TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 02 de marzo de 2016.

205º y 156º

Asunto Principal : LP01-P-2015-010861

Asunto : LP01-R-2016-000042

Juez ponente: MSc. Ciribeth Guerrero Ochea.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

Se reciben en fecha 23-02-2015 por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida las presentes actuaciones, con motivo del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido con fundamento en el artículo 430 del Decreto con Rango valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados Daiana Beatriz Vega, Yolette Virginia Hernández Araujo y Lisandro de Jesús Valero Quintero, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Cuarto del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, respectivamente, contra la decisión dictada en la audiencia celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, en fecha 06-02-2016 y que fuere fundamentada en fecha 10-02-2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se acordó procedente de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad para el imputado José Leonidas Rojas Avendaño,específicamente la consistente en las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de esta sede Judicial, habiéndose consignado la fundamentación correspondiente en fecha 12-02-2016.

En fecha 23-02-2016 se le dio entrada a la presente actividad recursiva, correspondiéndole la ponencia conforme a la distribución del Sistema de Gestión Judicial Independencia, a la jueza temporal de la Corte de Apelaciones MSc. Ciribeth Guerrero Ochea, quien con tal carácter suscribe la presente decisión en los términos siguientes.

PUNTO PREVIO

Con relación a la temporalidad del recurso se estima prudente dejar constancia que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 16-12-2015 dictó decisión mediante la cual conforme a la jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22-05-2015, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, se estableció el procedimiento a seguir para el trámite de los recurso de apelación bajo la modalidad de efectos suspensivos.

CAPITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL EFECTO SUSPENSIVO

Antes de emitir cualquier pronunciamiento, atendiendo a la tramitación y resolución de este tipo de apelación, dado que la presente actividad recursiva fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad era impedir que se ejecutara la decisión proferida por el juez de la recurrida, con ocasión de la decisión que declaró medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo toda vez que la apelación fue fundamentada en el artículo 430 eiusdem.

Al respecto la mencionada norma adjetiva penal, establece:

La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

PARÁGRAFO ÚNICO.- Cuando se trate de una decisión que acuerde la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos en la apelación de autos o de sentencias, según sea el caso.

Habida cuenta de ello, resulta evidente de las actas que conforman la presente incidencia que la precalificación jurídica que motiva la interposición está referida a uno de los tipos penales que encuadra en el catálogo de la referida norma, pues conforme se evidencia la Fiscalía del Ministerio Público encuadró los hechos objeto del presente proceso en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la Modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de que en vida respondiera al nombre de Víctor Manuel Rivas Pérez.

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, siendo que todo se derivó como consecuencia de la audiencia celebrada de conformidad con el artículo 236 del textoadjetivo penal, toda vez que contra el ahora imputado José Leonidas Rojas Avendaño, obraba una orden de aprehensión dictada en fecha 04-12-2016 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, y así se decide.

CAPITULO III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establecida la procedencia del efecto suspensivo y antes de entrar a resolver el fondo de la presente apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD del mismo, para ello previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 423, 428 y siguientes del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Con relación a la legitimidad, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; en tal sentido, de dichas actuaciones se establece la relación procesal y en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Decreto con Rango y Valor de Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.

Con relación a la temporalidad, se evidencia que la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 430 del Decreto con Rango y Valor de Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de las actas se evidencia que la apelación se ejerció una vez finalizada la audiencia a que se contrae el artículo 236 del texto procedimental, lo que nos permite concluir que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna, siendo por consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y formas determinadas en la ley adjetiva penal, por cuanto el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir durante la realización de la audiencia oral, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar menos gravosa del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

Con relación a la impugnabilidad de la decisión recurrida, se precisa que establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indefectible determinar si la decisión impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el proceso penal venezolano y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Decreto con Rango valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal); en este sentido se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada recae sobre la decisión que acordó la libertad del imputado, siendo por ende recurrible a tenor de lo dispuesto en el artículo 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera y con base al análisis que precedió, se evidencia que en el caso de marras no se configura ninguno de los supuestos de inadmisibilidad, siedno procedente ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por los abogados Daiana Beatriz Vega, Yolette Virginia Hernández Araujo y Lisandro de Jesús Valero Quintero, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Cuarto del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida. Y así se decide.

CAPITULO IV

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Es oportuno resaltar que en relación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, el artículo 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su único aparte, señala que la fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos en la apelación de autos o de sentencias, según sea el caso, cuando se trate de una decisión que en audiencia, haya acordado la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, debiendo fundamentarse los motivos por los que la decisión causa un agravio al recurrente, así como la indicación de los motivos en los que encuadra su apelación, ello en atención a que tales indicaciones delimitan la competencia de la corte de apelaciones para el conocimiento del recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 432 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicado lo anterior, pasa esta Alzada analizar el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida y el escrito de contestación efectuado por la defensa privada del imputado.

CAPITULO V

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 10 de las actuaciones, corre escrito recursivo presentado por los representantes de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, en el cual exponen lo siguiente:

“…Quienes suscriben, Abogados DAIANA BEATRIZ VEGA COREA; YOLETTE VIRGINIA HERNÁNDEZ ARAUJO; y LIZANDRO DE JESÚS VALERO QUINTERO; en nuestro carácter de Fiscal Provisorio Cuarta y Fiscales Auxiliares Interinos Cuarto de! Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con Competencia Plena, en atención de las facultades establecidas en los artículos 285 numerales 1,2,3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 111 numerales 1,13,14,19, 430, 439, y 440 del Código Orgánico Procesal Penal , 16 numerales 1,2,18 y artículo 31 numerales 1 y 5, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo anterior como base legal de actuación, con el debido respeto y acatamiento ocurrimos a los fines de exponer y solicitar lo siguiente:

Estando dentro del lapso legal para interponer de conformidad con lo establecido en la Ley Penal Adjetiva en el: Artículo 156 Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar. (...)

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 2429, de fecha 18-12-06, con ponencia de la Magistrado, Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, considero que en la fase preparatoria los días se computan todos como hábiles f esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la parte tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso.

En tal sentido, en fecha 06 de febrero del 2.016, el Juez Quinto Penal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! estado Mérida abogado Juan Rodolfo Martínez Casanova, en la audiencia de IMPOSICIÓN DE ORDEN DE APREHENSIÓN AL CIUDADANO JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad N° 22.656.003, acordada en fecha 04-12-2015 por su presunta vinculación en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, delito previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ, luego de escuchar la exposición de las partes, en su decisión que resolvió lo siguiente:

"(•••) Panero. Se ratifica la orden de captura dictada en fecha 05-12-2016 por el Tribunal de Control N° 03 de este circuito Judicial Penal. Segundo: No se admite la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público Público (sic), por el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406,1° en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, puesto que no encuadran los hechos en el mismo, y calificando este juzgador el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN RIÑA, previsto y calificado en el artículo 425.2" del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondió Víctor Pérez, Tercero: Se acuerda medida de presentación cada 08 días por ante este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3° del Código Orgánico Procesal Penal (...)"

De lo anterior, el Fiscal Segundo de guardia para la citada fecha, abogado Franqui Alexis Rangel Hernández, en representación del despacho Fiscal Cuarto del Ministerio Público, luego de escuchada la decisión, ejerció RECURSO DE REVOCACIÓN conforme lo establece el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión proferida, la cual fue ratificada por el Juez Quinto de Control abogado Juan Rodolfo Martínez Casanova, por tanto, ejerció RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 430, y su parágrafo único del Código Adjetivo por no compartir el criterio del juez en relación al cambio de calificación jurídica -HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 425.2° del Código Penal y el otorgamiento de MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACIONES CADA OCHO -8- DÍAS ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO (negritas y mayúsculas del despacho fiscal cuarto) conforme lo establece el artículo 242.3° del Código Orgánico Procesal Penal, pasando de seguida los representantes del despacho Cuarto del Ministerio Público a detallar los motivos por los cuales se ejerció tal actividad Recursiva.

DE LOS HECHOS

En fecha 29-06-2015, cerca de las 03:30 am, se encontraban en las adyacencias del estadio Metropolitana de Marida los ciudadanos Víctor Manuel Rivas Pérez, apodado "El Caracas", Yeison apodado "El Enano", otro ciudadano apodados "Dut", José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso", Júnior Samuel, Daniel, Nayret, Roxi Karla y Vesica, ingiriendo bebidas alcohólicas, de repente, se formó una discusión entre José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso" y Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas", presuntamente por no querer colocar dinero para comprar más licor y por tener problemas estos dos ciudadanos en el pasado por una deuda de licor que dejó el ciudadano José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso" en la tasca La Toscana, ubicada en la avenida Centenario de Ejido, la cual le tocó pagar al ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas"; luego de ello, el grupo de personas antes mencionados bajaron desde el estadio Metropolitano de Mérida a comprar cuatro botellas más de licor (miche claro), no regresando al estadio ya que eran las cinco de la mañana aproximadamente cuando llegó comisión de la Policía la cual los obligó a retirarse del sitio cuando decidieron el resto de personas irse para el sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega en la población de Ejido, a seguir bebiendo allá, al llegar al lugar, Caracas y Oso empezaron con una tiradera de puntas, en eso sale Caracas y dice que tres se tiraran un paseo " Una Ronda de cuchillo, cada uno sacó un cuchillo y empezaron a tirarse cuchilladas, en ese momento llegó a bordo de un vehículo Ford Fiesta color Azul el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga con un arma de fuego marca Glock 9rnm de color negro con cargador largo, amenazando a todos los presentes, indicando que la persona que dijera algo lo iba a llenar de plomo ya que él no le daba temor hacerlo porque tenia varios muertos encima, momento en el cuaí ai ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas" se le cayó el cuchillo, aprovechando el ciudadano José Rafael Rojas Parra apodado "e! Oso" para darle una certera puñalada al ciudadano apodado "El Caracas" en el costado izquierdo, el cual quedó mortalmente herido, quien sale corriendo con el fin de salvaguardar su vida, tomando el ciudadano apodado "El Oso" el cuchillo que se le había caído al piso a !a víctima, persiguiéndolo con el fin de terminar de darle muerte, saltando una cerca la víctima, sin poder alcanzarlo el ciudadano apodado "El Oso", el cual se regresó, montó en su moto y huyó del sitio, tomando la misma decisión el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga y el resto de las personas que compartían en el sitio, realizando llamada telefónica habitantes y trabajadores del sector Pie de Loma el Guayabal Calle Principal detrás de la fundación Vivero Kioto, Parroquia Fernández Peña, Municipio Campo Elías del Edo Mérida, llegando al lugar comisión de la Policía Municipal de Ejido, Protección Civil y Bomberos, encontrando el cuerpo del ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas" sin signos vitales.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De los hechos ut supra, se realizaron diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, considerando determinantes para solicitar ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO APODADO "LEO PULGA Y/O LEO CULIMBA" titular de la Cédula de Identidad N° V.- 22 656.003, Y JOSÉ RAFAEL ROJAS PARRA, APODADO "EL OSO" titular de la Cédula de Identidad N° V-19.752.334, entre otras, las siguientes diligencias:

• ACTA INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29 de agosto de 2015, suscrita por el funcionario DETECTIVE HÉCTOR GUILLEN, adscrito a la División de Investigación de Homicidios Mérida, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales, y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia del traslado de los Funcionarios Inspector Jefe Franklin Parra, Detectives Maikel Areltano, Andrés Reyes, Júnior Arellano y Wilmer Márquez hacia la siguiente dirección : SECTOR PIE DE LOMA EL GUAYABAL, CALLE PRINCIPAL, DETRÁS DE LA FUNDACIÓN VIVERO KIOTO, PARROQUIA FERNÁNDEZ PEÑA, MUNICIPIO CAMPO ELÍAS ESTADO MÉRIDA, sitio en donde se encontraba el cuerpo inerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ, realizando inspección técnica en el sitio con el fin de dejar constancia de la existencia del sitio del suceso y las características físicas del mismo, fijaciones fotográficas, colección de evidencias de interés criminalístico y ubicación de testigos de los hechos con el fin de citarlos y entrevistarlos en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales, y Criminalisticas.

• INSPECCIÓN TÉCNICA N° 107, de fecha 29 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios DETECTIVE HÉCTOR GUILLEN Y WILMER MÁRQUEZ, adscritos a la División de Investigación de Homicidios Mérida del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales, y Criminalisticas, practicada; EN LAS INSTALACIONES DE LA SALA DE ANATOMÍA PATOLÓGICA DEL INSTITUTO AUTÓNOMO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LOS ANDES UBICADO EN LA AVENIDA 16 DE SEPTIEMBRE DE LA CIUDAD DE MÉRIDA, donde dejaron constancia del cadáver del ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ apreciándose sobre una mesa metálica, un cuerpo inerte de una persona adulta de sexo masculino, en decúbito dorsal, con las extremidades a lo largo de su cuerpo y, al proceder a realizar el EXAMEN EXTERNO DEL CADÁVER: Se aprecia la siguiente herida: Una (01) punzo penetrante, la región costal izquierda, una (01) herida punzo corto en la región posterior del brazo izquierdo, fijando fotográficamente al mismo, colectando las prendas de vestir que portaba el mismo para futuras experticias.

• INFORME DE AUTOPSIA FORENSE N° 356- 1428- 32- 15, de fecha 02 de Julio de 2015, suscrita por la Experto Profesional II ANA LEONOR CASTILLO SILVA, Anatomopatólogo Forense adscrita a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual consta la autopsia realizada a VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ quien concluyó en su experticia que la causa de muerte del ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ fue Shock hipovolémico. Hemorragia interna (hemotorax). Laceración de Ápex cardiaco. Causada por el paso de arma blanca.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL De fecha 29 de junio de 2015, suscrita por el funcionario Detective WILMER PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sub delegación Mérida quien entrevistó a una persona que se identificó como MOLINA, protegiendo sus datos de identificación en razón del contenido de la ley especial para la protección de víctimas testigos y demás sujetos procesales, quien indicó el conocimiento pleno sobre los hechos, detallando la actividad desplegada por el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga y/o Leo Culimba al llegar al sector PIE DE LOMA EL GUAYABAL, CALLE PRINCIPAL, DETRÁS DE LA FUNDACIÓN VIVERO KIOTO, PARROQUIA FERNÁNDEZ PEÑA, MUNICIPIO CAMPO ELÍAS ESTADO MÉRIDA, luego de haber sido llamado por su primo José Rafael Rojas Parra apodado "el Oso" para distraer al ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ con el fin de que el ciudadano apodado "El Oso" diera muerte al ciudadano apodado "El Caracas".

ACTA DE ENTREVISTA PENAL De fecha 29 de junio de 2015, suscrita por el funcionario Detective WILMER PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sub delegación Marida quien entrevistó a una persona que se identificó como ALE, protegiendo sus datos de identificación en razón del contenido de la ley especial para la protección de víctimas testigos y demás sujetos procesales, quien indicó el conocimiento pleno sobre los hechos, detallando la actividad desarrollada por el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga y/o Leo Culimba en el sector PIE DE LOMA EL GUAYABAL, CALLE PRINCIPAL, DETRÁS DE LA FUNDACIÓN VIVERO KIOTO, PARROQUIA FERNÁNDEZ PEÑA, MUNICIPIO CAMPO ELÍAS ESTADO MÉRIDA, donde el ciudadano apodado "El Oso" diera muerte al ciudadano apodado "El Caracas" con la ayuda de José Leónidas Rojas Avendaño.

De la investigación realizada, de los elementos de convicción recabados, los cuales forman el legajo de actuaciones en la causa penal LP01-P-2015-010861, el despacho Cuarto del Ministerio Público consideró que los hechos encuadraban, previa individualización de las conductas en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2° del Código Penal vigente para el ciudadano JOSÉ RAFAEL ROJAS PARRA apodado "el Oso" y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2° y 83 del Código Penal vigente para el ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO apodado "El Pulga y/o Leo Culimba".

Ahora bien Honorables miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, corresponde a esta Alzada verificar, si la conclusión a la que arribó el Jueza Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra ajustada a la ley, es decir, determinar si las actuaciones aportadas por el Ministerio Público, carecen de la idoneidad y suficiencia que permitan imponer al encausado de autos, la correspondiente medida de privación judicial preventiva de libertad, observando al respecto lo siguiente:

Que la medida de coerción personal, sea de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de aquella, lo que persigue es el cumplimiento de los fines del proceso, esto es, sometimiento al mismo y posibilidad de ejecutar las decisiones que se tomen en justicia, y para cuya procedencia se requiere la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.- a saber, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En el caso de autos, se constata que el delito investigado en el caso del ciudadano aprehendido JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO es el delito HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE COOPERADOR (INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2° y 83 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ; Tal delito merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito dada su reciente data de comisión, con lo que se actualiza el primer requisito a que se refiere el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito a que se contrae el artículo in comento, esto es, la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el ha sido autor, o participe en la comisión de un hecho punible, se constata en los elementos de convicción descritos en la orden de aprehensión solicitada por el despacho Cuarto Fiscal del Ministerio Público en fecha 11-11-2015, ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control de Guardia del estado Mérida descritos en los numerales 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 12, 14, 18, 23, 24, 25, 29 y 30 están plenamente demostrados, es decir, queda plenamente claro con la lectura de estas diligencias de investigación la participación del ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO en la muerte del ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ.

Tales evidencias, constituyen, a juicio de este despacho fiscal, los fundados elementos de convicción que requiere el numeral segundo del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, toda vez que estos debidamente adminiculados entre si, aunada a las planillas de cadena de custodia y a las experticias practicadas a las evidencias colectadas, permiten sospechar o hacer presumir de manera racional, que el imputado de autos se encuentra involucrado en el hecho investigado, siendo ello suficiente, en esta etapa embrionaria del proceso, para vincularlo y sujetarlo al mismo.

Así mismo, el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia al criterio para decidir sobre el peligro de fuga u obstaculización para la averiguación de la verdad, y, en este caso, alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado y aprehendido JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO, de concedérsele medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, pudiera dirigirse a destruir, ocultar o falsificar elementos de pruebas o a influir sobre el co imputado José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso", sobre testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos.

De lo anterior y tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente y, sobre acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, relativas al delito que se averigua, sus implicaciones y circunstancias subjetivas.

En lo atinente al cambio de calificación jurídica decretada en fecha 06-02-2016 por el órgano jurisdiccional, la base normativa es clara, según lo siguiente:

El artículo 405 del código Penal, establece:

"El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años."

El artículo 406 numeral 2° del Código Penal vigente, establece textualmente lo siguiente:

En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo Vil de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.

b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo. (Subrayado del despacho fiscal).

Algunos autores establecen que es la casi ausencia de relación entre la causa y el efecto, es decir, entre lo que impulsa la conducta y el resultado que se obtiene; e indicando "motivo fútiles o innobles- en otras legislaciones, es aquel que carece de importancia y de consistencia; es el motivo insignificante que no guarda proporción respecto del delito cometido. Se dice que hay motivo fútil cuando nos falta un motivo aparente, cuando la calidad de los motivos no responden a razones que ofrezcan justificación"

En este caso la calificación del Homicidio, se corresponde con la de Homicidio alevoso, en tal sentido el autor Grisanti Acevedo (2005) establece lo siguiente:

"Existe alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro (artículo 77, ordinal 1° del Código Penal). En otros términos, existe alevosía cuando el agente no afronta riesgo alguno ni da al sujeto pasivo la menor posibilidad de defenderse. Así, es alevoso el homicidio intencionalmente perpetrado contra un ciego, una persona dormida o un niño. De ordinario, la premeditación acompaña a la alevosía. Tanto es así, que el homicidio alevoso por excelencia es el cometido mediante una emboscada, la cual implica, necesariamente la premeditación. Sin embargo puede haber homicidio alevoso sin que exista premeditación, así, cuando el agente aproveche una oportunidad que se le presenta para matar al sujeto pasivo (HP-30).

La alevosía presenta al mismo tiempo un elemento normativo, un elemento ejecutivo, dinámico o instrumental y un elemento tendencial también llamado culpabilistico por la jurisprudencia. Normativamente tal circunstancia se proyecta en relación a los delitos contra las personas, ejecutivamente se conforma a través de los medios, modos y o formas a que se refiere en precepto, y tendencialmente, culpabilisticamente o teleológicamente tales medios, modos y formas han de tender directa o especialmente a asegurar la ejecución y eliminar el riesgo que pueda provenir de la defensa del ofendido (CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Derecho Penal Parte General. 1990. Madrid).

Es por ello que se concluye que el actuar con alevosía, es cuando se utiliza el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tienden a asegurar el delito, sin riesgo para el autor de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el sujeto pasivo o un tercero, Grisanti explica también lo que es un "Motivo Fútil": "...es el insignificante" (p.30).

En cuanto al Homicidio por motivos fútiles, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció lo siguiente: "...la calificante de motivos fútiles o innobles a que se refiere el artículo 408. ordinal 1° del Código Penal, trata de una cuestión de carácter psíquico, que debe manifestarse por una situación de hecho (relaciones y palabras entre el acusado y la víctima, el lugar, el arma, las heridas y demás circunstancias que revelen el desarrollo del acto homicida) que corresponde apreciar al juez de instancia, pero que ha de establecerla en su fallo, fundadamente, indicando los hechos que la configuran y las pruebas en que se apoya, para que su juicio no resulte arbitrario y su decisión inmotivada...". {Sentencia del 03-04-1979. GF. N° 104, Volumen II. Pag. 1028).

En este sentido, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal ha establecido lo siguiente:

"...El concepto que expresa el citado articulo corresponde al homicidio voluntario y sus elementos son: el hecho material concerniente a la extinción de una vida y el elemento psicológico correspondiente a la voluntad homicida del acusado". (Sentencia N° 1673 del 19 de diciembre del año 2000, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Ángulo Fontiveros).

Ahora bien, la doctrina ha establecido que los motivos fútiles es aquella acción que ha llevado a dar muerte a otro por algo insignificante; es por ello que se dice que "la futileza es la no correspondencia de motivos, con la acción dolosa de resultado, muerte, ocasionada por motivos intrascendentes, baladíes o poco serios.

Algunos autores establecen que es la casi ausencia de relación entre la causa y el efecto, es decir, entre lo que impulsa la conducta y el resultado que se obtiene; e indicando "motivo fútil o innobles- en otras legislaciones, es aquel que carece de importancia y de consistencia; es el motivo insignificante que no guarda proporción respecto del delito cometido. Se dice que hay motivo fútil cuando nos falta un motivo aparente, cuando la calidad de los motivos no responden a razones que ofrezcan justificación"

Por tanto, estamos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA, por cuanto se evidencia en primer lugar que la victima fue atacada estando en desventaja de condiciones (desarmado), es decir a traición y sobre seguro, empleando para ello arma blanca por el ciudadano José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso" y siendo amedrentado con un 'arma de fuego por el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Leo Pula y/o Leo Culimba, primo del autor del delito de modo que aseguraron con estos instrumentos utilizados la ejecución del delito, sin riesgo para los ejecutantes de acciones que procedan a la defensa que pudiera haber hecho la víctima para salvar su vida.

Asimismo estamos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO POR MOTIVOS FÚTILES O IMNOBLES ya que se evidencia de las actas de investigación suscritas por los funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalisticas sub delegación Mérida que el ciudadano José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso" tenía problemas personales con el hoy occiso ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ y por venganza hacia este le dieron muerte.

En tal sentido, esta Representación Fiscal, considera que el imputado JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO está incurso en la comisión del delito de marras, o lo que es similar los tipos penales a los cuales se ajustó, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo, llegando a la determinación que efectivamente los hechos investigados encuadran perfectamente en el tipo penal calificado por esta Representación Fiscal que fueren previamente precalificados a los autores del hecho investigado en la orden de aprehensión solicitada. Por tanto, se hace inexorable destacar que la calificación jurídica antes otorgada se adecúa (sic) al tipo Penal antes señalado toda vez que las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y la conducta desarrollada por el agente a través del ITER CRIMINIS, nos reseña en forma palmaria que este delito es HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2° y 83 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ.

PETITORIO

PRIMERO: Se admita el Presente escrito de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, por estar fundado en una de las causales establecidas en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto por estar ajustado a derecho.

TERCERO: Anule la decisión dictada por la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida durante la celebración de la audiencia de imposición de orden de aprehensión solicitada por el despacho fiscal en fecha 11-11-2015 por considerar que el ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad N° 22.656.003 se encuentra involucrado en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, delito previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2° en concordancia con el articulo 83 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ…”

CAPITULO VI

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA

Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del imputado José Leonidas Rojas Avendaño, dio contestación a la apelación interpuesta conforme se desprende de escrito obrante a los folios del 29 al 56, señalando entre otras cosas lo siguiente:

“…Observamos que el presente cuaderno de apelación signada con el numero (sic) LP01-R-2016-0042;EL Ministerio Publico (sic) apela en doble razón, una en función del cambio de calificación de considerarlo responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, contemplado y sancionado en el articulo(sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; delito por el cual solícita la orden de aprehensión a HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 422 SEGUNDO APARTE DEL CÓDIGO PENAL Y CONSIDERA LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 425 DEL CÓDIGO PENAL y por ende aplica taxativamente lo dispuesto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal y le acuerda medida cautelar con presentación cada ocho (08) días.

Y otra el haberle concedido medida cautelar con presentación cada ocho (08) días y no medida privativa de libertad., decisión esta debidamente fundamentada en fecha 10 de Febrero del año 2.016; y por ello contestaremos la razón inicial de el cambio de calificación de considerarlo responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, contemplado y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo (sic) 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; delito por el cual solicita la orden de aprehensión a HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 422 SEGUNDO APARTE DEL CÓDIGO PENAL Y CONSIDERA LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 425 DEL CÓDIGO PENAL y por ende aplica taxativamente lo dispuesto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente el porque lee acuerda medida cautelar con presentación cada ocho (08) días.

En primer lugar porque dicho sustento es si se quiere la base para la contestación de la razón por la cual cambia la medida y lo hacemos en base a lo siguiente:

CONTESTACIÓN EN CONTRA DE LA APELACIÓN INTERPUESTA EN CONTRA DE DEL CAMBIO DE CALIFICACIÓN DE CONSIDERARLO RESPONSABLE DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, CONTEMPLADO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 405 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 406 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 83 DEL CÓDIGO PENAL; DELITO POR EL CUAL SOLICITA LA ORDEN DE APREHENSIÓN A HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 422 SEGUNDO APARTE DEL CÓDIGO PENAL CONSIDERA LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 425 DEL CÓDIGO PENAL Y POR ENDE APLICA TAXATIVAMENTE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 239 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Honorables Magistrados.

En primer lugar debemos tener claro y así se debe recordar que una orden de aprehensión acordada inicialmente por un tribunal de Control, no es per se invariable ya que una vez aprehendida la persona y sujeta a la audiencia establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y siguiendo lo establecido en jurisprudencia reiterada de la sala Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras y solo por citar alguna; de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado de fecha 30 de Noviembre del año 2.011; Expediente 11-0954 Sentencia N° 1792 en la que señalo:

Al respecto, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, respecto de la orden de aprehensión (vid. Sentencia n.° 238 del 17 de febrero de 2006), lo siguiente:' ...se hace notar que el referido Texto Penal Adjetivo obliga a los auxiliares de justicia a presentar al imputado, que sea detenido en virtud de la existencia de una orden de aprehensión, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes (o doce horas siguientes en los casos de extrema urgencia y necesidad, como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), para que el Tribunal de Control que le corresponda conocer de la causa, dicte, en una audiencia oral, los respectivos pronunciamientos, una vez que haya oído al ciudadano presentado. Estos pronunciamientos, son proferidos igualmente, en el caso que se presente voluntariamente el imputado en la sede judicial. En efecto, toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis de! cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal' (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder Alexander Rangel).Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie...."

PUEDE EL JUEZ MODIFICAR LA CALIFICACIÓN FISCAL, Y EN FUNCIÓN DE ELLO, ACORDAR UNA NUEVA CALIFICACIÓN.

En ella el juez ejerce una función de control de la solicitud que genero inicialmente la orden de aprehensión, analizando los fundamentos facticos (sic) y jurídicos, así como la legalidad del ejercicio de la acción penal. Es en esta primera etapa donde el imputado a través de su defensor puede alegar elementos de depuración del proceso o que de otra manera ataquen los fundamentos facticos (sic) y jurídicos de la solicitud; es allí donde se suma la importancia del juez de control; quien deberá ejercer un control no solo formal verificando los requisitos de admisibilidad a saber identificación del imputado y la descripción y calificación del hecho atribuido. Sino material y citando a la Dra. MAGALY VASQUEZ. El Control de la Acusación. El control material conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se pasa la acusación, esto es si aquella tiene un fundamento serio. Partiendo de ello el control sobre la solicitud podría conducir inclusive a cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico (sic)

Honorables Magistrados es verdad que el Ministerio Publico es el director de la acción, y en función de ello puede calificar a su real saber y entender, pero cuando da la aplicación indebida de una norma cuando la hace en una contingencia no regulada por ella, por eso se dice que el error se ubica en la escogencia de la norma, la que se escoge se entiende abstractamente en forma correcta pero los hechos deducidos del proceso no corresponden con los de la hipótesis legal escogida, se trata de el clásico error de subsunción de unos hechos en una disposición legal que no los contiene, como lo afirma categóricamente la doctrina procesal de mayor recibo.

Es cuando se encuentra con el Juez de Control quien en función de lo que ha señalado la-Jurisprudencia lo que al respecto ha señalado nuestra Máxima Instancia Penal en sentencia de fecha 14/10/2008, con ponencia del Magistrado Dr. LISANDRO BAUTISTA LANDAETA; Exp, N° 07-470…”

“…ENTIÉNDASE HONORABLES MAGISTRADOS QUE ESTE CONTROL, ES APLICABLE INDEPENDIENTE DE QUE EN NUESTRO CASO LA JURISPRUDENCIA LO SEÑALA PARA LA ACUSACIÓN, ES APLICABLE PARA TODO ACTO QUE GENERE LA VALORACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS FACTICOS SEÑALADOS Y QUE SE PRETENDAN HACER VALER.

Y su único requisito es que esta decisión o control este debidamente fundada tal como lo establece la jurisprudencia referido a que la motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido las razones y motivos de hecho y de derecho, que llevaron al juzgador, para que, acorde con las reglas de la sana crítica (un juicio lógico, máximas de experiencia, experticia jurídica y los conocimientos técnicos científicos), adopte determinada providencia y aplique el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas estén acompañadas de una enumeración congruente, armónica y debidamente eslabonada de los diferentes elementos existentes en las actuaciones y que estos, se concatenan entre sí y al ser apreciados de forma soberana por el Juez de mérito, deben converger en una conclusión cierta.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 186 de fecha 04 de mayo de 2006, precisó:

"... El proceso de motivación de las sentencias encierra: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho 2) la subordinación de las razones de hecho a las previsiones de Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de pruebas, y 4) que el proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...”

“…Por lo que en ejercicio de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso verificar si el ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO, participo de manera eficaz para que se materializara el homicidio intencional calificado del ciudadano Víctor Manuel Díaz Pérez (El caracas) a manos del sujeto apodado el Oso.

En las actuaciones que corren en autos existen Tres (sic) (03) actas policiales, la primera de fecha 03-07-2015. (folios 49 y 50); la segunda de fecha 21-07-2015 (folios 61 y 62), la tercera de fecha 24 de julio de 2015 (folio 84), en las que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de manera concluyente señala que de las declaraciones de los testigos presenciales (sic) del hecho ocurrido en fecha 29-06-2015, que el sujeto apodado "Leo Pulga" es identificado por estos mismos testigos como JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad número V- 22.656.003.

Pero lo más extraño y es necesario a resaltar que ninguno de los testigos del hecho reconoce al ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO como partícipe del hecho que presenciaron, mencionan siempre de manera conteste a " LEO PULGA" o "LEO CULIMBO", pero en ningún momento como ya se menciono describen o señalan directamente al ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO en estos hechos; por lo que, estas actas policiales contienen hechos que carecen de verdad y que han inducido en error al Ministerio Publico (sic) informándole como órgano de auxilio de investigación penal que del desarrollo de esta misma investigación los testigos señalaron e identificaron a JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO como autor o partícipe de los hechos y que este sujeto es el “LEO PULGA O LEO CULIMBO” siendo esto completamente falso, no existe en las actas que conforman el presente proceso ninguna diligencia de investigación ni elemento de convicción, que señale a JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO como participe en los hechos del 29-06-2015 o que este sea el que mencionan los testigos como "LEO PULGA O LEO CULIMBO" .

Aun así, en el supuesto caso o negado que el ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO, sea el tal “Leo Pulga” se puede apreciar con meridiana claridad a tenor de lo que señalan los testigos presenciales (sic) del hecho, que su acción se limito (sic) en llegar al sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega, presuntamente con un arma de fuego en la mano. (sic) apuntarlos y decirles que no echaran paja porque si no les dispararía.

Influyo esta actuación supuesta del ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO de manera determinante y eficaz en el homicidio de VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ, a manos de el Oso durante el desarrollo de la pelea a cuchillo que sostenían ambos, participación esta que sin ella no se hubiese dado muerte a el "caracas"?

Siendo que el cooperador inmediato, en su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor

Considera este Juzgador que la actividad desplegada por el sujeto apodado "LEO PULGA", (JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO EN EL SUPUESTO QUE SEA ESTE CIUDADANO) no puede enmarcarse dentro de los parámetros o requisitos establecidos por el legislador y 'la Jurisprudencia antes trascrita en lo referente a la cooperación inmediata del homicidio, la participación de este sujeto en nada favoreció la actuación del oso contra VÍCTOR MANUEL RIVAS PÉREZ alias El Caracas, este no intervino ni directa ni indirectamente en el lance a cuchillo que ejecutaban el oso y el caracas, riña que se inicia a solicitud de la propia víctima y en la cual había paridad en las armas utilizadas ( ambos sujetos con armas blancas) y que termina a favor del sujeto apodado el oso cuando de una manera infortunada el caracas tropieza, se le cae el cuchillo lo que es aprovechado por su victimario para asestarle una puñalada en su costado izquierdo. Herida que termina siendo mortal, tal y como consta en el protocolo de autopsia que corre al folio 86 del Expediente.

Dejando sentado que se trato de una riña que cumple con todos los requisitos de ley y jurisprudenciales para ser considerada como tal.

Este ha sido el criterio de nuestro tribunal supremo de justicia al establecer:

"De acuerdo a la jurisprudencia, la riña cuerpo a cuerpo es lucha punible, refriega, pelea entre dos personas, con armas o sin ellas provocada por uno y aceptada por el otro, sin ventajas o alevosía, en relativa igualdad de circunstancias y en la que, por lo tanto, ambos contendientes corren riesgos y peligros iguales o semejantes cuando menos. ('Sentencias de la Sala Penal Nros. 568 del 25-07-1991 y 404 del 17-06-1992)-

En ningún momento de estos hechos el sujeto apodado como "LEO PULGA" sujeto al caracas, para que fuera apuñaleado, no lo distrajo o amenazo para que soltara el arma, no ejecuto ninguna otra acción de manera directa y eficaz que favoreciera a! Oso en su disputa o riña con el caracas y Asi (sic) se Decide (sic).

Por lo que a criterio de este Juzgador en la materialización del Control judicial al que esta Obligado quien aquí decide. Control Judicial que se hace necesario a fin conforme al artículo 264 del COPP, a fin de evitar la arbitrariedad y la Injusticia y que deriva de las funciones propias del juez penal corregir aquellas desviaciones constitucionales y legales que afecten el debido proceso y tal circunstancia debe asumirse en cualquier estado y grado del proceso, premisas estas que enervan la vigencia del derecho de las partes a la tutela judicial efectiva a fin de evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a estas. (Sentencias 460 y 199 de la Sala de Casación Penal; con Ponencias de los Magistrados Eladio Aponte y Deyanira Nieves), procede a no admitir la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico en contra del ciudadano JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS AVENDAÑO, como es la de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406.1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; por cuanto esta calificación se riñe con los hechos establecidos por el Ministerio Publico en su solicitud de fecha 04-12-2015, violándose el Debido Proceso de Ley; por cuanto, de ser este ciudadano el sujeto Apodado "Leo Pulga" circunstancia que no ha sido comprobada por el Ministerio Publico, debido a que las actas policiales que lo identifican como tal, se apoyan en las declaraciones testimoniales que en ningún momento señalan lo establecido en estas actas de investigación, por lo que carecen de veracidad. Su participación en estos hechos se limito a apuntar con un arma de fuego a los terceros que miraban la pelea a cuchillo entre el caracas y el oso, sin que esta actuación tuviera influencia o fuera determinante en el desenlace de la pelea a cuchillo que termina por un hecho fortuito, como lo es el tropezón y perdida del cuchillo del caracas que fue aprovechado por el oso para apuñalearlo y causarle la muerte.

Lo que no puede dejar de lado este Juzgador es que la sola presencia de "Leo Pulga en el sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega, para evitar que los demás sujetos presentes intervinieran en la refriega, es sancionado por nuestro legislador en el artículo 425 del Código Penal en su segundo supuesto, el cual establece... "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y de las mayores penas en que se incurra por los hechos individualmente cometidos, cuando en una refriega entre varias personas resulte alguien muerto o con una lesión personal, todos los que agredieron al herido serán castigados con las penas correspondientes al delito cometido. Los que hayan tomado parte en la refriega sin agredir al herido serán castigados con prisión de uno a tres años, en los casos de homicidio..."( sic)_siendo esta la calificación más acorde con los hechos narrados por la Vindicta Publica (sic) y así se establece como calificación Jurídica Provisional como es la de HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN RIÑA, previsto y calificado en los artículos 405, en concordancia con el artículo 425.2 del Código Penal y así se decide.

Segundo: Se acuerda tramitar la causa por la vía del procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se remitan las actuaciones a la Fiscalía Cuarta a los fines de que continúe con la investigación y presente el correspondiente acto conclusivo.

Tercero: Se declara con lugar la solicitud de la defensa Privada y Se le impone al Presentado medida cautelar consistente en presentaciones periódicas cada ocho (08) días, por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la pena a imponer una vez realizado el Control Judicial y practicado el cambio de Calificación Jurídica a los Hechos., es de tres(03) años en su límite máximo y en aplicación estricta del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal solo proceden medidas cautelares, Líbrese el correspondiente oficio a favor del mencionado ciudadano.

COMO SE VE HONORABLES MAGISTRADOS, ESTA DECISIÓN NO SOLO ESTA DEBIDAMENTE MOTIVADA, ANALIZA UNO A UNO LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PRESENTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO, NO SOLO PARA DETERMINAR EL TIPO PENAL A APLICAR Y SI EN FUNCIÓN DE ESOS ELEMENTOS ENCUADRAN EN HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, contemplado y sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia co el artículo 83 del Código Penal; O PORQUE CAMBIA LA CALIFICACIÓN DADA POR EL MINISTERIO PUBLICO EN CUANTO AL HECHO COMO ,-HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 422 SEGUNDO APARTE DEL CÓDIGO PENAL Y CONSIDERA LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 425 DEL CÓDIGO PENAL Y POR ENDE APLICA TAXATIVAMENTE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 239 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y LE ACUERDA MEDIDA CAUTELAR CON PRESENTACIÓN . CADA OCHO (08) DÍAS.

SINO QE (SIC) ANALIZA LOS ELEMENTOS DE COVICCION PRESENTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO PARA LA DETEMINACION DEL TIPO PENAL REAL A APLICAR Y EN FUNCIÓN DE ELLO DE LA POSIBLE RSPONSABILIDAD DE MI DEFENDIDO, Y ASI LLEGAR A LA CONCLUSIÓN QUE LLEGO Y POR ENDE CONSIDERAR EN FUNCIÓN DE LA CALIFICACIÓN QUE CONSIDERO ERA LA ADECUADA, SI DEBÍA PRIVAR O NO, Y POR ELLO AL CONSIDERAR QUE LO QUE HUBO FUE UN HOMICIDIO EN RIÑA REALIZADADO ENTRE EL CARACAS HOY OCCISO Y EL OSO, DONDE EL CARACAS INCLUSIVE FUE EL PROVOCADOR EL GRADO DE PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO, NO FUE COMO COAUTOR SINO COMO ALGUIEN QUE ESTUBO PRESENTE EN LA RIÑA Y CUYA PARTICIPACIÓN NO INFLUYO EN EL RESULTADO FINAL, Y POR ELLO LO ESTABLECE EN EL ARTICULO 425 DEL CÓDIGO PENAL Y POR ENDE APLICA EL ARTICULO 239 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL …”

“…Es indudable Honorables Magistrados que esta determinando que ocurrió; y basta analizar esta acción para determinar que a todo evento estamos en presencia de una riña, cuerpo a cuerpo; pues basado en la debida tipificación y analizado el articulo

Artículo 422. Los Tribunales estimarán como motivo de atenuación en los juicios por muerte o lesiones corporales, el haberse causado los hechos en duelo regular. En este caso podrá rebajarse de una a dos terceras partes la pena correspondiente al hecho punible; y a los testigos se les aplicará una pena igual a la que se imponga al matador o heridor, disminuida en la mitad.

Si en duelo hubiere deslealtad, esta circunstancia se considerará agravante para la aplicación de las penas correspondientes al homicidio o lesiones que hubieren resultado, y los testigos serán considerados como coautores.

EN CASO DE HOMICIDIO COMETIDO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, SI EL HERIDO O INTERFECTO LA HUBIERE PROVOCADO Y AUNQUE EL HERIDOR O MATADOR LA HUBIERE ACEPTADO O CONTINUADO A PESAR DE HABER PODIDO CORTARLA O DE HABER PODIDO ABSTENERSE DE REÑIR SIN GRAVE RIESGO, SE TENDRÁ EN CUENTA AQUELLA CIRCUNSTANCIA Y SE APLICARÁ LA PENA CORRESPONDIENTE CON LA ATENUACIÓN PREVISTA EN LA PRIMERA PARTE DE ESTE ARTÍCULO.

En estos casos, si el lance se ha originado por haber una de las partes ofendido el honor o la reputación de la otra o de su familia, en documento público o con escritos o dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se estimará como provocador al autor de estos hechos; y, según la gravedad de la difamación, los Tribunales pueden cambiar la pena que correspondiere al que haya herido o dado muerte al provocador, en confinamiento por igual tiempo, con la reducción prevista…”

“…Observamos que el sujeto de nombre Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas" SALE CARACAS Y DICE QUE TRES SE TIRARAN UN PASEO " UNA RONDA DE CUCHILLO. CADA UNO SACÓ UN CUCHILLO Y EMPEZARON A TIRARSE CUCHILLADAS,...es decir y asi (sic) esta demostrado inclusive que fue el provocador; y que José Rafael Rojas Parra apodado "el Oso"; aprovecha un descuido cuando se cae, y lo hiere de muerte,

Nótese inclusive que ni antes cuando se encontraban en el Metropolitano, ni después cuando van a la recta del trolebús, ni cuando llegan a la vega se encontraba JOSÉ LEÓNIDAS ROJAS, ni siquiera cuando EL CARACAS incita a EL OSO a una ronda con cuchillo, para pensar que tomando en cuenta la definición de COOPERADOR INMEDIATO..." ha sido definido por la doctrina como aquél que sin ser causante del hecho productor concurre al resultado junto con los ejecutores, con actos eficaces para la inmediata ejecución del hecho, que aunque no presenta elementos materiales esenciales, sin su acción no se hubiera producido el hecho criminoso, ..." al llegar el de alguna manera agarro, sostuvo, le metió el píe, le dio el arma al oso, para que el oso lo hiriera; insisto cuando ni siquiera en un antes estuvo con ellos , y su inmediatez en el sitio fue cuando llego, ya estando en duelo a cuchillo, y acudió a los testigos y según ellos; los amenazo para que no dijeran nada ni se metieran.

Se hace fácil concluir que este grado de participación tan radical no es subsumible en el hecho señalado por el Ministerio Publico (sic) en contra de mi defendido, toda vez que la única acción probada en contra de él es que en ese momento llegó a bordo de un vehículo Ford Fiesta color Azul el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga co un arma de fuego marca Glock 9mm de color negro con cargador largo, amenazando a todos los presentes, indicando que la persona que dijera algo lo iba a llenar de plomo ya que él no le daba temor hacerlo porque tenía varios muertos encima,..momento (sic) en el cual al ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas" se le cayó el cuchillo, aprovechando el ciudadano José Rafael Rojas Parra apodado "el Oso" para darle una certera puñalada al ciudadano apodado "El Caracas" en costado izquierdo, el cual quedó mortalmente herido, quien sale corriendo con el fin de salvaguardar su vida, tomando el ciudadano apodado "El Oso el cuchillo que se le había caído al piso a la víctima, persiguiéndolo con el fin de terminar de darle muerte, saltando una cerca la víctima, sin poder alcanzarlo el ciudadano apodado "El Oso", el cual se regresó, montó en su moto y huyó del sitio, tomando la misma decisión el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga y el resto de las personas que compartían en el sitio, ES DECIR QUE EL SUJETO APODADO EL OSO SE VA EN SU VEHÍCULO MOTO, NI SIQUIERA FUE AYUDADO EN SU HUIDA POR MI DEFENDIDO.

Pero igualmente se desprende de las declaraciones de:

1.- "ALE", Folios 28 y_29. quien señalo (sic):

Yo me encontraba bebiendo con Víctor Manuel Rivas Pérez, apodado “El Caracas", Yeison apodado 'El Enano" otro ciudadano apodados DUT, José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso", Júnior Samuel, Daniel, Nayret, Roxí, Karla y Yesica, ingiriendo bebidas alcohólicas, de repente se formo una discusión entre José Rafael Rojas Parra apodado el "OSO " y Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "EL CARACAS" presuntamente por no querer colocar dinero para comprar más licor y por tener problemas estos dos ciudadanos en el pasado; luego de ello, nos fuimos desde el estadio Metropolitano de Marida a comprar cuatro botellas más de licor (miche claro). Y de allí decidimos irnos para la cascada, más arriba del Club La Vega, a seguir bebiendo allá, estando en ese lugarCARACAS Y OSO EMPEZARON CON UNA TIRADERA DE PUNTAS, EN ESO SALE CARACAS Y DICE QUE SE TIRARAN UN PASEO " UNA RONDA DE CUCHILLO ". CADA UNO SACÓ CUCHILLO EMPEZARON TIRARSE cuchilladas,...en ese momento llegó Leo apodado el Pulga en un vehículo Ford Fiesta color Azul, se bajo del carro con una pistola en la mano y empezó a amenazar a la gente apuntándolos con la pistola, en ese momento se tropezó Caracas, se le cayo el cuchillo y aprovecho el oso y le metió una puñalada en el costado izquierdo, agarro el cuchillo DE Caracas y y empezó a perseguirlo para seguir apuñalearlo, a la Sexta Pregunta respondió: " Diga Usted que participación tiene este sujeto que menciona como Leo la Pulga en el hecho? CONTESTO: el llego al sitio ya que el primo Oso lo llamo, empezó a amenazarnos a todos con el arma de fuego que portaba diciendo que quien echara paja se ganaba unos tiros... (sic)”.

2.- "TOM" folios 38 y 39: Yo me encontraba bebiendo con Víctor Manuel Rivas Pérez, apodado "El Caracas", Yeison apodado 'El Enano" otro ciudadano apodados DUT, José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso", Júnior Samuel, Daniel, Nayret, Roxi, Karla y Yesica, ingiriendo bebidas alcohólicas, de repente veo que José Rafael Rojas Parra apodado el "OSO " y Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "EL CARACAS" estaba peleado; luego de ello, nos fuimos desde el estadio Metropolitano de Mérida a comprar cuatro botellas más de licor (miche claro). Y de allí decidimos irnos para la cascada, más arriba del Club La Vega, a seguir bebiendo allá, estando en ese \ugar^_CAR_ACAfi_ Y ^)SQ EMPEZARON CON UNA TIRADERA DE PUNTAS, EN ESO SALE CARACAS Y DICE QUE PELEARAN CON UN CUCHILLO QUE QER1A MATAR LA CULEBRA, CADA UNO SACO U CUCHILLO Y EMPEZARON A PELEAR ... después Ilego (sic) u (sic) chamo que le dice leo pulga en un vehículo Ford Fiesta color Azul, se bajo del carro con una pistola en la mano y empezó a amenazar a todo los que estábamos ahí, en ese momento se tropezó Caracas, se le cayó el cuchillo y aprovecho el oso y le metió una puñalada en el costado izquierdo, agarro el cuchillo de Caracas y y (sic) empezó a perseguirlo para seguir apuñalearlo, a la Sexta Pregunta respondió: " Diga Usted que participación tiene este sujeto que menciona como Leo la Pulga en el hecho? CONTESTO: el llego al sitio ya que el primo Oso lo llamo, empezó a amenazarnos a todos con el arma de fuego que portaba diciendo que quien echara paja se _ganaba unos tiros...

3.- PEDRO folios 80: Como a las siete de la mañana voy a busca el carro de José Apodado Leo Culímbo, cuando llego a la casa de el me dice que fuéramos para la Vega, porque el primo de el que apodan el oso, estaba peleando con un chamo que apodan Caracas, nos fuimos para la quebrada que esta ubicada en la Vega, cuando llegamos el chamo que apodan el oso ESTABA TIRÁNDOSE UN FOGUEO con caracas, de repente el oso corto a caracas por el lado izquierdo, caracas salió corriendo y nosotros nos subimos al carro y nos fuimos.

Asi (sic) como del Protocolo de autopsia Forense que riela al Folio 86 que determina que el occiso muere de UNA HERIDA "PRODUCIDA POR ARMA BLANCA PUNZO, CORTO PENETRANTE EN EL TÓRAX IZQUIERDO.

Es decir, el occiso presentaba una sola herida, herida esta que según los testigos se la causo el oso, ya que el resto de personas que se encontraban en el sitio manifiestan que nada vieron, ni de la pelea, ni que haya llegado alguien posterior de la llegada de ellos al sitio.

ELEMENTOS ESTOS MAS QUE SUFICIENTES PARA DETERMINAR QUE EFECTIVAMENTE LO QUE HUBO FUE UNA RIÑA CUERPO A CUERPO ENTRE EL CARACAS QUIEN FUE EL PROVOCADOR Y EL OSO, POR TAL ES INDUDABLE QUE LA CALIFICACIÓN DADA POR EL JUEZ, ESTA MAS AJUSTADA A DERECHO Y BASADO EN EL PRINCIPIO DE DEBIDA TIPIFICACIÓN, QUE LA REALIZADA POR EL MINISTERIO PUBLICO DE HOMICIDIO CALIFICADO, ACCIÓN ESTA ACHACABLE A EL OSO, Y NUNCA PERO NUNCA A MI DEFENDIDO, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, PUES SE INSISTE, NO ACTUÓ, NO HIZO NADA PARA QUE EL HECHO SE CONSUMARA, NO ESTUBO NI PREVIO EN EL SITIO, DONDE SE INCIO LA DISCUSIÓN ENTRE ELLOS, NI POSTERIOR DONDE CARACAS RETE A EL OSOS A DEBATIRSE A CUCHILLO, ELLOS SACAN VOLUNTARIAMENTE SUS CUCHILLOS, MI DEFENDIDO NI SIQUIERA LE DIO A LAGUNO DE ELLOS CUHCILLO ALGUNO, LEGA DESPUÉS CUANDO YA EL DUELO A CUCHILLO SE HABÍA INCIADO, Y EN EL SUPUESTO NEGADO DE AMENZAR AL RESTO DE LOS PRESENTES PARA QUE NO SE METIERAN, POR ELLO ES QUE EL JUEZ LO CALIFICA CON EL ARTICULO 425..."Los que hayan tomado parte en la refriega sin agredir al herido, serán castigados con prisión de uno a tres años, en los casos de homicidio, y de uno a seis meses en caso de lesiones. Y POR ELLO PSTERIORMENTE APLICA EL ARTICULO 239 DEL Código Orgánico Procesal Penal que señala Articulo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

DECISIÓN ESTA AJUSTADA A DERECHO, VALORADA A CONCIENCIA COMO YA SE SEÑALO DEBIDAMENTE RAZONADA Y POR ENDE DEBE ESTA CORTE DE APELACIONES RATIFICAR ESTA CALIFICACIÓN DADA. PUES ALO QUE HIZO FUE DETERMINAR el órgano jurisdiccional previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida) en la etapa subsiguiente del proceso. Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está., la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en el auto de apertura ajuicio oral y público; que además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si- ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez qué se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

NÓTESE CIUDADANOS MAGISTRADOS QUE EFECTIVAMENTE ESTA DECISIÓN NO SOLO CUMPLE CON LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 157, SINO QUE A SU VEZ CUMPLE CON LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 314, , CUMPLE CON LOS REQUISITOS NO SOLO DE LA IDENTIFICACIÓN DEBIDA DE LAS PERSONAS, SINO QUE DESARROLLO DE MANERA CLARA , PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA LOS HECHOS , LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISONAL DADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, LA POSIBILIDAD O NO DE QUE DE LOS ELEMENTOS PRESENTADOS EFECTIVAMENTE SE ESTUBIERA EN PRESENCIA DE UN TIPO PENAL Y DE UNAS POSIBE RESPONSABILIDAD, LA EXPOSICIÓN SUCINTA DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDA, Y LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO POR LAS CUALES NO ACOGIÓ LA CALIFICACIÓN DADA. REQUISITOS ESTOS IGUALMENTE NECESARIOS ANALIZAR Y CUBRIR SI HUBIERE DECRETADO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO POR LAS RAZONES EXPUESTAS SOLICITO SEA DECLARADA SIN LUGAR ESTA APELACIÓN FISCAL ENCAMINADA A DEJAR SIN EFECTO LA CALIFICACIÓN DADA POR EL JUZGADOR, Y PROCURAR ENTONCES LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD SIN SOSTEN ALGUNO, Y POR ENDE RATIFIQUEN LA DECISIÓN TOMADA EN LA AUDIENCIA DEL 236 DE FECHA 06 DE FEBRERO DEL AÑO 2.016 Y FUNDAMENTADA EN FECHA 10 DE FEBRERO DEL AÑO2.016

ASI MISMO Y COMO QUIERA QUE A SU VEZ EL MINISTERIO PUBLICO, FUNDAMENTO SU APELACIÓN QUE BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO EJERCIÓ EN FECHA 12 DE FEBRERO DEL AÑO 2.016, PASO A DAR CONTESTACIÓN A LA MISMA, NO SIN ANTES SEÑALAR E INSISTIR QUE DEBE MEDIR ESTA CORTE DE APELACIONES QUE EL SUSTENTO DE LA DECISIÓN TOMADA EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA SE BASO EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN DE HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, contemplado y sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia co el artículo 83 del Código Penal; A HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, establecido en el articulo 422 segundo aparte del Código Penal y CONSIDERA LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 425 DEL CÓDIGO PENAL Y POR ENDE APLICA TAXATIVAMENTE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 239 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y LE ACUERDA MEDIDA CAUTELAR CON PRESENTACIÓN CADA OCHO (08) DÍAS

Y EN FUNCIÓN DE ELLO VALGA DE ANTEMANO LO QUE CON RELACIÓN A LA APELACIÓN SOBRE ESTE CAMBIO DE CALIFICACIÓN DECRETADA FUNDAMENTE EN CONTRARIO.

Por ello solo debo señalar que quizás si luego de ese análisis, el tribunal hubiera mantenido la calificación de homicidio calificado cometido con ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, contemplado y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia co el artículo 83 del Código Penal; y pese a eso le hubiera acordado medida cautelar, si estuviéramos en presencia de la violación de acreditados y fundados elementos de convicción, que no los hay para de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, contemplado y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia co el artículo 83 del Código Penal; sino cuando mucho y asi (sic) fue debidamente analizado HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, establecido en el articulo (sic) 422 segundo aparte del Código Penal, para el sujeto apodado el OSO y POR ELLO CONSIDERA LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 425 DEL CÓDIGO PENAL Los que hayan tomado parte en la refriega sin agredir al herido, serán castigados con prisión de uno a tres años, en los casos de homicidio, y de uno a seis meses en caso de lesiones Y POR ELLO APLICAR. Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. Y LE ACUERDA MEDIDA CAUTELAR CON PRESENTACIÓN CADA OCHO (08) DÍAS

Por ende por esa calificación de HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, establecido en el articulo (sic) 422 segundo aparte del Código Penal y CONSIDERA LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 425 DEL CÓDIGO PENAL Y POR ENDE APLICA TAXATIVAMENTE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 239 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y LE ACUERDA MEDIDA CAUTELAR CON PRESENTACIÓN CADA OCHO (08) DÍAS;

Indudablemente (sic) no tenia que considerar la presunción taxativa de fuga, pues la pena posible a imponer no excede de diez (10) años, no existe peligro de fuga , ni obstaculización a la investigación, y si se analiza el resto de los argumentos utilizados por el Ministerio Público, lo único que señala es la base doctrinaria de lo que es Homicidio Calificado

Pues indudablemente Honorables Magistrados a que la situación jurídica de mi defendido debe ser vista de manera diferente y en función de esta valoración jurídica de manera diferente debo traer a colación ciertos elementosjurisprudenciales y doctrinarios.

En primer lugar estimo oportuno y necesario hacer algunas consideraciones acerca de libertad personal, y en este contexto resulta oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente: "La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso_... ".

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Es importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que solo gozando de este estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no solo de la afirmación de su integridad moral y física, sino aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación Índica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor-supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En función de lo dicho, estimo oportuno citar la Obra del autor José Tadeo Saín, en su ponencia "La Libertad en el Proceso Penal Venezolano", tomada de la obra "Temas Actuales de Derecho Procesal Penal". Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal", pág. 139, expone lo siguiente:

"... Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)... "..

Sin olvidar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de usticia, mediante Sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

"... Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal..."

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia No. 77, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó que:

"...la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer...".

En este mismo orden de ideas y dirección, considero oportuno citar la Obra del Autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL al referirse también al citado artículo 242 establece lo siguiente:

".. .Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad.

Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deben valorar el caso concreto (Pag. 286.)

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magístrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

"... el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal...". Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

SEÑALE LO ANTERIOR COMO PREÁMBULO PARA QUE DESDE YA ESTA CORTE DE APELACIONES ESTE CLARO QUE ES INDUDABLE QUE EL JUEZA EN CUALQUIER ESTADO Y GRADO DE LA CAUSA PUEDE VALORAR POR SOLICITUD DE UNA DE LAS PARTES LA POSIBILIDAD DE UN CAMBIO DE MEDIDA...

Debemos traer a colación lo que la Sala Penal ha sostenido y solo a manera de ilustración citar decisión de la Sala Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. De fecha 24 de Agosto de dos mil cuatro. Exp. N° 04-0141

La (sic) Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo.

En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad. Así lo establece la norma:

“Artículo 251: Peligro de Fuga (...) A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva" (subrayado de la Sala).

Igual consideración merece el estudio del peligro de obstaculización de las averiguaciones, para el cual el juez correspondiente debe estimar de manera objetiva la posibilidad de que el imputado incurra en ello...

Honorables Magistrados a mi defendido no se le dio libertad plena, quedo sujeto una vez se le fue cambiada la medida a una serie de condiciones que está obligado a cumplir, y solo si no las cumple pudiera considerarse que se vio gravada la acción del estado; es indudable que una vez presentado el acto conclusivo como fue la acusación, ya el Ministerio Publico recabo todos y cada uno de los elementos que la sustentan, ya aseguro según lo que le da la ley sus medios de prueba, y por ende su acción inicial de investigación termino, y mal pudiera señalar como lo señala que su acción se ve afectada; no ya su acción termino en 'primera fase al terminar la etapa investigativa, concluida con una acusación y por ende aceptar que fue o puede ser afectada es un exabrupto que esta corte no debe aceptar y por ende desestimar este argumento como pretensión.

Igualmente señala como único motivo y así lo sustenta QUE EL TRIBUNAL ENTRO A VALORAR HECHOS DE FONDO DE LA INVESTIGACIÓN.

Este argumento se debe contestar precisamente con una de las Jurisprudencias citadas cuando se señalo:

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia No. 77, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó que:

"...la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer..."

“…NORMA ESTA QUE CASI EN SU CONTEXTO INICIAL ES IDÉNTICA A LO SEÑALADO EN EL ARTICULO 430 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESA; Y POR ESO VALE LA MISMAS OBSERVACIONES.

Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de s situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.

Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar las resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les omina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad.

Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 242 del COPP, hasta el artículo 245 dem.

Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas como su nombre lo indica, modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo como recurso especial que prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda tina medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.

TERCERO:

La apelación en efecto suspensiva, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COOP, y a criterio de esta defensa igualmente en el artículo 430 del COPP. Amerita, no solo que se haya decretado la libertad plena al imputado; sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado conforme a la solicitud Fiscal la aplicación la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario abreviado, " decida otorgar a favor del imputado la libertad plena.

Así las cosas, analizada por esta alzada la recurrida se observa que la fisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no que decretada la libertad plena del imputado, sino que por contrario se le sometió a la medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores, que cumpla los requisitos por ley que tenga capacidad económica cada uno de ellos de cien (100) unidades tarjas.

A tal respecto se concluye que el Fiscal recurrente equívoca la vía escogida atacar la decisión de instancia, por tanto de acuerdo al criterio constante y reiterado no solo de esta Corte de Apelaciones, sino criterio Constante y Reiterado de Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declara Inadmisible, conforme a lo previsto en ei (sic) literal “C” del artículo 428 del COPP; pues el Ministerio Publico debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 439 del COPP, y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 374 ejusdem, ya que a juicio de esta Alzada, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de aplicarse conforme lo ha solicitado el representante del Ministerio Público pasaría ha ser una norma de carácter inquisitivo, por ser contradictoria con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y contraria al principio de igualdad ante la ley contemplada en el articulo 21 ejusdem, Y así se decide.

POR ELLO HONORABLES MAGISTRADOS, SOLICITAMOS SEA TOMADO EN CUENTA QUE A MI DEFENDIDO NO SE LE DIO LIBERTAD PLENA, SE LE DIO MEDIDA CAUTELAR CON PRESENTACIÓN CADA OCHO DÍAS Y ELLO NI AFECTA LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO NI DE LA INVESTIGACIÓN,

POR LAS RAZONES EXPUESTAS SOLICITAMOS DECLAREN SIN LUGAR LA APELACIÓN REALIZADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, Y RATIFIQUE LA MEDIDA ACORDADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 5.

Se promueve las declaraciones de los ciudadanos ALE FOLIO 28 TOM (SIC) FOLIO 38

Acta de audiencia 236 de fecha 06 de febrero del año 2.016. Folio 236 Auto Fundado de fecha 10 de febrero del año 2.016 Folio 141

L a (SIC) necesidad (sic)

Demostrar con las declaraciones de ellos como es un hecho que lo que señalan es un homicidio en riña, donde no participo mi defendido.

Con (sic) el acta y el auto fundado como hubo una debida motivación que genero el cambio de calificación…”

CAPITULO VII

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10 de febrero de 2016 el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, publicó el auto impugnado, en los siguientes términos:

“…Audiencia especial en la causa N° LP01-P-2015-010861, encontrándose presentes: el ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, el defensor privado ABG. OSCAR ARDILA, El Fiscal Auxiliar Interino Segundo en representantcion (sic) de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público abogado Franqui Alexi Rangel Hernández, quien expuso, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la relación de los hechos, así como de los motivos por los cuales se solicito la orden de captura, imputando o precalificando el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406.1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondió Víctor Pérez; Se acuerde tramitar la causa, por la vía del procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se remitan las actuaciones a la Fiscalía Cuarta a los fines de que continúe con la investigación y presente el correspondiente acto conclusivo y se imponga al imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad de conformidad con los artículos 236. 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal “Es todo”. El ciudadano juez le preguntó al ciudadano aprehendido JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 30/06/1985, de 30 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad número V-22.656.003, grado de instrucción sexto grado, ocupación u oficio caletero; hijo de María Socorro Avendaño (v) y José Rojas Rojas (f), domiciliado en Ejido, calle Ayacucho pasaje colón casa N° 15 Parroquia Fernández Peña, Municipio Campo Elías del estado Mérida. Teléfono 0424-5132142, si quería declarar y el mismo manifestó lo siguiente: “No quiero declarar me acojo al precepto constitucional.” Es todo Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al defensor privado abogado Oscar Ardila, en su derecho de palabra expuso: “Esta defensa deja constancia formal que en conocimiento de que mi defendido tuvo de la orden de aprehensión que pesa en su contra el mismo se hizo presente a efectos que se aclarara su situación, es por esto mismo que él se presenta ante este tribunal el día de hoy; el ministerio público solicita la orden de aprehensión en contra de mi defendido lo identifica primero como leo culimbo y lo refiere como cooperador inmediato, refiriendo al hecho o la participación de una persona en un hecho es personalísimo y según lo que se desprende de las actuaciones es lo que la doctrina califica riña cuerpo a cuerpo, no hay nada que determine que leo el pulga sea mi defendido, puesto que los testigo hablan de un leo pulga y el ministerio publico habla de un leo culimbo puesto que no se aprecia la determinación de quien es quien; ya que la persona que llega e n un fiesta power vemos que no hay participación alguna puesto que vemos que es una riña cuerpo a cuerpo, de cuerpo a cuerpo del que apodaban el caracas y el oso, el haber llegado de repente y decir que ellos terminen su pelea, no existe alguna declaración que diga que el que se meta le va a caer a tiros o amenazándoles de si se metían en la riña, no hay nada que señale que mi defendido indujo al osos para que enfrentara al caracas, tomando en cuento que en ningún momento mi defendido estaba en presencia al momento que se comenzó el duelo entre los ciudadanos, en función de esto expuesto mi defendido no posee ninguna participación en el hecho. No se puede demostrar que mi definido actúo como un cooperador inmediato pues ni participo ni aporto los medios para que hecho se llevara a cabo, por esto expuesto solicito una medida cautelar a favor de mi defendido”. Por último se le concedió el derecho de palaba (sic) a la ciudadana Lilian Zolveig Perez, quien funge como víctima por extensión, quien manifestó: “Yo solo sé que ellos pelearon en el estadio (mi hijo y el oso), luego se fueron todos a la chorrera, mi hijo estaba en la moto, si ellos se cayeron a cuchillo donde están las pertenencias de mi hijo, ¡donde está el cuchillo que mi hijo cargaba?, un gordo me dijo que chalan fue quien me dijo que la pelea había comenzado en el estadio y luego se fueron para la chorrera y ahí lo mataron, yo solo quiero justicia, sé que no me va a revivir porque yo sé que mi hijo era un toro, es decir un hombre robusto” . Escuchados los pedimentos de cada una de las partes : Este Tribunal de Primera Instancia En Funciones de Control Número Cinco del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda: Una vez impuesto de la orden de aprehensión dictada en Fecha 4/12/2015 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra el imputado JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406.1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondió Víctor Pérez, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, a objeto de cumplir con la garantía de un debido proceso y el derecho que tiene el imputado a ser juzgado por su juez natural, tutelados en el encabezamiento y numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, lo consagrado en los artículos 26 y 257 eiusdem es : Primero: En cuanto a la calificación Jurídica de la Imputación que en este acto realiza el Ministerio Publico; en el entendido, y reiterado criterio jurisprudencial que la Audiencia de Presentación se equipara a la Imputación Formal, la cual recae contra el ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, y su presunta participación en la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406.1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, señalamientos que devienen de los hechos que constan en la solicitud Fiscal de fecha 12/11/2015 y que son los siguientes:

“Seguidamente de las diligencias practicadas específicamente de las entrevistas que constan en el legajo de actuaciones se pudo constatar que el occiso se encontraba tomando licor con Víctor Manuel apodado "El Caracas" Yeison apodado "el Enano" un pana apodado "Dut" otro pana apodado "el Oso" [Júnior Samuel, Daniel y las muchachas Nayret, Roxi Karla y Vesica, eran aproximadamente las 03:30 horas de la madrugada en las adyacencias del estadio metropolitano de repente tuvieron una discusión El Oso con Caracas, por no colocar dinero para seguir comprando curda, pero ellos ya tenían problemas anteriores no sé tenia conocimiento el motivo, en eso bajaron a comprar cuatro botellas más de miche claro, no regresaron al estadio ya eran las cinco de la mañana aproximadamente cuando decidieron el resto de personas irse para el sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega, a seguir bebiendo allá, al llegar al lugar, Caracas y Oso empezaron con una tiradera de puntas, en eso sale Caracas y dice que se tiraran un paseo " Una Ronda de cuchillo, cada uno saco un cuchillo y empezaron a tirarse, en ese momento llego Leo apodado Pulga, [en un vehículo Automotor, Ford modelo Fiesta, color Azul, se bajó del carro con una pistola en mano, y empezó a amenazar a la gente apuntándolos con la pistola, en ese momento se tropezó Caracas, se le cayó el cuchillo y aprovecho Oso y le metió una puñalada en el costado izquierdo, agarro el cuchillo de caracas y empezó a seguirlo para seguir apuñalándolo, pero Caracas salto una cerca y se metió para el Vivero, de repente Oso se regresó corriendo y se montó en la moto que andaba que era una Jaguar Bera, color vino tinto, posteriormente todos los que estaban en el sitio subieron a ver qué le había pasado al Caracas y lo vimos muerto, entonces decidieron montarse en los carros e irse cada quién para su casa”

Sucesos estos que son extraídos de las declaraciones de los testigos presenciales del hecho, quienes son los ciudadanos:

1.- “ALE”, Folios 28 y 29, quien sumado a los hechos transcritos con anterioridad, específicamente a la Sexta Pregunta respondió: “ Diga Usted que participación tiene este sujeto que menciona como Leo la Pulga en el hecho? CONTESTO: el llego al sitio ya que el primo Oso lo llamo, empezó a amenazarnos a todos con el arma de fuego que portaba diciendo que quien echara paja se ganaba unos tiros… (sic)”.

2.- “TOM” folios 38 y 39; quien también depuso los mismos hechos y específicamente a la Sexta Pregunta respondio (sic) “Diga Usted que participación tiene este sujeto que menciona como Leo la Pulga en el hecho? CONTESTO: el llego a donde estábamos nosotros y es primo de Oso, empezó a amenazarnos a todos con el arma de fuego que portaba diciendo que quien echara paja se ganaba unos tiros…(sic)”.

En este sentido, de la solicitud Fiscal y de las declaraciones de los testigos presenciales, quienes son todos contestes en sus afirmaciones se puede concluir lo siguiente:

a) Que la victima (occiso) apodado el caracas, identificado en la presente investigación como VICTOR MANUEL DIAZ PEREZ, estaba bebiendo desde tempranas horas en diferentes sitios de la ciudad como el estadio metropolitano, la vega etc etc, con varias personas entre las que se encontraba una apodada “el Oso”.

b) Que durante la ingesta alcohólica, en el sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega surgió una discusión entre ”el caracas” y “el Oso” y que el primero invito al Oso a darse una ronda de cuchillo para solucionar sus diferencias.

c) Durante esta riña con armas blancas (una para cada uno) entre estas dos personas, el caracas se tropezó soltando el cuchillo, lo que es aprovechado por el oso para asestarle una puñalada en el costado izquierdo de su humanidad, herida esta que en definitiva acabara con la vida de este sujeto.

d) En el desarrollo de esta riña cuerpo a cuerpo se presento (sic) un sujeto apodado Leo Pulga, quien portaba un arma de fuego en la mano y amenazo a todos los presentes, manifestándoles que si echaban paja les disparaba.

Ahora bien, La cooperación inmediata en el delito de Homicidio ha sido definida por nuestra Jurisprudencia patria más específicamente en la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, de fecha 25/04/2011, de la manera siguiente:

“En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo.

El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos.

El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como “…una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que (…) es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.( sic)

La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito.

El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.

De acuerdo a los hechos establecidos por el Juzgado de Juicio, la actuación del acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, en la ejecución del delito de Homicidio Calificado, se concretó a sujetarle las manos a la víctima ÁNGEL ANTONIO CRESPO, para neutralizarlo y facilitar que PEDRO JOSÉ RIVERO, le propinara la herida mortal, lo que determina, de acuerdo a lo antes expuesto, que su conducta al vincularse de manera muy estrecha con el comportamiento del autor del hecho, se califica de esencial e inmediata en la ejecución del delito de Homicidio Calificado. Por consiguiente, su participación en los hechos establecidos es en grado de cooperador inmediato y no cómplice necesario como erróneamente la calificó el juzgador de Juicio…”(resaltado y subrayado propio)

Por lo que en ejercicio de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso verificar si el ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, participo de manera eficaz para que se materializara el homicidio intencional calificado del ciudadano Víctor Manuel Díaz Pérez (El caracas) a manos del sujeto apodado el Oso.

En las actuaciones que corren en autos existen Tres (03) actas policiales, la primera de fecha 03-07-2015, (folios 49 y 50); la segunda de fecha 21-07-2015 (folios 61 y 62), la tercera de fecha 24 de julio de 2015 (folio 84), en las que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de manera concluyente señala que de las declaraciones de los testigos presenciales del hecho ocurrido en fecha 29-06-2015, que el sujeto apodado “Leo Pulga” es identificado por estos mismos testigos como JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad número V-22.656.003.

Pero lo más extraño y es necesario a resaltar que ninguno de los testigos del hecho reconoce al ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, como partícipe del hecho que presenciaron, mencionan siempre de manera conteste a “ LEO PULGA” o “ LEO CULIMBO”, pero en ningún momento como ya se menciono describen o señalan directamente al ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO en estos hechos; por lo que, estas actas policiales contienen hechos que carecen de verdad y que han inducido en error al Ministerio Publico informándole como órgano de auxilio de investigación penal que del desarrollo de esta misma investigación los testigos señalaron e identificaron a JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO como autor o participe de los hechos y que este sujeto es el “LEO PULGA O LEO CULIMBO” siendo esto completamente falso, no existe en las actas que conforman el presente proceso ninguna diligencia de investigación ni elemento de convicción que señale a JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO como participe en los hechos del 29-06-2015 o que este sea el que mencionan los testigos como “LEO PULGA O LEO CULIMBO” .

Aun así, en el supuesto caso o negado que el ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, sea el tal “Leo Pulga” se puede apreciar con meridiana claridad a tenor de lo que señalan los testigos presenciales del hecho, que su acción se limito en llegar al sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega, presuntamente con un arma de fuego en la mano, apuntarlos y decirles que no echaran paja por que si no les dispararía.

Influyo esta actuación supuesta del ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO de manera determinante y eficaz en el homicidio de VICTOR MANUEL RIVAS PEREZ, a manos del oso durante el desarrollo de la pelea a cuchillo que sostenían ambos, participación esta que sin ella no se hubiese dado muerte a el “caracas”?

Siendo que el cooperador inmediato, en su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor

Considera este Juzgador que la actividad desplegada por el sujeto apodado “LEO PULGA”, (JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO EN EL SUPUESTO QUE SEA ESTE CIUDADANO) no puede enmarcarse dentro de los parámetros o requisitos establecidos por el legislador y la Jurisprudencia antes trascrita en lo referente a la cooperación inmediata del homicidio, la participación de este sujeto en nada favoreció la actuación del oso contra VICTOR MANUEL RIVAS PEREZ alias El Caracas, este no intervino ni directa ni indirectamente en el lance a cuchillo que ejecutaban el oso y el caracas, riña que se inicia a solicitud de la propia victima y en la cual había paridad en las armas utilizadas ( ambos sujetos con armas blancas) y que termina a favor del sujeto apodado el oso cuando de una manera infortunada el caracas tropieza, se le cae el cuchillo lo que es aprovechado por su victimario para asestarle una puñalada en su costado izquierdo. Herida que termina siendo mortal, tal y como consta en el protocolo de autopsia que corre al folio 86 del Expediente.

Dejando sentado que se trato de una riña que cumple con todos los requisitos de ley y jurisprudenciales para ser considerada como tal.

Este ha sido el criterio de nuestro tribunal supremo de justicia al establecer:

“De acuerdo a la jurisprudencia, la riña cuerpo a cuerpo es lucha punible, refriega, pelea entre dos personas, con armas o sin ellas, provocada por uno y aceptada por el otro, sin ventajas o alevosía, en relativa igualdad de circunstancias y en la que, por lo tanto, ambos contendientes corren riesgos y peligros iguales o semejantes cuando menos. (Sentencias de la Sala Penal Nros. 568 del 25-07-1991 y 404 del 17-06-1992)”

En ningún momento de estos hechos el sujeto apodado como “LEO PULGA” sujeto al caracas, para que fuera apuñaleado, no lo distrajo o amenazo para que soltara el arma, no ejecuto ninguna otra acción de manera directa y eficaz que favoreciera al Oso en su disputa o riña con el caracas y Asi se Decide.

Por lo que a criterio de este Juzgador en la materialización del Control judicial al que esta Obligado (sic) quien aquí decide. (sic) Control Judicial que se hace necesario a fin conforme al articulo 264 del COPP, a fin de evitar la arbitrariedad y la Injusticia (sic) y que deriva de las funciones propias del juez penal corregir aquellas desviaciones constitucionales y legales que afecten el debido proceso y tal circunstancia debe asumirse en cualquier estado y grado del proceso, premisas estas que enervan la vigencia del derecho de las partes a la tutela judicial efectiva a fin de evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a estas. (Sentencias 460 y 199 de la Sala de Casación Penal; con Ponencias de los Magistrados Eladio Aponte y Deyanira Nieves), procede a no admitir la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico en contra del ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO, como es la de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406.1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; por cuanto esta calificación se riñe con lo hechos establecidos por el Ministerio Publico en su solicitud de fecha 04-12-2015, violándose el Debido Proceso de Ley; por cuanto, de ser este ciudadano el sujeto Apodado “Leo Pulga” circunstancia que no ha sido comprobada por el Ministerio Publico, debido a que las actas policiales que lo identifican como tal, se apoyan en las declaraciones testimoniales que en ningún momento señalan lo establecido en estas actas de investigación, por lo que carecen de veracidad. Su participación en estos hechos se limito a apuntar con un arma de fuego a los terceros que miraban la pelea a cuchillo entre el caracas y el oso, sin que esta actuación tuviera influencia o fuera determinante en el desenlace de la pelea a cuchillo que termina por un hecho fortuito, como lo es el tropezón y perdida del cuchillo del caracas que fue aprovechada por el oso para apuñalearlo y causarle la muerte.

Lo que no puede dejar de lado es te Juzgador es que la sola presencia de “Leo Pulga en el sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega, para evitar que los demás sujetos presentes intervinieran en la refriega, es sancionado por nuestro legislador en el articulo 425 del Codigo (sic) Penal en su segundo supuesto, el cual establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y de las mayores penas en que se incurra por los hechos individualmente cometidos, cuando en una refriega entre varias personas resulte alguien muerto o con una lesión personal, todos los que agredieron al herido serán castigados con las penas correspondientes al delito cometido. Los que hayan tomado parte en la refriega sin agredir al herido serán castigados con prisión de uno a tres años, en los casos de homicidio….” ( sic) siendo esta la calificación mas acorde con los hechos narrados por la Vindicta Publica y así se establece como calificación Jurídica Provisional como es la de HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN RIÑA, previsto y calificado en los artículos 405, en concordancia con el artículo 425.2 del Código Penal y así se decide.

Segundo: Se acuerda tramitar la causa por la vía del procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se remitan las actuaciones a la Fiscalía Cuarta a los fines de que continúe con la investigación y presente el correspondiente acto conclusivo.

Tercero: Sedeclara con lugar la solicitud de la defensa Privada y Se le impone AL Presentado medida cautelar consistente en presentaciones periódicas cada ocho (08) días, por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la pena a imponer una vez realizado el Control Judicial y practicado el cambio de Calificación Jurídica a los Hechos, es de tres(03) años en su limite máximo y en aplicación estricta del articulo 239 del Código Orgánico Procesal Penal solo proceden medidas cautelares, Líbrese el correspondiente oficio a favor del mencionado ciudadano. Cuarto: Escuchada como fue la solicitud Fiscal en la cual expuso: “Visto la decisión emitida por este tribunal ejerzo el recurso de Revocación conforme el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la decisión de este tribunal referente a la precalificación jurídica atribuida al ciudadano JOSE LEONIDAS ROJAS AVENDAÑO por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN RIÑA, previsto y calificado en el artículo 425.2 del Código Penal y en relación a la medida cautelar acordada”. Se acuerda darle el Tramite de ley y remitir las actuaciones a la Corte de apelaciones una vez tramitado el recurso. Y Así se Decide…”.

CAPITULO VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 24-02-2016 fue elevado a esta instancia superior el asunto penal Nº LP01-P-2015-010861, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por los Representantes de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, contra de la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en audiencia celebrada en fecha 06-02-2016 y debidamente fundamentada en fecha 10-02-2016.

Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones que la impugnación realizada por la parte recurrente será analizada y decidida bajo la óptica del artículo 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión que acordó procedente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa al imputado José Leonidas Rojas Avendaño, en razón del cambio de precalificación jurídica realizada por el a quo, proferida en la audiencia celebrada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, se constata de la revisión de las actuaciones que conforman el asunto principal que el presente proceso se inicia en razón de la investigación llevada a cabo por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en razón de los hechos acaecidos en fecha 29-06-2015, donde resultó muerto el ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez y como consecuencia de la cual en fecha 12-11-2015 solicitó orden de aprehensión contra los ciudadanos José Rafael Rojas Parra apodado “El Oso” y José Leonidas Rojas Avendaño apodado “Leo Culimbo”, por hallarse presuntamente incursos en la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Víctor Manuel Rivas Pérez, en lo que respecta al primero de los mencionados, y el tipo penal de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Víctor Manuel Rivas Pérez, para el segundo de los referidos.

En fecha 04-12-2015 el Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de conformidad con los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, acordó procedente la orden de aprehensión contra los ciudadanos José Rafael Rojas Parra y José Leonidas Rojas Avendaño.

En fecha 06-02-2016 por hallarse en funciones de guardia, se constituyó el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, a cargo del Abg. Juan Rodolfo Martínez Casanova, a los fines de llevar a cabo audiencia de conformidad con el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse presentado voluntariamente y en compañía del Defensor Privado Oscar Marino Ardila Zambrano, el ciudadano José Leonidas Rojas Avendaño, ocasión esta en la que el tribunal dictó la decisión objeto del presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada verificar si las conclusiones a las que arribó el a quo se encuentran ajustadas a derecho, vale decir establecer si resulta procedente encuadrar los hechos objeto del proceso en un tipo penal distinto al precalificado por el Ministerio Público, y por ende aplicar al encartado de autos una medida cautelar menos gravosa y no la medida de privación judicial preventiva de libertad, para lo cual se observa lo siguiente:

La pretendiente en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, al referirse a los hechos precisó que los mismo se corresponden a que: “En fecha 29-06-2015, cerca de las 03:30 am, se encontraban en las adyacencias del estadio Metropolitana (sic) de Mérida los ciudadanos Víctor Manuel Rivas Pérez, apodado "El Caracas", Yeisonapodado "El Enano", otro ciudadano apodados "Dut", José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso", Júnior Samuel, Daniel, Nayret, RoxiKarla y Yesica, ingiriendo bebidas alcohólicas, de repente, se formó una discusión entre José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso" y Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas", presuntamente por no querer colocar dinero para comprar más licor y por tener problemas estos dos ciudadanos en el pasado por una deuda de licor que dejó el ciudadano José Rafael Rojas Parra apodado "El Oso" en la tasca La Toscana, ubicada en la avenida Centenario de Ejido, la cual le tocó pagar al ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas"; luego de ello, el grupo de personas antes mencionados bajaron desde el estadio Metropolitano de Mérida a comprar cuatro botellas más de licor (miche claro), no regresando al estadio ya que eran las cinco de la mañana aproximadamente cuando llegó comisión de la Policía la cual los obligó a retirarse del sitio cuando decidieron el resto de personas irse para el sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega en la población de Ejido, a seguir bebiendo allá, al llegar al lugar, Caracas y Oso empezaron con una tiradera de puntas, en eso sale Caracas y dice que tres se tiraran un paseo "Una (sic) Ronda (sic) de cuchillo, cada uno sacó un cuchillo y empezaron a tirarse cuchilladas, en ese momento llegó a bordo de un vehículo Ford Fiesta color Azul (sic) el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga con un arma de fuego marca Glock 9rnm de color negro con cargador largo, amenazando a todos los presentes, indicando que la persona que dijera algo lo iba a llenar de plomo ya que él no le daba temor hacerlo porque tenia varios muertos encima, momento en el cual al ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas" se le cayó el cuchillo, aprovechando el ciudadano José Rafael Rojas Parra apodado "e! Oso" para darle una certera puñalada al ciudadano apodado "El Caracas" en el costado izquierdo, el cual quedó mortalmente herido, quien sale corriendo con el fin de salvaguardar su vida, tomando el ciudadano apodado "El Oso" el cuchillo que se le había caído al piso a !a víctima, persiguiéndolo con el fin de terminar de darle muerte, saltando una cerca la víctima, sin poder alcanzarlo el ciudadano apodado "El Oso", el cual se regresó, montó en su moto y huyó del sitio, tomando la misma decisión el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga y el resto de las personas que compartían en el sitio, realizando llamada telefónica habitantes y trabajadores del sector Pie de Loma el Guayabal Calle Principal detrás de la fundación Vivero Kioto, Parroquia Fernández Peña, Municipio Campo Elías del Edo Mérida, llegando al lugar comisión de la Policía Municipal de Ejido, Protección Civil y Bomberos, encontrando el cuerpo del ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas" sin signos vitales”.

Al mismo tenor, los Representantes Fiscales señalaron como diligencias de investigación recabadas las siguientes:

1.- El acta investigación penal de fecha 29-08-2015, suscrita por el funcionario Detective Héctor Guillen,adscrito a la División de Investigación de Homicidios Mérida del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia del traslado de los funcionarios Inspector Jefe Franklin Parra, Detectives Maikel Areltano, Andrés Reyes, Júnior Arellano y Wilmer Márquez hacia el sitio del suceso vale decir, sector Pie de Loma El Guayabal, calle principal, detrás de la fundación vivero Kioto, parroquia Fernández Peña, municipio Campo Elías Estado Mérida, sitio en donde se encontraba el cuerpo inerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Víctor Manuel Rivas Pérez, a los fines de realizar la inspección técnica y dejar constancia de la existencia del sitio del suceso y las características físicas del mismo, fijaciones fotográficas, colección de evidencias de interés criminalístico y ubicación de testigos de los hechos con el fin de citarlos y entrevistarlos en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales, y Criminalísticas.

2.- Inspección Técnica N° 107de fecha 29-06-2015, suscrita por los funcionarios Detective Héctor Guillen y Wilmer Márquez, adscritos a la División de Investigación de Homicidios Mérida del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales, y Criminalísticas, practicada en las instalaciones de la sala de anatomía patológica del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes, ubicado en la avenida 16 de septiembre de la ciudad de Mérida, donde dejaron constancia de las heridas halladas en el cadáver del ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez,referida a una (01) herida punzo penetrante en la región costal izquierda, una (01) herida punzo corto en la región posterior del brazo izquierdo, fijando fotográficamente al mismo y colectando las prendas de vestir que portaba el mismo.

3.-Informe de Autopsia Forense N° 356- 1428- 32- 15,de fecha 02-07-2015, suscrita por la Experto Profesional II Ana Leonor Castillo Silva, Anatomopatólogo Forense adscrita a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual consta la autopsia realizada al cadáver, donde se concluyó que el ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez, falleció a consecuencia de shock hipovolémico, hemorragia interna (hemotorax), laceración de ápex cardiaco, causada por el paso de arma blanca.

4.- Acta de entrevista penalde fecha 29-06-2015, suscrita por el funcionario Detective Wilmer Pérez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, donde se hizo constar la entrevista aportada por una persona que se identificó como Molina, quien indicó -según refiere la recurrente- el conocimiento pleno sobre los hechos, detallando la actividad desplegada por el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga y/o Leo Culimba al llegar al sector Pie deLoma El Guayabal, calle principal, detrás de la fundación vivero Kioto, parroquia Fernández Peña, municipio Campo Elías Estado Mérida, luego de haber sido llamado por su primo José Rafael Rojas Parra apodado "el Oso" para distraer alciudadano Víctor Manuel Rivas Pérezcon el fin de que el ciudadano apodado "El Oso" diera muerte al ciudadano apodado "El Caracas".

5.- Acta de entrevista penalde fecha 29-06-2015, suscrita por el funcionario Detective Wilmer Pérez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, donde se hizo constar la entrevista aportada por una persona que se identificó como Ale, quien indicó -según refiere la recurrente- el conocimiento pleno sobre los hechos, detallando la actividad desplegada por el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga y/o Leo Culimba al llegar al sector Pie deLoma El Guayabal, calle principal, detrás de la fundación vivero Kioto, parroquia Fernández Peña, municipio Campo Elías Estado Mérida, donde el ciudadano apodado "El Oso" diera muerte al ciudadano apodado "El Caracas" con la ayuda de José Leónidas Rojas Avendaño.

Para finalmente concluir que los hechos encuadran previa individualización de las conductas, en los tipos penales de Homicidio Intencional Calificado cometido con Alevosía por Motivos Fútiles,previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, para el ciudadano José Rafael Rojas Parraapodado "El Oso" y el delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con Alevosía por Motivos Fútiles en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, parael ciudadano José Leónidas Rojas Avendañoapodado "El Pulga y/o Leo Culimba", conforme lo indicaron en su escrito recursivo, pese a que en la audiencia celebrada por el a quo el fiscal hizo mención solo al numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

En este sentido, se observa que el tribunal a quo en el correspondiente auto de fundamentación consideró procedente no admitir la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico en lo que respecta al ciudadano José Leonidas Rojas Avendaño, referida al tipo penal de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, por cuanto apreció que la participación de este sujeto en los hechos se limitó a apuntar con un arma de fuego a los terceros que observaban la pelea a cuchillo entre El Caracas y El Oso, sin que su actuación tuviera influencia o fuera determinante en el desenlace de la pelea a cuchillo que termina a su consideración -por un hecho fortuito-, como lo es el tropezón y perdida del cuchillo de El Caracas que fue aprovechada por El Oso para apuñalearlo y causarle la muerte.

En igual orden, asienta el juzgador que la sola presencia de “Leo Pulga” en el sitio denominado La Cascada, más arriba del club La Vega, para evitar que los demás sujetos presentes interviniesen en la refriega, es sancionado por nuestro legislador en el articulo 425 del Código Penal, específicamente en la parte in fine de su encabezado, al establecer“Los que hayan tomado parte en la refriega sin agredir al herido serán castigados con prisión de uno a tres años, en los casos de homicidio”, siendo esta precalificación más acorde con los hechos narrados por la Representación Fiscal, estableciendo como precalificación jurídica provisional la referida al delito de Homicidio Intencional cometido en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 425.2 eiusdem, en el entendido para esta Alzada, que el a quo se refiere a la parte in fine del encabezado del artículo 425 del Código Penal, toda vez que tal dispositivo legal no está conformado por numerales, para lo cual se deja constancia expresa de la correspondiente aclaratoria.

Así pues y en razón de tal circunstancia, acordó procedente de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación para el imputado José Leonidas Rojas Avendaño, de una medida cautelar menos gravosa, consistente en este caso en las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el articulo 239 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la pena a imponer una vez realizado el control judicial y el cambio de la precalificación jurídica a los hechos, es de tres (03) años en su limite máximo, resultando procedente solo la aplicación de medidas cautelares menos gravosas.

Habida cuenta de ello, siendo que la recurrente en su escrito hace énfasis en la precalificación jurídica de los hechos en base al tipo penal de Homicidio Intencional Calificado cometido con Alevosía por Motivos Fútiles en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, considera esta instancia superior necesario examinar los hechos a que la propia reclamante hace referencia, en este caso específicamente en lo que al ciudadano José Leonidas Rojas Avendaño atañe, siendo estos a saber: “…cuando decidieron el resto de personas irse para el sitio denominado la cascada, más arriba del club la Vega en la población de Ejido, a seguir bebiendo allá, al llegar al lugar, Caracas y Oso empezaron con una tiradera de puntas, en eso sale Caracas y dice que tres se tiraran un paseo "Una (sic) Ronda (sic) de cuchillo, cada uno sacó un cuchillo y empezaron a tirarse cuchilladas, en ese momento llegó a bordo de un vehículo Ford Fiesta color Azul (sic) el ciudadano José Leónidas Rojas Avendaño apodado Pulga con un arma de fuego marca Glock 9rnm de color negro con cargador largo, amenazando a todos los presentes, indicando que la persona que dijera algo lo iba a llenar de plomo ya que él no le daba temor hacerlo porque tenia varios muertos encima, momento en el cual al ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez apodado "El Caracas" se le cayó el cuchillo, aprovechando el ciudadano José Rafael Rojas Parra apodado "e! Oso" para darle una certera puñalada al ciudadano apodado "El Caracas" en el costado izquierdo, el cual quedó mortalmente herido…” (subrayado inserto por este tribunal colegiado); así pues, consideramos quienes aquí suscribimos que de tales circunstancias no se aclara la acción desplegada por el imputado para establecer su grado de participación en los hechos en los que se dio muerte al ciudadano quien en vida respondía al nombre de Víctor Manuel Rivas Pérez, pues de los mismos solo se desprende que este se hizo presente en el lugar de los hechos, justo cuando ya los ciudadanos José Rafael Rojas Parra y Víctor Manuel Rivas Pérez se encontraban peleando.

Y es que precisamente, el Ministerio Público como titular de la acción penal está obligado a informarle al imputado los hechos que lo atan al caso, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, los elementos de convicción, con la indicación de los preceptos jurídicos aplicables y su grado de participación. Como bien lo acota Ferrajoli, es el garantismo quien hunde sus raíces en este suelo y se entronca con corrientes profundas y antiguas al humanismo.

De tal manera que hablar de un grado de participación en el proceso penal conlleva a establecer y definir la acción desplegada por el sujeto activo, que permita determinar la misma, pues como bien es sabido, en nuestro ordenamiento penal se halla establecido el concurso de personas en la realización de un hecho punible que puede revestir diversas formas, puede tratarse de varias personas que contribuyen en conjunto a la realización del hecho típico que puede también ser realizado por una sola persona; o puede tratarse del caso de varias personas que intervienen por requerirlo así el hecho típico.

En el caso de marras la representación fiscal ha considerado que los hechos encuadran el tipo penal de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la modalidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, sin dejar claro cual fue la acción que desplegó el imputado José Leonidas Rojas Avendaño, que haya sido esencial e inmediata en la ejecución del delito de Homicidio en la persona de Víctor Manuel Rivas Pérez.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 25-04-2011, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, Exp. N° 10-0162 (HCF), señaló:

“…En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo.

El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos.

El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como “…una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que (…) es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito. …”.

Bajo estas consideraciones, cree esta Alzada que para establecer el grado de cooperador inmediato en la presunta acción desplegada por el encartado, debe el titular de acción penal deslindar que operaciones eficaces y esenciales ejecutó para la perpetración del hecho, pese a que no haya realizado el acto típico del mismo, tal y como muy bien lo señaló el a quo, es decir precisar que su actuación tuvo influencia o fue determinante en el desenlace de la pelea a cuchillo en la que le fue ocasionada la muerte al ciudadano Víctor Manuel Rivas Pérez.

En tal sentido, siendo que el proceso penal se halla en su etapa incipiente debe el Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso y en aras de la búsqueda de la verdad, indagar sobre la participación o no, y si fuere el caso, la forma de participación del imputado de marras en la comisión del hecho punible y de esta manera variar en el transcurso de la investigación y concluida esta, la precalificación jurídica que por demás es meramente provisional como bien lo indica el término.

Por consecuencia, tomando en consideración los anteriores esbozos resulta indefectible para esta superioridad declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Daiana Beatriz Vega, Yolette Virginia Hernández Araujo y Lisandro de Jesús Valero Quintero, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Cuarto del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, respectivamente, contra la decisión dictada en la audiencia celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, en fecha 06-02-2016 y que fuere fundamentada en fecha 10-02-2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se acordó procedente de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad para el imputado José Leonidas Rojas Avendaño,específicamente la consistente en las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de esta sede Judicial, habiéndose consignado la fundamentación correspondiente en fecha 12-02-2016, y en tal sentido confirma la decisión emitida por el a quo en los términos en que fue proferida, pues como consecuencia de la precalificación jurídica adoptada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control, referida al tipo penal de Homicidio Intencional cometido en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo la parte in fine del encabezado del artículo 425 eiusdem, precalificación jurídica en la cual con base a lo preceptuado en el articulo 239 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solo procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, toda vez, que como bien lo precisó el tribunal recurrido, la pena a imponer es de tres (03) años en su limite máximo.

Por otra parte, consideramos los integrantes de esta instancia superior que la medida cautelar menos gravosa impuesta al encartado José Leonidas Rojas Avendaño, permite su aseguramiento al proceso penal y por ende las resultas del mismo, toda vez que justamente las medidas de coerción -sea cual sea-, se dictan con el fin de que el imputado no evada el proceso. Y es que precisamente la medida de coerción personal, sea de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de aquella, lo que persigue es el cumplimiento de los fines del proceso, esto es, sometimiento al mismo y posibilidad de ejecutar las decisiones que se tomen en la aplicación de la justicia. Así se decide.

CAPITULO IIX

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por los abogados Daiana Beatriz Vega, Yolette Virginia Hernández Araujo y Lisandro de Jesús Valero Quintero, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Cuarto del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, respectivamente, contra la decisión dictada en la audiencia celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, en fecha 06-02-2016 y que fuere fundamentada en fecha 10-02-2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual se acordó procedente de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad para el imputado José Leonidas Rojas Avendaño,específicamente la consistente en las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de esta sede Judicial, habiéndose consignado la fundamentación correspondiente en fecha 12-02-2016, por hallarse presuntamente inmerso en la comisión del delito de Homicidio Intencional cometido en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo la parte in fine del encabezado del artículo 425 eiusdem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Víctor Manuel Rivas Pérez.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en la audiencia celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, en fecha 06-02-2016 y que fuere fundamentada en fecha 10-02-2016, en los términos en que fue proferida, pues como consecuencia de la precalificación jurídica adoptada por el mencionado juzgado, referida al tipo penal de Homicidio Intencional cometido en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo la parte in fine del encabezado del artículo 425 eiusdem, precalificación jurídica en la cual con base a lo preceptuado en el articulo 239 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solo procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, toda vez, que como bien lo precisó el tribunal recurrido, la pena a imponer es de tres (03) años en su limite máximo.

TERCERO: Se ordena remitir al Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, las presentes actuaciones a los fines que ejecute la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en la audiencia celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, en fecha 06-02-2016 y debidamente fundamentada en fecha 10-02-2016, cuyos efectos fueran enervados por la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, declarado sin lugar a través de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, trasládese al imputado a objeto de imponerlo de la presente decisión y verificada la misma, remítanse las actuaciones al tribunal de procedencia, a los fines de que ejecute lo aquí decidido.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

Msc. JOSE LUIS CARDENAS QUINTERO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Msc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos y se libraron boletas Nos. ________________________________________ y oficio Nº ____________. Conste.

La Secretaria.