REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA 205º y 157º DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS EXPEDIENTE Nº: 10.894 PARTE DEMANDANTE: EDILIO CENTENO BAZAN, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V-3.034.953, jurídicamente hábil y domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida. PARTE DEMANDADA: GUILLERMO CENTENO BAZÁN Y FANNY PEÑA DE CENTENO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad números V-3.032.898 y V-3.082.668 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida. MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS (Cuaderno de Medida de EMBARGO) RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES En fecha 03 de noviembre de 2015, el Tribunal dictó auto por medio del cual abrió el cuaderno separado de medida. (Folio 1) En fecha 23 de noviembre del 2015, el ciudadano EDILIO CENTENO BAZAN, antes identificado, por medio de diligencia dejó constancia de la consignación de los emolumentos al alguacil para las respectivas copias, con el fin de instruir el presente cuaderno de medida. (Folio 2) En fecha 25 de noviembre de 2015, el Tribunal dictó auto certificando las copias del libelo de la demanda y sus anexos que obran en el expediente principal. (Folio 4 al 68) Al folio 70, corre inserta auto de fecha 14 de diciembre del presente año, por medio de la cual se le exhorto al abogado en ejercicio Edilio Centeno Bazán, parte actora en el presente juicio a que indicara los bienes muebles sobre los cuales recaería la medida. En fecha 12 de enero de 2016, el abogado en ejercicio Edilio Centeno Bazán, presento un escrito en el cual explico al Tribunal que el no podía señalar los bienes por no tener acceso a ellos, asimismo insistió en el decreto de la medida. (Folio 72) Al folio 72 corre inserto, escrito de fecha 07 de marzo de 2016, que fue presentado por el abogado en ejercicio Edilio Centeno Bazán, por medio del cual solicitó se decrete la medida de embargo. Al folio 73 consta agregado poder especial otorgado por los ciudadanos GUILLERMO CENTENO BAZAN y FANNY ESTHER PEÑA DE CENTENO, a los abogados en ejercicio IVÁN GOLFREDO MALDONADO PÉREZ y FRANK REINALDO VERA OSORIO. A los folios 76, 77 y sus vueltos corre agregado escrito suscrito por los apoderados judiciales de la parte demandada, mediante el cual se oponen a la medida de embargo solicitada por la parte demandante. MOTIVOS DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR Para pronunciarse sobre la medida, este Tribunal debe analizar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal. Al respecto, advierte este Juzgado que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos (02) requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por más que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya por lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat; el primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”, y el segundo, que: “era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”. El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como lo señala la doctrina italiana, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un mínimum de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado. En tal sentido, la norma rectora en este caso, es el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Siendo ello así, se puede observar, que esta norma desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas tendientes asegurar el resultado del proceso y, para que el juez pueda hacer uso de esta facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen tanto del artículo 585, como del 588 eiusdem, a saber: 1. Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; 2. Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y; 3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste último requisito cuando se trate de una medida atípica o innominada, que es el caso de autos. Así entonces, las medidas cautelares son un instrumento esencial para la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; teniendo su base en la propia función del juez de decidir y ejecutar lo decidido. De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico los Jueces disponen de una potestad cautelar reglada por la Ley, que se traduce a su vez en un deber a los fines de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente, en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y en detrimento de la Administración de Justicia. Constituye de esta forma la potestad cautelar un poder-deber de carácter preventivo y nunca satisfactivo de la petición de fondo, que se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso, por lo cual no dispone de un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Ahora bien, en esta materia rige a plenitud el principio dispositivo, típico del proceso civil venezolano, conforme al cual las medidas cautelares solamente pueden decretarse a solicitud de parte, y al estar enmarcadas bajo la égida del poder-deber, resulta que es facultativo para el juez la apreciación de los supuestos de hecho y acerca de la pertinencia de las medidas, resultando obligatorio su dictado, cuando tales circunstancias están debidamente acreditadas, razón por la cual contra tal determinación proceden los recursos judiciales e incluso la intervención de la casación. Para que procedan las medidas, debe la parte solicitante acreditar, no sólo alegar, los requisitos de procedibilidad de las medidas, que constituyen condiciones expresamente establecidas en la Ley y que son el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las mismas; esto es, debe justificar, conforme lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la existencia del peligro de infructuosidad y la verosimilitud del derecho, y cuando se trate de cautelas atípicas, adicionalmente el denominado peligro de daño, conforme al artículo 588 eiusdem. Del análisis doctrinario aplicado al caso se observa que no se encuentran simultáneamente llenos los requisitos del periculum in mora y del fumus boni iuris todo lo cual lleva a esta Sentenciadora a negar la medida de embargo solicitada por el ciudadano EDILIO CENTENO BAZAN. Así se decide. DISPOSITIVA En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Niega la medida de embargo preventivo solicitada por el ciudadano EDILIO CENTENO BAZAN. SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. TERCERO: Por cuanto la presente decisión sale fuera del lapso legal, se acuerda notificar a la parte actora de la presente sentencia, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese la correspondiente boleta de notificación. CUARTO: Se ordena la publicación de la presente decisión en el portal de la página web del Tribunal Supremo de Justicia. Publíquese, regístrese y déjese copia, dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANA D E MÉRIDA. Mérida, treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2.016). LA JUEZA PROVISORIA, Abg. MILAGROS FUENMAYOR GALLO, LA SECRETARIA TITULAR, Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO. En la misma fecha se dictó la sentencia que antecede, siendo las dos de la tarde Conste. LA SECRETARIA TITULAR, Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO.