario (sic); pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a fa titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por ¡as instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno. Expuesto el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción (Sentencia N° 542 del 18 de diciembre de 2000,. caso: José Rafael Fernández Alfonso contra IBM de Venezuela, C.A.).”Sala: Sala de Casación Social. http://www..jurisprudencialaboral.com/blog/empleado-de-direccion-quien-es-un-empleado- de-direccion-que-se-entiende-por-grandes-decisiones-quien-tiene-la-carga-de-la-prueba/#sthash.PS8EW7sB.dpuf Por lo que en este caso, es de hacer notar que la entidad de trabajo de manera unilateral denominó mi puesto de trabajo, y lo señaló como un empleado de dirección, violando a todas luces el principio constitucional primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, previsto en el artículo 90, numeral 1 dé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y recogido por el artículo 18 de la L.O.T.T.T.; pues la realidad de los hechos es que las funciones no eran transcendentales para comprometer el patrimonio o funcionamiento de la empresa, y el ejercicio de mi cargo respondía a órdenes y directrices determinadas por la entidad de trabajo; por lo que no se trata de un empleado de dirección, en cuyo caso, correspondería a la entidad de trabajo probar esta condición; por lo que considero que sin justa causa fui despedido pese a encontrarme amparado por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial N° 639, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.310 de fecha 06 de diciembre de 2013. Por todo lo anteriormente narrado, solicito a esta Inspectoría del Trabajo su pronunciamiento sobre tales hechos, ordenando que me sea RESTITUIDA LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA, ORDENANDO EL REENGANGANCHE A MI PUESTO DE TRABAJO Y LA RESTITUCION DE MIS DERECHOS en las mismas condiciones en que me encontraba para el momento del írrito despido y se me cancelen los salarios causados y demás beneficios dejados de percibir que me correspondan desde la fecha de mi despido. De igual forma, solicito la IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN contemplada en el artículo 531 de la mencionada Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT). (omisis)” (Negrillas, cursivas y subrayado juntos de quien sentencia; por separado o combinado distintamente propio del texto citado. Agregado de quien suscribe). De igual forma se evidencia, a los folios 16 y 84 de la primera pieza del expediente, la documental marcada con la letra “A”, denominada Manual Descriptivo de Cargos, que enuncia varios parámetros concernientes al cargo de “Jefe del Departamento de Almacén y Despacho de Producto Terminado Refrigerado”, que es el puesto de trabajo que señala el trabajador ocupaba, cuyas funciones y/o actividades también manifiesta son las que cumplía, y dentro de las funciones del cargo, se estatuyen las siguientes: “(omissis) 1. Coordinar la solución de desviaciones detectadas. 2. Velar por el almacenamiento de productos terminado refrigerado que garantice el debido resguardo y manteniendo de los mismos. 3. Controlar inventario de producto terminado refrigerado. 4. Coordinar asignación de transporte que cumplan con las especificaciones que garanticen la preservación del producto y la entrega oportuna de los mismos. 5. Coordinar la logística del programa de despacho a fin de satisfacer los requerimientos de los clientes. 6. Coordinar con los clientes el retorno de las cestas. 7. Velar por el Control de Cestas y Bandejas rotas. 8. Monitorear el cumplimiento del nivel de servicio y coordinar acciones ante desviaciones. 9. Elaborar y controlar el presupuesto anual de gastos del área. 10. Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de las políticas y normas de la organización. 11. Asistir a los cursos que le sean programados por la empresa y velar por que el personal a su cargo asista a ellos. 12. Capacitar y motivar al personal a su cargo. 13. Canalizar las necesidades del personal a su cargo sobre los beneficios contractuales establecidos. 14. Velar porque el personal tenga materiales necesarios y el ambiente de trabajo adecuado para el desempeño de sus labores. 15. Velar por el mantenimiento, orden e higiene de las áreas, herramientas y/o equipos donde labora. 16. Cumplir y hacer cumplir las Normas de Buenas Prácticas de Fabricación y Manejo de Empaques. 17. Cumplir y hacer cumplir las Normas de Higiene, Seguridad Industrial y Salud Ocupaclonal. 18. Investigar, reportar oportunamente y realizar seguimiento a las desviaciones de proceso, asi como, situaciones y condiciones inseguras en el área de trabajo. 19. Participar en los programas de actualización y capacitación que sean auspiciados por la empresa. 20. Participar en la toma física de Inventarlo. 21. Realizar y participar en actividades de índole social que contribuyan al mejoramiento continuo y consolidación de las comunidades, dirigidas al reforzamiento de los principios de una empresa de propiedad socialista. 22. Apoyar en cualquier otra labor cónsona o similar que le sea asignada por el Gerente de Planta.” (Negrillas del Tribunal Superior). Asimismo, en el prenombrado Manual Descriptivo de Cargos, marcado “A” concretamente en los folios 16 y 84 de la pieza 1, se puede observar las “Facultades del Cargo”, entre las que se lee: • “Firma de Vales de Salida de Portería. • Solicitud Internas de materiales. • Permiso y horas extras de personal Empleados, obrero. • Control de Inventario. • Generar Participación de Vacaciones. • Coordinar logística de transporte adecuado y oportuno (Negrillas de quien sentencia). Continuando el orden de ideas, es de destacar que el mencionado Manual Descriptivo de Cargo, también se pueden detallar, cuáles son las relaciones externas que tiene que desarrollar la persona que ocupe el cargo de “Jefe del Departamento de Almacén y Despacho de Producto Terminado Refrigerado”, donde se lee: • “Distribuidoras • Empresas Transportistas • Empresas relacionadas (Negrillas de esta Superioridad). Es imprescindible analizar los aspectos (funciones, facultades y relaciones) que establece el Manual Descriptivo del Cargo y que el Trabajador manifiesta -ante el Sub-Inspector- que él cumplía, de allí se deriva la legalidad y validez del acto administrativo impugnado, y sí es cierto lo que delata el demandante en este juicio de nulidad, como es el falso supuesto de hecho por no observar el principio de la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias. En cuanto a este principio, la forma (Manual Descriptivo de Cargos) es presentado por el propio trabajador manifestando que las funciones allí especificadas era sus funciones, en consecuencia corresponde un estudio a profundidad sobre las funciones descritas en el mencionado “Manual Descriptivo de Cargos” y que se indica corresponden al cargo de “Jefe del Departamento de Almacén y Despacho de Producto Terminado Refrigerado”. Previamente, es indispensable examinar las normas en las que se fundamentó el Sub-Inspector del Trabajo para inadmitir la solicitud del trabajador: “Artículo 37. Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones.” (Negrillas de este Tribunal Superior). “Artículo 41. A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono o de la patrona toda persona natural que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros o terceras. Los directores, directoras, gerentes, administradores, administradoras, jefes o jefas de relaciones industriales, jefes o jefas de personal, capitanes o capitanas de buques o aeronaves, liquidadores, liquidadoras, depositarios, depositarias y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono o de la patrona aunque no tengan poder de representación, y obligarán a su representado o representada para todos los fines derivados de la relación de trabajo.” (Destacado de la Alzada). Por otro lado, para es ineludible mencionar, el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que orienta que al existir discrepancias en la calificación de un trabajador de dirección (artículo 37 eiusdem) o de inspección (artículo 38 ídem), la resolución dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación –del cargo- que haya sido convenida por ambas partes. En el presente caso, el demandante es conteste que el cargo es “Jefe del Departamento de Almacén y Despacho de Producto Terminado Refrigerado” y aporta el manual que describe sus funciones junto con las facultades que poseía para desarrollar sus actividades laborales, indicando inequívocamente que son las actividades que cumplía. Por ello, es de aclarar que la calificación de dirección de un cargo, no depende del trabajador ni del empleador, menos si existe debate, sino corresponde la determinación de la calificación a la Inspectoría del Trabajo o al Tribunal del Trabajo. Continuando el orden de ideas, la jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado que no se requiere la unificación de todas las características mencionadas en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, para calificar a un trabajador de dirección. En este sentido, bastará que el trabajador posea una sola de ellas para que sea considerado como trabajador de dirección y en el caso en particular, se evidencia que: 1. El trabajador, tenía la facultad de representar al patrono frente a terceros (Distribuidoras y empresas transportistas, [f. 16 y 84]); y, 2. Representaba a la entidad de trabajo ante otros trabajadores, pues fungía como representante del patrono (artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras), esto se observa específicamente: 2.1. En la parte de las funciones: (11) Asistir a los cursos que le sean programados por la empresa y velar por que el personal a su cargo asista a ellos; (13) Canalizar las necesidades del personal a su cargo sobre los beneficios contractuales establecidos (Ver. folios 16 y 84, la parte de las funciones); 2.2 En el punto de las facultades: Permiso y horas extras de personal Empleados, obrero. En este punto se evidencia que al autorizar horas extras, está comprometiendo en materia laboral el pago adicional por esos conceptos, esto sin lugar a dudas es lo que genera la convicción que es un representante de la compañía ante sus trabajadores. Vista las labores que presenta el trabajador y que no debate la empresa empleadora, se concluye que de las mismas documentales se tiene certeza sobre la verdadera naturaleza del cargo de “Jefe del Departamento de Almacén y Despacho de Producto Terminado Refrigerado”, y que por sus actividades y facultades, es un cargo de Dirección. Así se establece. Determinada la naturaleza del cargo de Jefe del Departamento de Almacén y Despacho de Producto Terminado Refrigerado como de Dirección, es forzoso traer a colación la sentencia N° 00006, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en data 16 de enero de 2013 (publicada en fecha 17 de enero del mismo año), bajo la ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, en esa decisión la sala excluye de la protección de la inmovilidad por Decreto Presidencial a un trabajador de Dirección, se lee: “(omissis) (…) advierte esta Sala que, aún cuando el accionante tenía acumulados más de tres (3) meses de antigüedad y no era un trabajador temporero, ocasional o eventual, tenía atribuidas funciones de dirección en el cargo que desempeñaba en la entidad bancaria demandada; razón por la cual considera esta Máxima Instancia que el actor no se encuentra amparado por la inamovilidad laboral prevista en el precitado Decreto Presidencial N° 8.732.” (Negrillas de este Tribunal Superior). En este sentido, es clara la Sala al indicar que los trabajadores que en el desempeño de sus cargos, ejecuten funciones de dirección, no se encuentran amparados por los Decretos de Inamovilidad Laboral emitidos por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. También es importante citar –parcialmente- el contenido del Decreto Presidencial N° 639 de fecha 3 de diciembre de 2013 (Publicado en Gaceta Oficial N° 40.310 de fecha 6 de diciembre de 2013), donde se establece: “(omisis) Quedan exceptuados del presente Decreto los trabajadores y trabajadoras que ejerzan cargos de dirección y los trabajadores y trabajadoras de temporada u ocasionales.” (Negrillas de quien suscribe). Así las cosas, visto lo determinado por el criterio jurisprudencial y el Decreto Presidencial N° 639, donde se concluye que sí el cargo de “Jefe del Departamento de Almacén y Despacho de Producto Terminado Refrigerado” de la sociedad mercantil “Lácteos Los Andes, C.A.”, es de dirección, el cual era ejercido por Renny Riberson Calderas (como el mismo lo manifiesta en la solicitud que presenta ante la Sub-Inspectoría), por efecto no estaba amparado por la Inamovilidad Laboral prevista en el Decreto Presidencial N° 639 de fecha 3 de diciembre de 2013 (en el cual se estableció la inamovilidad laboral para los trabajadores del sector privado y público, desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2014). Así se establece. Por otro lado, en cuanto a las amplias funciones revisoras (por la consulta) del Tribunal Superior, con vista al orden Constitucional y a la delación de una posible vulneración al derecho al acceso a los órganos de administración de justicia y al debido proceso, es de mencionar que, la Administración del Trabajo tiene –por ley- atribuida competencias para la resolución de los conflictos entre los trabajadores y las entidades de trabajo, para lo cual cuenta dentro de su organización con las Inspectorías de Trabajo, a las cuales les corresponde ejercer una función semejante a la jurisdiccional. Por lo que, el auto dictado por el Sub-Inspector del Trabajo, en representación de ese órgano, goza de las características que, en general, definen a los actos administrativos; por tanto, el mismo se presume legítimo, es decir, que se dictó conforme a derecho. La facultad del Inspector o Sub-Inspector del Trabajo de admitir una solicitud de procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en concordancia con los artículos 419 y 420 eiusdem, y, con el Decreto Presidencial N° 639, mediante el cual se estableció la inamovilidad laboral para los trabajadores del sector privado y público desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2014 (Publicado en Gaceta Oficial N° 40.310 de fecha 6 de diciembre de 2013). Por ello, el –Inspector del Trabajo- deberá dictar un auto decisorio, sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del procedimiento de reenganche, una vez confirmado que el escrito de solicitud cumple con los requisitos de forma exigidos en la norma en comento, además tiene el deber de verificar que, quien interpone dicha solicitud debe estar amparado o amparada por alguno de los fueros o la inamovilidad laboral, porque de allí deviene su atribución para conocer (principio de legalidad). Es de mencionar, que la Ley no prevé una forma especial para el acto, sino que únicamente establece la facultad de la Administración Pública, por lo cual puede hacerse en las condiciones que juzgue más conveniente el Inspector o Sub-Inspector del Trabajo, una vez que compruebe si existe una condición (fuero o inamovilidad por el artículo 420 LOTTT). Al solicitarse la procedencia de la demanda de nulidad a fin de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso, se debe observar que son estos son derechos fundamentales que deben salvaguardarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Igualmente, se afirma la necesidad del debido proceso, como instrumento que garantice el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Es de señalar, que el derecho al debido proceso, es complejo y encierra dentro de sí, un conjunto de garantías para el Administrado, entre los que figuran: El derecho a acceder a la justicia administrativa, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a ser juzgado por un funcionario competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución en derecho y, a un proceso sin dilaciones indebidas. Todos estos derechos, deben ser tutelados, sin embargo existe un control previo –auto de admisión- que en forma excepcional se ejerce y se niega [in liminis litis] si se evidencia que lo pretendido no posee asidero jurídico o anticipadamente se conoce que el procedimiento concluirá con una declaratoria de sin lugar o de improcedente. Lo que implica que no es violatorio del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Es este orden, se destaca que, al iniciarse un procedimiento conforme a la Ley sustantiva laboral, al Administrado se le garantiza el derecho de acceder al órgano administrativo, por cuanto éste puede interponer su pretensión ante el mismo, distinto sería si al Administrado o a la Administrada no se le permitiese hacerlo; en ese caso, si existiría privación de acceder al órgano de la Administración Pública, lo cual no se evidencia en este proceso, ya que de las actas procesales se comprueba que el demandante de nulidad interpuso la solicitud de procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, fue resuelta conforme las garantías y las normas sustantivas aplicables al caso en concreto (artículos 37 y 41 LOTTT) y al considerar que el cargo es de Dirección, por ser representante del patrono no era admisible la solicitud, circunstancia que fue corroborado por este Juzgado Superior como se explicó en el contexto de esta sentencia. Así las cosas, quien decide considera que no ha sido vulnerado el debido proceso ni el derecho a la defensa del demandante de nulidad, pues tal y como consta en autos (fs: 13 al 21; 81 al 89 pieza 01), fue escuchado por el órgano de la Administración del Trabajo, donde aportó medios al proceso junto a su solicitud, tuvo acceso al expediente y finalmente pudo ejercer ante los Tribunales Laborales, con competencia en materia Contencioso Administrativa, el control de la actuación de la Administración Pública a través de la demanda de nulidad que hoy se decide. Por efecto, no existe violación por parte del Sub-Inspector del Trabajo en los términos que se manifiestan, cuando declaró inadmisible la solicitud ni vulneró el principio de la realidad sobre las formas y apariencias. Y así se decide. Por todo lo anterior, se demuestra claramente y contrario a lo que expone la parte recurrente, la apertura de un procedimiento en sede administrativa, solo que de manera anticipada el Sub-Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, vale decir, en la fase de admisibilidad del procedimiento de reenganche y salarios dejados de percibir, determinó del análisis de los argumentos expuestos (en el escrito de solicitud presentado ante ese órgano) y de las documentales consignadas por el trabajador, que la calificación del cargo que manifiesta ocupaba es de dirección, conforme a la norma 37 y 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Con base a las razones de hecho y derecho que anteceden, se concluye que el acto (auto) administrativo dictado por el Sub-Inspector del Trabajo en el expediente N° 026-2014-01-00249, está ajustado a derecho, por efecto no es violatorio a los derechos constitucionales del quejoso, aunado al hecho que por el principio de economía procesal no tendría sentido activar un órgano de la Administración Pública, para determinar si el trabajador estaba amparada o no por fuero o por cualquiera de las clases de inamovilidad laboral establecidas en la Ley sustantiva laboral, que en el caso en concreto se alega que es por el Decreto Presidencial N° 639 (en el cual se estableció la inamovilidad laboral para los trabajadores del sector privado y público, desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2014), más aún si el mismo –trabajador- no invocó alguna causa de fuero o inamovilidad distinta al Decreto Presidencial y con lo aportado por el solicitante junto al escrito de la denuncia de reenganche, era verificable la calificación de trabajador de dirección, por tanto la tramitación establecida en el artículo 425 eiusdem no le era aplicable al mismo, ya que el Decreto Presidencial lo excluyó de esta protección especial. Así se establece. Finalmente, se precisa que la pretensión del actor no se ajusta al supuesto establecido en el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; razón por la cual, era procedente que el Sub-Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de El Vigía, declarara Inadmisible la solicitud Reenganche y Pago de Salarios Caídos, al observar en los anexos de la solicitud, las funciones que desempeñaba el trabajador y las facultades que poseía (representante del patrono). Y así se decide. Por las razones que anteceden, se conserva el auto administrativo dictado por el Sub-Inspector del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, en el expediente N° 026-2014-01-00249, por cuanto de los elementos de pruebas insertos en las actuaciones procesales se obtiene la certeza de las características, las funciones –reales- y las facultades del puesto de trabajo, que ocupó el demandante y al no cambiar lo decidido en el auto impugnado, el mismo está dentro de la Constitucionalidad y la legalidad, por ende, es ajustado a la realidad de los hechos y conforme a la naturaleza del cargo que es de Dirección. Así se decide. -VIII- DISPOSITIVO Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Se Anula la sentencia conocida en consulta, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, en data 28 de mayo de 2015, en el caso identificado con el alfanumérico LP31-N-2014-000002, por haber incurrido en el vicio de ultrapetita. Segundo: En el fondo del juicio, se declara Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Renny Riberson Calderas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.590.098, contra el Auto de fecha 28 de agosto de 2014, dictado por el Sub-Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, en el expediente N° 026-2014-01-00249. Tercero: Se conserva el acto administrativo de data 28 de agosto 2014, que declaró la inadmisibilidad de la denuncia de reenganche y pago de salarios dejados de percibir, interpuesta por el ciudadano Renny Riberson Calderas, por estar dentro de la Constitucionalidad y legalidad que lo hace válido con todos sus efectos de ley. Cuarto: Se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 100 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ser parte la República de la presente controversia, así como al Sub-Inspector del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida. Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto En igual fecha y siendo las tres y siete minutos de la tarde (03:07 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. La Secretaria Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto 1. Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (2008).Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 5892 –Extraordinario-, 31-07-2008 2. Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.447, de fecha 16-06-2010. 3. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012. GBP/sdam.