REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 31 de mayo de 2016. 206° y 157° ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-011061 ASUNTO : LP01-R-2016-000044 PONENTE: MSc. Ciribeth Guerrero Ochea Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse en cuanto al recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 12 de febrero de 2016, por el abogado Carlos José Castillo,con el carácter de defensor de confianza del imputado Zamir Buendía Villegas, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de febrero de 2016, y fundamentada en fecha 12 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida; a tales fines para decidir se estima realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACIÓN A los folios del 01 al 04 y sus respectivos vueltos, riela escrito de apelación interpuesto por el abogado Carlos José Castillo, con el carácter de defensor de confianza del imputado Zamir Buendía Villegas, en el cual señala lo siguiente: “(Omissis…) LOS HECHOS Ciudadanos Magistrados: resulta imperioso señalar que en la presente causa es necesaria la revisión del proceso legal que se viene implementando, pues los hechos están generando un severo daño al imputado, al mantenerlo ilegítimamente privado de libertad, pagando errores de la vindicta pública (que ahora lo son también del Tribunal a quo). En tal sentido, paso a exponer los hechos y sus implicaciones, en los términos siguientes: PRIMERO: Se inicia el procedimiento con la ejecución de una ilegal orden de aprehensión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial, la cual fue solicitada contra mi defendido, sin que mediara previamente una demostración fehaciente de que existía (para ese momento), unrazonable peligro de fugau obstaculización de la justicia.No obstante lo anterior, ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS fue aprehendido y presentado por ante el Tribunal, el día 09 de octubre de 2015, momento en el cual se le hace la audiencia de presentación y, finalmente, el Tribunal Tercero de Control ratifica la medida judicial privativa de libertad y deja claro que el delito imputado es el de "RoboAgravado, previsto y sancionado en el articulo 458, cómplice necesario enarmonía con el artículo 84,3, y el delito de Adolescente Para Delinquir (sic), previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes..." (Folios 107 al 110) SEGUNDO: Con fecha 06 de noviembre de 2015, cursa al folio 151 del presente expediente, la delación que hiciera mi defendido ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, acogiéndose así al principio de informante arrepentido, previsto en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal delación fue recibida -en su oportunidad- por el mismo Tribunal Tercero de Control de esta Circuito Judicial y, luego, fue enviado el expediente al Despacho Fiscal, a los fines de que éste realizara lo conducente, conforme a la Ley. TERCERO: Lamentablemente, es imperioso señalar que transcurrió el tiempo y la vindicta pública no efectuó ninguna diligencia tendiente a esclarecer lo delatado, de manera que pudiese tener bases para admitir o rechazar lo informado por ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS en su oportunidad. En cambio, el representante del Ministerio Público procedió a presentar (de forma extemporánea, por demás), su escrito acusatorio, sin que en su contenido exista una expresión sobre la delación y su eficacia o no. Así las cosas, presentado el escrito acusatorio, le corresponde conocer -por ser un asunto sin sede en ese momento- al Tribunal Quinto Penal con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Marida, bajo la actual nomenclatura LP01-P-2015-011061. Ahora bien, es el caso Ciudadanos Magistrados, que ante las circunstancias señaladas, el día 22 de enero de 2016, esta defensa interpuso por ante el Tribunal de la causa, un escrito oponiéndose a la referida situación, pues ella viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como también lo establecido en reiterados criterios del Tribunal Supremo de Justicia y, específicamente cito aquel emanado de la Sala Constitucional, Sentencia N° 58, de fecha 14 de febrero de 2013, Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, el cual expresa que: En efecto, esta Sala respecto de la institución procesal del principio de oportunidad y. concretamente, del supuesto especial de dicho principio, en sentencia n.° 1493, de fecha 16 de julio de 2007, caso: María Belén Padilla Quintero, estableció lo siguiente: En este estado, la Sala estima conveniente analizar el supuesto especial del principio de oportunidad, concebida como una institución procesal penal a la que puede acogerse un imputado, ofreciendo información al Ministerio Público antes de la presentación de la acusación, con la finalidad de contribuir en la investigación penal y obtener, por esta vía, una rebaja en la pena aplicable, si la información suministrada resulta útil y eficaz. En justa correspondencia con lo anterior, en nuestro derecho penal, el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la institución del supuesto especial del principio de oportunidad y la figura del informante arrepentido, al disponer que: "El Fiscal del Ministerio Público solicitará al Juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial, para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u oíros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda a! hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita. El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecta al informante arrepentido. El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación. En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido”. Cabe destacar que la norma contenida en el enunciado normativo citado ordena al Ministerio Público solicitar al juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal respecto de los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad, cuando concurran las siguientes condiciones: a) que se trate de hechos delictivos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad. violenta:_b) que el imputado colabore eficazmente con la investigación aportando información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayudando a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcionando información útil para probar la participación de otros imputados: y c) que la pena que_ corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita. En el marco de este enunciado normativo, debe precisarse que la condición que versa sobre la colaboración del imputado está referida a dar información esencial, dirigida a lograr los siguientes objetivos: a) evitar que continúe el delito o se realicen otros, b) ayudar a esclarecer hechos investigados, u otros conexos, y c) proporcionar información útil para probar la participación de otros imputados. Conforme a lo anterior, la eficacia y utilidad de la delación será determinada por el resultado de la investigación sobre los hechos delatados, en la medida que dicha información haya contribuido a evitar que continuara el delito o se realizaran otros, o se esclarecieran hechos investigados u otros conexos, o bien se haya probado la participación de otros imputados. La relevancia de la anterior precisión está dada por la imperiosa necesidad de determinar la utilidad y eficacia de la información ofrecida en el marco del supuesto especial 'del principio de oportunidad, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la rebaja de la pena aplicable como premio a la delación, cuyo fin es promover la colaboración de los imputados, por delitos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta, suministrando información eficaz y útil para la investigación penal y posterior enjuiciamiento de este tipo de hechos delictivos. Es por ello que la verificación de la utilidad de la información suministrada o de la colaboración prestada por el imputado delator, impone la obligación al Ministerio Público de investigar ineludiblemente y de forma expedita y diligente lo delatado; por lo que una vez obtenida la delación, el Ministerio Público debe solicitar la autorización al juez de control para suspender el ejercicio de la acción penal con relación a los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad y, en consecuencia, queda obligada la Vindicta Pública a esperar que concluya la investigación sobre los hechos delatados en cuya oportunidad se reanudará el proceso, debiendo presentar, en su momento, la acusación contra el o los delatores, quienes adquieren a partir de ese momento la cualidad de informantes arrepentidos, haciendo constar en dicho acto la eficacia _de la delación, para que el juez competente al dictar la sentencia definitiva sobre los hechos que se le imputan al informante arrepentido, rebaje de la pena aplicable a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute, de conformidad con lo previsto en el articulo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. En este sentido, observa la Sala que el supuesto especial del principio de oportunidad exige la prescindencia de la acusación hasta tanto se concrete la verificación de la información y se obtengan los resultados de la investigación sobre los hechos delatados, siendo que una vez concluida ésta y presentada la acusación, no pueden reabrirse o continuar ejecutándose las diligencias investigativas, bajo el amparo de este supuesto especial y respecto de los delatores y hechos delatados que la originaron (Cursivas del fallo y subrayado de esta Sala) CUARTO: El pasado 05 de febrero de 2016, tuvo lugar la "Audiencia Preliminar" del caso que nos ocupa la cual -por cierto- careció de toda formalidad legal y, en lugar de analizar las implicaciones negativas que las fallas de la vindicta pública traen a mi defendido ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, se procedió a dictar -a mi criterio- el más descabellado decreto: 1) Rechazar la acusación; 2) Reponer la causa al estado en que la Fiscalía del Ministerio Público presente un nuevo acto conclusivo, corrigiendo los errores del presente; 3) Mantener privado de libertad a mi defendido ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS. Como se puede detallar, Ciudadanos Magistrados, el Juez de la causa no advirtió representante fiscal de las consecuencias de la reposición decretada la cual, a decir de la trascripción efectuada up supra, no es otra que prescindir de la acción penal contra_ ZAMIR BUENPIA VILLEGAS mientras dure el proceso investigativo de lo delatado. Por otro lado, el Tribunal a quo debió tomar en consideración que el Ministerio Público presentó su escrito de "Acto Conclusivo", pero el mismo fue rechazado y repuesta la causa al estado de volverlo a presentar (previa investigación de lo delatado y estableciendo su eficacia), por lo que se debe tener claro que en los actuales momentos no existe la acusación respectiva y. por lo tanto, al Juzgador se le impone la obligación de aplicar el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, ordenamiento citado, en cuanto a: "Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida, quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva." En ese momento y considerando la informalidad con la cual se llevó a efecto la referida audiencia, esta defensa -basado en el principio legal antes trascrito- le pidió oralmente al Juez que revisara la medida, pues indubitablemente están cambiando las circunstancias originales que permitieron su imposición, por lo tanto, se pidió al a quo que otorgara la medida sustitutiva, sin embargo ello no ocurrió y el Juzgador determinó mantener la privativa de libertad, alegando invariada la condición inicial (¿?). Cabe decir. Ciudadanos Magistrados, que el joven ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS se encuentra detenido desde el pasado mes de octubre, cuando fue aprehendido por una orden judicial ilegal, hecho acaecido en la población de Mérida, estado Mérida Desde entonces, se ha visto involucrado en diferentes situaciones (errores tras errores, los cuales no pueden serle imputados), que lo mantienen privado de libertad injustamente. Por supuesto, en la presente situación se debe tener en cuenta el lapso transcurrido desde esa primera presentación ante el Tribunal Tercero de Control, pues obviar ese lapso desde tal momento y hasta la realización de la última audiencia mencionada, sería un grave perjuicio que cometería el sistema judicial contra ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS. QUINTO: Otro aspecto que sirvió de fundamento al realizar la solicitud de revisión de medida (negada), es el hecho de la característica de la imputación que actualmente pesa sobre ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, en el siguiente sentido: La imputación actual que pesa sobre ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS es "Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, cómplice necesario en armonía con el artículo 84,3, y el delito de Adolescente Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo (sic) 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes..." (Folios 107 al 110); ahora bien, el segundo de los delitos mencionados requiere que el sujeto activo (delincuente) use al adolescente (sujeto activo concurrente), para llevar a cabo la fechoría y así lo ha determinado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 17 de julio de 2012 Expediente Nº 2011-188, Ponencia del Magistrado Dr, PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA que, entre otros aspectos, menciona: "(omíssis...) Con relación a ello, la Sala observa que el mencionado artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que define el delito, expresa: "Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años". Como puede observarse el tipo penal señalado requiere de un sujeto activo que debe ser obligatoriamente mayor de edad, y como sujeto activo calificado concurrente un niño, niña o adolescente... (omissis...)" En el caso que nos ocupa, el delito principal es "cooperador", es decir, no es el sujeto activo, antes por el contrario, está considerado como una persona que ayuda, que es secundario... Obviamente no se compagina con el agravante que se pretende imputar en este caso, razones éstas que fueron expuestas al Juez de la causa, pero las mismas fueron rechazadas. De igual manera, le fue informado al Juez que el elemento de convicción presentado por la vindicta pública para demostrar la supuesta edad adolescente y, por supuesto, agregar el agravante del asunto, en una copia simple, la cual carece de validez, razón por la cual se debe desechar tal imputación, sin embargo ello tampoco fue escuchado por el juzgador. Finalmente, se le explicó al Juez en ese momento, que el delito imputado merece, en principio, una pena rebajada en su mitad, lo cual indica que el punto de partida (en caso de condenatoria), sería la mitad de 13 años y 6 meses (punto medio de la pena legal prevista en el Código Penal), lo cual -indubitablemente- es de 6 años y 9 meses. Esta circunstancia permite la aplicación de una medida sustitutiva de privación de libertad, sobre todo si recordamos que el imputado ha realizado una delación, cuyo resultado está por comprobarse, donde se menciona, entre otras cosas- que existe un tercer individuo en el hecho (el cual no ha sido implicado), todo lo cual conllevaría a una disminución adicional de la mitad de la pena y a ello se le suma que existe una admisión de hechos (requisito indispensable para la delación), que también disminuiría la pena a aplicar. En consecuencia, las circunstancias que rodean el caso permiten concluir que no existe peligro de fuga ni obstaculización de la justicia por parte de ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS. I. DE LAS DENUNCIAS EN CONCRETO INCORRECTA APLICACIÓN DE LA NORMA: Ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa, la vindicta pública ha tenido una serie de fallos en el manejo del procedimiento por delación, lo cual ha traído consigo que -finalmente, y es lo graves (sic) del asunto- también el Tribunal Quinto Penal con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida los cometa, violando la tutela judicial efectiva y el debido procese (sic) . pues (sic) en todo momento, el Juez (sic) de la causa -haciendo uso de su potestad de velador de la tutela efectiva- debió advertirle al Ministerio Público los errores cometidos en materia procesal para manejar la delación, así como también las omisiones sobre la obligatoria suspensión del proceso que debe solicitar la vindicta pública, a los fines de no causar un daño irreparable. En conclusión,la falta de aplicación del procedimiento adecuado en materia de delación y, además, la negativa -por parte del Juez- de considerar que actualmente no existe acusación en el caso (y ha transcurrido el tiempo legal), así como también entender que el resto de los elementos relatados en el presente escrito han hecho que las circunstancias del asunto cambien, conllevan a acusar la errónea interpretación de la Ley (sic) Penal (sic) y, en consecuencia, denunciar que en el presente caso se ha cometido un exabrupto al negar la medida alternativa de prosecución del proceso penal. II FUNDAMENTO LEGAL Con base al articulo (sic) 26, 44 y 49 (1, 2, 3, 8) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 264, en concordancia con los artículos 105, 107, 250 y 264, todos éstos (sic) del vigente Código Orgánico Procesal Penal, acudo a Ustedes (sic) a los fines de interponer el presente Recurso de Apelación contra la decisión del Tribunal Quinto Penal con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, que niega la imposición de una medida alternativa de prosecución del proceso y sustitutiva de privativa de libertad que actualmente pesa sobre ZAMIR BUENDIA VILLEGAS. En este sentido, pido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida efectúe un Examen (sic) y Revisión (sic) de la medida privativa de libertad, por considerar que el lapso fijado por el artículo 250 del vigente Código Orgánico Procesal Penal ya concluyó, sin que a la fecha el Ministerio Público haya presentado el Escrito (sic) de Acto (sic) Conclusivo (sic) correspondiente. III. PETITORIO Por todo lo expuesto, acudo por ante esta instancia a los fines de solicitar: 1. Se admita el presente escrito como el formal RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA NEGATIVA DE OTORGAR UNA MEDIDA ALTERNATIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD APLICADA A ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, según Actas (sic) de Audiencia (sic) Preliminar (sic), de fechas 05 de febrero de 2016.\ 2. Se suspenda la medida de Privación (sic) de Libertad (sic) ordenada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, con funciones de Control, del Circuito Judicial del EstadoBolivariano de Mérida y, consecuencialmente, se proceda a otorgar la libertad con base a lo preceptuado en el articulo (sic) 250 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. 3. Se estudien todas las circunstancias que envuelven el presente caso y se emitan las opiniones adecuadas y pertinentes a los diferentes vicios esbozados. Es justicia que espero en Mérida, a la fecha de su presentación (Omissis…)”. II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 14 de marzo de 2016, los ciudadanos abogados Lizandro de Jesús Valero Quintero y Yolette Virginia Hernández Araujo, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuarto Encargado y Fiscal Auxiliar Interina Cuarta del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos: “(Omissis…) Quienes suscriben, Abogados LIZANDRO DE JESÚS VALERO QUINTERO y YOLETTE VIRGINIA HERNÁNDEZ ARAUJO en nuestro carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuarto Encargado y Fiscal Auxiliar Interina Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Marida, respectivamente, con Competencia Plena, en atención de las facultades establecidas en los artículos 285 numerales 1,2,3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 111 numerales 1,13,14,19, y 441 del Código Orgánico Procesal Penal 16 numerales 1,2,18 y artículo 31 numerales 1 y 5, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo anterior como base legal de actuación, con el debido respeto y acatamiento ocurrimos a los fines de exponer y solicitar lo siguiente: Estando dentro del lapso legal para contestar de conformidad con lo establecido en la Ley Penal Adjetiva en el: Artículo 156 Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar. (...) En materia recursiva, los lapsos se computarán por días de despacho. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 2429, de fecha 18-12-06, con ponencia de la Magistrado, Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, considero que en la fase preparatoria los días se computan todos como hábiles esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la parte tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso. En tal sentido, en fecha 09 de marzo de 2.016, este Despacho Fiscal fue notificado del escrito de apelación que interpuso el abogado CARLOS JOSÉ CASTILLO, Defensor Técnico Privado del ciudadano ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° 19.358.090, imputado en la Causa ns LP01-P-2015-011061, y expediente fiscal número MP-454175-2015, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 83, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos FAUSTINO ENRIQUE VERGARA ROJAS y MARYOLI IBEL RONDÓN UCROS. Dentro del marco de las consideraciones que anteceden y estando dentro del lapso legal, establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO LP01-R-2016-000044, en virtud de que el despacho cuarto del Ministerio Público fue emplazado mediante boleta en fecha 09-03-2016, dirigido contra la decisión tomada por el abogado JUAN RODOLFO MARTÍNEZ CASANOVA, actuando como Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Marida, según motivación de fecha 12-02-2016, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del escrito acusatorio (folios 155 al 198) y los actos sub siguientes, sin afectar de manera alguna los actos previos a la presentación de la acusación, es decir, los actos de investigación * anteriores al escrito acusatorio,-audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 09-10-2015 y al auto de fecha 15-10-2015 donde se fundamentó la decisión allí tomada (folios 107 al 146)-, los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos, en donde se calificó la aprehensión del imputado ut supra, en situación de flagrancia por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 83, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos FAUSTINO ENRIQUE VERGARA ROJAS y MARYOLI IBEL RONDÓN UCROS., manteniendo Medida Cautelar de Privación judicial Preventiva de Libertad al referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (subrayado del despacho fiscal). En tal sentido, consideró la defensa del imputado ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, que el juzgador no valoró de manera efectiva y de manera amplia los elementos argumentados por ésta para imponer una medida menos gravosa a favor de su representado, cosa que no se corresponde con la realidad, toda vez que, lo elementos de convicción presentados con el escrito acusatorio fueron considerados suficientes por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Marida para mantener la medida privativa de la libertad, es decir, el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá *<"- decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial. Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. Peligro de Fuga Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, e! o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada. Peligro de Obstaculización Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Ahora bien, éstos (sic) Representantes Fiscales, como garantes de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observamos que la decisión del abogado Juan Rodolfo Martínez Casanova, actuando como Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida de fecha 12-02-2016, en relación a mantener la medida privativa de la libertad, se encuentra plenamente ajustada a derecho y no vulnera en modo alguno los principios establecidos en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni quebranta garantías Constitucionales ni Procesales en contra del ciudadano ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS. Partiendo de la base anterior, esta Unidad Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el porqué debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del imputado ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, contra el auto de fecha 12-02-2016 del Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por las siguientes consideraciones: Revisado detenidamente el escrito de apelación, a la luz de los argumentos aducidos por el defensor del imputad (sic) ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, observa esta representación fiscal que los mismos se centran en solicitar una medida alternativa a la privativa de la libertad que pesa sobre su representado, por haberse acogido al supuesto especial comúnmente llamado "Delación", hecho el cual solicitó pasado casi un (1) mes desde la celebración de la audiencia de presentación (06-10-2015), habiendo transcurrido de igual manera, veintiocho (28) días de investigación para el Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo, el cual no fue otro que la acusación, por considerar el despacho fiscal cuarto que no existían elementos suficientes para considerar la información aportada en audiencia de fecha 09-11-2015 (audiencia de delación) por el imputado ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS para hacerse merecedor del adjetivo de informante arrepentido. En tal sentido, es claro que no tiene razón el recurrente al atacar la decisión que nos ocupa, alegando vulneración del debido proceso y derecho a la defensa, dado que el misma se limita a poner orden a la tramitación de un procedimiento que se hizo conforme a las exigencias de la norma que la prevé, siendo que la opinión del Ministerio Público en la presentación del escrito acusatorio fue contraria a la pretensión del informante arrepentido, por no haber aportado información esencial o determinante tal cual lo prevé el supuesto especial contenido en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal. Como corolario de la anterior, al momento de decidir el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Marida y mantener la medida privativa de libertad contra el ciudadano ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS por no haber variado las circunstancias que lo hicieron merecedor de la misma, conforme lo establecen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, su decisión estuvo plenamente ajustado (sic) a derecho, dejando entrever el decidor que el principio especial (delación) significa que la aplicabilidad de la causa de atenuación supondría siempre la imprescindible aportación al proceso, no meramente de declaraciones de coimputado, sino de auténticas pruebas decisivas llevadas al proceso. PETITORIO Por los argumentos esgrimidos, esta Representación Fiscal solicita a Ustedes, honorables magistrados integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto el abogado CARLOS JOSÉ CASTILLO, Defensor Técnico Privado del ciudadano ZAMIR BUENDÍA VILLEGAS, imputado en la Causa Nº LP01-P-2015-011061, y MP-454175-2015, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 83, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos FAUSTINO ENRIQUE VERGARA ROJAS y MARYOLI IBEL RONDÓN UCROS., y en consecuencia declaren firme la Decisión dictada en fecha 12-02-2016, por el abogado Juan Rodolfo Martínez Casanova, actuando como Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantísta de los principios Constituciones y Procesales, previstos en el artículos 2, 3, 7, 19, 21, 23, 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y concatenados con los artículos 1, 9,12,13, 229 y 233 , del Código Orgánico Procesal Penal…” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 12 de febrero de 2016, el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, emitió la siguiente decisión: “(Omissis…)Por cuanto en fecha 05 de febrero de 2016, se realizo (sic) la respectiva Audiencia Preliminar en la presente causa, donde la defensa privado (sic) Abg. CARLOS JOSE CASTILLO del ciudadano ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, solicito (sic) el control judicial; toda vez que la Representación Fiscal, no se pronuncio (sic) o dio respuesta a la solicitud realizada por el acusado ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, en su supuesta condicion (sic) de informante arrepentido previsto en el articulo (sic) 40 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, acto este celebrado en Audiencia (sic) especial de fecha 06 de Noviembre (sic) de 2015, que corre al Folio (sic) 151, por lo que se resolvió la nulidad absoluta del escrito acusatorio cursante del folio (155) al folio (198) de las actuaciones, pedimento que fue DECLARADO CON LUGAR, a los fines de que la Representación Fiscal cumpla con darle respuesta al Imputado ZAMIR BUENDIA VILLEGAS y su defensor privado Abogado CARLOS JOSE CASTILLO, en relacion (sic) a si su declaracion (sic) debe tramitarse o no conforme a su solicitud de “ Informante Arrependito” (sic) conforme al articulo (sic) 40 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, conforme a lo establecido en los artículos 126, 127 numerales 1°, 3° y 5°, 132, 133, 134, 139, 161, 174, 175, 179 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49, numerales 1, 2 y 3, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste (sic) Juzgado de Control, procede a fundamentar lo resuelto en los términos siguientes: PRIMERO: El artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal, reza textualmente lo siguiente: Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (sic) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.…” De la disposición legal antes transcrita, se desprende que constituye un derecho fundamental de la persona contra la cual se dirige una investigación penal el poder contradecir y solicitar al Ministerio Publico lo que considere pertinente y necesario a los fines o para desvirtuar la Imputación (sic) Fiscal (sic); lo que le permitirá ejercer de manera efectiva su sagrado derecho constitucional a la defensa, tal como lo consagra el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece expresamente lo siguiente: “1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente...”, siendo que el derecho a la defensa, también se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa lo siguiente: “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...” SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, la condición de imputado se adquiere desde el primer acto de procedimiento que contra él dirijan las autoridades encargadas de la persecución penal y ello le otorga una serie de derechos, entre ellos, tenemos los previstos en el artículo 125, numerales 1°, 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que señala textualmente lo siguiente: “1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” Tales derechos irrenunciables que asisten al imputado en todo estado y grado de la investigación y del procesal penal instaurado en su contra, deben ser garantizados ampliamente por el Ministerio Público, siendo que el imputado queda en una evidente indefensión cuando se realiza una investigación sin que se le permita contradecir la tesis fiscal; ya que, lo contrario seria (sic) retroceder al arcaico e inquisitivo sistema de Enjuiciamiento Criminal, pues de ésta forma se ve imposibilitado de proponer la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar cualquier imputación en su contra o en su defecto realizar solicitudes que beneficien o atenúen la pena a imponer, por lo tanto, tal finalidad esencial se cumple con la proposición de diligencias, donde el imputado tiene el derecho de realizar solicitudes necesarias a tal fin. TERCERO: En la presente causa, se observa que el ciudadano ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, por intermedio de la defensa privada Abg. CARLOS JOSE CASTILLO, solicito (sic) y así efectivamente se realizo (sic) Audiencia (sic) Especial (sic) a los efectos de proyectarse o considerarse como informante arrepentido con la intención de aportar datos a la investigación conforme al supuesto especial establecido en el articulo (sic) 40 del COPP (sic), audiencia esta celebrada en fecha 06 de Noviembre (sic) de 2015, que corre al folio 151. CUARTO: Una vez analizado el pedimento formulado por la defensa privada Abg. CARLOS JOSE CASTILLO, se puede concluir que éste se encuentra totalmente ajustado a derecho, en cuanto a la falta y violación al derecho a la defensa al Imputado (sic) ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, pues el Ministerio Público, ha debido pronunciarse sobre la pertinencia o necesidad de esta Audiencia (sic) especial y si este sujeto colaboro (sic) eficazmente con la investigación, o aporto (sic) información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados o imputadas, siempre que la pena que corresponda al hecho punible por el cual se le investiga, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita (articulo (sic) 40 COPP), siendo que por el contrario en este caso el Ministerio Publico, omitió pronunciarse sin justificación alguna, presentando Acto (sic) Conclusivo (sic) de Acusación (sic) el día 20-11-2015, proceder este que limito (sic) la intervención del Imputado y limito (sic) su derecho a la defensa, lo que cerceno (sic) darle adecuada y motivada respuesta a sus solicitud de Informante (sic) arrepentido, siendo que el ciudadano ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, tenía el derecho a acceder a las actuaciones, a proponer la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones recaídas en su contra y a conocer la calificación jurídica que en definitiva pretendía atribuirle el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo, esto no ocurrió así, ya que la acusación fue presentada sin darle oportuna y adecuada respuesta a sus solicitudes, lo que indudablemente afectó los derechos fundamentales que le corresponden en su condición de imputado. QUINTO: Al respecto, resulta pertinente hacer mención de lo señalado por el Autor (sic) Colombiano (sic) HELIODORO FIERRO MENDEZ, en su obra “LA PRUEBA COMO CAUSA DE NULIDAD DEL PROCESO PENAL” (págs. 78, 80, 81, 84 y 85), quien expresó que: “La determinación de las pruebas con las cuales se va a estructurar el hecho típico, la antijuricidad y la culpabilidad son determinantes de la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable (investigación integral), pero además son ellas las que permiten circunscribir el debate dentro del cual se va a ejercer el derecho a la defensa…”. La misma Corte Suprema de Justicia en sala de casación penal en reciente decisión parece estar dudando acerca de la ubicación de la investigación integral, si ella es tema propio del debido proceso o si por el contrario del derecho a la defensa, para llegar a tal opinión es suficiente con leer el siguiente aparte: “…la Fiscalía General de la Nación incumplió con su obligación constitucional y legal de investigar el delito y coordinar las funciones de policía judicial, averiguando tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, con grave quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso, en seria trascendencia contra el derecho de defensa (del procesado), quien resultó condenado por un delito que no se investigó. No existiendo otro medio para subsanar tal quebrantamiento sustancial al debido proceso, la sentencia será casada…”. (Sentencia del 08-9-99, Magistrado Ponente FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana). Continúa señalando el autor que: “…si no se oyen los pedimentos probatorios o no se verifican las citas de una cualquiera de las partes, se puede perfectamente hablar de un proceso viciado de nulidad, por violación a la investigación integral…averiguar solamente lo desfavorable, o por el contrario lo favorable, cuando quiera que se debió actuar equilibradamente y por igual hacía lo uno como lo otro (favorable y desfavorable), tal comportamiento irrumpe las fronteras del debido proceso y no del derecho a la defensa, debido a que la forma propia del juicio impone la carga procesal de aducir pruebas tanto de cargo y descargo, o en otras palabras que favorezcan o que desfavorezcan y en el desarrollo de ese compromiso legal no existe camino diverso que el sendero del centro o de la imparcialidad y cuando no se respeta, entonces adquiere una magnitud tal, que lo que resquebraja es el debido proceso o la forma propia del juicio.”. Igualmente se refiere a lo expresado por el Magistrado EDGAR SAAVEDRA ROJAS, perteneciente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, en su obra “Constitución, derechos humanos y proceso penal” (pág. 244), quien indica que: “Con fundamento en las normas citadas en precedencia es apenas obvio que el funcionario judicial tiene la obligación de practicar todas las pruebas que sean pertinentes y conducentes y siempre y cuando se cuente con los datos y las facilidades que ellas hagan posibles, porque es evidente que es imposible pretender la violación del derecho a la defensa por no haberse decepcionado el testimonio de quien no fue debidamente identificado o individualizado o cuando no se dieron los datos que hicieran factibles su localización. De la misma manera es preciso destacar que el juez no está en la obligación de practicar cuanta prueba le sea solicitada por las partes, porque podría, en caso de que ello fuera así, ser desviado de los objetivos de la investigación por sujetos procesales desleales que con ellos obtendrían la impunidad de los delitos.”…” (Negrillas y subrayado del Tribunal). SEXTO: En tal sentido, consta en las actuaciones que el Ministerio Público, antes de presentar el escrito acusatorio cursante del folio (115) al folio (198) de las actuaciones, no garantizó un ejercicio efectivo del derecho a la defensa y por ende un debido proceso al ciudadano ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, ya que debió darle oportuna respuesta, pues la causa todavía se encontraba en fase preparatoria, sin embargo, esto no se hizo, por tanto, resultaba incorrecto presentar el acto conclusivo (acusación fiscal) y requerir la fijación de la audiencia preliminar, sin que se agotara la respuesta oportuna sobre si procedía el tramite (sic) de Informante (sic) Arrepentido (sic). SÉPTIMO: Resulta necesario concluir, que ante la omisión de una formalidad esencial, lo procedente y ajustado a derecho, a solicitud de la defensa privada Abg. CARLOS JOSE CASTILLO; es DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL del escrito de acusación fiscal presentado como acto conclusivo (folios 155 al 198) como del auto de fecha 29-11-2015, donde se convocó por primera vez la celebración de la audiencia preliminar (folio 201), así como, las demás convocatorias para la celebración de la audiencia preliminar que suceden al citado auto afectado de nulidad absoluta, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación fiscal afectó derechos fundamentales del imputado en cuanto a su intervención en el presente proceso penal, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al escrito acusatorio, a la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 09-10-2015 y al auto de fecha 15-10-2015 donde se fundamentó la decisión allí tomada (folios 107 al 146), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos, en consecuencia, lo procedente es ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES DE QUE SE PRONUNCIE LA REPRESENTACION(sic) FISCAL Y LE CONTESTE AL IMPUTADO ZAMIR BUENDIA VILLEGAS SI SU DECLARACION (sic) SE ENCUENTRA DENTRO DE LOS PARAMETROS(sic) ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO (sic) 40 DEL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL ES DECIR SI TIENE LA CONDICION (sic) DE INFORMANTE ARREPENTIDO O NO TAL Y COMO QUEDO (sic) ESTABLECIDO EN AUDIENCIA ESPECIAL DE FECHA 06 DE NOVIEMBRE DE 2015 FOLIO 151 Y UNA VEZ FORMALIZADA LA OPINIÓN FISCAL SE DICTE EL ACTO CONCLUSIVO AL QUE HAYA A (sic) LUGAR, por cuanto ciertamente su no pronunciamiento ha afectado el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que amparan al imputado en todo estado y grado de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todo ello, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión. Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: A solicitud de la defensa privada Abg. CARLOS JOSE CASTILLO, se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD ABSOLUTA tanto del escrito de acusación fiscal presentado como acto conclusivo (folios 155 al 198) como del auto de fecha 29-11-2015, donde se convocó por primera vez la celebración de la audiencia preliminar (folio 201), así como, las demás convocatorias para la celebración de la audiencia preliminar que suceden al citado auto afectado de nulidad absoluta, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación fiscal afectó derechos fundamentales del imputado en cuanto a su intervención en el presente proceso penal, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al escrito acusatorio, a la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 09-10-2015 y al auto de fecha 15-10-2015 donde se fundamentó la decisión allí tomada (folios 107 al 146), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos, Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: Como consecuencia de tal declaratoria de nulidad absoluta, procede a ORDENA ORDENAR (sic) LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES DE QUE SE PRONUNCIE LA REPRESENTACION FISCAL Y LE CONTESTE AL IMPUTADO ZAMIR BUENDIA VILLEGAS SI SU DECLARACION SE ENCUENTRA DENTRO DE LOS PARAMETROS (sic) ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 40 DEL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL ES DECIR SI TIENE LA CONDICION (sic) DE INFORMANTE ARREPENTIDO O NO TAL Y COMO QUEDO (sic) ESTABLECIDO EN AUDIENCIA ESPECIAL DE FECHA 06 DE NOVIEMBRE DE 2015 FOLIO 151 Y UNA VEZ FORMALIZADA LA OPINIÓN FISCAL SE DICTE EL ACTO CONCLUSIVO AL QUE HAYA A (sic) LUGAR, por cuanto ciertamente su no realización ha afectado el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que amparan al imputado en todo estado y grado de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todo ello, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión. Y ASI SE DECIDE. Fundamentación que se hace conforme a lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Omissis…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez analizados tanto el recurso de apelación, así como el escrito de contestación y la decisión objeto de impugnación, se observa: - Que el apelante fundamenta el recurso señalando que la decisión dictada por el tribunal de control le causa un gravamen irreparable a su representado al mantenerlo ilegítimamente privado de libertad, pagando errores de la vindicta pública. -Que en fecha 05-02-2016 se llevó a cabo la audiencia preliminar, la cual “careció de toda formalidad legal”, en la que el tribunal a su entender, dictó la más incoherente decisión al rechazar la acusación, reponer la causa al estado en que la fiscalía del ministerio público presente un nuevo acto conclusivo, corrigiendo los errores del presente, y mantener privado de libertad a su defendido Zamir Buendía Villegas, sin analizar las implicaciones negativas que el actuar de la vindicta publica le ocasionan a su representado. -Que el juzgador no advirtió al representante fiscal de las consecuencias de la reposición decretada, la cual según su apreciación no es otra que prescindir de la acción penal contra Zamir Buendia Villegas, mientras dure el proceso investigativo de lo delatado. -Que el tribunal debió aplicar el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo atinente al deber del juez de decretar la libertad del detenido e imponer una medida cautelar sustitutiva, una vez vencido el lapso sin que el ministerio público haya presentado la acusación, máxime cuando en el caso bajo análisis la acusación fue rechazada y retrotraída la causa al estado de volver a presentar el acto conclusivo, previa investigación de lo delatado y establecida su eficacia. -Que “pese a la informalidad con la cual se llevó a efecto la audiencia”, le pidió oralmente al juez que revisara la medida y le otorgara a su defendido una medida cautelar sustitutiva, arguyendo que indudablemente las circunstancias originales que permitieron su imposición han variado, no siendo acordado su pedimento por el juzgador al mantener la privativa de libertad, alegando invariada la condición inicial. - Que se declare con lugar la apelación ejercida, se suspenda la medida de privación judicial preventiva de libertad, y se estudien todas las circunstancias que envuelven el presente caso y se emitan las opiniones adecuadas y pertinentes a los vicios esbozados. Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público en su contestación, alegó como argumentos esenciales los siguientes: - Que la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2016 por el tribunal a quo, en relación a mantener la medida privativa de libertad, se encuentra plenamente ajustada a derecho y no vulnera en modo alguno los principios establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. - Que el Despacho Fiscal presentó como acto conclusivo la acusación, por considerar que no existían elementos suficientes para haber estimado que la información aportada por el ciudadano Zamir Buendía Villegas en la audiencia de delación, le hacía merecedor del adjetivo de informante arrepentido - Que se declare sin lugar el recurso de apelación de auto, y en consecuencia declaren firme la decisión dictada en fecha 12-02-2016. Así las cosas, del análisis del ambiguo escrito recursivo concluye esta Alzada que el recurrente apela del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues a su entender la errónea aplicación del procedimiento en materia de delación le conlleva a denunciar que en el presente caso “se ha cometido un exabrupto al negar la medida alternativa de prosecución del proceso penal”, dada la declaratoria de nulidad de la acusación, solicitándole a esta corte el examen y revisión de la medida de privación. Al respeto, al detectarse que el fin primordial del recurrente no es otro que el examen y revisión de la medida de privación, resulta indefectible para esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente: “Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. (Negrillas de esta Alzada). Del artículo anteriormente citado, se desprende por una parte, que las medidas de coerción personal podrán ser examinadas y revisadas en cualquier estado y grado del proceso, y por la otra, que la negativa del tribunal bien sea a revocar o sustituir la medida de privación de libertad, no tendrá apelación. Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 499 de fecha 05-05-2009, con ponencia del magistrado Marco Tulio Dugarte, dejó sentado: “…en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que: “(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida. En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”. De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)”. De igual forma, la misma Sala ratificó dicho criterio, mediante Sentencia N° 1880 de fecha 08-12-2011, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicando lo siguiente: “…ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocer de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego de verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal vigente…”. Adicionalmente, la misma Sala en Sentencia número 428 de fecha 14-03-2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en relación a la apelación en contra de la decisión que mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente: “(…) La decisión que mantiene la medida privativa de libertad no es impugnable mediante recurso de apelación (…)” (Negrillas de esta Corte). Así pues, de las jurisprudencias anteriormente citadas, se puede concluir que el legislador estableció la inimpugnabilidad de las decisiones que nieguen el examen, revisión y mantenimiento de medida de coerción personal, toda vez que la defensa puede solicitar el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad las veces que lo estime pertinente y cuando considere que las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma han variado. Ahora bien, no obstante a lo anteriormente señalado esta Alzada mediante auto de fecha 07-04-2016 admitió el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 12-02-2016, por el abogado Carlos José Castillo,con el carácter de defensor de confianza del imputado Zamir Buendía Villegas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en audiencia celebrada en fecha 05-02-2016, y subsiguientemente fundamentada en fecha 12-02-2016, toda vez que el recurrente dentro de los argumentos expuestos, indicó que hubo una errónea aplicación de procedimiento en materia de delación, que lo llevó a denunciar que en el presente caso ocurrió un “exabrupto” al negar la medida alternativa de prosecución del proceso y/o negar la sustitución de la medida de privación, por lo que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva se procede a analizar la decisión impugnada, a los fines de dar respuesta a los planteamientos esgrimidos por el apelante, haciéndolo de la siguiente manera: Que el recurrente denuncia que el a quo acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad porque a su entender, el juzgador determinó “invariada la condición inicial”. Al respecto, esta Alzada estima prudente traer a colación la dispositiva dictada por el tribunal de control en la audiencia llevada a cabo en fecha 05-02-2016, en la cual señaló: “Este Tribunal de Primera Instancia de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, procede a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA ANULAR la acusación y se ordena reponer la causa al estado en que el Ministerio Publico se pronuncie sobre el alcance de la delación acaecida en esta causa, por el imputado de autos, en aras de que haya un pronunciamiento oportuno sobre esta situación, y salvaguardar principios y garantías procesales atinentes al derecho a la Defensa. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Se deja expresa constancia que este Tribunal en la presente audiencia respetó todos los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela en materia de los Derechos Humanos”. En igual orden se cita la decisión impugnada, que textualmente indica: “(…) Por cuanto en fecha 05 de febrero de 2016, se realizo la respectiva Audiencia Preliminar en la presente causa, donde la defensa privado Abg. CARLOS JOSE CASTILLO del ciudadano ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, solicito el control judicial; toda vez que la Representación Fiscal, no se pronuncio o dio respuesta a la solicitud realizada por el acusado ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, en su supuesta condicion [sic] de informante arrepentido previsto en el articulo 40 del Codigo [sic] Organico [sic] Procesal Penal, acto este celebrado en Audiencia especial de fecha 06 de Noviembre de 2015, que corre al Folio 151, por lo que se resolvió la nulidad absoluta del escrito acusatorio cursante del folio (155) al folio (198) de las actuaciones, pedimento que fue DECLARADO CON LUGAR, a los fines de que la Representación Fiscal cumpla con darle respuesta al Imputado ZAMIR BUENDIA VILLEGAS y su defensor privado Abogado CARLOS JOSE CASTILLO, en relacion [sic] a si su declaracion [sic] debe tramitarse o no conforme a su solicitud de “ Informante Arrependito” [sic] conforme al articulo 40 del Codigo [sic] Organico [sic] Procesal Penal, conforme a lo establecido en los artículos 126, 127 numerales 1°, 3° y 5°, 132, 133, 134, 139, 161, 174, 175, 179 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49, numerales 1, 2 y 3, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Juzgado de Control, procede a fundamentar lo resuelto en los términos siguientes: PRIMERO: El artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal, reza textualmente lo siguiente: Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (sic) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.…” De la disposición legal antes transcrita, se desprende que constituye un derecho fundamental de la persona contra la cual se dirige una investigación penal el poder contradecir y solicitar al Ministerio Publico lo que considere pertinente y necesario a los fines o para desvirtuar la Imputación Fiscal; lo que le permitirá ejercer de manera efectiva su sagrado derecho constitucional a la defensa, tal como lo consagra el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece expresamente lo siguiente: “1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente...”, siendo que el derecho a la defensa, también se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa lo siguiente: “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...” SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, la condición de imputado se adquiere desde el primer acto de procedimiento que contra él dirijan las autoridades encargadas de la persecución penal y ello le otorga una serie de derechos, entre ellos, tenemos los previstos en el artículo 125, numerales 1°, 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que señala textualmente lo siguiente: “1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” Tales derechos irrenunciables que asisten al imputado en todo estado y grado de la investigación y del procesal penal instaurado en su contra, deben ser garantizados ampliamente por el Ministerio Público, siendo que el imputado queda en una evidente indefensión cuando se realiza una investigación sin que se le permita contradecir la tesis fiscal; ya que, lo contrario seria retroceder al arcaico e inquisitivo sistema de Enjuiciamiento Criminal, pues de ésta forma se ve imposibilitado de proponer la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar cualquier imputación en su contra o en su defecto realizar solicitudes que beneficien o atenúen la pena a imponer, por lo tanto, tal finalidad esencial se cumple con la proposición de diligencias, donde el imputado tiene el derecho de realizar solicitudes necesarias a tal fin. TERCERO: En la presente causa, se observa que el ciudadano ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, por intermedio de la defensa privada Abg. CARLOS JOSE CASTILLO, solicito y así efectivamente se realizo Audiencia Especial a los efectos de proyectarse o considerarse como informante arrepentido con la intención de aportar datos a la investigación conforme al supuesto especial establecido en el articulo 40 del COPP, audiencia esta celebrada en fecha 06 de Noviembre de 2015, que corre al folio 151. CUARTO: Una vez analizado el pedimento formulado por la defensa privada Abg. CARLOS JOSE CASTILLO, se puede concluir que éste se encuentra totalmente ajustado a derecho, en cuanto a la falta y violación al derecho a la defensa al Imputado ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, pues el Ministerio Público, ha debido pronunciarse sobre la pertinencia o necesidad de esta Audiencia especial y si este sujeto colaboro eficazmente con la investigación, o aporto información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados o imputadas, siempre que la pena que corresponda al hecho punible por el cual se le investiga, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita (articulo 40 COPP), siendo que por el contrario en este caso el Ministerio Publico, omitió pronunciarse sin justificación alguna, presentando Acto Conclusivo de Acusación el día 20-11-2015, proceder este que limito la intervención del Imputado y limito su derecho a la defensa, lo que cerceno darle adecuada y motivada respuesta a sus solicitud de Informante arrepentido, siendo que el ciudadano ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, tenía el derecho a acceder a las actuaciones, a proponer la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones recaídas en su contra y a conocer la calificación jurídica que en definitiva pretendía atribuirle el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo, esto no ocurrió así, ya que la acusación fue presentada sin darle oportuna y adecuada respuesta a sus solicitudes, lo que indudablemente afectó los derechos fundamentales que le corresponden en su condición de imputado. QUINTO: Al respecto, resulta pertinente hacer mención de lo señalado por el Autor Colombiano HELIODORO FIERRO MENDEZ, en su obra “LA PRUEBA COMO CAUSA DE NULIDAD DEL PROCESO PENAL” (págs. 78, 80, 81, 84 y 85), quien expresó que: “La determinación de las pruebas con las cuales se va a estructurar el hecho típico, la antijuricidad y la culpabilidad son determinantes de la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable (investigación integral), pero además son ellas las que permiten circunscribir el debate dentro del cual se va a ejercer el derecho a la defensa…”. La misma Corte Suprema de Justicia en sala de casación penal en reciente decisión parece estar dudando acerca de la ubicación de la investigación integral, si ella es tema propio del debido proceso o si por el contrario del derecho a la defensa, para llegar a tal opinión es suficiente con leer el siguiente aparte: “…la Fiscalía General de la Nación incumplió con su obligación constitucional y legal de investigar el delito y coordinar las funciones de policía judicial, averiguando tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, con grave quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso, en seria trascendencia contra el derecho de defensa (del procesado), quien resultó condenado por un delito que no se investigó. No existiendo otro medio para subsanar tal quebrantamiento sustancial al debido proceso, la sentencia será casada…”. (Sentencia del 08-9-99, Magistrado Ponente FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana). Continúa señalando el autor que: “…si no se oyen los pedimentos probatorios o no se verifican las citas de una cualquiera de las partes, se puede perfectamente hablar de un proceso viciado de nulidad, por violación a la investigación integral…averiguar solamente lo desfavorable, o por el contrario lo favorable, cuando quiera que se debió actuar equilibradamente y por igual hacía lo uno como lo otro (favorable y desfavorable), tal comportamiento irrumpe las fronteras del debido proceso y no del derecho a la defensa, debido a que la forma propia del juicio impone la carga procesal de aducir pruebas tanto de cargo y descargo, o en otras palabras que favorezcan o que desfavorezcan y en el desarrollo de ese compromiso legal no existe camino diverso que el sendero del centro o de la imparcialidad y cuando no se respeta, entonces adquiere una magnitud tal, que lo que resquebraja es el debido proceso o la forma propia del juicio.”. Igualmente se refiere a lo expresado por el Magistrado EDGAR SAAVEDRA ROJAS, perteneciente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, en su obra “Constitución, derechos humanos y proceso penal” (pág. 244), quien indica que: “Con fundamento en las normas citadas en precedencia es apenas obvio que el funcionario judicial tiene la obligación de practicar todas las pruebas que sean pertinentes y conducentes y siempre y cuando se cuente con los datos y las facilidades que ellas hagan posibles, porque es evidente que es imposible pretender la violación del derecho a la defensa por no haberse decepcionado el testimonio de quien no fue debidamente identificado o individualizado o cuando no se dieron los datos que hicieran factibles su localización. De la misma manera es preciso destacar que el juez no está en la obligación de practicar cuanta prueba le sea solicitada por las partes, porque podría, en caso de que ello fuera así, ser desviado de los objetivos de la investigación por sujetos procesales desleales que con ellos obtendrían la impunidad de los delitos.”…” (Negrillas y subrayado del Tribunal). SEXTO: En tal sentido, consta en las actuaciones que el Ministerio Público, antes de presentar el escrito acusatorio cursante del folio (115) al folio (198) de las actuaciones, no garantizó un ejercicio efectivo del derecho a la defensa y por ende un debido proceso al ciudadano ZAMIR BUENDIA VILLEGAS, ya que debió darle oportuna respuesta, pues la causa todavía se encontraba en fase preparatoria, sin embargo, esto no se hizo, por tanto, resultaba incorrecto presentar el acto conclusivo (acusación fiscal) y requerir la fijación de la audiencia preliminar, sin que se agotara la respuesta oportuna sobre si procedía el tramite de Informante Arrepentido. SÉPTIMO: Resulta necesario concluir, que ante la omisión de una formalidad esencial, lo procedente y ajustado a derecho, a solicitud de la defensa privada Abg. CARLOS JOSE CASTILLO; es DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL del escrito de acusación fiscal presentado como acto conclusivo (folios 155 al 198) como del auto de fecha 29-11-2015, donde se convocó por primera vez la celebración de la audiencia preliminar (folio 201), así como, las demás convocatorias para la celebración de la audiencia preliminar que suceden al citado auto afectado de nulidad absoluta, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación fiscal afectó derechos fundamentales del imputado en cuanto a su intervención en el presente proceso penal, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al escrito acusatorio, a la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 09-10-2015 y al auto de fecha 15-10-2015 donde se fundamentó la decisión allí tomada (folios 107 al 146), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos, en consecuencia, lo procedente es ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES DE QUE SE PRONUNCIE LA REPRESENTACION FISCAL Y LE CONTESTE AL IMPUTADO ZAMIR BUENDIA VILLEGAS SI SU DECLARACION SE ENCUENTRA DENTRO DE LOS PARAMETROS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 40 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL ES DECIR SI TIENE LA CONDICION DE INFORMANTE ARREPENTIDO O NO TAL Y COMO QUEDO ESTABLECIDO EN AUDIENCIA ESPECIAL DE FECHA 06 DE NOVIEMBRE DE 2015 FOLIO 151 Y UNA VEZ FORMALIZADA LA OPINIÓN FISCAL SE DICTE EL ACTO CONCLUSIVO AL QUE HAYA A LUGAR, por cuanto ciertamente su no pronunciamiento ha afectado el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que amparan al imputado en todo estado y grado de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todo ello, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión. Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: A solicitud de la defensa privada Abg. CARLOS JOSE CASTILLO, se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD ABSOLUTA tanto del escrito de acusación fiscal presentado como acto conclusivo (folios 155 al 198) como del auto de fecha 29-11-2015, donde se convocó por primera vez la celebración de la audiencia preliminar (folio 201), así como, las demás convocatorias para la celebración de la audiencia preliminar que suceden al citado auto afectado de nulidad absoluta, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación fiscal afectó derechos fundamentales del imputado en cuanto a su intervención en el presente proceso penal, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al escrito acusatorio, a la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 09-10-2015 y al auto de fecha 15-10-2015 donde se fundamentó la decisión allí tomada (folios 107 al 146), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos, Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: Como consecuencia de tal declaratoria de nulidad absoluta, procede a ORDENA ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES DE QUE SE PRONUNCIE LA REPRESENTACION FISCAL Y LE CONTESTE AL IMPUTADO ZAMIR BUENDIA VILLEGAS SI SU DECLARACION SE ENCUENTRA DENTRO DE LOS PARAMETROS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 40 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL ES DECIR SI TIENE LA CONDICION DE INFORMANTE ARREPENTIDO O NO TAL Y COMO QUEDO ESTABLECIDO EN AUDIENCIA ESPECIAL DE FECHA 06 DE NOVIEMBRE DE 2015 FOLIO 151 Y UNA VEZ FORMALIZADA LA OPINIÓN FISCAL SE DICTE EL ACTO CONCLUSIVO AL QUE HAYA A LUGAR, por cuanto ciertamente su no realización ha afectado el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que amparan al imputado en todo estado y grado de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todo ello, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión. Y ASI SE DECIDE. Fundamentación que se hace conforme a lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Remítanse nuevamente las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que cumpla con lo aquí acordado, una vez quede firme la presente decisión. Ofíciese lo conducente (…)”. De la decisión anteriormente transcrita, se desprende que –contrario a lo indicado tanto por el recurrente en el recurso de apelación, como por la Fiscalía del Ministerio Público, al dar contestación al recurso, específicamente al afirmar que el juzgador se pronunció sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad-, el tribunal omitió total pronunciamiento en relación al mantenimiento o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fuere decretada en fecha 09-10-2015. Y es que, tal circunstancia llama poderosamente la atención a este Tribunal Colegiado, máxime cuando en fecha 22-01-2016 el abogado Carlos José Castillo, defensor técnico del imputado de autos, consignó escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en el cual –entre otras cosas- solicitó la revisión de la medida privativa, y el Fiscal del Ministerio Público, en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar de fecha 05-02-2016 y al serle otorgado el derecho de palabra, solicitó -tal y como se desprende de la misma acta de audiencia obrante a los folios 213 y 2104-, que se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, pues conforme se deslinda tanto de la dispositiva de la audiencia, al dejar constancia como primer y único punto, el acuerdo de anular la acusación y ordenar la reposición de la causa, como del contenido íntegro del auto mediante cual fundamentó tal decisión, obviando de esta manera pronunciarse acerca de la medida cautelar, tal como se lo impone el numeral 5 del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Habida cuenta de ello, se entiende que el juzgador debió haber emitido el correspondiente pronunciamiento, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la recepción del escrito presentado por la defensa en fecha 22-01-2016, conforme lo establece el artículo 161 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y además, debió pronunciarse y dejar constancia de ello tanto en el acta de audiencia como en el auto de fundamentación, sobre la petición realizada por el ministerio público al cabo de la audiencia preliminar. En relación al derecho a una oportuna y adecuada respuesta, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2939-06 de fecha 21-11-2006, ha señalado: “… En razón de lo anterior, se desprende que la violación al derecho de petición, oportuna y adecuada respuesta, se configura cuando se niega al individuo la posibilidad material de hacer llegar sus peticiones a la autoridad, bien porque se resista a admitir las peticiones, bien porque las rechace in limine, sin examen alguno, o bien porque las deje indefinidamente sin respuesta. Por otra parte, se entiende conculcado el derecho de petición, oportuna y adecuada respuesta, cuando la Administración, si bien da la respuesta, la misma no ha sido dada en el tiempo previsto para ello, convirtiéndose para el momento en que se dicta en inoportuna, o bien cuando la respuesta dada es impertinente e inadecuada, esto es, que no se ajusta a los parámetros a los cuales debió sujetarse…” De lo anterior se colige, que la violación del derecho de petición se configura cuando el sentenciador no da adecuada y oportuna respuesta a las solicitudes que le son realizadas, lo cual trasgrede evidentemente la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Pero además, todo lo anteriormente analizado conlleva a esta Sala al deber de velar por la integridad del proceso penal, ello en aras de una justicia expedita, oportuna, idónea, responsable y transparente, tal y como lo trasluce la locución latina justa alegata et probata judex judicre debet, pues según lo alegado y probado el juez debe juzgar, toda vez que en el caso bajo análisis, no solo se evidencia la violación al derecho a una adecuada y oportuna respuesta, sino además se constata el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, por parte del a quo. Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada citar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1912 de fecha 15-11-2011, expediente N° 11-0234, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, al señalar: Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). En igual orden, en relación a la omisión en el pronunciamiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 393 de fecha 13-07-2007, expediente N° C07-0219, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, señaló: “Al respecto, advierte la Sala, que la falta de resolución de un planteamiento, se traduce en una falta de motivación de sentencia, con lo cual se infringe entre otras normas el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las decisiones deberán ser fundadas o motivadas, expresando en forma clara y precisa, los fundamentos de hecho y de derecho, por los cuales adoptan su resolución”. Como corolario de lo anterior cabe destacar que la motivación es fundamental en toda decisión, por cuanto allí radica la garantía de la tutela eficaz y del derecho a la defensa, tal y como lo ha dejado sentado de manera reiterada el Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, en relación a la falta de motivación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 de fecha 03-05-2005, expediente N° C04-0086, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció: “…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…" Al mismo tenor, la sentencia Nº 206 de fecha 30-04-2002 emanada de la misma Sala Penal, dejó sentado lo siguiente: “…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”. Como consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada preciso establecer el deber fundamental que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, pues tal requerimiento atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión exigua, sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que conlleva a un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada. Para mayor abundamiento, traemos a colación el artículo 157 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” Así pues, con meridiana claridad se desprende la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, por lo que al constatarse la omisión delatada, a juicio de este Tribunal Colegiado, tal circunstancia constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del texto adjetivo penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de inmotivación. Por consecuencia, con fundamento en los anteriores esbozos y ante el vicio detectado, que atenta contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, consagrados en los artículo 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio del procesado Zamir Buendía Villegas, esta Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 12-02-2016, por el abogado Carlos José Castillo,con el carácter de defensor de confianza del mencionado imputado, en contra de la decisión dictada en audiencia celebrada en fecha 05-02-2016, y fundamentada en fecha 12-02-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, y en tal sentido de conformidad con los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y de la decisión antes referidas, ordenándose consecuencialmente la celebración de una nueva audiencia preliminar por un juez distinto al que profirió la decisión, para que con libertad de criterio resuelva lo conducente prescindiendo del vicio aquí detectado, y así se decide. Ahora bien, en torno a las restantes denuncias planteadas por el recurrente, considera esta Alzada que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre tales requerimientos, por considerar que se ha cumplido la finalidad pretendida, al declararse la nulidad absoluta de la decisión objeto de revisión. V DISPOSITIVA Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 12-02-2016, por el abogado Carlos José Castillo,con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Zamir Buendía Villegas, en contra de la decisión dictada en audiencia celebrada en fecha 05-02-2016, y fundamentada en fecha 12-02-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: Se anulala decisión apelada y como consecuencia de ello se ordena la celebración de la audiencia preliminar en el caso penal seguido contra el ciudadano Zamir Buendía Villegas, por un tribunal distinto al que dictó la decisión anulada, para que con absoluta libertad de criterio decida lo que en justicia corresponda, prescindiendo del vicio detectado. Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el asunto principal al tribunal de origen. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO PRESIDENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA PONENTE LA SECRETARIA, ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha _____________ se libraron boletas de notificación Nos. _________________ _________________________________ de traslado Nº ____________________ y oficio N°__________. Conste. La Secretaria.