REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, siete (07) de marzo de 2016. 205º y 157º SENTENCIA Nº 12 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2015-000113 ASUNTO: LP21-R-2015-000092 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEMANDANTE: Vidal Hildemaro Sánchez Ávila, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-14.164.817, domiciliado la ciudad del Vigía capital del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida. CO-APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Luis Emiro Zambrano Sulbaran, Yoanna Yoconda Vivas González, Francisco José Sánchez, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.104.605, V-11.953.136 y V-14.020.681, inscritos por ante el Inpreabogado bajo los Nos. 109.925, 123.970 y 128.031, en su orden, como consta del instrumento poder agregado a los folios 16 al 18. DEMANDADA: Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en EL Vigía, Municipio Alberto Adriani, bajo el N°. 24, Tomo A-3, en fecha 23 de marzo del año 2007. CO-APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: María Carolina Pineda Peña y Fabián Ramírez Amaral, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V-16.038.611 y V-13.447.033, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 103.366 y 93.457, como consta del poder inserto a los folios 164 y 165. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Demás Conceptos Laborales. (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En data 11 de enero de 2016 se recibieron las presentes actuaciones, provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto con el oficio distinguido con el Nº J1-794-2015, constante de dos (02) piezas y doscientos noventa y dos (292) folios útiles, como consta al folio 294 de la segunda pieza del expediente. El envío devino por los recursos de apelación que fueron interpuestos por los representantes judiciales de las partes (demandante y demandada), contra la sentencia definitiva publicada por el mencionado juzgado, en data ocho (08) de diciembre de 2015, que se encuentra inserta a los folios 263 al 277 de la primera pieza del expediente, en la presente causa. Una vez de la recepción, se procedió a la sustanciación aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto fechado 18 de enero de 2016, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 am.) del décimo segundo (12°) día de despacho siguiente. El día miércoles, tres (03) de febrero del año que discurre y a la hora preestablecida, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal con la presencia de los co-apoderados judiciales del demandante y de la empresa accionada. En la oportunidad de la audiencia, los recurrentes manifestaron los argumentos de los recursos de apelación. Acto seguido, la Juez Titular procedió a realizar algunas interrogantes y planteamientos por las dudas surgidas en los argumentos expuestos. Luego, en uso de las facultades conferidas en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a prolongar la audiencia con el fin de tomar declaración de parte, al ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila, por lo cual se fijó su comparecencia para el día viernes 12 de febrero del corriente año, a las dos de la tarde (02:00 pm.); posteriormente, el Tribunal consideró prudente prolongar la audiencia para el tercer (3er) día hábil siguiente con el propósito de analizar las circunstancias debatidas en segunda instancia, por la complejidad del caso. Así la situación, el día miércoles 17 de febrero del 2016, a la hora indicada, el Tribunal se constituyó en la sala de audiencias e inmediatamente dictó la sentencia oral, previa motivación de los hechos y el derecho, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, formulado por el profesional del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbarán, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila, y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, formulado por el profesional del derecho Fabián Ramírez Amaral, actuando con la condición de apoderado judicial de la empresa JUNIOR MALL C.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000113. Siguiendo el íter procesal y dentro del lapso establecido en la ley, pasa a publicar el texto completo de la decisión, bajo las consideraciones de hecho y de derecho que siguen: -III- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Previamente, este Tribunal Superior deja constancia que, la Juez Titular del despacho se presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación y su prolongación, en aplicación de los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral. Por efecto, se publica el texto de la sentencia cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se advierte, que en el texto se limita la transcripción de las actas procesales y se presenta resumidamente los argumentos de los recursos expuestos por los apelantes, los días 03 de febrero y 12 de febrero de 2016, cuyas audiencias consta en las Actas agregadas a los folios 296vto. y 297, a los folios 298vto. y 299; y a los folios 300vto. y 301 de la segunda pieza del expediente. En esas actas, solo se dejó constancia de la celebración de la audiencia con sus prolongaciones y del dispositivo de la sentencia. De igual forma es de destacar, que las argumentaciones de las partes y la motivación de la sentencia oral constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró. Argumentos del recurso de apelación de la parte demandante: [1] El representante judicial del demandante, expone: Que el Juez ratificó en la recurrida, que la fecha de inicio de la relación laboral fue 16 de septiembre de 2007 y la de culminación 4 de agosto de 2013, por lo cual no tienen inconformidad al respecto. [2] Indica que, el Juez de Juicio, sin embargo no le otorgó de acuerdo a los recibos de pago presentados por la parte actora y por la demandada, lo correspondiente a los días sábados, feriados y horas extras laborados, ya que si bien los pagaron no fue de la forma en que se contempla en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por ello solicita verificar de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que exactamente le corresponde por complemento, solo en los casos en que aparezca en los recibos agregados a las actas procesales, siendo estos los folios del 49 al 115 por la parte demandada y desde el folio 168 al 262 por la demandante. [3] Que, la Cláusula 39 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Contratación, se precisa que los días sábados y feriados deben ser pagados con dos días de salario adicional y un día de descanso compensatorio. [4] Que, en cuanto al “Bono de Asistencia” este no fue otorgado por el Juez, al indicar que es carga del trabajador demostrarlo, sin observar los recibos de pago consignados por ambas partes, donde se evidencia, en algunos de ellos, la “ausencia”. En este caso, se entiende que en esos meses no procede su pago, sin embargo en aquellos meses en que no existe la “ausencia”, debe ser otorgado, y no lo hizo el a quo. [5] Resalta que, en sentencia N° 2, de fecha 1 de febrero de 2016, dictada por este Tribunal Superior del Trabajo, se indicó al respecto que son ambas partes las que deben probar el pago o lo liberatorio, para ello la parte actora consignó los recibos de pago que tenía y debía la parte demandada probar de acuerdo al artículos 72 y 135 de la LOPTRA, aquellos meses en que el trabajador no lo merecía. [6] El Juez de Primera Instancia, condena el despido injustificado de acuerdo a lo indicado en forma reiterada, como es que la empresa tiene una modalidad de hacer firmar renuncias anticipadas, durante los años de servicio; observándose como desde el año 2011, se ha mantenido esa particularidad. Sin embargo aduce, que pese a condenar la indemnización por despido injustificado, el A quo no realiza el cálculo de acuerdo al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, ya que este expresa que la indemnización será lo que corresponda por prestaciones sociales, desde el inicio de la relación hasta el final de la relación laboral y, el Juez en la recurrida, al fijar la indemnización descuenta los adelantos que ha recibido el trabajador por este concepto, en consecuencia estos no deben ser tomados en cuenta para el cálculo. [7] En cuanto a la diferencia de prestaciones sociales, en la recurrida se descuenta doblemente, dos montos de anticipos de prestaciones sociales, en atención al recibo de anticipo de prestaciones sociales del folio 144, donde ya está descontado el monto que consta al folio 145 por adelanto, de igual manera ocurre con lo restado en recibo del folio 147 con respecto al folio 148. Esto da un monto de Bs. 7.480, 00. [8] Que, al cálculo de la antigüedad se le aplica el Contrato Colectivo que corresponde del 2007 al 2009, sin embargo ese contrato indica que la antigüedad debe ser otorgada de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo y el Juez no concede los dos (2) días adicionales que contempla esa norma y es a partir del 21 de mayo de 2010, que se aplica para la prestación de antigüedad lo dispuesto en la contratación colectiva, de 6 días por mes y 72 días por año. [9] Que, en la sentencia apelada, al bono vacacional y vacaciones se le aplicó 65 días, siendo que desde mayo del año 2010, el contrato colectivo estipula 75 días y desde mayo del 2011, 80 días, por lo cual debe considerarse la cláusula de cada contrato colectivo, por ello solicita sea verificado. [10] Pide la aplicación de las correspondientes contrataciones colectivas, ya que a efectos de la sentencia recurrida, hay una diferencia a favor del trabajador de Bs. 47.019,34, por ello la corrección de las operaciones aritméticas. [11] Finalmente, solicita que el Tribunal declare con lugar la apelación. Seguidamente, se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial de la empresa demandada, que en resumen adujo en su defensa lo que sigue: [1] Que, en lo referido a los días sábados y los días feriados, tal y como consta en los recibos que están agregados a las actas procesales, fueron debidamente pagados por la empresa. [2] Que, en referencia al “Bono de Asistencia” al existir un criterio del Tribunal Superior al respecto, es muy difícil hablar de las pruebas que se deben aportar y cómo hacerlo. Reitera que no fue cancelado, que no se lleva un Libro de Asistencias donde se pueda verificar la puntualidad y que si bien, existen recibos donde se demuestra la ausencia, el no tener un registro para demostrar la puntualidad, por lo cual la carga de la prueba perjudica a su representada y evidentemente será condenado. Condena con la cual no se esta de acuerdo. [3] Que, en cuanto a los adelantos de prestaciones, utilidades y demás conceptos, considera que fueron debidamente descontados por el A quo, ya que de no hacerlo en los momentos en que se efectuaron, afectaría lo intereses sobre prestaciones. En este orden de ideas, se pasa a los argumentos del recurso de apelación de la empresa accionada que fueron expuestos por el apoderado judicial de la misma, en los términos que se presentan: [1] Que, difiere de la fecha de ingreso, indicada en libelo, 16 de septiembre de 2007, en virtud que la data cierta es: 10 de enero del año 2011. Que, en las actas procesales existen recibos sin logo o identificación de la empresa, contrarios a todas las pruebas que han sido siempre promovidas por las partes, en los casos de Junior Mall C.A, los cuales no refieren relación laboral alguna del demandante con la demandada. En tal sentido la empresa, aporta la fecha de ingreso de acuerdo a las pruebas que cursan en las actas procesales y realmente son las que vinculan al trabajador con la empresa, estas son los recibos de pago. [2] Que, el segundo punto de apelación, está referido a la insistencia de la empresa, en conocer sobre el criterio del Tribunal Superior sobre la renuncia, ya que se utiliza el término de “renuncias anticipadas”, lo cual no es cierto, pues no existe plataforma preestablecida a tal fin por la empresa, ni hay un indicio de tiempo, modo o lugar que evidencie que fue constreñido el trabajador a simular una renuncia. Resalta que, en este caso se da una particularidad y es el hecho que, se ha invocado la “renuncia anticipada” del trabajador y que todas coinciden con la liquidación de diciembre, pero resulta raro que este trabajador la presentó en el mes de agosto del 2013, y se plantea las interrogantes: ¿Será, que la empresa elabora las renuncias para cada mes del año? y ¿La empresa está pendiente de, en qué mes renuncia el trabajador para hacer la renuncia anticipada? Que este tema preocupa a su representada, pues se podría entender que la empresa no puede tener trabajadores que puedan renunciar, lo cual deja a la demandada en un estado total de indefensión, en base al criterio ya sentado por el Tribunal Superior, en todos aquellos casos en los que haya renuncia expresa. Que, existen muchos casos que cursan ante los Tribunales Laborales, en lo cuales no existen renuncias y son, solo, en cinco (5) casos donde existen las mismas, por ello no puede invocarse el constreñimiento por parte de la empresa, además existe una primacía de la realidad en estos casos; por otra parte destaca que, el trabajador precisa que “…por razones ajenas de laborar en otra empresa me retiro de esta”, por ello solicita que a nivel doctrinario y como profesional del derecho se le indique, qué es una renuncia para cambiar su modo de accionar al respecto y no perjudicar a su representada con el ejercicio de apelaciones que generan costas procesales a ser cobradas. La empresa aceptó la relación de trabajo, las formas no bien llevadas, en el manejo del personal –porque son muchos trabajadores-, con respecto a las pruebas aportadas para desvirtuar algunos pagos; pero que este Tribunal presuma que las renuncias son anticipadas y que es una conducta habitual de la empresa, siendo también una conducta habitual las liquidaciones anuales porque hay muchas liquidaciones anuales que no están, sería perjudicarlos, y deja toda la carga probatoria a la parte demandada. Por último destaca la importancia de este tema, pues podría dejar en un estado de indefensión a la empresa que ha actuado con lealtad, pues en aquellos casos donde no consta nada a favor de la empresa se asumió y así se puede ver en las audiencias de juicio, que incluso ha pagado la indemnización. [3] Finalmente, solicita que sea declarada con lugar la apelación de su representada y así abrir un proceso de negociación en este y los demás casos, por cuanto están corriendo intereses y no se pretende que se cargue más a la empresa. Luego se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial del demandante, quien manifestó en resumen lo siguiente: [1] En cuanto a la fecha de inicio indicada por la empresa, 10 enero de 2011, está no exhibió las nóminas de pago, los documentos del Seguro Social, todos los recibos de pago y, como se puede ver en los recibos de pago señalados por la parte actora, hay recibos del año 2010. Además vemos que en los recibos de liquidación existen distintas fechas de ingreso, por lo que existe una incongruencia, por ello el Juez de Juicio ratificó que era en septiembre de 2007, como fecha de ingreso. [2] En cuanto al despido injustificado, la representación judicial de la parte demandada hace referencia solo al folio 146, pero debe verificarse los folios 141, 143 y 146. En el folio 141, hay una solicitud de preaviso, el cual es idéntico al que este Tribunal ha leído en otros expedientes, siendo un formato preestablecido desde el año 2012, y de acuerdo a la jurisprudencia N° 1.423 del año 2005, los formatos preestablecidos son írritos y en efecto son nulos. Que al folio 143, existe un acta de terminación de trabajo, sellada y firmada por la empresa y suscrita por el trabajador, donde ambas partes declaran que no seguirá laborando para la misma, lo cual es falso pues continúo trabajando en el 2013, este es un formato preestablecido también. Mientras que en la que cursa al folio 146, se trata de una renuncia realizada, ciertamente, en computadora, sin embargo ya se ha expuesto que hay documentos anticipados que generan una zozobra al trabajador ante la posibilidad que el patrono rompa el vínculo laboral en cualquier momento. Que, ¿Cuántas renuncias se deben firmar al romper un vínculo laboral, para que esta se haga cierta? ; a su criterio, ese vínculo se rompe solo una vez, sin embargo todas las documentales indican la modalidad con la que esa empresa actúa contra el trabajador, por reclamar sus reivindicaciones laborales, las cuales hoy podemos presentar en un expediente. [3] Por todo anterior, la fecha de inicio es la determinada por el juzgado A quo, así como el despido injustificado, por ello solicita se ratifique el mismo y se declare sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada. En este orden, este Tribunal Superior deja constancia que la exposición íntegra realizada por la representación judicial de las partes involucradas en este juicio, en la audiencia oral y pública de apelación, descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día de los actos, conforme lo prevé el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica que son parte de las actas procesales. Se advierte, que la misma se mantendrá en guarda y custodia del Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD, de ser necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario. -IV- TEMA DECIDENDUM Congruente con lo expuesto en la audiencia oral y pública de apelación, este Tribunal Superior circunscribe los puntos a determinar en: En cuanto al recurso del demandante: [1] Sí es procedente en derecho el pago de la diferencia salarial, por los días sábados, feriados y horas extras trabajados, que se delata fueron pagados pero no se realizó como lo prevé la Convención Colectiva de la Construcción; [2] Sí es procede en el caso de marras, el pago del Bono de Asistencia Puntual y Perfecta; [3] Verificar si el Tribunal A quo, al condenar la indemnización por despido injustificado, omitió en el cálculo la aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, y en efecto esa indemnización debe hacerse sin aplicarle deducciones por adelantos de prestaciones sociales; [4] Constatar si en la recurrida se descontó doblemente, dos montos de anticipos de prestaciones sociales; [5] Verificar que el Tribunal a quo no otorgó en sus cálculos los dos (2) días adicionales que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo (1997), y que le corresponde al demandante; [6] Verificar que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, en los conceptos de bono vacacional y vacaciones, aplicó correctamente la fuente de derecho (Convención Colectiva) y en efecto el cálculo se realizó con base a los días que otorga el Contrato Colectivo aplicable para cada periodo. En lo que respecta a la apelación de la empresa demandada: [1] Constatar, sí la fecha de inicio de la relación laboral es la indicada en libelo, 16 de septiembre de 2007 o es la que señala la empresa demandada (10 de enero de 2011); [2] Determinar, si la relación laboral terminó por renuncia voluntaria como lo expone la entidad de trabajo o hubo un despido injustificado como lo alega el demandante. -V- MOTIVACIÓN FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR LOS PUNTOS DE APELACIÓN Punto Previo: Con el propósito de desarrollar la argumentación de esta decisión, el Tribunal organiza los puntos a decidir y por didáctica, se explica –previamente- qué fue lo que aconteció en el íter procesal. Consta en autos, concretamente al folio 29 de la pieza 1, el acta de inicio de la “Audiencia Preliminar”, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y la presentación de los escritos de promoción de pruebas, señalando: Parte actora, presentó cuatro (4) folios útiles y ochenta y nueve (89) anexos, los cuales rielan a los folios 45 al 137, pieza 01 del expediente; por su parte la demandada consignó tres (3) folios útiles y ocho (8) anexos, que cursan a los folios 138 al 148, pieza 1 del expediente. En dicho acto la Juez conjuntamente con las partes, consideraron necesario prolongar la audiencia para el día 18 de junio de 2015, a las 12:00 m. Así las cosas, a la fecha y a la hora preestablecida, se anunció la prolongación de la audiencia preliminar y el Tribunal de la fase dejó constancia de la asistencia de la parte actora y la incomparecencia de la representación de empresa demandada, aplicando el criterio establecido en la sentencia, caso: Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca Cola FEMSA de Venezuela C.A, de fecha 15 de octubre de 2004. Esto se evidencia en el “Acta de Remisión a Juicio”, inserta al folio 44vuelto. Desde esta perspectiva, se precisa que la declaratoria de “la presunción de la admisión de los hechos” es procedente cuando se verifica la inasistencia de la parte accionada a la audiencia preliminar, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este particular, se presenta dos (2) variables las cuales dependen del momento de la no personación al acto, es decir, si se produce en la “audiencia primigenia” o es en la “prolongación” de la audiencia, de allí dependerá la actuación del Tribunal de la fase de medicación, el cual puede declarar la “admisión absoluta” de los hechos, cuando la incomparecencia se produce al inicio del acto o la “admisión relativa” al darse la inasistencia en alguna de las prolongaciones, que es lo que aconteció en el presente juicio. En el primer supuesto de hecho, el o la Juez que le corresponda conocer la fase de mediación, en forma inmediata, dejará constancia de la inasistencia de la parte demandada en el acta y procederá a sentenciar con la declaratoria de la presunción de la “admisión de los hechos” ajustando esas circunstancias que se presumen admitidas al derecho que le es aplicable. En cambio en el segundo supuesto, la actuación del Juez o la Juez es disímil, en virtud que solo se limitará a dejar constancia de la no asistencia de la parte demandada e inmediatamente deberá incorporar a las actuaciones del expediente, los escritos de promoción de pruebas y los medios de prueba documentales que le presentaron al inicio de la audiencia preliminar y en efecto, ordenará el envió a la fase de juzgamiento, por corresponderle al Juez de Juicio el examen de los elementos probatorios promovidos. Es en la audiencia oral y pública de juicio donde las partes ejercen el control y contradicción de los medios de prueba, al momento de su evacuación (artículos 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). El fundamento del envío a la fase de juicio, cuando la inasistencia se produce en alguna de las prolongaciones de la audiencia preliminar, obedece a la existencia de medios de prueba, que fueron promovidos al inicio de la audiencia preliminar (artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Esos elementos de prueba, deben ser evacuados, al encontrarse estrechamente vinculados con los derechos constitucionales. En consecuencia, el o la Juez de la fase de mediación debe cumplir con lo señalado en la disposición 74 eiusdem, vale decir, incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de juicio. Esta actuación, es protectora de los derechos previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entre otros prevé la tutela judicial efectiva, la justicia imparcial, idónea, responsable, donde se garantice el debido proceso y el fin del procedimiento como instrumento fundamental para alcanzar la justicia. De igual forma, a los derechos involucrados a la defensa que en el caso de la evacuación de las pruebas se encuentran estrechamente vinculados al control y contradicción de los medios de prueba presentados por las partes en el procedimiento, y con las cuales se pueden desvirtuar alguna situación que se presume admitida, por efecto del artículo 131 eiusdem, y se convertirá en no procedente en “Derecho” si es desvirtuada con la prueba (Vid. Sentencia N° 1.300, publicada por la Sala de Casación Social del Tribunal Suprema de Justicia publicada en fecha 15 de octubre de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: Ricardo Alí Pinto Gil vs. Coca-Cola Femsa de Venezuela). Al respecto, es de mencionar la decisión N° 1.028 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de septiembre de 2010, bajo la ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, donde se ratifican los criterios asentados: (1) En la sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004, caso: Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A; (2) En la sentencia N° 629 dictada por la misma Sala en fecha 8 de mayo de 2008; y, (3) Sentencia N° 1.148 del 14 de julio de 2009, caso: José Miguel Biondi Sifontes contra Molinos Nacionales C.A. De la misma se extrae: “(omissis) La situación que se plantea en el caso bajo estudio, fue analizada por esta Sala de Casación Social en sentencia N° 629 del 8 de mayo de 2008 (caso: Daniel Alfonso Pulido Cantor contra Transportes Especiales A.R.G. de Venezuela C.A.), en la cual se determinó que el juez de alzada incurrió en el vicio de reposición no decretada, por cuanto debió subsanar la irregularidad que se materializó cuando el Juez de Juicio procedió a sentenciar la causa con fundamento en la confesión ficta –en virtud de la falta de contestación de la demanda– sin haber admitido las pruebas ni realizado la audiencia de juicio, con anterioridad. En este sentido, esta Sala sostuvo lo siguiente: (…) la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por (sic) incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.). (Omissis) (…) si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.( Negrillas Tribunal Superior) (Omissis) Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas (resaltado añadido). Conteste con el criterio antes expuesto, el cual fue ratificado en sentencia N° 1.148 del 14 de julio de 2009 (caso: José Miguel Biondi Sifontes contra Molinos Nacionales C.A.), aun cuando la parte accionada no presente su contestación a la demanda, el Juzgado de Juicio debe decidir la causa conforme a los elementos probatorios cursantes en autos –aunque considerando que los hechos alegados en el escrito libelar no han sido contradichos–, lo cual implica pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas, y la celebración posterior de la audiencia de juicio, oportunidad para la evacuación y control de aquéllas.” De la cita, se evidencia en el caso de marras, que se presentó una “admisión relativa de hechos” -por la no asistencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar-. En consecuencia, lo procedente en derecho es que el Tribunal de Juicio, al recibir el asunto, pase a providenciar los medios de prueba, admitiendo o inadmitiendo aquellos elementos probatorios que hubiesen sido promovidos por las partes y seguidamente, fije la audiencia oral y pública de juicio para la evacuación de los medios de prueba admitidos. En esa oportunidad los intervinientes podrán ejercer el derecho a la defensa controlando y contradiciendo las pruebas promovidas por la contraparte y luego de la fase evacuatoria, el Juzgado de Juicio debe decidir la causa conforme a las defensas y los elementos probatorios cursantes en autos. Ahora bien, es deber del Juez de Juicio, respetar el procedimiento y los criterios jurisprudenciales asentados para en casos análogos, por ello este Tribunal constata que el juzgado A quo, sustanció los elementos probatorios como consta en al auto de fecha 7 de julio de 2015 (fs. 153 al 156, pieza 1); de igual forma, fijó la fecha y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio (f. 156, pieza 1), la cual se inicio en data 21 de septiembre de 2015, prolongada en esa misma fecha -por manifestar las partes su disposición a conciliar- (f. 160vto , pieza 1) para el día 26 de octubre de 2015 y reprogramada para el 30 de noviembre de 2015 (f. 161, pieza 1), data en la cual se produjo la evacuación de pruebas. Así las cosas, en el caso de marras, la compañía accionada acude a la audiencia de juicio, con la “presunción” de que los hechos expuestos en la demanda son ciertos. De tal manera que, la oportunidad procesal para que la demandada desvirtúe con los medios de prueba, la presunción que favorece al demandante es en la audiencia oral y pública de juicio. Y así se establece. Con la advertencia que antecede, pasa esta Juzgadora a analizar las delaciones formuladas por ambas partes-apelantes, de la siguiente manera: Puntos de apelación del Demandante: [1] Sí es procedente en derecho el pago de la diferencia salarial, por los días sábados, feriados y horas extras trabajados, que le fueron pagados pero no conforme con lo previsto en la Convención Colectiva de la Construcción: En cuanto al pago requerido como un -complemento salarial-, que es peticionado a raíz de la diferencia generada en los días sábados, feriados y horas extras, se observa que el demandante manifiesta: Que el Juez de Juicio no lo otorgó, y no verificó en los recibos de pago que fueron presentados por la parte actora y la demandada, de los cuales se evidencia que esos días fueron pagados pero no con los recargos que prevé la Convención Colectiva. Sobre lo solicitado por concepto de las horas extras, esta alzada hace la salvedad que ante la reclamación realizada por el demandante, sobre el complemento o recargo por horas extras, este es un “hecho nuevo” alegado en segunda instancia, de tal manera que por la “admisión relativa de hechos” en la que incurrió la empresa demandada por la no asistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, se debe verificar en el escrito de demanda cuáles son los hechos planteados, los cuales se presumen admitidos y sobre los mismos, la parte demandada producirá las pruebas para desvirtuar alguno o todos de ellos. Dentro de este orden, las horas extras al no haberse mencionado ni requerirse en el libelo de demanda no existe un hecho que se presuma admitido sobre las mismas; además, en la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, se verifica que se hizo mención de las horas extraordinarias en la evacuación de una de las pruebas pero no se dio un debate contradictorio que permita a este Tribunal, aplicar el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por esa razón, este concepto pretendido no es procedente en derecho. Y así se decide. Por otro lado, se solicita una diferencia por los días sábados y feriados trabajados, se lee en el escrito de demanda que el demandante señaló, que durante los años 2007, 2008 laboró el día sábado en el horario de 7:00 a.m a 1:00 p.m. que en el año 2009 se modificó el horario de trabajo por indicación de la Inspectoría del Trabajo y se comenzó a laborar de lunes a viernes (f. 2). Luego lo constriñeron a trabajar –nuevamente- los días sábados y feriados desde el año 2011 al 04 de agosto de 2013 (f. 2). Por ello requiere, en la audiencia de juicio, que se verifique de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que exactamente le corresponde por complemento solo en aquellos recibos que se encuentran agregados a las actas procesales, vale decir, desde el folio 49 al folio 115 (consignados por la parte demandante) y del folio 168 al 262 (los presentados por la empresa demandada), donde aparece el pago pero que se evidencia que no se realizó conforme con la Convención Colectiva. De modo que, este Juzgado procede a verificar lo expuesto por la parte actora y comprueba que efectivamente consta en las actas procesales unos recibos, donde se evidencia que le pagaban al trabajador los días sábados y/o feriado, lo que es una presunción que esas semanas sí laboró el día sábado y/o feriado pero que no le aplicaban el recargo establecido en la convención colectiva. De igual manera, se constata que hubo silencio en la sentencia recurrida sobre este punto, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa. Así se establece. En este orden, para concederlo este Tribunal Superior previamente fija que, analizado cada uno de los recibos de pago que fueron agregados a las actas procesales, se advierte que existen recibos donde consta el pago del día sábado y/o feriado y en otros, no se evidencia tal concepto, razón por la cual en aquellos recibos donde no se observe pago por el día sábado, se tendrá que no trabajó el día sábado de esa semana, pero en aquellos donde se refleja el pago se presume que lo laboró y se revisará el monto pagado para determinar la diferencia que por derecho le corresponde al trabajador. En consecuencia esta alzada, realizará los cálculos respectivos, correspondientes a los años 2007, 2008, 2011, 2012 y 2013, a excepción de los años 2009 y 2010, en virtud que el actor manifiesta –en el escrito de demanda- que en esos años no laboró los días sábados y feriados. Así se establece. Finalmente, se le otorga la razón al demandante-recurrente sobre la diferencia pretendida por los días sábados y feriados, al no pagarse conforme a la Convención Colectiva. Y así se decide. [2] Sí procede para el demandante el pago del bono de asistencia puntual y perfecta: En cuanto al “Bono de Asistencia” manifiesta el recurrente que, no fue otorgado por el Juez de Juicio, sin observar los recibos de pago que fueron consignados por ambas partes, en los cuales se lee -en algunos de ellos- la palabra “AUSENCIA”. Que el trabajador está conteste, que en los meses donde se encuentra esa expresión no procede el pago, pero en aquellos meses en que no existe “ausencia”, debe ser otorgado. Sobre este punto de apelación, es menester mencionar el contenido de las Cláusulas 36 y 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2007-2009, 2011-2012 y 2012-2013, las cuales establecen que hasta el mes de abril de 2010 se pagaría a los Trabajadores que en el curso de un mes calendario una bonificación equivalente a cuatro (4) días de salario básico y a partir de esa fecha una bonificación equivalente a seis (6) días de salario básico, cuando hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos. Al respecto, es de precisar que la bonificación de asistencia que aquí se pretende, a criterio de esta Juzgadora, no debe ser entendido como un concepto extralegal, a pesar de no estar prevista en la Ley Sustantiva y si bien es cierto, que los conceptos extralegales son aquellos que no se encuentran establecidos en la ley o se excede de lo que indica la misma, un ejemplo es la “horas extraordinarias de trabajo”, las cuales están permitidas en la ley pero limitadas (vid. artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras), cuando la pretensión por este concepto se excede del límite máximo autorizado, se convierte en una petición “extra legal”. También es cierto que, el “Bono de Asistencia” es un concepto convencional por preverlo la Convención Colectiva de la rama de la Construcción que es la fuente del derecho (artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras). Este concepto convencional, no tiene límites, pero si contempla para que el trabajador se haga acreedor de ese beneficio laboral que el trabajador o los trabajadores deben cumplir con la condición, que es asistir en forma puntual y perfecta a sus labores habituales y cumplir su horario de trabajo en las mismas condiciones, por ejemplo: no faltar ni llegar retardado a su jornada de trabajo, tampoco debe retirase anticipadamente sin justificación ni permiso o autorización del empleador. En caso contrario, el trabajador no tendría derecho a tal bonificación en el mes correspondiente. Es importante mencionar, cómo es la distribución de la carga de la prueba con respecto a este beneficio, advirtiendo que al reclamarse en juicio existe un debate o actividad probatoria conforme a sus afirmaciones, donde deben participar ambas partes. La carga dependerá de las aseveraciones de las partes y por la naturaleza del concepto, ambas partes tienen una carga activa de demostrar la procedencia o improcedencia de la bonificación. De igual forma, para fijar la distribución de la carga probatoria el Juez debe observar el caso en concreto y de las defensas opuestas, por ejemplo, sí lo pretendido es el pago del bono de asistencia puntual y perfecta, es obligación del trabajador demostrar que ha cumplido con la condición de asistir a laborar durante el periodo en forma “perfecta y puntual”, en el supuesto de hecho de que exista un demostración por parte del empleador que él incumplió (por la inversión de carga para el trabajador o la trabajadora), por la afirmación que cumplió su obligación de asistir y está fue en forma perfecta y puntual. Pero a su vez el demandado, tendrá la carga de demostrar el hecho nuevo en caso de contradecir lo pretendido por este concepto, vale decir, que no cumplió de acuerdo con lo previsto en las referidas cláusulas, valiéndose de los medios probatorios que considere idóneos y pertinentes para ello (ejemplo: control asistencia, etcétera), esta actuación de la parte demandada y su carga es la que se aplica conforme a las reglas previstas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es igualmente, importante mencionar que sería desequilibrado e injusto otorgarle al demandante la carga de demostrar la asistencia puntual y perfecta sin un razonamiento por parte del Tribunal sobre lo que se debate de este punto, cuando por máximas de experiencias conocemos que las entidades de trabajo son las que poseen los medios de prueba idóneos referidos a los controles de asistencia y los cumplimientos de los horarios de trabajo, que incluso son utilizados para el otorgamiento de otros beneficios (ejemplo: bono de alimentación). Por tales razones, la carga de la prueba dependerá del caso que se estudie. Y así se establece. En el caso de marras, el Juez A quo negó la procedencia del referido concepto, argumentando lo siguiente: “Por otro lado y, con respecto al pago reclamado por la cláusula de Asistencia Puntual y Perfecta, cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, se verifica que constituye un concepto especial cancelado durante la prestación de servicio, en el que el trabajador debe probar su asistencia de manera puntual y perfecta, para ser acreedor del mismo, y por cuanto en el caso de autos no se pudo verificarse dicha asistencia, resulta IMPROCEDENTE el pago del mismo, ya que la parte demandante solo se limito a señalar los días mas no existe medio de prueba que haga presumir a quién sentencia el pago de dicho concepto, siendo cargo del trabajador demostrar la procedencia de dicho concepto. Y así se decide.” Se observa que la carga se la atribuyó al demandante, sin observar que en el presente juicio existe una “admisión relativa de hechos” por la inasistencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, y además no existe contestación de la demanda. Que esa presunción de la admisión de los hechos, admite prueba en contrario, por efecto la carga de demostrar -en este caso en concreto- le corresponde a la empresa demandada, es decir, que debe probar que el trabajador no cumplió en forma puntual y perfecta con su jornada y horario de trabajo. En este orden, la demandada al momento de la evacuación de la prueba de exhibición, presentó recibos de pagos de salarios semanales (fs. 167 al 262), y al estudiarse esas documentales se constata que hay meses donde el trabajador no era beneficiario de ese bono en virtud que se lee: “AUSENCIAS”, pero no ocurre lo mismo con los recibos de pago de otros meses. En consecuencia, donde no se evidencia tales “ausencias” el demandante es merecedor del referido bono; por otra parte, existen meses cuyos recibos no fueron exhibidos, en efecto en esos meses la parte demandada no demostró que hubo incumplimiento, pues en el caso de autos, por efecto jurídico del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada tenía la posibilidad de probar que la presunción que trae en su contra no es cierta. En conclusión este Tribunal, le concede la razón al demandante recurrente y le otorga el “Bono de Asistencia”, en aquellos meses que conforme a los recibos de pago no se reflejan “ausencias” y en los meses donde no consta recibo y no fueron exhibidos, es procedente su otorgamiento. Este bono, será concedido en los términos que se indica en los parágrafos anteriores, aplicable a los años 2007, 2008, 2011, 2012 y 2013. Y así se decide. [3] Verificar si el Tribunal A quo, al condenar la indemnización por despido injustificado, omitió en el cálculo la aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, y en efecto esa indemnización debe hacerse sin aplicarle deducciones por adelantos de prestaciones sociales: Previo: Para armonizar las pretensiones de los apelantes y para mantener un orden lógico en la sentencia, es ineludible un pronunciamiento sobre el motivo de terminación del vínculo de trabajo, antes de resolver este punto de apelación del trabajador, el cual está planteado en el segundo punto de apelación de la empresa demandada y conduce a “Determinar, si la relación laboral terminó por renuncia o hubo un despido injustificado”. En consecuencia, sí es procedente o no el ajuste al cálculo del monto condenado por el Tribunal de Juicio en el concepto de indemnización por despido injustificado. Sobre este particular la representación judicial de la compañía demandada, en su argumentación insiste en conocer el concepto de renuncia, aduciendo que se utiliza el término de renuncias anticipadas, lo cual no es cierto. Señala que no existe pro-forma preestablecida a tal fin por parte de la empresa, ni hay un indicio de tiempo, modo o lugar que evidencie que el trabajador fue constreñido y se simuló una renuncia. Resalta que, en el caso de autos se da una particularidad y es el hecho que se ha invocado la renuncia anticipada –supuestamente- solicitada por la empresa y que todas coinciden con la liquidación de diciembre, pero es extraño que este trabajador, la presenta en el mes de agosto de 2013 y por ello se plantea las interrogantes: ¿Será, que la empresa elabora las renuncias para cada mes del año? y ¿La empresa está pendiente de, en qué mes renuncia el trabajador para hacer la renuncia anticipada?. También manifiesta el Abogado de la demandada que, la preocupación que se le genera a su representada, es que la empresa no puede tener trabajadores que renuncien porque siempre se le va a generar la indemnización. Que tal criterio del Tribunal Superior, deja a la empresa accionada en un estado total de indefensión, en todos aquellos casos en los que haya renuncia expresa y voluntaria por parte de algún trabajador. De acuerdo a lo solicitado por la parte demandada apelante, este Tribunal Superior, reitera lo expuesto en la Sentencia Nº 04, Asunto Principal: LP21-L-2015-000122, Asunto del Recurso: LP21-R-2015-000090, que fue publicada en fecha 16 de febrero de 2016, donde se explica, qué se debe entender por renuncia y demás motivos de terminación de la relación de trabajo, se transcribe lo que se presentó así: “La Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras prevé en el artículo 76, que la relación de trabajo puede terminar por (1) despido, (2) renuncia, (3) voluntad común de ambas partes o (4) causa ajena a la voluntad de ambas. La renuncia o el retiro, para Rafael Alfonzo Guzmán (2007, p. 678-679) el retiro es “un hecho jurídico mediante el cual el trabajador extingue la correspondiente relación.” El ordenamiento venezolano en vigor, distingue dos modalidades de retiro: justificado o injustificado. También señala el autor que la renuncia será justificada, cuando la “separación definitiva del trabajador es motivada por un acto del patrono que puede calificarse como incumplimiento del contrato, o de sus consecuencias según la equidad, el uso o la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo [30] ejusdem. Injustificado será, pues, el retiro cuya causa no está tipificada en ninguno de los incisos de esté artículo”. Asimismo, el escritor indica que el hecho jurídico de la renuncia no requiere formalidad alguna para producir sus efectos, basta que sea “claro, categórico y no sometido a condición”. Como se observa, [el] acto de renuncia es una voluntad unilateral manifestada por el trabajador, es un derecho de abdicar al puesto de trabajo y está destinado a producir consecuencias de derecho. La decisión no requiere aceptación por parte de la entidad de trabajo para que surta el efecto de dar por terminado el contrato, pues de lo contrario se estaría frente a una terminación por voluntad común de las partes. Al ser un acto jurídico unilateral, implica que necesita sólo la voluntad de su autor para ser eficaz y no la voluntad concurrente de dos o más partes. Tiene por finalidad despegarse o dejar, el derecho sobre el cual recae dicha renuncia. Siguiendo el orden de las ideas, es de agregar que se debe diferenciar entre la renuncia como retiro del puesto de trabajo y la renuncia a derechos laborales. Para que el retiro sea eficaz y así se termine la vinculación de trabajo, requiere que el derecho al que renuncia el Trabajador (su puesto de trabajo), sea un derecho individual, que no esté comprometido el interés público, social o el de otra persona y que la renuncia del derecho no esté prohibida por la ley. Pero no solo necesita ser eficaz sino legal y para ello, esta debe ser otorgada libre de constreñimiento, pues en caso contrario no estaríamos hablando de renuncia voluntaria sino de un despido injustificado amparado en la figura de una renuncia simulada. En consecuencia, para que sea válida debe ser una decisión que nazca de la libre voluntad del trabajador sin que se haya condicionado de modo alguno. Esto implica que no sea una exigencia del patrono o de un tercero en obtener una manifestación “supuesta de voluntad” de manera fraudulenta. Brevemente se puede decir que la renuncia “voluntaria” es la forma de poner término al contrato de trabajo, si el actual empleo no satisface plenamente al trabajador, si tiene una oferta mejor por parte de otra empresa o por cualquier otra motivación personal o laboral que pudiese existir.” Ahora bien, en el presente juicio se plantea inconformidad con el motivo de terminación de la relación laboral indicado en la recurrida y por efecto la condena de la indemnización por despido injustificado que declaró el tribunal a-quo, expresando lo siguiente: “En cuanto al concepto por Despido Injustificado reclamado, se evidencia de actas procesales a los folios 141 solicitud de preaviso y al folio 143 acta de terminación laboral, documentales en donde se observa que el ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila, fimo ambas documentales, no obstante es conocido por este Sentenciador de casos análogos que se han llevado por ante este Tribunal, que la empresa realiza liquidaciones anuales, tratando de desvirtuar la continuidad de la relación laboral siendo esto una mala práctica por parte de la empresa de que sus empleados a final de cada año firmen su retiro voluntario, en tal sentido se tiene como cierto el despido injustificado, siendo procedente el concepto reclamado. Y así se decide.” (Resaltado Tribunal Superior) Con estos señalamientos, se hace necesario –nuevamente- mencionar que la parte demandada no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar, por ello se produjo una “admisión relativa de los hechos”, lo que implica que los hechos planteados en el escrito de demanda no son controvertidos sino “presuntamente admitidos” y permite que se pruebe que el hecho no es cierto (por ser una presunción iuris tantum). Ahora bien, en el presente caso que es disímil al anterior (LP21-R-2015-000090), es importante destacar que el demandante en su escrito de demanda señaló que, la terminación de la relación de trabajo fue por despido al no aceptar la firma de un contrato de trabajo para una obra determinada con un tercero y por no recibir ajustes salariales que había reclamado (fs. 2 y 3), estos son los hechos que se presumen admitidos y en efecto que el trabajador fue despedido por tales hechos. La parte demandada, promueve entre otras documentales: 1) Solicitud de preaviso, de data 02 de diciembre de 2011 (f. 141); 2) Acta de terminación laboral de 07 de diciembre de 2012 (f. 143); y, 3) Carta de renuncia fechada 01 de agosto de 2013 (f. 146) con el objeto de demostrar que la vinculación culminó por retiro voluntario, las cuales no fueron desconocidas ni impugnadas por el demandante. Al respecto es ineludible indicar, que en la audiencia de apelación la representación judicial de la empresa demandada manifestó que se ha invocado la renuncia anticipada de la empresa y todas coinciden con la liquidación de diciembre, pero resultaba raro que el trabajador demandante, la presentó en el mes de agosto del 2013, por otra parte destaca que el trabajador precisa que es “…por razones ajenas de laborar en otra empresa me retiro de esta” De las ideas antes señaladas, es de precisar que en otros casos (ejemplo Expediente: LP21-R-2015-000090), este Tribunal Superior se pronunció y advirtió que la empresa aplicó una modalidad de contratación y liquidación anual de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales; que esa modalidad obedece a una realidad que aplica las empresas de la rama de la construcción (liquidan anualmente); sin embargo cada caso es particular y pese a la modalidad invocada en aquél caso, donde se determinó que así fue, es de advertir que no todos los juicios son iguales, por ello el Juez debe analizar –en cada juicio- los hechos (admitidos y controvertidos) y en conjunto valorar los medios probatorios a los fines de precisar el mérito que puedan tener, para formar el convencimiento necesario y tomar una decisión ajustada a la realidad de los hechos y al derecho, que corresponda al caso en concreto. Esto no debe conducir a determinar que todos los casos son iguales y por ello, sean inexistentes las renuncias voluntarias al poseer los mismos motivos; pensar así es equivocado, pues la renuncia es un derecho de los trabajadores y las trabajadoras que acata a la situación en particular, por ende es que se debe analizar las características propias que presenta cada caso y cuando se sobrepasa de la esfera individual y voluntaria, se puede afirmar que existe una simulación en la misma, desaplicándose la “forma” (lo escrito) para aplicar la realidad de la circunstancia (numeral 1 del artículo 89 de la Constitución en concordancia con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), en virtud que ese derecho debe ser tutelado para no permitirse actuaciones –por parte de las entidades de trabajo- que sean arbitrarias y que puedan simular renuncias con el propósito de evitar el pago de las indemnizaciones que la ley establece. En el caso en concreto, se evidencia en las documentales: Año 2011: folio 141 (Carta de solicitud de preaviso, Diciembre de 2011) y al folio 142 Liquidación, renuncia con preaviso; Año 2012: folio 143 Acta de terminación laboral por mutuo acuerdo, 07 de diciembre de 2012 y al folio 144, liquidación por renuncia, diciembre de 2012; Año 2013: Folio 146, Carta de renuncia de fecha 01 agosto de 2013, y al 147, liquidación por renuncia. Al respecto se observa que la documental inserta al folio 146, consiste en una carta de renuncia con fecha 01 de agosto de 2013, la cual fue realizada en computadora de cuyo contenido, se lee: “ El Vigia 01 de Agosto del 2013 Señores: Junior Mall C.A Presente.- Yo, Sánchez Ávila Vidal Hildemaro, venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad V-14.164.817, me dirijo a ustedes con la finalidad de informar que por razones ajenas de laboral en otra empresa me retiro de esta. (…)” Esa documental, en el momento de la evacuación, al presentarse a la contraparte (demandante) no fue desconocida en su contenido y firma, por ello merece ser valorada por el Tribunal conforme con las normas 10 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Igualmente, se debe realizar algunas consideraciones, sí bien es cierto que en el caso de autos, al igual que en otros juicios se han promovido las documentales: 1) Carta de Preaviso; 2) Acta de Terminación Laboral; y, 3) Carta de Renuncia; las documentales (otros juicios) correspondían todas a los meses de Diciembre de cada año y en efecto, la liquidación de las prestaciones sociales (en diciembre), por ello se indicó que era una “modalidad”; también es cierto que, fue un hecho no controvertido por la empresa. Pero en este caso, sí existe un debate en virtud de que la Carta de Renuncia, que es del mes de agosto de 2013, cuyo periodo no se enmarca en la modalidad de liquidación de –diciembre- de cada año, por ello el estudio es de forma individual y a lo alegado y probado en las actuaciones procesales. Así se establece. La circunstancia debatida, es el motivo de terminación del vínculo, para el trabajador fue por despido (hecho que se presume admitido) y para la empresa por renuncia (promovió una carta de renuncia). La carta de renuncia que riela al folio 146, posee como fecha del 01 de agosto de 2013, es realizada en computadora y contiene la firma y huella del trabajador. Además el motivo que se lee en el contexto es diferente, al de otros casos debatidos (Caso: LP21-R-2015-000090). De igual manera es relevante destacar, que tanto en las audiencias de juicio como ante esta alzada, la parte demandada a expresado que la empresa tiene una modalidad de contratación y liquidación anual, por lo que en la realidad de los hechos y por la modalidad de contratación (admitida) se ha evidenciado que los trabajadores firman anualmente –un documento- finiquitando la relación de trabajo y seguidamente le pagan las prestaciones sociales y demás derechos causados en ese periodo. Sin embargo podemos constatar, que en el asunto objeto de análisis, no se evidencia lo mismo, porque la renuncia es de data 01 de agosto de 2013, por lo cual no se puede afirmar que se está dentro de esa modalidad, por ello la situación debatida -en este caso- no se enmarca en la modalidad, como lo estableció el Tribunal de Juicio, incurriendo en un falso supuesto de hecho. Y así se establece. Por otra parte, es necesario hacer mención que este Juzgado al revisar las actas procesales, constató en el libelo de demanda que el Trabajador expone que el motivo, por el cual terminó la relación laboral, es por despido y al no estar dentro de una de las causales de justificación debe definirse como despido injustificado (ver folio 3), este es el hecho que se presume admitido y debe ser desvirtuado por la demandada. La empresa en el escrito de promoción de pruebas, promueve documental “Carta de renuncia” objeto de debate (f. 146), evidenciado que no consta en el libelo mención sobre ella, tampoco se hizo alguna objeción (desconocimiento en su contenido y firma) al momento de la evacuación de pruebas. Otra hecho importante a referir es, la declaración rendida por el ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila, ante el Tribunal Superior, a quien se le presentó la documental y este reconoció su firma y el contenido, la data 01 de agosto de 2013 (f. 146); sin embargo, alegó un hecho nuevo (firma anticipada de renuncias, los enero de cada año), que no consta en el libelo y es lo que mencionaron ambos Abogados (la firma anticipada de las renuncias). Expresando luego el ciudadano, que firmó la documental “sin fecha”, de igual manera manifestó que “inicio la relación laboral en data 16 de septiembre de 2006” y no en el “año 2007” como la misma parte actora relató en el escrito de demanda. Por las contradicciones que incurrió el ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila, a la hora de rendir su declaración, es por lo que este Tribunal concluye que sus dichos no le dan convicción que la renuncia fue firmada en forma anticipada, además que ni se mencionó tales hechos en escrito de demanda ni corresponde con la modalidad de liquidación anual que efectúan en el mes de diciembre de cada año. Por otro lado, es de advertir que una vez planteados los hechos en el escrito de demanda y aplicado el efecto de la presunción de admisión de los hechos por la inasistencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, la accionada puede desvirtuar la situación que se presume admitida, con los medios de prueba que promovió, por esta razón no es procedente en derecho la invocación –de hechos nuevos-, cuando se presenta el elemento probatorio (que en este expediente es la carta de renuncia). En el momento de evacuación, la defensa de la parte contra quien se produce el documento privado, como emanado de ella, debe centrarse en el reconocimiento o el desconocimiento del contenido y la firma (artículos 86, 87 y siguientes de la ley adjetiva). Es de anotar, que en el procedimiento laboral no esta permitido los argumentos dirigidos a modificar –a su favor- el hecho que está invocando en la demanda, que además se presume admitido, en virtud que en el procedimiento laboral se prohíbe -a ambas partes- la alegación y admisión de hechos nuevos (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Con los fundamentos planteados, este Tribunal Superior concluye que, el hecho que se presumió admitido (despido, por no firmar un contrato de trabajo con un tercero y porque no se le haría un ajuste salarial, ver folio 3), fue desvirtuado con la carta de renuncia, no desconocida en su contenido y firma por el demandante. En consecuencia, si hubo una renuncia voluntaria, como consta en la carta de fecha 01 de agosto de 2013, la cual riela al folio 146; renuncia que se presume, devino de la libre voluntad del trabajador al no evidenciarse la existencia alguna condición. Por las razones que antecede, prospera en derecho el punto [2] de apelación propuesto por la empresa demandada de autos y en consecuencia, lo peticionado por la parte actora referido al ajuste del monto de indemnización por despido, no es procedente en derecho. Así se decide. [4] Constatar si en la recurrida se descontó doblemente, dos montos de anticipos de prestaciones sociales: La parte demandante manifestó que, en la recurrida se sustrajo en forma doble, dos montos que el demandante recibió de anticipos de prestaciones sociales. En atención al recibo de anticipo de prestaciones sociales que se encuentra agregado al folio 144 (Bs. 2.480) de fecha 7 de Diciembre de 2012, y, también fue descontado el monto que consta al folio 145 por adelanto (Bs. 2.480) que es del mismo periodo (fecha 9 de diciembre de 2012). De igual manera, ocurre con lo descontado, del recibo del folio 147 (Bs. 5.000) de fecha 1-8-2013, con respecto al folio 148 (Bs. 5.000) de fecha 4 de abril de 2013. Que el monto total a deducir es de Bs. 7.480, 00. En virtud de lo peticionado, se procedió a verificar lo alegado y se pudo constatar que en efecto dentro de las liquidaciones se restaron las cantidades de dinero que menciona el recurrente están en los recibos (fs. 145 y 148), por lo cual se verifica que el juzgado a-quo sustrajo dos (2) veces las mismas cantidades. En consecuencia, se le concede la razón en derecho a la parte demandante-recurrente. Así se decide. [5] Verificar si el Tribunal a-quo no otorgó en sus cálculos los dos (2) días adicionales que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo (1997), y que le corresponde al demandante: Precisa el demandante, que en el cálculo que corresponde a la antigüedad para el periodo 2007 al 2009, se le aplica el Contrato Colectivo, sin embargo ese contrato indica que la antigüedad debe ser otorgada de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo (1997) y el Juez de Juicio no concedió los dos (2) días adicionales que contempla esa norma; que es a partir del 21 de mayo de 2010, que se aplica para la prestación de antigüedad lo dispuesto en la contratación colectiva de 6 días por mes y 72 días por año. Dentro de ese orden de ideas, se procedió a verificar lo expuesto por el apelante y se constató que en la Cláusula 44 del Contrato Colectivo, aplicable para el periodo 2007-2009, se contempla para la prestación de antigüedad que se debe aplicar el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo (1997), en consecuencia se deben pagar los dos (2) días que corresponde a la prestación de antigüedad adicional, lo cuales no fueron calculados por el Tribunal a-quo. Se le otorga la razón al demandante-recurrente sobre este punto de apelación. Así se establece. [6] Verificar si el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, en los conceptos de bono vacacional y vacaciones aplicó correctamente la fuente de derecho (Convención Colectiva) y en efecto el cálculo se realizó con base a los días que otorga el Contrato Colectivo aplicable para cada periodo: Al respecto, expone que en la sentencia apelada el bono vacacional y las vacaciones fueron calculados sobre la base de 65 días y desde el mes de mayo del año 2010, el Contrato Colectivo estipula setenta y cinco (75) días; también se establece que desde el mes de mayo de 2011, serán ochenta (80) días, por lo cual debe aplicarse la cláusula de cada Contrato Colectivo. En razón de lo solicitado, se procedió a verificar lo alegado y se pudo constatar en los Contratos Colectivos, que los días otorgados por concepto de Bono Vacacional y Vacaciones, son los siguientes: 1. Contrato Colectivo años 2007-2009: Cláusula 42: (61) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de salario básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de la Convención. 2. Contrato Colectivo, años 2010-2012 y 2013 : Cláusula 43. Pago de setenta y cinco (75) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de la Convención y de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de la misma. En consecuencia, se le concede la razón a la parte demandante-recurrente, sobre este punto de la apelación. Así se decide. En cuanto al recurso de la demandada: [1] Constatar sí la fecha de inicio de la relación laboral es la indicada en libelo, 16 de septiembre de 2007 o es la que señala la empresa demandada (10 de enero de 2011): Sobre el particular, la demanda expone que difiere de la fecha de ingreso indicada en libelo, 16 de septiembre de 2007, en virtud que la fecha cierta es 10 de enero del año 2011, porque en las actas procesales existen recibos sin logo o identificación de la empresa, contrarios a todas las pruebas que han sido siempre promovidas por las partes, en los casos de JUNIOR MALL C.A; que esas pruebas no indican relación laboral alguna del demandante con la demandada para esa fecha. En tal sentido, la fecha de ingreso de acuerdo a las pruebas que cursan en las actas procesales y realmente vinculan al trabajador con la empresa, están en los recibos de pago. Al respecto y considerando que la demandada, tiene en su contra una presunción de admisión relativa de hechos, esta alzada debe tener como cierra la fecha indicada en el libelo salvo que exista una prueba que demuestre lo contrario y le otorgue certeza al Tribunal que la fecha que obedece a la realidad de los hechos, es la que señala la empresa demandada. Al analizarse los elementos probatorios, no existe un medio de prueba que desvirtúe el hecho que se presume admitido. Además, aplicando el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al existir dudas sobre la apreciación de algún hecho o de las pruebas, se debe aplicar el principio pro operario (lo que más favorezca al trabajador), y visto el efecto jurídico del artículo 131 eiusdem, este Juzgado determina que la fecha de inicio es la que consta en el libelo de la demanda. Por efecto de lo anterior no se le concede la razón a la parte demandada sobre este punto de apelación. Así se establece. [2] Determinar, si la relación laboral termino por renuncia o hubo un despido injustificado: Este punto de apelación fue resuelto conjuntamente con el punto tres [3] de la apelación del demandante, por encontrarse vinculados prosperando en derecho a favor de la demanda, declarando el Tribunal que el motivo de terminación laboral fue la renuncia voluntaria del trabajador. Y así se decide. Cálculos: Ahora bien, vista la inconformidad de la partes con la recurrida y por cuanto al demandante-recurrente se le concedió la razón en lo que se refiere al complemento salarial por días sábados y feriados trabajados, sobre el Bono de Asistencia, la diferencia de días a pagar por Contrato Colectivo, del bono vacacional y vacaciones, el ajuste por doble descuento en adelanto de prestaciones sociales, los dos (2) días adicionales de acuerdo al artículo 108 de la LOT; y, por su parte a la empresa demandada-recurrente se le concedió la razón en lo referido a la improcedencia de la Indemnización por Despido Injustificado. Es por lo que esta alzada procede a realizar los cálculos ajustados a lo decidido, así: Datos: 1] Fecha de inicio de la relación laboral: 16 de septiembre de 2007. 2] Fecha de terminación de la relación laboral: 04 de agosto de 2013. 3] Tipo de salario percibido: Por Contratación Colectiva, en el cargo de “Obrero de Primera”; 4] Motivo de terminación: Renuncia Voluntaria; 5] Conceptos a pagar: a) Complemento de pago de días de sábado y feriados de los años 2007, 2008, 2011, 2012, y 2013; b) Bono de asistencia; c) Antigüedad más intereses; d) Vacaciones y bono vacacional; d) Utilidades. Para determinar los días sábados y feriados a pagar por complemento, este Tribunal analizó cada uno de los recibos de pago agregados a las actas procesales, donde se aplicará: 1) Donde hay recibo de pago y no consta que el trabajador allá trabajado un día sábado, no tiene derecho a recargo; 2) Donde se evidencia que sí trabajó el día sábado y/o feriado, porque en los recibos consta que le pagaron el sábado pero no tiene el recargo que indica la Convención Colectiva, se le calculará dicha diferencia; y, 3) También se calculará el recargo o complemento para aquellas semanas donde no se presentó el recibo de pago, presumiéndose judicialmente (artículo 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) que la empresa, en esas semanas, pagó el sábado o el día feriado sin cumplir con lo previsto en la Convención Colectiva, como se evidenció en los recibos que consignó. Esta forma se aplica a los años 2007, 2008, 2009, y 2011, 2012, y, 2013, conforme a la Cláusula 37 y la 38 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, considerando el 100 % de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, ya que se evidenció que se pagaba de manera simple. Quedando así: Días sábados Mes/año Sabados Calendario Cantidad de días pagados sin recargo Sep-07 22,29 2 Oct-07 6,13,20,27 4 Nov-07 3,10,17,24 4 Dic-07 1,8,15,22,29 5 Ene-08 12,19,26 3 Feb-08 2,9,16,23 4 Mar-08 1,8,15,22,29 5 Abr-08 5,12,26 3 May-08 3,10,17,24,31 5 Jun-08 7,14,21,28 4 Jul-08 12,19,26 3 Ago-08 2,9,16,23,30 5 Sep-08 6,13,20,27 4 Oct-08 4,11,18,25 4 Nov-08 1,8,15,22,29 5 Dic-08 6,13 2 Ene-11 15,22,29 3 Feb-11 5,12,19,26 4 Mar-11 5,12,19,26 4 Abr-11 2, 9,16,,23,30 5 May-11 7,14,21,28 4 Jun-11 4,11,18,25 4 Jul-11 2,9,16,23,30 5 Ago-11 6,13,20,27 0 Sep-11 3,10,17,24 0 Oct-11 1,8,15,22,29 0 Nov-11 5,12,19,26 0 Dic-11 3,10 0 Ene-12 14,21,28 0 Feb-12 4,11,18,25 0 Mar-12 3,10,17,24,31 2 Abr-12 7,14,21,28 2 May-12 5,12,19,26 4 Jun-12 2,9,16,23, 30 2 Jul-12 7,14,21,28 3 Ago-12 4,11,18,25 4 Sep-12 1,8,15,22,29 3 Oct-12 6,13,20,27 3 Nov-12 3,10,17,24 4 Dic-12 1,8 0 Ene-13 12,19,26 2 Feb-13 2,9,16,23 3 Mar-13 2,9,16,23,30 2 Abr-13 6,13,20,27 1 May-13 4,11,18,25 0 Jun-13 1,8,15.22.29 0 Jul-13 6,13,20,27 0 Ago-03 3 1 Mes/ año Salario básico mensual Salario básico diario Valor de la hora diurna Recargo del 100% Valor hora días sábado Salario diario por día a pagar Cantidad de días por mes a pagar Días de descanso mensual Sep-07 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 2 68,94 Oct-07 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 4 137,88 Nov-07 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 4 137,88 Dic-07 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 5 172,35 Ene-08 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 3 103,41 Feb-08 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 4 137,88 Mar-08 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 5 172,35 Abr-08 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 3 103,41 May-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 5 206,80 Jun-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 4 165,44 Jul-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 3 124,08 Ago-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 5 206,80 Sep-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 4 165,44 Oct-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 4 165,44 Nov-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 5 206,80 Dic-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 2 82,72 Ene-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 3 186,15 Feb-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 4 248,20 Mar-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 4 248,20 Abr-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 5 310,25 May-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 4 248,20 Jun-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 4 248,20 Jul-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 5 310,25 Ago-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Sep-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 0,00 0 0,00 Oct-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 0,00 0 0,00 Nov-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 0,00 0 0,00 Dic-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 0,00 0 0,00 Ene-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 0,00 0 0,00 Feb-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 0,00 0 0,00 Mar-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 2 160,53 Abr-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 2 160,53 May-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 4 321,07 Jun-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 2 201,60 Jul-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 3 302,40 Ago-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 4 403,20 Sep-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 3 302,40 Oct-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 0,00 3 0,00 Nov-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 4 403,20 Dic-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Ene-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 2 201,60 Feb-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 3 302,40 Mar-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 2 201,60 Abr-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 1 100,80 May-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 0,00 0 0,00 Jun-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 0,00 0 0,00 Jul-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 0,00 0 0,00 Ago-03 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 1 100,80 6698,74 Días feriados Mes/año Feriados Calendario Cantidad de días pagados sin recargo Sep-07 0 Oct-07 12 1 Nov-07 0 Dic-07 0 Ene-08 0 Feb-08 0 Mar-08 20, 21 2 Abr-08 19 1 May-08 1 1 Jun-08 24 1 Jul-08 5, 24 2 Ago-08 0 Sep-08 0 Oct-08 12 1 Nov-08 0 Dic-08 0 Ene-11 0 Feb-11 0 Mar-11 7,8 0 Abr-11 19,11,22 0 May-11 1 0 Jun-11 24 0 Jul-11 5, 24 0 Ago-11 0 Sep-11 0 Oct-11 12 1 Nov-11 0 Dic-11 0 Ene-12 0 Feb-12 20,21 0 Mar-12 0 Abr-12 5,6, 19 1 May-12 1 0 Jun-12 24 0 Jul-12 5,24 2 Ago-12 0 Sep-12 0 Oct-12 12 1 Nov-12 0 Dic-12 0 Ene-13 0 Feb-13 11,12 2 Mar-13 28,29 1 Abr-13 19 1 May-13 1,22 Y 23 0 Jun-13 24 1 Jul-13 5,24 1 Ago-03 0 Mes año Salario básico Mensual Salario básico diario Valor de la hora diurna Recargo del 100% Valor hora feriado Salario feriado menos cantidad pagada Cantidad de días mes Días feriados mensual Sep-07 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 0 0,00 Oct-07 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 1 34,47 Nov-07 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 0 0,00 Dic-07 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 0 0,00 Ene-08 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 0 0,00 Feb-08 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 0 0,00 Mar-08 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 2 68,94 Abr-08 1.034,10 34,47 4,92 4,92 9,85 34,47 1 34,47 May-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 1 41,36 Jun-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 1 41,36 Jul-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 2 82,72 Ago-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 0 0,00 Sep-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 0 0,00 Oct-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 1 41,36 Nov-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 0 0,00 Dic-08 1.240,80 41,36 5,91 5,91 11,82 41,36 0 0,00 Ene-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 0 0,00 Feb-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 0 0,00 Mar-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 0 0,00 Abr-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 0 0,00 May-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 0 0,00 Jun-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 0 0,00 Jul-11 1.861,50 62,05 8,86 8,86 17,73 62,05 0 0,00 Ago-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Sep-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Oct-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 1 80,27 Nov-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Dic-11 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Ene-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Feb-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Mar-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Abr-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 1 80,27 May-12 2.408,00 80,27 11,47 11,47 22,93 80,27 0 0,00 Jun-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Jul-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 2 201,60 Ago-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Sep-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Oct-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 1 100,80 Nov-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Dic-12 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Ene-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Feb-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 2 201,60 Mar-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 1 100,80 Abr-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 1 100,80 May-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Jun-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 1 100,80 Jul-13 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 1 100,80 Ago-03 3.024,00 100,8 14,40 14,40 28,80 100,80 0 0,00 Bs.1.377,94 En cuanto al “Bono de Asistencia” para el cálculo se toma en consideración todos meses probados en autos en cuyos recibos de pago no se reflejan “ausencias” y todos los meses cuyas documentales no fueron exhibidas para desvirtuar lo peticionado. Descontando los meses en que fue debidamente demostrado que el trabajador no fue merecedor del mismo. Se aplica para determinar el número de días por mes, lo estipulado en la cláusula 36, aplicable para los años 2007 al 2009 y, en la cláusula 37 para los años 2010 al 2013, de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción. Quedando así: Bono de Asistencia Mes/año Salario Días a Monto Monto Básico Abonar Mens. Acumulado Sep-07 34,47 4 137,88 137,88 Oct-07 34,47 4 137,88 275,76 Nov-07 34,47 4 137,88 413,64 Dic-07 34,47 4 137,88 551,52 Ene-08 34,47 4 137,88 689,40 Feb-08 34,47 4 137,88 827,28 Mar-08 34,47 4 137,88 965,16 Abr-08 34,47 4 137,88 1.103,04 May-08 41,36 4 165,44 1.268,48 Jun-08 41,36 4 165,44 1.433,92 Jul-08 41,36 4 165,44 1.599,36 Ago-08 41,36 4 165,44 1.764,80 Sep-08 41,36 4 165,44 1.930,24 Oct-08 41,36 4 165,44 2.095,68 Nov-08 41,36 4 165,44 2.261,12 Dic-08 41,36 4 165,44 2.426,56 Ene-09 41,36 4 165,44 2.592,00 Feb-09 41,36 4 165,44 2.757,44 Mar-09 41,36 4 165,44 2.922,88 Abr-09 41,36 4 165,44 3.088,32 May-09 49,64 4 198,56 3.286,88 Jun-09 49,64 4 198,56 3.485,44 Jul-09 49,64 4 198,56 3.684,00 Ago-09 49,64 4 198,56 3.882,56 Sep-09 49,64 4 198,56 4.081,12 Oct-09 49,64 4 198,56 4.279,68 Nov-09 49,64 4 198,56 4.478,24 Dic-09 49,64 4 198,56 4.676,80 Ene-10 49,64 4 198,56 4.875,36 Feb-10 49,64 4 198,56 5.073,92 Mar-10 49,64 4 198,56 5.272,48 Abr-10 49,64 4 198,56 5.471,04 May-10 62,05 6 372,30 5.843,34 Jun-10 68,75 6 412,50 6.255,84 Jul-10 68,75 6 412,50 6.668,34 Ago-10 68,75 6 412,50 7.080,84 Sep-10 68,75 6 412,50 7.493,34 Oct-10 68,75 6 412,50 7.905,84 Nov-10 68,75 6 412,50 8.318,34 Dic-10 68,75 6 412,50 8.730,84 Ene-11 68,75 6 412,50 9.143,34 Feb-11 68,75 6 412,50 9.555,84 Mar-11 68,75 6 412,50 9.968,34 Abr-11 68,75 6 412,50 10.380,84 May-11 77,56 6 465,36 10.846,20 Jun-11 77,56 6 465,36 11.311,56 Jul-11 77,56 6 465,36 11.776,92 Ago-11 77,56 0 0,00 11.776,92 Sep-11 86,00 0 0,00 11.776,92 Oct-11 86,00 0 0,00 11.776,92 Nov-11 86,00 0 0,00 11.776,92 Dic-11 86,00 6 516,00 12.292,92 Ene-12 86,00 6 516,00 12.808,92 Feb-12 86,00 6 516,00 13.324,92 Mar-12 86,00 0 0,00 13.324,92 Abr-12 86,00 6 516,00 13.840,92 May-12 108,00 0 0,00 13.840,92 Jun-12 108,00 0 0,00 13.840,92 Jul-12 108,00 6 648,00 14.488,92 Ago-12 108,00 6 648,00 15.136,92 Sep-12 108,00 0 0,00 15.136,92 Oct-12 108,00 6 648,00 15.784,92 Nov-12 108,00 0 0,00 15.784,92 Dic-12 108,00 6 648,00 16.432,92 Ene-13 108,00 0 0,00 16.432,92 Feb-13 108,00 0 0,00 16.432,92 Mar-13 108,00 6 648,00 17.080,92 Abr-13 108,00 0 0,00 17.080,92 May-13 108,00 0 0,00 17.080,92 Jun-13 108,00 0 0,00 17.080,92 Jul-13 108,00 0 0,00 17.080,92 Ago-13 108,00 0 0,00 17.080,92 Una vez realizados los respectivos cálculos de las incidencias mensuales de los conceptos de complemento por días sábados y feriados trabajados, así como bono de asistencia, se procede a determinar el salario normal mensual, de la siguiente manera: Salario Días Días Bono Total Mes Básico Mensual Sábado Feriados Asistencia salario normal mensual Sep-07 1.034,10 68,94 0 137,88 1.240,92 Oct-07 1.034,10 137,88 34,47 137,88 1.344,33 Nov-07 1.034,10 137,88 0 137,88 1.309,86 Dic-07 1.034,10 172,35 0 137,88 1.344,33 Ene-08 1.034,10 103,41 0 137,88 1.275,39 Feb-08 1.034,10 137,88 0 137,88 1.309,86 Mar-08 1.034,10 172,35 68,94 137,88 1.413,27 Abr-08 1.034,10 103,41 34,47 137,88 1.309,86 May-08 1.240,80 206,80 41,36 165,44 1.654,40 Jun-08 1.240,80 165,44 41,36 165,44 1.613,04 Jul-08 1.240,80 124,08 82,72 165,44 1.613,04 Ago-08 1.240,80 206,80 0 165,44 1.613,04 Sep-08 1.240,80 165,44 0 165,44 1.571,68 Oct-08 1.240,80 165,44 41,36 165,44 1.613,04 Nov-08 1.240,80 206,80 0 165,44 1.613,04 Dic-08 1.240,80 82,72 0 165,44 1.488,96 Ene-09 1.240,80 0 0 165,44 1.406,24 Feb-09 1.240,80 0 0 165,44 1.406,24 Mar-09 1.240,80 0 0 165,44 1.406,24 Abr-09 1.240,80 0 0 165,44 1.406,24 May-09 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Jun-09 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Jul-09 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Ago-09 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Sep-09 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Oct-09 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Nov-09 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Dic-09 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Ene-10 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Feb-10 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Mar-10 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 Abr-10 1.489,20 0 0 198,56 1.687,76 May-10 1.861,50 0 0 372,30 2.233,80 Jun-10 1.861,50 0 0 412,50 2.274,00 Jul-10 1.861,50 0 0 412,50 2.274,00 Ago-10 1.861,50 0 0 412,50 2.274,00 Sep-10 1.861,50 0 0 412,50 2.274,00 Oct-10 1.861,50 0 0 412,50 2.274,00 Nov-10 1.861,50 0 0 412,50 2.274,00 Dic-10 1.861,50 0 0 412,50 2.274,00 Ene-11 1.861,50 186,15 0 412,50 2.460,15 Feb-11 1.861,50 248,2 0 412,50 2.522,20 Mar-11 1.861,50 248,2 0 412,50 2.522,20 Abr-11 1.861,50 310,25 0 412,50 2.584,25 May-11 2.326,80 248,2 0 465,36 3.040,36 Jun-11 2.326,80 248,2 0 465,36 3.040,36 Jul-11 2.326,80 310,25 0 465,36 3.102,41 Ago-11 2.408,00 0 0 0,00 2.408,00 Sep-11 2.408,00 0 0 0,00 2.408,00 Oct-11 2.408,00 0 80,27 0,00 2.488,27 Nov-11 2.408,00 0 0 0,00 2.408,00 Dic-11 2.408,00 0 0 516,00 2.924,00 Ene-12 2.408,00 0 0 516,00 2.924,00 Feb-12 2.408,00 0 0 516,00 2.924,00 Mar-12 2.408,00 160,53 0 0,00 2.568,53 Abr-12 2.408,00 160,53 80,27 516,00 3.164,80 May-12 2.408,00 321,07 0 0,00 2.729,07 Jun-12 3.024,00 201,6 0 0,00 3.225,60 Jul-12 3.024,00 302,4 201,6 648,00 4.176,00 Ago-12 3.024,00 403,2 0 648,00 4.075,20 Sep-12 3.024,00 302,4 0 0,00 3.326,40 Oct-12 3.024,00 0 100,8 648,00 3.772,80 Nov-12 3.024,00 403,2 0 0,00 3.427,20 Dic-12 3.024,00 0 0 648,00 3.672,00 Ene-13 3.024,00 201,6 0 0,00 3.225,60 Feb-13 3.024,00 302,4 201,6 0,00 3.528,00 Mar-13 3.024,00 201,6 100,8 648,00 3.974,40 Abr-13 3.024,00 100,8 100,8 0,00 3.225,60 May-13 3.024,00 0 0 0,00 3.024,00 Jun-13 3.024,00 0 100,8 0,00 3.124,80 Jul-13 3.024,00 0 100,8 0,00 3.124,80 Una vez determinado el salario mensual normal, se procede a establecer el salario integral mensual y el diario indicando que para el cálculo de la alícuota del bono vacacional se tomaron Contrato Colectivo años 2007-2009: Cláusula 42: Sesenta y cinco (65) días de salario básico. Contrato Colectivo años 2010-2012 y 2013: Cláusula 43: Pago de setenta y cinco (75) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esa Convención. También para las utilidades Contrato Colectivo años 2007-2009: Cláusula 43: 85 días de salario integral para las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de salario por las utilidades que se causaron en el año 2008 y noventa (90) días de salario para las utilidades que se causen en el año 2009. Contrato Colectivo años 2010-2011 y 2012-2013 Cláusula 44: Noventa y cinco (95) días de salario integral por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de salario Integral por las utilidades que se causen en el año 2011. Mes/año Salario Normal mensual Salario Normal diario Alícuota bono Vacacional Alícuota Utilidades Salario Diario integral Salario mensual integral Sep-07 1.240,92 41,36 7,24 10,11 58,71 1.761,42 Oct-07 1.344,33 44,81 7,84 10,95 63,61 1.908,20 Nov-07 1.309,86 43,66 7,64 10,67 61,98 1.859,27 Dic-07 1.344,33 44,81 7,84 10,95 63,61 1.908,20 Ene-08 1.275,39 42,51 7,44 10,39 60,34 1.810,35 Feb-08 1.309,86 43,66 7,64 10,67 61,98 1.859,27 Mar-08 1.413,27 47,11 8,24 11,52 66,87 2.006,06 Abr-08 1.309,86 43,66 7,64 10,67 61,98 1.859,27 May-08 1.654,40 55,15 9,65 13,48 78,28 2.348,33 Jun-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62 Jul-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62 Ago-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62 Sep-08 1.571,68 52,39 9,17 12,81 74,36 2.230,91 Oct-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62 Nov-08 1.613,04 53,77 9,41 13,14 76,32 2.289,62 Dic-08 1.488,96 49,63 8,69 12,13 70,45 2.113,50 Ene-09 1.406,24 46,87 8,46 11,72 67,06 2.011,70 Feb-09 1.406,24 46,87 8,46 11,72 67,06 2.011,70 Mar-09 1.406,24 46,87 8,46 11,72 67,06 2.011,70 Abr-09 1.406,24 46,87 8,46 11,72 67,06 2.011,70 May-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43 Jun-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43 Jul-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43 Ago-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43 Sep-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43 Oct-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43 Nov-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43 Dic-09 1.687,76 56,26 10,16 14,06 80,48 2.414,43 Ene-10 1.687,76 56,26 11,72 14,85 82,83 2.484,76 Feb-10 1.687,76 56,26 11,72 14,85 82,83 2.484,76 Mar-10 1.687,76 56,26 11,72 14,85 82,83 2.484,76 Abr-10 1.687,76 56,26 11,72 14,85 82,83 2.484,76 May-10 2.233,80 74,46 15,51 19,65 109,62 3.288,65 Jun-10 2.274,00 75,80 15,79 20,00 111,59 3.347,83 Jul-10 2.274,00 75,80 15,79 20,00 111,59 3.347,83 Ago-10 2.274,00 75,80 15,79 20,00 111,59 3.347,83 Sep-10 2.274,00 75,80 15,79 20,00 111,59 3.347,83 Oct-10 2.274,00 75,80 15,79 20,00 111,59 3.347,83 Nov-10 2.274,00 75,80 15,79 20,00 111,59 3.347,83 Dic-10 2.274,00 75,80 15,79 20,00 111,59 3.347,83 Ene-11 2.460,15 82,01 18,22 22,78 123,01 3.690,23 Feb-11 2.522,20 84,07 18,68 23,35 126,11 3.783,30 Mar-11 2.522,20 84,07 18,68 23,35 126,11 3.783,30 Abr-11 2.584,25 86,14 19,14 23,93 129,21 3.876,38 May-11 3.040,36 101,35 22,52 28,15 152,02 4.560,54 Jun-11 3.040,36 101,35 22,52 28,15 152,02 4.560,54 Jul-11 3.102,41 103,41 22,98 28,73 155,12 4.653,62 Ago-11 2.408,00 80,27 17,84 22,30 120,40 3.612,00 Sep-11 2.408,00 80,27 17,84 22,30 120,40 3.612,00 Oct-11 2.488,27 82,94 18,43 23,04 124,41 3.732,40 Nov-11 2.408,00 80,27 17,84 22,30 120,40 3.612,00 Dic-11 2.924,00 97,47 21,66 27,07 146,20 4.386,00 Ene-12 2.924,00 97,47 21,66 27,07 146,20 4.386,00 Feb-12 2.924,00 97,47 21,66 27,07 146,20 4.386,00 Mar-12 2.568,53 85,62 19,03 23,78 128,43 3.852,80 Abr-12 3.164,80 105,49 23,44 29,30 158,24 4.747,20 May-12 2.729,07 90,97 20,22 25,27 136,45 4.093,60 Jun-12 3.225,60 107,52 23,89 29,87 161,28 4.838,40 Jul-12 4.176,00 139,20 30,93 38,67 208,80 6.264,00 Ago-12 4.075,20 135,84 30,19 37,73 203,76 6.112,80 Sep-12 3.326,40 110,88 24,64 30,80 166,32 4.989,60 Oct-12 3.772,80 125,76 27,95 34,93 188,64 5.659,20 Nov-12 3.427,20 114,24 25,39 31,73 171,36 5.140,80 Dic-12 3.672,00 122,40 27,20 34,00 183,60 5.508,00 Ene-13 3.225,60 107,52 23,89 29,87 161,28 4.838,40 Feb-13 3.528,00 117,60 26,13 32,67 176,40 5.292,00 Mar-13 3.974,40 132,48 29,44 36,80 198,72 5.961,60 Abr-13 3.225,60 107,52 23,89 29,87 161,28 4.838,40 May-13 3.024,00 100,80 22,40 28,00 151,20 4.536,00 Jun-13 3.124,80 104,16 23,15 28,93 156,24 4.687,20 Jul-13 3.124,80 104,16 23,15 28,93 156,24 4.687,20 Ago-13 3.124,80 104,16 23,15 28,93 156,24 4.687,20 Una vez establecido el salario integral diario, se procede a realizar el cálculo del concepto de prestación de antigüedad de conformidad con la Cláusula 45 de los años 2007 al 2009 y cláusula 46 de los años 2010 al 2013, de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, realizando los respectivos descuentos en los momentos en que se dieron adelantos de prestaciones (conforme a las liquidaciones anuales), quedando: Prestaciones de Antigüedad. Cláusulas 45 y 46, Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2008, 2009-2010, 2011-2012 y 2012-2013. Mes/ año Salario Días Antig. acred. Antigüe. Tasa Intereses Interes Saldo De Adelantos Integral Abon Mens. Acumu. de interés generados Acum. Prestac. antigüedad Sep-07 58,71 5 293,55 293,55 13,79 3,37 0,00 293,55 0,00 Oct-07 63,61 5 318,03 611,58 14,00 7,14 0,00 611,58 0,00 Nov-07 61,98 5 309,88 921,46 15,75 12,09 0,00 921,46 0,00 Dic-07 63,61 5 318,03 1239,50 16,44 16,98 0,00 1239,50 0,00 Ene-08 60,34 5 301,72 1541,22 16,44 21,11 0,00 1541,22 0,00 Feb-08 61,98 5 309,88 1851,10 18,53 28,58 0,00 1851,10 0,00 Mar-08 66,87 5 334,34 2185,44 17,56 31,98 31,98 2217,42 0,00 Abr-08 61,98 5 309,88 2495,32 18,17 37,78 69,76 2565,08 0,00 May-08 78,28 5 391,39 2.886,71 18,35 44,14 113,91 3.000,62 0,00 Jun-08 76,32 5 381,60 3.268,31 20,85 56,79 170,69 3.439,01 0,00 Jul-08 76,32 5 381,60 3.649,92 20,09 61,11 231,80 3.881,72 0,00 Ago-08 76,32 5 381,60 4.031,52 20,30 68,20 300,00 4.331,52 0,00 Sep-08 74,36 5 371,82 4.403,34 20,09 73,72 373,72 4.777,06 0,00 Oct-08 76,32 5 381,60 4.784,94 19,68 78,47 452,19 5.237,13 0,00 Nov-08 76,32 5 381,60 5.166,55 19,82 85,33 537,53 5.704,07 0,00 Dic-08 70,45 5 352,25 5.518,79 20,24 93,08 630,61 6.149,40 0,00 Ene-09 67,06 5 335,28 5.854,08 19,65 95,86 726,47 6.580,55 0,00 Feb-09 67,06 5 335,28 6.189,36 19,76 101,92 828,39 7.017,75 0,00 Mar-09 67,06 5 335,28 6.524,65 19,98 108,64 937,02 7.461,67 0,00 Abr-09 67,06 5 335,28 6.859,93 19,74 112,85 1049,87 7.909,80 0,00 May-09 80,48 5 402,41 7.262,34 18,77 113,60 1163,46 8.425,80 0,00 Jun-09 80,48 5 402,41 7.664,74 18,77 119,89 1283,35 8.948,10 0,00 Jul-09 80,48 5 402,41 8.067,15 17,56 118,05 1401,40 9.468,55 0,00 Ago-09 80,48 5 402,41 8.469,55 17,26 121,82 1523,22 9.992,78 0,00 Sep-09 80,48 7 563,37 9.032,92 17,04 128,27 1.651,49 10.684,41 0,00 Oct-09 80,48 5 402,41 9.435,33 16,58 130,36 1.781,86 11.217,18 0,00 Nov-09 80,48 5 402,41 9.837,73 17,62 144,45 1.926,31 11.764,04 0,00 Dic-09 80,48 5 402,41 10.240,14 17,05 145,50 2.071,80 12.311,94 0,00 Ene-10 82,83 5 414,13 10.654,27 16,97 150,67 2.222,47 12.876,74 0,00 Feb-10 82,83 5 414,13 11.068,39 16,65 153,57 2.376,04 13.444,44 0,00 Mar-10 82,83 5 414,13 11.482,52 16,44 157,31 2.533,35 14.015,87 0,00 Abr-10 82,83 5 414,13 11.896,64 16,23 160,90 2.694,26 14.590,90 0,00 May-10 109,62 6 657,73 12.554,37 16,40 171,58 2.865,83 15.420,21 0,00 Jun-10 111,59 6 669,57 13.223,94 16,10 177,42 3.043,25 16.267,20 0,00 Jul-10 111,59 6 669,57 13.893,51 16,34 189,18 3.232,44 17.125,95 0,00 Ago-10 111,59 6 669,57 14.563,07 16,28 197,57 3.430,01 17.993,08 0,00 Sep-10 111,59 6 669,57 15.232,64 16,10 204,37 3.634,38 18.867,02 0,00 Oct-10 111,59 6 669,57 15.902,21 16,38 217,07 3.851,45 19.753,65 0,00 Nov-10 111,59 6 669,57 16.571,77 16,25 224,41 4.075,86 20.647,63 0,00 Dic-10 111,59 6 669,57 17.241,34 16,45 236,35 4.312,21 21.553,55 0,00 Ene-11 123,01 6 738,05 17.979,39 16,29 244,07 4.556,28 22.535,66 0,00 Feb-11 126,11 6 756,66 18.736,05 16,37 255,59 4.811,87 23.547,91 0,00 Mar-11 126,11 6 756,66 19.492,71 16,00 259,90 5.071,77 24.564,48 0,00 Abr-11 129,21 6 775,28 20.267,98 16,37 276,49 5.348,26 25.616,24 0,00 May-11 152,02 6 912,11 21.180,09 16,64 293,70 5.641,96 26.822,05 0,00 Jun-11 152,02 6 912,11 22.092,20 16,09 296,22 5.938,18 28.030,37 0,00 Jul-11 155,12 6 930,72 23.022,92 16,52 316,95 6.255,12 29.278,04 0,00 Ago-11 120,40 6 722,40 23.745,32 15,94 315,42 6.570,54 30.315,86 0,00 Sep-11 120,40 6 722,40 24.467,72 16,00 326,24 6.896,78 31.364,50 0,00 Oct-11 124,41 6 746,48 25.214,20 16,39 344,38 7.241,16 32.455,36 0,00 Nov-11 120,40 6 722,40 25.936,60 15,43 333,50 7.574,66 33.511,26 0,00 Dic-11 146,20 6 877,20 21.137,80 15,03 264,75 7.839,41 28.977,21 5.676,00 Ene-12 146,20 6 877,20 22.015,00 15,70 288,03 8.127,44 30.142,44 0,00 Feb-12 146,20 6 877,20 22.892,20 15,18 289,59 8.417,03 31.309,23 0,00 Mar-12 128,43 6 770,56 23.662,76 14,97 295,19 8.712,22 32.374,98 0,00 Abr-12 158,24 6 949,44 24.612,20 15,41 316,06 9.028,28 33.640,48 0,00 May-12 136,45 6 818,72 25.430,92 15,63 331,24 9.359,52 34.790,44 0,00 Jun-12 161,28 6 967,68 26.398,60 15,38 338,34 9.697,86 36.096,46 0,00 Jul-12 208,80 6 1.252,80 27.651,40 15,35 353,71 10.051,57 37.702,97 0,00 Ago-12 203,76 6 1.222,56 28.873,96 15,57 374,64 10.426,21 39.300,17 0,00 Sep-12 166,32 6 997,92 29.871,88 15,65 389,58 10.815,79 40.687,67 0,00 Oct-12 188,64 6 1.131,84 31.003,72 15,50 400,46 11.216,26 42.219,98 0,00 Nov-12 171,36 6 1.028,16 32.031,88 15,29 408,14 11.624,39 43.656,27 0,00 Dic-12 183,60 6 1.101,60 26.005,48 15,06 326,37 11.950,76 37.956,24 7.128,00 Ene-13 161,28 6 967,68 26.973,16 14,66 329,52 12.280,29 39.253,45 0,00 Feb-13 176,40 6 1.058,40 28.031,56 15,47 361,37 12.641,66 40.673,22 0,00 Mar-13 198,72 6 1.192,32 29.223,88 14,89 362,62 13.004,28 42.228,16 0,00 Abr-13 161,28 6 967,68 30.191,56 15,09 379,66 13.383,94 43.575,50 0,00 May-13 151,20 6 907,20 31.098,76 15,07 390,55 13.774,49 44.873,25 0,00 Jun-13 156,24 6 937,44 32.036,20 14,88 397,25 14.171,74 46.207,94 0,00 Jul-13 156,24 6 937,44 32.973,64 14,97 411,35 14.583,08 47.556,72 0,00 Ago-13 156,24 6 937,44 25.757,08 15,53 333,34 14.916,42 40.673,50 8.154,00 Total adelantos: Bs. 20.958,00 En cuanto a la cantidad a pagar por concepto de vacaciones y bono vacacional, se procedió a realizar el cálculo anual, tomando en consideración los días otorgados según las cláusulas de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, Contrato Colectivo años 2007-2009: Cláusula 42: Sesenta y tres (63) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año y en el segundo año, sesenta y cinco (65) días de salario básico. Contrato Colectivo años 2010-2012 y 2013: Cláusula 43: Pago de setenta y cinco (75) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de la Convención y de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causaron en el segundo año de vigencia de esa Convención, descontado la cantidad pagada por la parte demandada según las planillas de liquidación en los periodos correspondientes, quedando de la siguiente manera: Vacaciones /Bono Vacacional Fraccionado Periodo Días Salario Total Periodo 16/09/2007 16/09/2008 63 41,36 2.605,68 16/09/2008 16/09/2009 65 49,64 3.226,60 16/09/2009 16/09/2010 75 62,05 4.653,75 16/09/2010 16/09/2011 80 80,27 6.421,60 16/09/2011 16/09/2012 80 100,80 8.064,00 16/09/2012 04/09/2013 73 100,80 7.358,40 Total General : 32.330,03 Pagos efectuados: 21.252,06 Total a pagar: Bs.11.077,97 En lo que respecta al monto a pagar por concepto de utilidades, se procedió a realizar el cálculo anual, tomando en consideración los días otorgados según las cláusulas de la Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, como se explicó ut supra. Se restará las cantidades pagadas por la parte demandada, por este concepto, según las planillas de liquidación anual. En este punto es de advertir, que se calcula con el “salario integral”. Para realizar las operaciones aritméticas se debe tomar en cuenta la definición de salario, establecida en la cláusula 1, letra “O” y los días señalados en la cláusulas 43, 44 y 45 de las convenciones colectivas. CAPITULO I CLAUSULAS GENERALES CLAUSULA 1 DEFINICIONES: A los fines de la más correcta y fácil lectura, interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva, los términos que se indican a continuación tendrán el siguiente significado: (omissis) O. SALARIO: Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la presentación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo. (omissis) CLAUSULA 43, 44, 45. UTILIDADES: Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, aun cundo cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función con los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o mas tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas Empresas donde no hubiere beneficios, o estos no alcanzasen el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirían de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagaran entre la segunda quincena del mes de Noviembre y la primera quincena del mes de Diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagara al liquidarse las demás prestaciones. El beneficio previsto en esta cláusula se calculara de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo. De lo anterior, se infiere que al referirse las citadas cláusulas a los días de pago de las utilidades a “salario”, está haciendo referencia al denominado en la cláusula 1, letra “O”, que ha de entenderse, por salario integral el devengado para el mes en que se causen las utilidades, quedando de la siguiente manera: Utilidades/fraccionadas Periodo Días Salario/integral Total Periodo 16/09/2007 31/12/2007 21 70,45 1.497,06 01/01/2008 31/12/2008 88 80,48 7.082,24 01/01/2009 31/12/2009 90 111,59 10.043,10 01/01/2010 31/12/2010 90 146,20 13.158,00 01/01/2011 31/12/2011 100 183,60 18.360,00 01/01/2012 31/12/2012 100 156,24 15.624,00 01/01/2013 04/08/2013 58 156,24 9.061,92 Total General: 74.826,32 Pagos efectuados: 26.581,01 Total a pagar: Bs. 48.245,31 Establecido lo anterior, se procede a determinar la cantidad total que debe pagar la empresa demandada al ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila: CONCEPTOS A PAGAR Diferencia salarial por días de descanso laborados 6.698,24 Diferencia salarial por días feriados laborados 1.377,94 Bono Asistencia Puntual y Perfecta 17.080,92 Antigüedad mas (+) intereses 40.673,50 Vacaciones y Bono Vacacional ( Diferencia a pagar) 11.077,97 Utilidades (Diferencia a pagar) 48.245,31 Total: Bs. 125.153,88 El total a condenar es la cantidad de Ciento Veinticinco Mil Ciento Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 125.153,88). Finalmente, con base a los argumentos de hecho y derecho que se expusieron en el contexto de esta sentencia, se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el profesional del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbarán actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila; y, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado Fabián Ramírez Amaral, actuando con el carácter de representante judicial de la Sociedad Mercantil “JUNIOR MALL C.A.”, contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000113. En consecuencia, se modifica la recurrida en cuanto a la cantidad de bolívares condenada a pagar al ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila, y los dispositivos “tercero”, se elimina porque este Tribunal calculó los intereses sobre la prestación de antigüedad, y el “cuarto” se corrige las expresiones referidas a un supuesto “daño moral” que no es pretendido en el presente juicio. Se ratifica el contenido de los demás dispositivos. Queda lo decidido de la manera siguiente: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ha incoado el ciudadano VIDAL HILDEMARO SANCHEZ AVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.164.817, en contra de la Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en El Vigía, Municipio Alberto Adriani, bajo el N°. 24, Tomo A-3, en fecha 23 de marzo del año 2007. Segundo: Se condena a la Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., a pagarle al ciudadano VIDAL HILDEMARO SANCHEZ AVILA, la cantidad de Ciento Veinticinco Mil Ciento Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 125.153,88) por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo. Tercero: Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal de Ejecución, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Cuarto: Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, indexación que será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo Experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior. Apercibiéndose, que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Quinto: No se condena en costas por cuanto no hay vencimiento total. -VI- DISPOSITIVO Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, formulado por el profesional del derecho Luis Emiro Zambrano Sulbaran, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Vidal Hildemaro Sánchez Ávila, y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, formulado por el profesional del derecho Fabián Ramírez Amaral, en su condición de representante judicial de la Sociedad Mercantil JUNIOR MALL C.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000113. SEGUNDO: Se Modifica la sentencia recurrida, en cuanto a la cantidad de bolívares condenada a pagar a la compañía, en el dispositivo segundo, ratificándose los demás dispositivos, como se evidencia al final de la motivación de esta sentencia. TERCERO: No se condena en costas a las partes demandante y demandada, por asistirles en parte la razón en sus respectivas apelaciones. Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, a los siete días (07) día del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación. La Juez Titular Glasbel del Carmen Belandría Pernía La Secretaria Abg. Maria Alejandra Gutiérrez Prieto En igual fecha y siendo las tres y cuatro minutos de la tarde (03:04 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. La Secretaria Abg. Maria Alejandra Gutiérrez Prieto. 1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002. 2. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012. 3. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), de fecha 24-03-2000. GBP/mel