TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
205º y 156º
EXP. Nº LE41-G-2013-000026

Mediante escrito de fecha 17 de Junio de 2013, el abogado IVAN DARIO RIVAS GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.710.141, e en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 72.278, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.352.430, interpuso por ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en Barinas, estado Barinas, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR). Por auto de la misma fecha, el referido Juzgado recibió el escrito presentado, y se le dio entrada quedando anotado bajo el Nº 9479-2013.

El 14 de marzo de 2014, se inauguró el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de la abogada Moralba del Valle Herrera, quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha 18 de noviembre de 2013, en virtud de la creación de dicho tribunal según resolución Nº 2013-0019 de sala plena de fecha 03-07-2013, como Juez Provisoria del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional, al cual se le dio entrada quedando anotado bajo el Nro. LE41-G-2013-000026, quien se abocó al conocimiento del expediente el 19 de marzo de 2014, dejando transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del código de procedimiento civil para que las partes ejerzan o no el recurso correspondiente.

Sustanciado el expediente, en fecha 25 de Marzo de 2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva, finalizada la misma y en vista de las cuestiones planeadas en la misma esta Juzgadora dictó sentencia en sala declarando, SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por tanto y estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la apoderada judicial de la parte querellante en su escrito libelar que la querellante en fecha 23 de noviembre de 2012, se percato de llamado a concurso público realizado por la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), mediante aviso desplegado en el diario El Nacional, de fecha Viernes 23 de Noviembre del 2012, en el cual llamaba a concurso público, para un grupo de cargos entre los cuales se en contraba el de Asistente de Protocolo. Igualmente adujo que; “(…) en este llamado a concurso público se exigían los siguientes requisitos: 1- Reunir los requisitos exigidos en el articulo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 2.- Poseer titulo de educación diversificada, técnico superior y universitario a fin al cargo y reunir los requisitos mínimos del cargo respectivo; 3) Poseer de dos (2) a diez (10) años de experiencia laboral en las clases de cargo respectivo, dentro de la administración pública sector turismo.(…)”.

Que,“(…) ante este llamado a concurso público , mi representada consigno curricular vital y presento el examen escrito respectivo, para optar al cargo de Asistente de Protocolo por ante las oficinas de Recursos Humanos de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), ubicada en la Avenida Urdaneta de la ciudad de Mérida el 26 de Noviembre del 2012, por llenar todos los requisitos exigidos como son el de tener titulo de educación diversificada, ser técnico superior en turismo, haber trabajado por mas de dos (2) años en la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR), donde presto servicios como INFORMADOR TURISTICO desde el 19 de Junio del 2001 hasta el 31 de Agosto del 2008.(…)”.

Argumento la parte recurrente que el 30 de Noviembre de 2012, “(…) según listado publicado en cartelera, de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), fue elegida mi poderdante al cargo de Asistente de Protocolo de la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR), tal como consta en Gaceta Oficial del Estado Mérida, de fecha 03 de Diciembre del 2012, donde el ciudadano Presidente de la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR). JAVIER ALBERTO TREJO GUERRERO mediante Resolución Nº 161, actuando con el carácter de Presidente encargado, designo a mi representada DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, como Asistente de Protocolo adscrito a la Gerencia de Gestión Turística CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR) por haber ganado el concurso público y en cumplimiento de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y de los requerimientos exigidos por la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR), para el cargo designado. (…)” .

Que, “(…) en fecha 02 de Enero del 2013, mi poderdante la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, ingresa a la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR), a ejercer sus funciones en el cargo designado, función esta que desempeño desde el 02 de Enero del 2013 hasta el 26 de Marzo del 2013 de manera ininterrumpida cumpliendo cabalmente con el horario y las requerimientos e instrucciones impartidas por la Gerencia de Gestión Turística, sin que hasta la fecha recibiera remuneración alguna. Ante esta situación mi poderdante acudió a la Gerencia de Recursos Humanos de (CORMETUR), donde la ciudadana Lic. ANA BEATRIZ MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V.- 19.592.514, encargada de recursos humanos le manifestó verbalmente, que no podía seguir laborando en vistas de que no existían recursos presupuestarios para el pago de su salario y que por lo tanto tenía que abandonar el cargo. Así la cosas no le quedo sino retirarse, y posterior a esto, mediante oficio se dirige al presidente de (CORMETUR), el diez (10) de Abril del 2013, con el objeto de que le informara cual era su situación Jurídica. Ahora bien hasta la fecha en que se presenta Querella Funcionarial mi poderdante no ha tenido respuesta alguna. (…)”.

Arguyó que; “(…) con este proceder por parte de la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR) mediante esta vía de hecho como actuación material de la administración, carente de fundamento jurídico y de acto administrativo, se vulneraron flagrantemente los derechos legales y constitucionales, como son el derecho a la defensa, el debido proceso que son derechos inherentes a la tutela judicial, ya que mi representada no esta incursa en ninguno de los supuestos de destitución contemplados en el articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además de ello si esto hubiera sido el caso, se debió proceder como estable el Capitulo III, Artículo 89 de la norma (in comento), que en este caso seria el procedimiento disciplinario de destitución. (…)”.

Denunció que la accionada quebrantó lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) en cuanto a la prohibición de dictar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de sus derechos, pues actuó sin base legal y al margen del procedimiento disciplinario establecido en la ley.”

Finalmente solicitó, se declare con lugar la presente querella y en consecuencia se restablezca inmediatamente la situación jurídica subjetiva lesionada, la cual seria el reenganche y el pago de los salarios caídos, esto ultimo de acuerdo al tabulador de sueldos y salarios de la Gobernación del Estado Mérida, que en este caso seria desde el primero (01) de Enero del 2013, hasta el momento en que se restablezca la situación jurídica infringida.

II
DE LA CONTESTACIÓN
Por otro lado, mediante escrito consignado en fecha 10 de julio de 2014, el Abogado JESUS AMERICO AGUILAR MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.592.402, con el carácter de representación judicial del órgano querellado dio contestación a la presente querella funcionarial, en la que opuso la excepción de ilegalidad prevista en el artículo 32, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en los siguientes términos:

Que todos los concursos que se llevaron en la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), están viciados de nulidad absoluta, “(…) porque no se habían creado los cargos, no existía disponibilidad financiera, ni presupuestaria, para el momento de los concursos en el año 2012, por lo que no hay derechos adquiridos, por parte de la querellante ciudadana Darlinda Nathaly Vásquez Quintero, (…) en el cargo de carrera de Arquitecto, por estar viciado de nulidad absoluta tanto el concurso, como su designación en el cargo que alega como fundamento de su pretensión (…)”

Que está viciado de nulidad absoluta tanto el concurso como la designación del querellante como funcionario de carrera “(…) en consecuencia, es nulo el concurso, la designación y la resolución Nº 165 de fecha 03 de diciembre de 2012, publicada en Gaceta Oficial del Estado Mérida Nº Extraordinaria de la misma fecha, y los actos previos entre otros el del 30 de noviembre de 2012, en el que se le designa y nombra Arquitecto, en consecuencia, son nulos todos los actos que se derivaron del concurso.”.

Señaló que en aplicación del artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) se genera la nulidad del concurso y la designación de la querellante, por infracción del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Que en la verificación del punto de cuenta de fecha 29 de octubre de 2012, emanado por aquel entonces Gobernador del Estado Mérida, Marcos Díaz Orellana, se solicitó la aprobación de apertura de cargos vacantes para el presupuesto de gastos del año 2013, “(…) es decir, que los concursos se realizaron sin existir disponibilidad financiera y presupuestaria, contraviniéndose los artículos 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.”

Indicó que fue un hecho público y notorio que existió un déficit presupuestario durante los años 2011, 2012 y 2013 en la Gobernación del Estado Mérida y sus entes descentralizados “(…) entre estos CORMETUR- que obligó a la reconducción del presupuesto, por lo que mal podían haber concursos; de allí que las normas constitucionales y legales ya citadas, exigen que para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que los emolumentos- salarios y demás beneficios propios del cargo- estén presupuestados y exista su disponibilidad financiera y presupuestaria, lo no sucedió en el caso de marras, lo que vicia el concurso, y produce su nulidad absoluta (…)”

Que no hay derechos adquiridos por parte del accionante por estar viciado el concurso y todos los actos subsiguientes a tenor del artículo 19 numeral 1 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 32 numeral 1, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “(…) lo que conlleva a la improcedencia de la querella interpuesta.”

Manifestó que al estar viciado de nulidad absoluta tanto el concurso como los actos subsiguientes, entre estos el nombramiento, no hay derechos funcionariales adquiridos “(…) no hay infracción de los artículos 25, 26, y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 30 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 19 numeral 4 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

En consecuencia solicitó que se declare sin lugar la querella funcionarial, por cuanto opone la excepción de ilegalidad en los términos antes expuestos.

III
PUNTO PREVIO

El abogado Jesús Américo Aguilar Méndez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Merideña de Turismo, en su escrito de contestación opuso la excepción de ilegalidad contemplada en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al considerar que el concurso como los actos subsiguientes, entre estos el nombramiento adolecen de nulidad absoluta y al respecto esta juzgadora estima necesario destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2013, (Exp. Nº AP42-R-2013-000283, caso: BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LEONARDO INFANTE DEL ESTADO GUÁRICO), ratificó los anteriores criterios sobre la excepción de ilegalidad en los siguientes términos:

“(…) Asimismo, el artículo 32 ordinal 1º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:
“Artículo 32. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales”. [Negrillas de esta Corte].
Así pues, debe advertir este Tribunal Colegiado que la anterior figura ha sido estudiada y analizada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 1985 [caso: Gisela Belmonte vs. ASOVEP], en la cual calificó la excepción de ilegalidad como “la máxima tutela que el Derecho otorga a la legitimidad de las actuaciones administrativas”. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha limitado esa posibilidad de excepcionarse, sólo en el marco de un procedimiento judicial de ejecución de actuaciones administrativas firmes; como bien lo dispuso la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 01802, de fecha 19 de noviembre de 2003 [caso: Mauro Ortiz Buitriago], criterio que fue ratificado por la aludida Sala en su decisión de fecha 14 de agosto de 2007 Nº 1500, [caso: Sucesión María Lucía Mora De Teppa Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)], de la siguiente manera:
“En efecto, la última parte del primer párrafo artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece la posibilidad de oponer como excepción la ilegalidad del acto que ha quedado definitivamente firme en sede administrativa, en los siguientes términos:
[…Omissis…]
A este respecto ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tal y como se desprende de la norma arriba transcrita, que la figura de la excepción de ilegalidad no constituye una acción autónoma, sino que la misma procede cuando un acto administrativo de efectos particulares ha quedado definitivamente firme en sede administrativa y luego se pretende su ejecución por vía judicial; es decir, es una oposición que se interpone en un proceso ya incoado, como una defensa frente a la ejecución judicial de actuaciones administrativas firmes.
Más aún, incluso esta Sala en su desarrollo jurisprudencial sobre el tema ha venido restringiendo cada vez más esta figura excepcional, estableciendo no sólo la imposibilidad de alegarla por vía principal, sino además, estableciendo que esta excepción sólo puede ser opuesta por vía incidental dentro del marco de recursos contencioso-administrativos de nulidad de actos de efectos particulares. (Vid Sentencia de la SPA del 11 de junio de 1998).
Por lo tanto, la anterior excepción no puede ser interpuesta de manera autónoma e independiente, y mucho menos con fundamento en las normas relativas al recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, establecidas en los artículo 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En virtud de ello, considera esta Sala que el argumento arriba señalado, presentado por el recurrente al momento de la apelación, resulta a todas luces improcedente por carecer de fundamento legal. Así igualmente se declara.” [Corchetes, negrillas y subrayado de esta Corte].
Asimismo, en su oportunidad, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dispuso en el fallo citado en la decisión parcialmente transcrita ut supra [Sentencia Nº 366, de fecha 11 de junio de 1998, caso: Inversiones Carnegie, C.A. y otras], lo siguiente:
“Para la procedencia de la excepción, que está prevista únicamente en los procedimientos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, es necesario que la Administración produzca un acto o realice una actuación tendente a obligar al administrado a ejecutar un acto que éste considera ilegal, lo cual no es el presente caso, porque ningún cumplimiento está exigiendo la Administración a las empresas accionantes. De allí que la excepción de ilegalidad es improcedente ante una situación pasiva de la Administración, y no puede utilizarse como fundamento de una acción o recurso del particular.” [Negrillas de esta Corte].” (Negrilla de este Juzgado Superior)

Como corolario de lo anterior se desprende que para la procedencia de la excepción de ilegalidad, uno de los requisitos sine qua non consiste en que solo puede ser opuesta dentro del marco de los recursos contenciosos-administrativo de nulidad de efectos particulares; es por lo que en el caso sub judice al tratarse de un recurso contencioso administrativo funcionarial resulta forzoso para quien aquí decide declarar IMPROCEDENTE el referido alegato y pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto . Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa este Tribunal que la presente querella versa sobre la desincorporación en el registro de asignación de cargos y la nómina de personal fijo de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO por parte de la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR) por vías de hecho; es decir, la pretensión de la parte actora esta dirigida a obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por haberse ejecutado la referida desincorporación sin la existencia de un procedimiento administrativo previo.

Al respecto este Juzgado Superior observa que, si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, la misma está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico. (Vid. Sentencia Nº 2007-1666, de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por esta Corte, caso: IRCIA MERADRI MILANO RODRÍGUEZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO).

Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, no se desprende que la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR), previo a la desincorporación en el registro de asignación de cargos y la nómina de personal fijo de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el que haya brindado la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo, por lo que, en principio, tal circunstancia podría resultar suficiente para declarar la nulidad de la vía de hecho denunciada.

No obstante, debe advertir esta Juzgadora que una decisión que anule la vía de hecho denunciada basada en razones procesales o formales no zanjaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, sobre la legitimidad de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, para ocupar el cargo de Asistente de Protocolo.

Ahora bien, en el caso de análisis, si optase este Órgano Jurisdiccional por la emisión de una decisión de contenido formal, ni la recurrente ni la recurrida habrán obtenido decisión alguna acerca de la legitimidad de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, para ocupar el cargo de Asistente de Protocolo. Esta situación, a entender de esta sentenciadora, no satisfaría el derecho constitucional a la tutela judicial, al menos en los términos en los cuales nuestro máximo intérprete de la Constitución concibe este derecho fundamental dentro del marco del Estado Social de Derecho y de Justicia que preconiza nuestra Constitución de 1999.

Ahora bien, debe este Juzgado insistir en que los efectos invalidantes de la actuación material, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar una nueva decisión sin vicios procesales. Así, como consecuencia de la nulidad declarada por motivos formales, sería posible la tramitación del procedimiento administrativo con el objeto de que sea subsanado dicho vicio, reponiendo al estado en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión; o bien, en los casos de ausencia absoluta del procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo.

Según esta tesis, en la medida en que la reiteración del expediente administrativo pueda producir un resultado idéntico al impugnado (en el caso de marras desincorporación en el registro de asignación de cargos y la nómina de personal fijo de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, en sede judicial, cabría suponer lógicamente que el interesado afectado recurriría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución en términos similares a los planteados en la hoy recurrida. Por este motivo, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal (ambos de rango constitucional) aconsejan huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya debatido.

Siendo ello así, considera pertinente este Órgano Judicial proceder a la revisión de las circunstancias particulares del caso que nos ocupa, a fin de determinar si puede este Tribunal resolver sobre el fondo del asunto, y dar así cabal cumplimiento al mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así un nuevo juicio sobre el mismo tema. Como se señaló, al dejar a un lado la justicia formal, se estaría llenando de contenido el derecho esencial a la tutela judicial efectiva, que en definitiva persigue la búsqueda de la justicia material, en tanto valor supremo del ordenamiento jurídico venezolano, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Aplicando mutatis mutandis lo establecido mediante sentencia Nº 2010-1933 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de diciembre de 2010, caso: HAIDEE MELÉNDEZ GUTIÉRREZ CONTRA EL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN)

Dilucidado lo anterior aprecia quien aquí suscribe que el fondo del asunto versa sobre la legitimidad de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, para ocupar el cargo de Asistente de Protocolo adscrito a la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR) y al respecto se observa:
i) Que la hoy querellante fue designada en el cargo de Arquitecto, adscrita a la Gerencia de Gestión Turística de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), mediante decreto de fecha 30 de noviembre de 2012, emanado del ciudadano presidente de CORMETUR (folio 52 del cuaderno de antecedentes), publicado en la gaceta oficial del Estado Mérida Nº Extraordinario de fecha 3 de diciembre de 2012 (folio 54 al 58 del cuaderno de antecedentes).

ii) Que dicha designación se llevo a cabo previa realización del concurso público para la provisión y regularización de cargos existentes, convocado por la Corporación Merideña de Turismo.

Asimismo, de un estudio minucioso de las pruebas promovidas por la parte querellada se desprende:

iii) del presente expediente oficio PRE.001.003/s/n/2014, de fecha 7 de julio de 2014, suscrito por el Presidente de CORMETUR, dirigido a la Directora Estadal del Poder Popular de Planificación y Presupuesto, mediante el cual se requirió información sobre la existencia del tramite de solicitud de recursos, si los mismos fueron asignados a CORMETUR para que realizara los concursos y si en todo caso existía disponibilidad presupuestaria que avalara dichos concursos, en relación al “…punto de cuenta Nº 017/2012 de fecha 29/10/2012, en el cual se aprobó la Apertura de los Cargos Vacantes a la nómina de Empleados Fijos para los concursos del personal contratado del 15/11/2004 al 31/12/2012 del cual se requería la cantidad de veinte mil cincuenta y tres Bolívares con 33/100 CTMS (Bs. 20.053,33).”

iv) comunicación de fecha 16 de julio de 2014, emanada de la Directora Estadal del Poder Popular de Planificación y Presupuesto, en donde se le da respuesta a lo solicitado en el oficio PRE.001.003/s/n/2014, indicando “… En atención a su contenido, cumplo en comunicarle que en el Archivo de esta Dirección no reposa oficio alguno contentivo del punto de cuenta Nº 017/2012 de fecha 29/10/2012, en el cual se requería una incidencia de Bs. 20.053.33 la misma no fue asignada presupuestariamente.”(Negrillas de este Juzgado)

v) Documento público administrativo PLA.002/004-2014, de fecha 9 de julio de 2014, emanado de la Unidad de Planificación y Presupuesto de CORMETUR, dirigido al Presidente de CORMETUR, en el que se da respuesta al oficio CJ-01-2014/040 de fecha 9 de julio de 2014, mediante el cual se solicita a esa unidad que certifique si el punto de cuenta Nº 017/2012 de fecha 29 de octubre de 2012, en el cual se aprobó la apertura de cargos vacantes a la nómina de empleados fijos para los concursos del personal contratado por CORMETUR del 15/11/2004 al 31/12/2012, donde se requería la cantidad de veinte mil cincuenta y tres Bolívares con 33/100 céntimos (Bs. 20.053,33); en la cual se indica que dichos recursos no fueron tramitados por esa Jefatura, es decir, “… no se asignaron al presupuesto del año 2012, razón por la cual no existe decreto donde se adjudique dicho monto, al igual que para la fecha la disponibilidad presupuestaria no estaba planificada para tal gasto.”

De igual manera es importante señalar que luego de una revisión exhaustiva de los antecedentes administrativos del caso no se observa que haya sido tramitada la solicitud de recursos o que los mismos fueron aprobados previamente a la realización de los concursos para el ingreso del cargo de carrera de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO.

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto y visto los documentos públicos Supra indicados, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 1360 del código civil, demuestran que fue convocado a concurso público para optar el cargo objeto del presente litigio y la subsiguiente designación, sin que previamente hubiese la disponibilidad presupuestaria y financiera.
Al respecto este tribunal considera necesario destacar que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su primer acápite estatuye lo siguiente:
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.” (Destacado de este Juzgado Superior)
De igual manera el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público establece:
Artículo 49.- No se podrán adquirir compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios, ni disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista.
De las normas anteriormente transcritas se infiere que como requisito esencial, para proveer un cargo en la administración publica debe existir previamente la disponibilidad presupuestaria y financiera; es decir, para hacer nacer la legitimidad y la legalidad exigida por el querellante del procedimiento para el llamado a concurso y demás etapas subsiguientes a fin de optar al cargo de carrera (Arquitecto), se requería de la aprobación de tal compromiso en presupuesto correspondiente; por ende si el órgano querellado diese cumplimiento a las aspiración del demandante, incurriría en la violación flagrante del artículo 147 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, y por tanto mucho menos esta instancia avalaría este proceder.
Ello así, esta administradora de justicia advierte que la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 833, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, (Expediente Nº 00-2106, caso: Instituto autónomo Policía Municipal de Chacao), estableció lo siguiente:
“(…) No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.”
“(…) Ahora bien, el juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerlo ceñido a la Constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la ley, puede anular los actos procesales que contraríen a la Constitución, y sus principios. Este actuar amoldado a la Constitución es parte de su obligación de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma, el juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la Constitución.” (Negrillas y Cursivas de este Juzgado Superior).
Atendiendo al criterio jurisprudencial antes citado, y actuando en base a la obligación que tiene esta Juzgadora de actuar ajustada a derecho, así como, de rechazar todo aquello que atente contra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta instancia, por vía de revisión declara la nulidad absoluta de la convocatoria del concurso publico y los respectivos actos subsiguientes, incluyendo la designación de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, en el cargo de carrera Asistente de Protocolo, por contrariar normativas de rango Constitucional y legal suficientemente expuestos anteriormente. Así se declara.
En consecuencia, debe privar la Constitución Nacional sobre ese procedimiento irrito desde el inicio por carecer de la disponibilidad presupuestaria y financiera; y por tal motivo, nunca le nacieron derechos funcionariales al hoy querellante de autos; en tal sentido resulta forzoso declarar sin lugar la presente querella funcionarial de conformidad con todo lo explanado en la presente motiva. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado IVAN DARIO RIVAS GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.710.141, e en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 72.278, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DARLINDA NATHALY VASQUEZ QUINTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.352.430, contra la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR)

SEGUNDO: LA NULIDAD ABSOLUTA de la convocatoria del concurso publico y los respectivos actos subsiguientes, incluyendo la designación de la ciudadana, suficientemente identificada anteriormente, en el cargo de carrera Arquitecto, por contrariar normativas de rango Constitucional y legal suficientemente expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente sentencia.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, al primer (1º) día del mes de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. MORALBA HERRERA
LA SECRETARIA.

ABG. ANA FIGUEROA

En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión.

Exp. Nº LE41-G-2013-000026
MH/ma.-