TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, ocho (08) de noviembre de 2016
206º y 157º

SENTENCIA Nº 64

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2015-000021
ASUNTO: LP21-R-2016-000041

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen, titulares de las cédulas de identidad números V-15.134.284 y V-10.237.829, respectivamente, domiciliados en la ciudad de El Vigía estado Bolivariano de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Iván Oswaldo Castillo Santaella y Cruz Elizabeth Labrador Márquez, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad números V-5.218.613 y V-9.125.398, inscritos en el Inpreabogado los números 169.018 y 169.017, domiciliados en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida.

PARTE DEMANDADA: Albino Venancio Gouveia Gouveia, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-9.198.079, en su condición de propietario del fondo de comercio “La Posada de La Abuela, Marisquería Bar-Restaurant”, domiciliado en la ciudad de El Vigía estado Bolivariano de Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Jhor Ángel Fajardo Medina, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.529.518, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 103.174, domiciliado en la ciudad de El Vigía Estado Bolivariano de Mérida.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales (Recurso de Apelación).

-II-
SÍNTESIS PROCESAL
SEGUNDA INSTANCIA

En fecha nueve (09) de agosto de 2016, mediante auto que consta inserto al folio 495 de la segunda pieza, se recibieron las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. El Tribunal A quo las envió junto al oficio distinguido con el Nº J1-357-2016 (f. 494, pieza 02), visto el recurso de apelación que interpuso la representación judicial de los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillén (demandantes). El recurso fue ejercido contra la Sentencia Definitiva publicada por el indicado juzgado en fecha 21 de julio de 2016, que obra agregada a los folios del 453 al 460 ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente.

Inmediatamente a la recepción del asunto, por parte de este Tribunal Superior, se procedió a la sustanciación aplicando el procedimiento ordinario de segunda instancia establecido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto de fecha 19 de agosto del año que discurre, agregado al folio 496 de la segunda pieza del expediente, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del décimo cuarto (14°) día hábil de despacho siguiente.

En fecha 23 de septiembre de 2016, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, el debido proceso y la transparencia de las actuaciones procesales, mediante auto se subsanó el error que se evidenció en la fecha de la actuación judicial que riela al folio 495 de la segunda pieza, indicándose que la data correcta de esa actuación, correspondía al diecinueve (19) de septiembre de 2016 (f. 497, pieza 02).

El día martes, once (11) de octubre de 2016, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), el Alguacil de sala, anunció la audiencia oral y pública de apelación, concurriendo el profesional del derecho Iván Oswaldo Castillo Santaella, quien actuó con la condición de coapoderado judicial de la parte demandante-recurrente y de la presencia de la parte demandada a través de su mandatario judicial el abogado Jhor Ángel Fajardo Medina. Luego de la constitución del Tribunal Superior, se le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandante con el fin de que manifestara los fundamentos del recurso de apelación y así lo hizo, de la misma forma se concedió el derecho a la parte demandada para que expusiera sus argumentos de defensa.

Seguidamente a las intervenciones de los abogados, la Juez Titular de este Tribunal les formuló algunas interrogantes con el propósito de esclarecer las dudas surgidas de sus dichos. Inmediatamente, al observarse la situación fáctica, el efecto y el alcance de la pretensión, se procedió -en uso de la posibilidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- a diferir el pronunciamiento oral de la sentencia para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) al considerarse que el tiempo de 60 minutos no permite una revisión detenida y en el caso en concreto, es necesario estudiar las actas procesales, los medios de prueba y la sentencia recurrida junto con la audiencia oral y pública de juicio, al vislumbrarse que -lo pretendido- es un asunto que muestra complejidad y la actuación del Tribunal debe ser acorde y garantista a los derechos constitucionales y legales de las partes involucradas en el proceso, lo que no tendrían una tutela judicial -en el supuesto de hecho- de tomarse una decisión en un tiempo tan breve, por ese motivo y -en forma excepcional- se difirió la sentencia oral.
Mediante auto de fecha trece (13) de octubre del año que discurre, se ordenó la corrección material de la foliatura a partir del folio cuatrocientos noventa y tres (f. 499).

Así las cosas, el día jueves 20 de octubre del 2016, correspondió el pronunciamiento oral de la sentencia. Ese día se anunció el acto a la puerta de la sala de audiencia, verificando el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, la presencia del mandatario de los trabajadores, abogado Iván Oswaldo Castillo Santaella y de la incomparecencia de la parte demandada por sí, ni por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido. En ese acto, se dictó la sentencia oral previa motivación de los hechos y el derecho que condujeron a dictar: Parcialmente con Lugar el recurso de apelación, en consecuencia, Se Revocó la decisión recurrida. Por ello, se dejó constancia en el acta que el Tribunal se reserva la publicación íntegra de la decisión para dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes (exclusive); reproduciéndose en el acta, sólo el Dispositivo del fallo (f. 500, pieza 2). Luego, se publicó el auto de fecha 31 de octubre del corriente año, que consta al folio 501, donde se le informa a las partes que se difería la publicación de la sentencia para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la ley para la publicación del texto íntegro de la sentencia, se reproduce acatando los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Previamente, es de advertir que está sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto en este texto se limita a transcribir resumidamente los fundamentos del recurso que expuso la parte apelante y los argumentos de defensa manifestados por la representación judicial del demandado el día martes, 11 de octubre de 2016; acotando que, en el acta de fecha 20 de octubre que corre inserta al folio 500vuelto de la 2da pieza del expediente, corresponden a la prolongación de la audiencia donde la Juez Titular del Tribunal, dejó constancia del dispositivo oral de la decisión que aquí se reproduce íntegramente. Finalmente, se deja constancia que la argumentación expuesta por los abogados de la parte apelante (demandante) y el demandado, y la motivación de la sentencia oral constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró.

Argumentos de apelación de la demandante-recurrente:
[1] Manifiesta que recurren ante esta instancia para apelar de la sentencia definitiva proferida en fecha 21 de julio del año 2016, decretada por el ciudadano Juez Alirio Osorio, donde declaró parcialmente con lugar la demanda que fue incoada en contra del ciudadano Albino Gouveia.

[2] Expuso que interpone la apelación debido al gravamen producido por el Juez A quo en virtud que declaró improcedente la denuncia que fue presentada ante ese Tribunal por la presunta prevaricación cometida por el abogado de la contraparte, en virtud que él, en esta misma causa, en este mismo proceso, en la fase administrativa, fue el Procurador del Trabajo que prestó asistencia a los trabajadores, quienes le dieron todas las indicaciones de cuál era su situación, además le explicaron con profundidad cual era la posición que tenían en contra del patrono y se empezó a llevar el proceso. Sin embargo, una vez que se inició en la fase administrativa este proceso, ellos fueron instados a que renunciasen a seguir adelante con esta causa, lo cual se evidencia en las actas procesales. Los actores pudieron notar que el abogado que había sido su defensor porque era Procurador del Trabajo, ahora era el abogado de la contraparte y de allí en adelante comenzó a ser el mandatario judicial del demandado en el mismo reclamo, que habían venido llevando los demandantes por sus derechos que estaban siendo violados por su patrono. Una vez iniciado el proceso en fase judicial, la audiencia preliminar solamente tuvo una sesión, siendo imposible en esa oportunidad determinar que el abogado de la contraparte ya había sido abogado de los accionantes con anterioridad, por lo cual, no se pudo hacer nada, ya que no se tenía conocimiento de esa situación. Cuando comienza la fase de juicio, los trabajadores se percatan, que quien había sido su defensor como Procurador del Trabajo, ahora era el representante judicial del accionado, por lo que, de manera expresa manifestaron su intención de comunicárselo al Tribunal, en tal sentido, se hizo a través de un escrito que el Juez no consideró, aun y cuando había requerido a la Sub-Inspectoría de El Vigía todas las actas que guardaran relación con el caso y así pudo conocer con antelación que lo que se había denunciado era así. En virtud de lo anterior, se evidencia una situación de prevaricación que fue denunciada, se violó el secreto profesional, ya que el abogado de la contraparte conocía todo los hechos, pues los trabajadores le habían informado -con anterioridad- los hechos para que ejerciese sus defensas; en tal sentido, son inadmisibles todos los alegatos que pudo presentar la contraparte, por cuanto están contaminados, ya que, su mandatario judicial conocía con antelación todas las declaraciones de los demandantes, las cuales ejerció para la defensa de la otra parte.

[3] Indicó que el Juez A quo no tomó en consideración algunas peticiones que se le hicieron, que fueron reconocidas en el juicio oral, concretamente cuando el patrono reconoció que jamás pagó el salario mínimo establecido en la ley a los demandantes, sino que, le cancelaban solamente el diez por ciento del consumo (10%) dividido entre las -personas- que trabajaban, siendo esto una violación a la legislación laboral, por cuanto, el patrono es quien contrata y éste debe pagar el salario mínimo establecido por decreto, es decir, lo que debe cobrar el trabajador por la prestación de su trabajo, en virtud, que el trabajador presta su fuerza laboral y el patrono está en la obligación de cancelar el salario mínimo como límite mínimo. En virtud de este reconocimiento que no fue considerado por el Juez A quo, existe una diferencia con el salario mínimo que solicitó sea reconocida por ser justicia.

[4] Adujó que también reclama otras diferencias, en virtud que los demandantes cobraban el diez por ciento del consumo (10%) y las propinas, las cuales forman parte de sus pasivos laborales y que en ningún momento se consideraron, a pesar que se presentó los registros que tenían los demandantes, además el demandado en la audiencia oral manifestó que nunca llevó registros por lo cual no fue anotado, en tal sentido, debió tomarse en cuenta como cierto lo que había sido presentado.

[5] Señaló que se produjo un gravamen a los trabajadores, especialmente al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, en virtud, que le solicitó al Juez A quo tomara en consideración el acta, en la cual, el patrono reconoce que no lo había inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), debido a un desorden en la contabilidad, sin embargo, el juez no consideró la confesión de parte, por lo cual, debió tomar en cuenta lo peticionado, que era el retraso de los seis años de inscripción en el
referido instituto (IVSS), ya que por esa razón el trabajador no puede acceder a la pensión de vejez, solicitándose el pago.

[6] Finalmente solicitó se declare con lugar el recurso de apelación.

Alegatos de defensa expuestos por la representación judicial de la demandante:
[1] La representación judicial del demandado manifestó que el mandatario judicial de la parte laboral alegó que el Tribunal no se pronunció en lo referente a la denuncia de prevaricación alegada en la presente causa, en este sentido, señala que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio sí, se pronunció sobre la petición realizada -prevaricación-, además de las actas procesales se evidencia que en ningún momento su actuación como abogado puede catalogarse como prevaricación, por cuanto no asistió a los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen en esta misma causa, pudiéndose verificar que éstos fueron asistidos cuando ejercía funciones de Procurador Especial de Trabajadores en pretensiones del año 2012, siendo derechos totalmente distintos a los reclamados en este juicio, aunado al hecho, que conforme con lo expuesto en el escrito de demanda y a las pruebas aportadas y evacuadas en el proceso, se constató que la relación de trabajo culminó en el mes de julio del año 2013, razón por la cual, no pudo existir un procedimiento en fase administrativa por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, las cuales se reclaman en la presente causa, ya que el nexo de trabajó no había finalizado. La última asistencia de los trabajadores en la Sub-Inspectoría del Trabajo fue el veinticuatro (24) de octubre del año 2012, cesando sus funciones como Procurador Especial de Trabajadores al día siguiente, vale decir el veinticinco (25) de octubre del mismo año, por lo cual, no asistió a los trabajadores durante todo el procedimiento, en consecuencia, no puede existir prevaricación en los términos alegados por el apoderado judicial de los demandantes.

[3] En lo referente al alegato que el Tribunal de Juicio no consideró los salarios señalados en el libelo de demandada, expuso: no se encuentra claro en el escrito de demandada, cuál es el salario que indicaron los demandantes para el cálculo de los conceptos reclamados, exponiéndose esta circunstancia en la contestación de la demanda, pues al intentar la acción en el libelo señalan unos montos que supuestamente devengaban como salario y en la subsanación reforman sus alegatos, indican unos salarios totalmente distintos, no efectúan la modificación de los conceptos reclamados, mantienen el quantum de la demanda a pesar que los salarios que fijan -subsanación- son totalmente distintos, las fechas y los días que reclaman por concepto de días de descanso y los demás conceptos reclamados son completamente disímiles, permaneciendo el quantum invariable. En el Tribunal de Juicio, con base a las pruebas aportadas al proceso y debidamente evacuadas en su oportunidad, se demostró el salario que efectivamente devengaban los trabajadores y conforme a esto, se sentenció, por no existir prueba alguna que los actores devengaban algunos de los salarios señalados por los demandantes, el Juez decidió conforme a las actas procesales.

[4] Mencionó que en ningún momento los reclamantes demostraron que devengaban propinas en los términos y montos señalados, máxime cuando la única prueba que corre inserta a las actas procesales, era un cuaderno que llevaba los mismos demandantes. Es bien, sabido que nadie puede hacerse de su propia prueba, nadie puede demostrar con un registro llevado por sí mismo, que ni siquiera era llevado ni suscrito por el patrono, además, no se puede presentar una relación de supuestas propinas e ingresos percibidos por ellos y luego pretender que esos fueron los montos devengados, por lo que la prueba fue desechada del proceso; no quedando demostrada esta pretensión.

[5] En lo concerniente al alegato, de que no fue concedida la reclamación de la inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), resaltó que, en la contestación se estableció cuáles son los supuestos para que proceda este reclamo, aunado a que las cotizaciones del seguro social que deben ser pagadas por los trabajadores sólo son reclamables por este ente, y así lo ha dicho nuestro máximo Tribunal, al indicar que esas cotizaciones no pueden ser reclamadas por el trabajador en una demanda por cobro de prestaciones sociales. Además, indicó que sí, el recurrente hace referencia es al supuesto reclamo por daño moral, que no lo alegó en su fundamentos de apelación, este no es procedente por cuanto no se configuran los supuestos de hecho establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de el referido reclamo.

[6] Finalmente precisó que no existe ninguno de los vicios que la parte recurrente delata adolece la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo en fecha 21 de julio de 2016, por lo cual, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación.

Sobre los argumentos de la apelación, se hace constar que la exposición íntegra realizada por la parte recurrente en la audiencia oral y pública de apelación y el Tribunal narró parcialmente, están debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual que se realizó el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto forma parte de las actas procesales. Se advierte que, con el propósito de ahorrar insumos, se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario por alguna de las partes.

-IV-
PUNTO PREVIO

Previamente es ineludible mencionar que, en data veintinueve (29) de julio de 2016, el profesional del derecho Iván Oswaldo Castillo Santaella, con la condición de representación judicial de los demandantes, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta sede judicial, escrito dirigido al Juez Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial mediante el cual ejerce el recurso ordinario de apelación; además manifiesta que su disconformidad o apelación es contra la sentencia proferida por ese Juzgado en data 21 de julio de 2016, acompañado de las copias fotostáticas simples siguientes: (1) Oficio N° J1-421-2015 emitido por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo dirigido a la Sub-Inspectoría del Trabajo de El Vigía; (2) Parte de la sentencia recurrida; (3) Escrito donde advierte que el abogado Jhor Ángel Fajardo Medina presuntamente incurrió en prevaricación y violación del secreto profesional; (4) Acta emitida por la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad del Trabajo en el expediente N° 026-2012-03-01183; (5) Oficio N° 00405-2015 de data 06 de julio de 2015, mediante el cual el Sub-Inspector del Trabajo remitió al Tribunal Primero de Juicio del Trabajo copias de varias actuaciones administrativas de los expedientes administrativos (- 026-2012-03-01286; -026-2012-03-01287; y -026-2013-03-00782). Esto se evidencia a los folios 462 al 489 de la pieza 2.

No obstante, este Tribunal Superior, advierte a la representación judicial de los demandantes, que sólo considerará para la presente sentencia los fundamentos que fueron planteados en la audiencia oral y pública de apelación, en virtud que el procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contempla la celebración de la audiencia para que el apelante fundamente oralmente (principio de oralidad) y frente el Juez o la Jueza (principio de inmediación) la inconformidad con la recurrida que le es adversa (principio de la doble instancia). Por ello, la Ley no prevé que la parte recurrente tenga la obligación procesal de argumentar por escrito el recurso ordinario de apelación, lo cual es congruente con los principios procesales. Por ese motivo, para decidir este Tribunal sólo se centrará en los puntos expuestos en la audiencia y que delimitan a seguidas.

-V-
TEMA DECIDENDUM

Una vez analizados los fundamentos de la apelación, se puede precisar que la pretensión del recurso se centra en que este Tribunal Superior, observe las actas procesales para resolver: 1) Si es procedente declarar la presunta prevaricación que denuncia el apelante, incurrió el abogado del demandado. Sobre la sentencia recurrida, estudiar para determinar: 2) Si existe diferencia con respecto al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; 3) Si es procedente en derecho establecer que le sean canceladas al demandante Mario Justo Díaz Moreno, las cotizaciones de la seguridad social que no fueron acreditadas por el patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y, 4) Si es procedente en derecho las diferencias reclamadas por los demandantes al accionado, en base que a los trabajadores tenían un salario diferente al utilizado para el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pues se expone que cobraban el diez por ciento (10%) del consumo y las propinas, y el demandado expresa que el salario es el mínimo.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

[1] Si es procedente declarar la presunta prevaricación que denuncia el apelante incurrió la representación judicial – abogado del demandado.

Sobre este punto de apelación, es de mencionar que la representación judicial de los demandantes manifestó en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación que el Tribunal A quo le causó gravamen a los trabajadores “(…) en virtud que declaró improcedente la denuncia que fue presentada ante ese Tribunal por la presunta prevaricación cometida por el abogado de la contraparte, (…)”. Asimismo expuso que, la denuncia “(…) se hizo a través de un escrito que el Juez no consideró, (…)”.

Es de advertir, que el apoderado judicial de los demandantes incurre en contradicción en sus argumentos, por cuanto inicialmente manifestó que la denuncia se declaró “(…) improcedente (…)” y posteriormente, expresa que el escrito de denuncia “(…) el Juez no [lo] consideró, (…)”. (Agregado de esta Superioridad).

Sin embargo, a los fines de dar respuesta a este punto de apelación, es imprescindible traer a colación de manera parcial el contenido de la recurrida, leyéndose:

-VI-
PUNTO PREVIO

En relación a lo señalado por el apoderado judicial de la parte demandante en relación a, que el abogado Jhor Ángel Fajardo, había representado a los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y al ciudadano Antonio Ramón Graterol, cuando este había fungido con el carácter de Procurador Especial para Los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de El Vigía, al respecto señala este Sentenciador, que el abogado de la parte demandante convalido la representación del mencionado abogado como apoderado de la parte demandada desde un primer momento es decir, desde la fase de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en tal sentido no es procedente el alegato realizado en la fase de juicio. Y así se decide. (Subrayado de este Tribunal).

De lo anterior, se desprende que efectivamente el Juez A quo si emitió un pronunciamiento sobre la denuncia de la presunta prevaricación en la que había -según el apelante- incurrido el abogado Jhor Ángel Fajardo Medina, por cuanto el denunciante había convalidado la presencia de la representación judicial del demandado, desde la fase inicial del proceso, vale decir, la fase de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

Sobre el pronunciamiento del sentenciador en primera instancia, el mandatario judicial de los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen, en la audiencia de apelación, también expresó: que en la fase de Mediación -audiencia preliminar- fue imposible “(…) determinar que el abogado de la contraparte ya había sido abogado de los accionantes con anterioridad, por lo cual, no se pudo hacer nada, ya que no se tenía conocimiento de esa situación. (…)”, y fue luego que se enteró.

En vista de ese hecho, esta sentenciadora considera necesario describir las siguientes actuaciones administrativas, que rielan a los folios 359 al 417 de la pieza 2 del expediente:

• Consta a los folios 359 al 362, oficio signado con el N° 00405-2015, de fecha 06 de julio de 2015, mediante el cual el Sub-Inspector del Trabajo remitió al Tribunal Primero de Juicio del Trabajo, copias fotostáticas certificadas de varias actuaciones administrativas que constan a los expedientes administrativos identificados con los números 026-2012-03-01286; 026-2012-03-01287; 026-2013-03-00782.

• A los folios 363 al 373, se agregó las copias certificadas de la Solicitud de Reclamo signada con el número 026-2012-03-01286, interpuesta en fecha 24/10/2012 por el ciudadano Antonio Ramón Graterol y Mario Justo Díaz Moreno, contra la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela”, la cual curso por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, por motivo de “Aclaratoria Laboral”, vale decir, reclamo por condiciones laborales conforme el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras2, siendo asistido jurídicamente en esa oportunidad por el “Procurador Especial de Trabajadores” abogado Jhor Ángel Fajardo Medina. Una vez, admitido dicho reclamo y notificado el empleador, se celebró en fecha 31/10/2012, la audiencia de reclamo, en la cual el trabajador fue asistido por la Procuradora de Trabajadores Abog. Yorledy Jusley Zerpa Fernández. El día 14/11/2012, se elaboró “Acta” donde se dejó constancia que el ciudadano Antonio Ramón Graterol, asistió voluntariamente a la sede de la Sub-Inspectoría del Trabajo, y manifestó: “…Comparezco por ante este Despacho, con la finalidad de DESISTIR del procedimiento que interpuse contra la empresa POSADA DE LA ABUELA, por cuanto har[é] mi DENUNCIA por derechos fundamentales ante la Procuraduría de Trabajadores. Motivo por el cual solicito se acuerde el cierre y archivo del expediente N° 026-2012-03-01286. Es todo”. El Funcionario del Trabajo deja constancia: (…) Tercero: Este Despacho acuerda el cierre y archivo del expediente administrativo N° 026-2012-03-01286.

• A los folios 374 al 383, se agregó las copias certificadas de la solicitud de reclamo signada con el número 026-2012-03-01287, interpuesta en fecha 24/10/2012 por el ciudadano Antonio Ramón Graterol y Mario Justo Díaz Moreno contra la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela”, por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, por motivo de “Aclaratoria Laboral”, es decir, es un reclamo por condiciones laborales de acuerdo con el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; en esa oportunidad estuvo asistido jurídicamente por el “Procurador Especial de Trabajadores” abogado Jhor Ángel Fajardo Medina. Una vez, admitida la solicitud y notificado el empleador, se celebró la audiencia en fecha 31/10/2012, y el trabajador fue asistido por la Procuradora de Trabajadores Yorledy J. Zerpa F. El día 14/11/2012, se elaboró un “Acta”, en la cual se dejó constancia que el ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, asistió voluntariamente a la sede de la Sub-Inspectoría del Trabajo, donde manifestó: “Comparezco por ante este Despacho, con la finalidad de DESISTIR del procedimiento que interpuse contra la empresa POSADA DE LA ABUELA, por cuanto har[é] mi DENUNCIA por derechos fundamentales ante la Procuraduría de Trabajadores. Motivo por el cual solicito se acuerde el cierre y archivo del expediente N° 026-2012-03-01287. Es todo”. El Funcionario del Trabajo deja constancia: (…) Tercero: Este Despacho acuerda el cierre y archivo del expediente administrativo N° 026-2012-03-01287.

Del contenido de las actuaciones administrativas se constata que los ciudadanos Antonio Ramón Graterol y Mario Justo Díaz Moreno, fueron asistidos jurídicamente en fecha 24/10/2012, en la sede de la Procuraduría Especial de Trabajadores ubicada en la ciudad de El Vigía, por el profesional del derecho Jhor Ángel Fajardo Medina, quien para esa data ejercía funciones públicas como Procurador Especial de Trabajadores para el Estado Bolivariano de Mérida. También, es obvio que la reclamación interpuesta por los hoy demandantes, se efectuó en aquella oportunidad por “Aclaratoria Laboral”, tramitándose conforme lo prevé la norma 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Siendo asistidos el día de la audiencia de reclamo por la Procuradora de Trabajadores abog. Yorledy Jusley Zerpa Fernández. Posteriormente, los trabajadores Desisten de las reclamaciones propuestas contra su empleador, vale decir, la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela”.

• De igual forma, en las actas procesales existen copias fotostáticas certificadas de las solicitudes de reclamos interpuestas por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol, por motivo de “Cobro de Prestaciones Sociales” cuya pretensión es similar a la que se conoce en este juicio laboral. A esas solicitudes se les asignó la numeración: 026-2013-03-00782 y 026-2013-03-00783. De estas actuaciones administrativas, se evidencia que el acto de interposición de los reclamos se efectuó en data 23/08/2013, siendo asistidos jurídicamente los trabajadores por los “Procuradores de Trabajadores” abogados Yorledy Jusley Zerpa Fernández y Jerymar Estupiñan Andrade. Una vez admitidos y notificado el ciudadano Albino Gouveia en su condición de representante de “La Posada de la Abuela”, se celebraron las audiencias de reclamo, en la cual los trabajadores fueron asistidos en ese acto por la “Procuradora de Trabajadores” abogada Yorledy Jusley Zerpa Fernández. Concluyendo las referidas reclamaciones por cobro de prestaciones sociales con la Providencias Administrativa Nos 0229-2013 y 0230-2013 (fs. 384-417, pieza 2).

De acuerdo con lo anterior, es claro que los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol, incoaron en data 23/08/2013, ante la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, reclamos por motivo de “Cobro de Prestaciones Sociales”, brindándole el Estado Venezolano el servicio de asistencia legal en forma gratuita a través de la Procuraduría Especial de Trabajadores con sede en la ciudad de El Vigía, por intermedio de las profesionales del derecho Yorledy Jusley Zerpa Fernández y Jerymar Estupiñan Andrade. Es de advertir, que en estas actuaciones no se evidencia la asistencia del abogado Jhor Ángel Fajardo Medina.

Dentro de este orden de ideas, es oportuno citar el contenido de los artículos 189 y 250 del Código Penal3, que establecen:

Artículo 190.- El que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión, arte u oficio, conocimiento de algún secreto cuya divulgación pueda causar algún perjuicio, lo revela, no obstante, sin justo motivo, será castigado con prisión de cinco a treinta días.

Artículo 250.- El mandatario, abogado, procurador, consejero o director que perjudique por colusión, con la parte contraria o por otro medio fraudulento, la causa que se le haya confiado, o que en una misma causa sirva al propio tiempo a partes de interés opuestos, ser castigado con prisión de cuarenta y cinco días a quince meses y suspensión del ejercicio de su profesión por tiempo igual al de la condena. (Resaltado de quien suscribe).

De igual modo, el Código de Ética Profesional del Abogado4, en sus disposiciones 29 y 30, prevén:

Artículo 29: Constituye deslealtad e infracción de la ética profesional, celebrar arreglos con la contraparte a espaldas de su patrocinado.

Artículo 30: El abogado que ha aceptado prestar su patrocinio a una parte, no puede, en el mismo asunto, encargarse de la representación de la otra parte, ni prestarle sus servicios en dicho asunto, aun cuando ya no represente a la contraria. (Resaltado de esta Superioridad).

De las normas transcritas se colige que la Prevaricación, se configura cuando el mandatario judicial que represente a una de las partes, acepta el patrocinio de la otra parte en un mismo juicio.

Desde esta perspectiva y del análisis de las actuaciones administrativas que existen en las actas procesales (fs. 359-417 pieza 2), se constató que en fecha 24/10/2012, el profesional del derecho Jhor Ángel Fajardo Medina, en el ejercicio de sus funciones de Procurador Especial de Trabajadores, que es un servicio gratuito que brinda el Estado Venezolano a favor de los Trabajadores y las Trabajadoras a través de la Procuraduría de Trabajadores, -para esa data- asistió jurídicamente a los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol, cuando interpusieron por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, las solicitudes de reclamo por motivo de “Aclaratoria Laboral”; y, posteriormente fueron patrocinados por las abogadas Yorledy Jusley Zerpa Fernández. Además, cuando concurrieron nuevamente el 23/08/2013, ante esa institución pública para efectuar la reclamación por “Cobro de Prestaciones Sociales” el servicio de asistencia legal gratuita le fue proporcionado por medio de las abogadas Yorledy Jusley Zerpa Fernández y Jerymar Estupiñan Andrade, quienes actuaron en su condición de Procuradoras de Trabajadores. En esos trámites administrativos no se encuentra asistiendo ni como apoderado el abogado Jhor Fajardo.

Es de resaltar, que el caso en estudio versa sobre el “Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales”, la cual fue interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta sede judicial en fecha 4 de febrero de 2015, siendo notificado el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia en data 07/05/2015, por lo cual el día y hora fijado por el Tribunal de Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta sede Circunscripción Judicial, para llevarse a efecto la celebración de la audiencia preliminar, se hizo presente en representación del demandado y facultado mediante poder especial el abogado Jhor Ángel Fajardo Medina.

De acuerdo con lo expuesto, el abogado Jhor Ángel Fajardo Medina, se hace parte en la presente causa como abogado en el libre ejercicio y en representación del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, 2 años, 6 meses y 11 días después a la data en que ejerciendo funciones de Procurador de Trabajadores, le proporcionó su asistencia jurídica a los trabajadores en un procedimiento disímil al de autos. De modo que, en el caso bajo estudio, el referido abogado, no incurre en prevaricación, por cuanto no ha prestado asistencia legal a los demandantes, sólo ha representado a la persona natural demandada. Advirtiéndose, que si bien es cierto, en el expediente constan actas donde el mencionado abogado asiste legalmente al ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, no es menos cierto, que esas diligencias se efectuaron en el año 2013, tiempo después que brindar la asistencia a los accionantes. En consecuencia, este punto de apelación no es procedente en derecho. Así se decide.

[2] Si existe diferencia con respecto al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

Los recurrentes a través de su mandatario judicial alegan que, en el juicio, el patrono reconoció: “(…) que jamás pagó el salario mínimo establecido en la ley a los demandantes, sino que, le cancelaban solamente el diez por ciento del consumo (10%) dividido entre las -personas- que trabajaban (…)”.

Viendo lo que antecede, es ineludible en este punto del recurso de apelación, precisar que cuando hablamos de Derecho del Trabajo debemos considerar los principios orientadores de la materia especial, para esta denuncia, es imperativo atender el principio constitucional y legal de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias. En tal sentido, se consideró el debate probatorio y las declaraciones de parte que constan en la reproducción audiovisual que se elaboró de la audiencia oral y pública de juicio, adminiculándose con los medios de pruebas (recibos) aportados por ambas partes al proceso, que se encuentran agregados a los folios 104, 106 al 123 y 125 al 135, 152 al 182 184 al 189 de la primera pieza del expediente y las documentales que constan a los folios 388 y 405 de la pieza 2.

De manera que, de la reproducción audiovisual se evidencia, en la sección de la evacuación de la pruebas denominadas “Recibos de Pagos de Fin de Año” agregados a los folios 104 al 126, que la representación judicial de los demandantes, argumentó en cuanto al objeto de la prueba, lo siguiente: “Quiero demostrar de que el patrono al pago de lo que era la indemnizaciones de fin de año, lo que era vacaciones, bono vacacional, lo hacía en función del salario mínimo y no utilizaba, no tomaba en cuenta, lo que era el salario normal, que debe incluir lo que es el 10% del consumo y lo que también estaba referido con la propina, ya que ellos los recibían de manera constante, sobre todo lo que trato de probar, es que solamente estaba referido al salario básico y no al normal”. (Resaltado de este Tribunal Superior).

De igual modo, en las declaraciones de parte de los trabajadores y del demandado, a las interrogantes efectuadas por el sentenciador de juicio en lo referente al salario devengado, reconocieron:

Trabajadores:

Mario Justo Díaz Moreno: EL Juez de Primera Instancia preguntó: ¿Usted cobraba, semana, quincenal, mensual su salario? Respondiendo: “El sueldo de nosotros, nosotros devengábamos un porcentaje del 10% y eso era la jornada diaria (…) del total de las ventas del consumo de los clientes y del total de las ventas nos sacaban el porcentaje diario dividido entre los tres (3) trabajadores”. ¿Tenían un salario aparte mensual, quincenal? Nunca nos cumplió con el salario básico ni el mínimo (…)” ¿Usted cobraba o recibía quincenalmente o semanalmente un salario? Respondió; No, señor Juez ¿Su salario era el 10%? Respondiendo: El 10% solamente. ¿Y la propina? Respondiendo: La propina nos las daban por parte de los clientes. ¿No tenían salario entonces? Indicó: Nunca nos pago el salario mínimo. ¿A usted le pagaban utilidades a fin de año? Expresó: Sí, las utilidades nos la pagaban, pero en base a un salario mínimo, que nosotros nunca devengamos el sueldo mínimo, pero si nos pagaban las utilidades como si nosotros estuviéramos devengando salario mínimo.

Antonio Ramón Graterol Guillen: Se le preguntó: ¿Cuál era su horario de trabajo en la entidad de trabajo? Respondiendo: (…) Posteriormente (…) el seño Albino Gouveia, el patrón nos empezó a reducir el horario, comenzó a cerrar más temprano (…) por supuesto los ingresos eran menos, porque era menos ventas (…) menos horario de trabajo, menos ventas, menos ingreso para nosotros los trabajadores que ganábamos porcentaje. ¿Ese puntaje cómo era? Respondió: En principio éramos 6 mesoneros y dependiendo del momento que estábamos en la hora de labor, si éramos tres (3) dividíamos el porcentaje entre los tres y sí éramos dos (2) dividíamos el porcentaje entre los dos (…). En al año 2013 cerró el negocio (…) últimamente quedamos tres (3) (…) y la propina que usualmente los clientes siempre daban. ¿Esa propina la repartían mensualmente? Respondió: No, diariamente, (…) el porcentaje era el que se dividía diariamente y la propina era individual, cada quien, sí yo atendía mesa esa propina era para mí. ¿Qué otro salario recibía? Respondiendo: Aparte de eso, el sueldo mínimo básico nunca no los pagaron, yo no lo recibí nunca. Previo meses antes de cerrar el negocio, hablo de abril mayo del 2013, el abogado de señor Albino, el doctor Jhor Fajardo nos llamó un domingo después de terminada la jornada laboral, para ofrecernos dos (2) sueldos mínimos para ese entonces a cambio de quitarnos el porcentaje, cuestión que nosotros no aceptamos, porque esos dos (2) sueldos mínimos no cubrían lo que ganábamos para ese entonces como porcentaje, ganábamos más que dos sueldos mínimos, entonces no aceptamos (…). ¿Le pagaron vacaciones y utilidades? Manifestando: Vacaciones, (…) No firmé el último pago de las utilidades de diciembre del año 2012, porque no estaba de acuerdo, porque nosotros no ganábamos sueldo mínimo, sino el sueldo promedio para ese entonces era más o menos como de trescientos bolívares diario (Bs. 300,00) (…) no firmé, porque no estaba de acuerdo con el monto igualmente con las vacaciones del 2012, porque no estaba de acuerdo.

Demandado:

Albino Venancio Gouveia Gouveia:, expresó, en cuanto a: ¿Cómo le cancelaba usted el salario a los trabajadores? Respondió: “Ellos, como habían varios mesoneros al principio, se le daba ahí un 10% de las ventas y se repartían y cuando no alcazaba al sueldo mínimo, se les completaba algo (…). ¿Usted le pagaba además del salario mínimo nacional, ganaban el 10%? Respondiendo: “No, se le completaba más o menos un sueldo ahí” ¿El porcentaje que le pagaban a los trabajadores del 10%, quien llevaba la contabilidad del mismo? Respondió: “No, eso se repartía diario, ellos se repartían entre ellos mismos, pero nadie llevaba esa contabilidad”. ¿Se daban recibos de lo que pagaban por el 10%? Manifestó: No. ¿Quién controlaba el ingreso del 10%? Respondiendo: Uno sumaba, ellos mismos sumaban o la esposa mía sumaba y dio tanto y tanto, pero no quedaba recibo, ni nada, ni libros ni nada de eso.

Como es indicado por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen (demandantes) y Albino Venancio Gouveia Gouveia (demandado), el salario pactado entre las partes fue solamente el del 10% de las ventas por consumo de los clientes y, no como lo pretenden, el salario mínimo mensual más (+) el 10% de las ventas por consumo de los clientes y las propinas.

En relación a las propinas manifestaron que no se repartían entre todos los mesoneros, sino que lo percibido por propinas era de cada mesonero, es decir ingresaba a su patrimonio de manera diaria sin ningún control o verificación por parte del empleador de cuanto era lo percibido por cada uno de ellos, que no era costumbre dividirse entre los trabajadores lo generado por las propinas otorgadas por los clientes a ellos, por lo cual no son procedentes, tanto en el recurso de apelación como en el mérito del asunto. Así se establece.

De los dichos de los ciudadanos, partes en este juicio, y principalmente de lo manifestado por los hoy demandantes, se evidencia que la realidad de los hechos en lo referente al salario que devengaron por los trabajadores, es que, los -trabajadores- de manera cierta percibían –diariamente- las cantidades de dinero que se causaban por su prestación de servicios personal, dando fe en sus testimonios, que su salario superaba lo estipulado por el Ejecutivo Nacional como el mínimo de ingreso para un trabajador (vid. declaración de parte de Antonio Ramón Graterol Guillén y documentales que constan a los folios 104, 388 y 405).

Además, en las documentales que constan a los folios 388 y 405 de la pieza 2 del expediente, los trabajadores al momento de recibir el pago allí descrito, dejaron en manuscrito las siguientes notas:
• En los folios 104 y 388, Mario Justo Díaz Moreno, indicó: “¡OJO! RECIB[Í] ESTA CANTIDAD MAS NO ESTOY CONFORME YA QUE YO DEVENGUE UN PORCENTAJE del 10% SOBRE LA VENTA DIARIO DE RESTAURANT.” (Mayúsculas propias del texto, agregado de este Tribunal Superior).

• En la documental que riela al folio 405, el trabajador Antonio Ramón Graterol Guillén, escribió: “(…) No estoy conforme con [l]o recibido en este presente ya que yo no de[v]engo [e]ste sueldo. Mi sueldo es del 10% y propinas”

En ese tenor, queda claro que el salario devengando por los trabajadores, es un salario variable, compuesto solamente por el 10% de las ventas del consumo de los clientes, que superaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.
De igual forma, en las pruebas denominadas “Recibos de Pagos de Fin de Año” agregados a los folios 104 al 126 de la primera pieza del expediente, se constata que dichos conceptos fueron cancelados en cada periodo con base al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

A mayor abundamiento, esta sentenciadora considera oportuno citar de manera parcial el contenido de la decisión N° 57 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en data tres (03) de febrero de 2014, bajo la ponencia del Magistrado: Octavio José Sisco Ricciardi, leyéndose:

(omissis)
10. SOBRE EL PAGO DEL SALARIO BÁSICO
Indicó el actor que su salario era establecido exclusivamente en base a criterios (comisiones y otros conceptos) que no aseguraban un ingreso mínimo mensual (salario mínimo). Explica que tal modalidad es ilegal, y que siempre debe estipularse el pago de un salario base, que no debe ser inferior al salario mínimo mensual fijado por el Ejecutivo Nacional. Que en tal sentido, la demandada le debe cancelar -como salario base- el salario mínimo correspondiente a cada uno de los meses en los que prestó servicio.
Al respecto precisa la Sala que el salario a comisión es una modalidad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo (art. 143 de la Ley sustantiva del trabajo de 1997 aplicable en razón del tiempo), consistente en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas por el trabajador.
Si bajo esta modalidad, el monto calculado como percepción salarial es inferior al salario mínimo (estimado en atención al porcentaje sobre las ventas o cobranzas), se debe equiparar o equilibrar lo percibido al salario mínimo nacional, es decir, solo cuando se estime que el ingreso del trabajador es inferior a esta cantidad -al salario mínimo nacional-, es cuando procede equiparar o equilibrar lo percibido por el trabajador, en atención a la naturaleza alimentaria del salario (art. 91 de la Constitución de la República).
Ahora bien, en el caso de marras quedó establecido que el demandante devengó en cada mes de prestación de servicio, un salario variable conformado por comisiones por cobranzas, además de otros conceptos enunciados precedentemente. Asimismo, pudo constatar la Sala, de los recibos de pago que cursan en el expediente, que la remuneración devengada por el actor como salario en cada mes de prestación de servicio, superó al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.
Siendo así, no es procedente condenar a la demandada al pago de un salario base, estimado en una cantidad equivalente al salario mínimo mensual, por cada uno de los meses en los que prestó servicio el actor. En consecuencia, esta Sala declara improcedente dicho pedimento. Así se decide. (Negrillas de este Tribunal Superior).
(omissis)

De lo expuesto en los acápites anteriores, resulta necesario concluir, que el salario devengado por los trabajadores reclamantes, se configura en el denominado salario variable, el cual su monto se generaba del 10% de las ventas del consumo de los clientes del restaurante, que según la declaración de los mismos demandantes y de las notas dejadas en los recibos de pago por ellos, éste -su salario- superaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y del testimonio del demandado se extrae “(…) cuando no alcazaba al sueldo mínimo, se les completaba algo (…)”. En consecuencia, no existen el derecho a pretender el salario mínimo y lo que se señala como diferencia con respecto al salario mínimo legal decretado por el Ejecutivo Nacional, pues lo percibido por los trabajadores, según sus propios dichos, fue siempre mayor al salario mínimo vigente para cada periodo. Por consiguiente, este punto de apelación no es procedente en derecho. Así se decide.

[3] Si es procedente en derecho establecer que le sean canceladas a los demandantes, concretamente a Mario Justo Díaz Moreno, las cotizaciones de la seguridad social que no fueron acreditadas por el patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Sobre este punto de apelación, es ineludible mencionar que en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, esta sentenciadora a los fines de esclarecer las dudas surgidas de las exposiciones de los representantes judiciales de las partes, en lo referente a la reclamación del pago de las cotizaciones de la seguridad social, les efectuó la siguiente interrogante:

¿Lo que se pretende con respecto a la seguridad social, es que se reintegre a los trabajadores las cotizaciones que no se efectuaron, o es que solicita que se inscriba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se cotice lo que corresponde a los seis (6) años reclamados? A lo que respondió el abogado del demandado: “(…) eso no pudo haber sido concedido, porque no fue pedido en la demanda, ellos no pidieron en ningún momento la inscripción de esos seis años, no está solicitado en el libelo de demanda. (…)”.

A la misma interrogante, el coapoderado judicial de los demandantes afirmó:

(…) no se está pidiendo la inscripción de esos seis (6) años, (…) nosotros lo que estamos pidiendo es que se repare el daño, el daño es que el tiene un retraso de seis (6) años para poder comenzar a cobrar su pensión de vejez, debido a un error del patrono, entonces lo que se está pidiendo y se pidió en el libelo de la demanda, fue que se le pagase ese retraso, porque ese retraso fue causado por el patrono al no inscribirlo en el seguro social, una vez que no está trabajando ya no hay manera de inscribirlo en el seguro social y que pueda ser subsanado, ahora la única subsanación es que le sea pagado el tiempo de retraso, lo cual ahí [libelo] está calculado. (Resaltado y agregado de esta Superioridad).

De la exposición que antecede, esta sentenciadora colige que la pretensión de los recurrentes, principalmente del ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, es que le sea “pagado el tiempo de retraso” el cual fue cuantificado en el libelo de demanda por la cantidad de Bs. 306.128,16, por cuanto el demandado no lo inscribió oportunamente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

De ello resulta necesario traer a colación el contenido de los artículos 62, 70 de la Ley del Seguro Social5, de las cuales se leen:

Artículo 62. La empleadora o el empleador está obligado a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadores y trabajadoras por concepto de cotizaciones en la oportunidad y condiciones que establezcan esta Ley y su Reglamento.
El empleadora o el empleador que no entere las cotizaciones u otras cantidades que por cualquier concepto adeude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas en esta Ley y su Reglamento, de pleno derecho y sin necesidad de previo requerimiento, está obligado a pagar intereses de mora, que se calcularán con base en la tasa activa promedio establecida por el Banco Central de Venezuela vigente para el momento del incumplimiento, sin perjuicio de las sanciones a que hubiese lugar.
Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubiese suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.
Las cotizaciones y otras cantidades no enteradas en el tiempo previsto, junto con sus intereses moratorios, se recaudarán de acuerdo con el procedimiento establecido para esta materia en el artículo 90 de esta Ley, sin perjuicio de los acuerdos a los que pueda llegar la empleadora o el empleador con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para realizar el pago correspondiente.

Artículo 70: Los ingresos del Seguro Social Obligatorio para cubrir el costo de las prestaciones estarán formados por:
a) Las cotizaciones fijadas de acuerdo con la presente Ley y su Reglamento;
b) Los intereses moratorios causados por atraso en el pago de las cotizaciones;
c) Los intereses que produzcan las inversiones de los fondos del Seguro Social Obligatorio y patrimonio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;
d) Las sumas que enteren las empleadoras y los empleadores, y las aseguradas y los asegurados por concepto de reintegro de prestaciones; y
e) Cualesquiera otros ingresos que obtenga o se le atribuyan.”

De las normas transcritas se constata, que constituye una obligación legal de los empleadores informar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sobre las cotizaciones que deben ser acreditadas a dicha institución por la seguridad social de éstos y de sus empleados, además que corresponde a ese órgano administrativo la recaudación de las cotizaciones correspondientes por dicho concepto, por cuanto, las mismas, forman parte del ingreso de esta institución pública. También, la ley establece directamente el procedimiento a seguir cuando el patrono incumple con ese deber legal.

Bajo esa tesitura, es dable afirmar que cuando un empleador incurra en omisión de cotizaciones de la seguridad social de sus trabajadores, no es procedente el pago directo de las mismas a éstos -trabajadores-, por cuanto el facultado para exigir dicha reclamación es la propia Institución pública.

Se precisa, que de ser acordado dicho pago de manera directa al trabajador afectado, se desvirtuaría la naturaleza de la Seguridad Social Obligatoria, en virtud que los trabajadores no pueden disponer libremente de las cotizaciones correspondientes por la seguridad social, en virtud, que es el Estado Venezolano a través del referido Instituto público, el que dispone de las mismas en favor de los beneficiarios de la seguridad social, con la otorgación correspondiente de las pensiones por vejez o enfermedad o accidentes ocupacionales.

Abundando, es de mencionar que las normas 63 y 64 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, disponen:

Artículo 63: Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo.
En caso de incumplimiento, quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el presente Reglamento.

Artículo 64: Cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir a un trabajador en el Seguro Social, éste tiene el derecho de acudir al instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de parte interesada, el instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción. (Resaltado de quien suscribe):

De los artículos transcritos se deriva que es deber legal del empleador inscribir dentro de los tres (3) días siguientes al inicio del vínculo laboral a sus trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y de no hacerlo en el lapso previsto queda subordinado a las sanciones que de éste incumplimiento se deriven. También, dispone, que el empleador puede acudir ante dicha institución (extemporáneamente) a subsanar la omisión, sin eximirlo de las responsabilidades que generó por esa actuación indebida.

En este contexto, es oportuno resaltar que consta al folio 64, copia simple de la documental denominada: “EXPOSICI[Ó]N DE MOTIVOS”, suscrita por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en su carácter de representante legal de la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela” con el número de RIF: V-09198079-3, en la cual se lee: 1) El sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Oficina Administrativa Mérida, Dirección general de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Unidad Auxiliar El Vigía; 2) La fecha “22 MAY 2012”; y, 3) Una nota manuscrita, en la que lee: “El PTE. DOCUMENTO ME FUE ENTREGADO EN FECHA 18-03-2013 A HORA 11:30 A.M. Por LA SRA COROMOTO SÍLVA”. Seguidamente de la nota se visualiza la rúbrica del ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, al igual que su número de cédula de identidad. Es de advertir, que la referida documental fue aportada al proceso por los demandantes de autos, como medio probatorio, leyéndose lo siguiente:

Yo, GOUVEIA GOUVEIA ALBINO VENANCIO, (…) a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la ley del seguro social y su reglamento general:
Hago constar que el ciudadano: DIAZ MORENO MARIO JUSTO, (…) se encuentra laborando en mi empresa: LA POSADA DE LA ABUELA, firma personal, registrada bajo el número patronal: R9-85-00-659, ante el instituto venezolano de los seguros sociales, (…) desde 09.08.2001 hasta la actualidad.
Es de hacer de su conocimiento que dicho trabajador no se le había realizado su inscripción debido al desorden que se obtenía en esta empresa y no es hasta en el año 2007 que la administradora de la misma toma el mando en la parte legal, laboral y pone en orden para dichas documentaciones. (Resaltado de este Tribunal Superior).

Como muestra la referida documental, el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en su carácter de propietario de la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela”, notificó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de manera tardía, el motivo de la no inscripción ante dicha institución, del ciudadano Mario Justo Moreno Díaz, deduciéndose que efectivamente fue inscrito en ese Instituto, por lo cual, quien sentencia presume judicial que al efectuarse la debida afiliación en la seguridad social, el órgano administrativo debió exigirle al empleador el cumplimiento de todas las cotizaciones que no fueron acreditadas a la seguridad social, por cuanto de la propia documental se extrae que el vinculo laboral comenzó en el año 2001, correspondiéndole a ese instituto dicha reclamación.

En armonía con todo lo expuesto de manera didáctica pasa esta sentenciadora a citar el artículo 31 de la Ley del Seguro Social, que prevé.

Artículo 31: La asegurada o el asegurado mayor de 60 años si es varón y de 55 si es mujer, que no tenga acreditadas el mínimo de 750 cotizaciones semanales para tener derecho a pensión por vejez, puede a su elección, esperar hasta el cumplimiento de este requisito o bien recibir de inmediato una indemnización única equivalente al diez por ciento (10%) de la suma de los salarios correspondientes a las cotizaciones que tenga acreditadas. Cuando la beneficiaria o el beneficiario, después de recibir la indemnización única, efectuare nuevas cotizaciones, les serán agregadas a las que la causaron, si con ellas, alcanza el derecho a pensión, pero al otorgársele ésta se le descontará la indemnización que percibió.

De lo anterior resulta necesario admitir, que aunque el asegurado -mayor de 60 años si es varón y de 55 años si es mujer- no tenga cotizadas ante el órgano administrativo, las setecientas cincuenta (750) semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, éste puede recibir una indemnización única equivalente al diez por ciento (10%) de la suma de los salarios correspondientes a los que tenga abonados para el momento en que le nazca el derecho, por efecto, éste –asegurado- podrá disfrutar de la seguridad social de una manera especial, hasta que complete las cotizaciones exigidas para hacerse acreedor de la pensión de vejez.

Por todo lo antes expuesto, se concluye que no es procedente en derecho que “(…) le sea pagado el tiempo de retraso, (…)” de manera directa y personal al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, lo cuantificado por este concepto en el líbelo. En consecuencia, no le asiste la razón en este punto de apelación a la parte recurrente. Así se decide.
[4] Si es procedente en derecho las diferencias reclamadas por los demandantes al accionado, en base que a los trabajadores tenían un salario diferente al utilizado para el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pues se expone que cobraban el diez por ciento (10%) del consumo y las propinas, y el demandado expresa que el salario es el mínimo, y esto no fue considerado por el Juez de Juicio.

Sobre este punto es ineludible, previamente determinar, si en la recurrida el sentenciador de juicio incurrió en el error delatado por el apelante; para ello, es imprescindible traer a colación la motiva del fallo impugnado, concretamente lo expresado sobre las diferencias pedidas por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillén, en los conceptos de: Antigüedad, Diferencia de Salario 2001-2005, Diferencia de Salario por Jornada, Diferencia de Salario por Jornada desde el 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, Días Feriados no Pagados desde el 2001 al 2013, Diferencia de Vacaciones 2002-2013, Diferencia de Bono Vacacional 2002-2013, (f. 459vuelto, pieza 2). En la recurrida se lee lo siguiente:

(omissis)
-V-
MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
Ahora bien, visto todo lo anterior procede quién aquí sentencia a motivar dicho fallo en los términos siguientes, tomando en consideración la contestación a la demanda así como todos y cada una de los medios probatorios evacuados en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, en tal sentido este Juzgador establece:
Los demandantes de autos reclaman una serie de conceptos los cuales a su decir no les fueron cancelados por la parte demandada ciudadano Albino Venancio Gouvenia, en tal sentido de las actas procesales se verific[ó], que la parte demandada admitió la relación laboral alegada así como la fecha de ingreso y egreso, mas no el despido injustificado señalado por los demandantes.
(omissis)
Ahora bien, se evidenci[ó] de los dichos de los trabajadores que se repartían el 10% de las ganancias del día entre la cantidad de mesoneros que estuviesen trabajando para ese día, igualmente señalaron que las propinas dadas por los clientes eran personales y que las mismas no eran repartidas entre ellos, en tal sentido no es procedente el cobro del 10% ni de las propinas señaladas. Y así se decide.
(omissis)
Así las cosas, y en relación a los demás conceptos reclamados por el ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, tales como Antigüedad, Diferencia de Salario 2001-2005, Diferencia de Salario por Jornada, Diferencia de Salario por Jornada desde el 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, Días Feriados no Pagados desde el 2001 al 2013, Diferencia de Vacaciones 2002-2013, Diferencia de Bono Vacacional 2002-2013, los mismos no son procedente en derecho, visto que de las actas procesales se verific[ó] el pago realizado por los conceptos reclamados, no existiendo ninguna diferencia, a excepción de las diferencias por jornadas, verificándose de los dichos de los trabajadores demandantes, que su horario de trabajo era por turnos no evidenciándose ninguna jornada extra legal.
En tal sentido solo le correspondería la fracción del año 2013, referente a vacaciones, bono vacacional y utilidades. Y así se decide.
En relación al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen no son procedentes los conceptos tales como Antigüedad, Indemnización (Art 92 LOTTT, Bono Días Feriados, Diferencia de Salario por desde el 2006 hasta el 2013, Diferencia de Vacaciones 2007 al 2012, Diferencia de Bono Vacacional 2007-2012, Diferencia de Salario por Jornada y Horario de Trabajo desde el 09/10/2006 al 30/08/2011, Diferencia de Salario por Jornada y Horario de Trabajo desde el 01/09/2011 al 30/09/2012, visto que de las actas procesales se verific[ó] el pago realizado por los conceptos reclamados, no existiendo verificándose de los dichos de los trabajadores demandantes, que su horario de trabajo era por turnos no evidenciándose ninguna jornada extra legal.
En tal sentido solo le correspondería la fracción del año 2013, referente a vacaciones, bono vacacional y utilidades. Y así se decide.
Ahora bien visto lo anterior, pasa este sentenciador a realizar los cálculos de la siguiente manera:
Ciudadano Mario Justo Díaz Moreno:
Vacaciones Fraccionadas 2013:
23,83 días x Bs. 98,28 = Bs. 2.342,01
Bono Vacacional Fraccionado 2013:
23,83 días x Bs. 98,28 = Bs. 2.342,01
Utilidades Fraccionadas 2013:
15 días x Bs. 98,28 = Bs. 1.474,2
Total: La cantidad de SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOL[Í]VARES CON VEINTID[Ó]S C[É]NTIMOS (Bs. 6.158,22).
Ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen:
Vacaciones Fraccionadas 2013:
15 días x Bs. 98,28 = Bs. 1.547,91
Bono Vacacional Fraccionado 2013:
15 días x Bs. 98,28 = Bs. 1.547,91
Utilidades Fraccionadas 2013:
15 días x Bs. 98,28 = Bs. 1.474,2
Total: La cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA BOL[Í]VARES CON CERO DOS C[É]NTIMOS (Bs. 4.570,02).
(omissis). (Subrayado propio del texto, Negrillas y agregado de quien suscribe).

De la transcripción parcial de la motiva, esta sentenciadora constata que el Juez A quo determinó que a los demandantes de autos, no le eran procedente “(…) el cobro del 10% ni de las propinas señaladas (…)”, fundamentando que “(...) los trabajadores que se repartían el 10% de las ganancias del día entre la cantidad de mesoneros que estuviesen trabajando para ese día, (…) las propinas dadas por los clientes eran personales y que las mismas no eran repartidas entre ellos, (…)”. Este criterio del Juez, no es compartido por esta Sentenciadora, por cuanto de la declaración de parte de los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillén y del mismo demandado ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en su carácter de propietario de la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela”, así como de las notas manuscritas que constan en los recibos de pago por los trabajadores, se extrae que ciertamente el salario pactado entre las partes, fue el del 10% de las ventas por consumo de los clientes, configurándose en el caso bajo estudio, el denominado salario variable, tal como fue resuelto en el punto de apelación número dos (2) del presente fallo.

De igual modo, el Juez en primera instancia, no otorgó al demandante Mario Justo Díaz Moreno, las diferencias reclamadas por los conceptos de Antigüedad, Diferencia de Salario 2001-2005, Diferencia de Salario por Jornada, Diferencia de Salario por Jornada desde el 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, Días Feriados no Pagados desde el 2001 al 2013, Diferencia de Vacaciones 2002-2013, Diferencia de Bono Vacacional 2002-2013; y al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen, los conceptos de: Antigüedad, Indemnización (art 92 LOTTT), Bono Días Feriados, Diferencia de Salario por desde el 2006 hasta el 2013, Diferencia de Vacaciones 2007 al 2012, Diferencia de Bono Vacacional 2007-2012, Diferencia de Salario por Jornada y Horario de Trabajo desde el 09/10/2006 al 30/08/2011, Diferencia de Salario por Jornada y Horario de Trabajo desde el 01/09/2011 al 30/09/2012, por considerar “(…) que de las actas procesales se verific[ó] el pago realizado por los conceptos reclamados, no existiendo ninguna diferencia, (…)”, con la excepción de las diferencias reclamadas por los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas correspondientes al año 2013. Este discernimiento, tampoco es compartido por este Tribunal Superior, en virtud que el Juez A quo no expresa claramente como constató que efectivamente a los trabajadores le fueron pagados -todos- sus derechos del trabajo, lo que implica que no se cumplió con la obligación prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tutelar los derechos laborales como lo indica las leyes especiales que rigen la materia, y esto se verifica cuando se analiza los hechos, se adminicula los medios de prueba para resolver lo controvertido y se calcula, concepto por concepto, para determina la cantidad total –cierta- y luego, deducir lo que declaran las partes y consta en recibos de pago, recibieron los trabajadores. Son esas operaciones aritméticas las que permiten al Juez Laboral tutelar sí el o los trabajadores han recibido, conforme a la Ley, sus derechos sociales producto de la prestación del servicio personal bajo dependencia.

Asimismo, al verificar este Juzgado que el salario percibido por los trabajadores era variable y no como están en los recibos de pago, por efecto, debe efectuarse el cálculo de los conceptos peticionados en el libelo de demanda a los fines de precisar, sí son o no son procedentes las diferencias reclamadas. Así se decide.

Por lo anterior, al verificar este Tribunal Superior, el error en que incurrió el Tribunal A quo, se le otorga la razón en este punto de apelación a los demandantes-recurrentes. En consecuencia, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, revoca el fallo recurrido. Lo que conduce a descender a revisar las actuaciones en su totalidad para decidir el mérito del juicio. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN SOBRE
EL MÉRITO DEL ASUNTO

Síntesis procesal en la primera instancia:

[1] Los ciudadanos Mario Justo Justo Díaz y Antonio Ramón Graterol por intermedio de sus apoderados judiciales abogados en ejercicio Iván Oswaldo Castillo Santaella y Cruz Elizabeth Labrador Márquez, interpusieron en fecha 04 de febrero de 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Laboral del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, escrito de demanda, asignándole el sistema Juris 2000 el alfanumérico LP21-L-2015-000021.

[2] En data 12 de febrero de 2015, el Juzgado que sustanció la presente reclamación (Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo) ordenó Despacho Saneador, a los fines de que los demandantes, precisarán: 1) Como fue pactado el salario, debiendo indicar los salarios devengados durante la relación laboral alegada en cada caso. 2) Como se realizaba el control de las propinas. 3) Cuales eran el número de días que reclama por concepto de disfrute de las vacaciones y porque razón los reclamaban. 4) Cuantos días le pagaba el patrono por concepto de utilidades. 5) Las razones de hecho por los cuales reclamaban diferencia de salario con base al mínimo de ley. 6) Especificaran los días feriados reclamados según el calendario. 7) Especificaran a quien le prestó el servicio alegado, vale decir a la persona natural o jurídica, en caso de ser la jurídica debe señalar a que tipo corresponde, (f. 23, pieza 01). Una vez notificado el apoderado judicial de los actores, en fecha 27 de febrero de 2015, presentó escrito de subsanación por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta sede judicial, mediante el cual subsanó lo solicitado por el referido órgano jurisdiccional.

[3] Posteriormente, la demanda fue admitida mediante auto de fecha 02 de marzo de 2015, que esta agregado al folio 35, y se ordenó la notificación del demandado, de conformidad el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

[4] Siguiendo el iter procesal, en fecha 12 de mayo de 2015, la Secretaria adscrita a la Coordinación del Trabajo, Abg. Egli Mairé Dugarte Durán, certificó la actuación realizada por el Alguacil encargado de practicar la notificación del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en su carácter de propietario del fondo de comercio denominado “La Posada de La Abuela, Marisquería Bar-Restaurant”, según diligencia obrante al folio 46 de la pieza 1, señalando que se efectuó ajustada a derecho y cumpliendo con todos los requisitos de Ley. Por efecto, comenzó a discurrir el lapso para la audiencia preliminar. La certificación de la Secretaria obra al folio 48 de la pieza 1.

[4] Al folio 51 y su vuelto, consta acta de fecha 27 de mayo de 2015, donde se dejó constancia del inicio de la Audiencia Preliminar, y de la presencia de las partes demandantes a través de sus mandatarios judiciales y de la comparecencia del demandado. Consignando en esa oportunidad la parte demandante escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles y ochenta y un (81) anexos y dos (02) cuadernos; el demandado también presentó escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles y ciento sesenta y dos (162) anexos. En virtud de haberse imposibilitado la mediación entre las partes, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, por efecto se ordenó la incorporación de las pruebas al expediente y se remitió el expediente a la fase de juicio.

[5] En data 04 de junio de 2015, la representación judicial del accionado presentó escrito de contestación de la demanda, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta sede judicial, tal como consta a los folios 315 al 332 de la primera pieza del expediente.

[6] Una vez recibido por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo, a quien le correspondió por Distribución, este procedió a la sustanciación aplicando el procedimiento ordinario de primera instancia establecido en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el día martes, 04 de agosto de 2015 a las dos de la tarde (02:00 p.m). A los folios 419 al 422, y sus vueltos de la pieza 2, corre inserta “Acta de Inicio de la Audiencia Oral y Pública de Juicio” en la cual se dejó constancia de la comparecencia de los trabajadores acompañados de su representante judicial el abogado Iván Oswaldo Castillo Santaella y del demandado a través de su apoderado judicial abogado en ejercicio Jhor Ángel Fajardo Medina, advirtiendo el Juez, que consideraba necesario tomar la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (demandantes y demandado). Por ello, reprogramó la celebración de la audiencia de juicio para el día martes, 10 de noviembre del año 2015, a las dos de la tarde (02:00 p.m.) (f. 421).

[7] El 10 de noviembre de 2015, se celebró la continuación de la audiencia oral y pública de juicio, el día y hora fijada en el acta de fecha 04 de agosto de 2015, prolongándose la misma para el día lunes 25 de enero de 2016 a las dos de la tarde (02:00 p.m.), (fs. 429-430). El 25 de enero del corriente año, se reanudo la audiencia, difiriéndose el pronunciamiento de la sentencia oral para el día lunes 1 de febrero de 2016 a las 2:00 p.m (vid. vuelto del folio 432).

[8] El primero (1) de febrero de 2016, se aboco de oficio el abogado Jolivert Ramirez, en su condición de Juez Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, para cubrir la falta temporal generada por el reposo médico otorgado al abogado Alirio Oscar Osorio (f. 433). Por ello, se reprogramó –nuevamente-por auto expreso de fecha 21 de abril de 2016, la audiencia para el jueves 19 de mayo de 2016 (folio 448), sin embargo no consta que se hubiese celebrado. Seguidamente al folio 449, consta auto de fecha 23 de mayo del año en curso, donde el Juez Alirio Osorio, reasume la causa y reprograma la audiencia para el día 20 de junio de 2016, a las 2:00 p.m.

[9] En fecha 17 de junio de 2016, mediante auto se reprograma –nuevamente- la audiencia para el 30 de junio de 2016 a las 9:00 a.m (f. 450). En esta última fijación, 30 de junio de 2016, se abre el acto y continua la audiencia, oportunidad en la cual se dictó oralmente la sentencia (f. 451vuelto), dejándose constancia en el acta que riela al folio 451, que el texto integro de la sentencia de publicaría dentro de los cinco (5) días siguientes a esa data.

[10] El día lunes 13 de julio de 2016, el Tribunal Primero de Juicio mediante auto, informó a las partes que difería la publicación del texto íntegro de la sentencia para el quinto (5to) día de despacho siguiente a esa fecha.

[11] A los folios del 453 al 460, consta la sentencia de la primera instancia que aquí fue revocada.

ALEGATOS DE LAS PARTES

Hechos narrados por los demandantes en el escrito de demanda:

[1] A los folios del 1 al 16, consta escrito de demanda que fue presentado por los abogados en ejercicio Iván Oswaldo Castillo Santaella y Cruz Elizabeth Labrador Márquez, en sus caracteres de apoderados judiciales de los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta sede judicial, en fecha 04 de febrero de 2015,

(omissis)
(…) comenzaron a prestar servicios, como Mesoneros en la referida entidad de trabajo denominada “LA POSADA DE LA ABUELA, MARISQUERIA BAR - RESTAURANT", bajo dependencia del ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, teniendo como fechas de ingreso las siguientes: MARIO JUSTO DIAZ MORENO, nueve de agosto de dos mil uno (09/08/2001) y ANTONIO RAMON GRATEROL GUILLEN, dieciséis de octubre de dos mil seis (16/10/2006). Sucede Ciudadano Juez, que nuestros representados fueron despedidos, sin ninguna justificación, en el mes de noviembre del año 2011, cuyo despido se suscitó a consecuencia de que los mismos acudieron al despacho del ciudadano SAMER N. BOUTLAMOAM ESPINOZA, Director Regional del IVSS del Estado Mérida, a objeto de denunciar las irregularidades de la susodicha empresa respecto a las cotizaciones del Seguro Social de los trabajadores. En respuesta a la referida denuncia, en el mes de enero del año 2012 fue visitada la entidad de del Instituto Venezolano del Seguro (…), lo que en respuesta a la entrevista realizada, cada uno de los trabajadores especificó la fecha exacta y verás de su ingreso a la empresa in comento; ocurriendo que a los pocos días, cuando conocieron el status de ellos ante el Seguro Social, que se enteraron con sorpresa, que la inscripción de cada uno de ellos en dicha institución se formalizó a partir del año 2007, y no a partir de sus respectivas fechas de ingreso; posteriormente, en fecha 19 de julio del año 2013, nuestros poderdantes fueron notificados, vía telefónica, por el patrono, ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, que la entidad de trabajo había sido cerrada; materializándose definitivamente el referido DESPIDO INJUSTIFICADO en fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil trece (2013). Caben destacar los daños y perjuicios que, adicionalmente al despido injustificado, le fue causado por el referido patrono a nuestro mandante, MARIO JUSTO DIAZ MORENO; siendo que el patrono, en violación a los artículos 62 y 63 de la Ley del Seguro Social y 63 Reglamento de la Ley del Seguro Social, obvió inscribirle oportunamente en el Seguro Social Obligatorio desde su fecha de ingreso al trabajo, alegando, un supuesto desorden existente en la administración de la referida entidad de trabajo; lo cual se evidencia en la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS entregada a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del 1VSS, Oficina Administrativa Mérida, Unidad Auxiliar El Vigía, en fecha 18/03/2013; cuyo desorden, de ninguna manera podía imputarse a nuestro mandante para justificar alegado retardo, dado que, el retardo en la mencionada inscripción, así como en el debido pago de las cotizaciones, era responsabilidad confesa del patrono, cuya omisión representó una violación flagrante a la Ley del Seguro Social, la cual ha perjudicado gravemente el derecho de nuestro representado, quien no podrá disfrutar oportunamente de su pensión de vejez al cumplir los 65 años de edad, debido al inexcusable incumplimiento patronal. (…) el daño debe ser reparado, tal como lo establece el artículo 1185 del Código Civil; dado que fue el patrono quien causó el daño in comento, al obviar su deber para con nuestro representado. (…).
(omissis)
A. Trabajador: MARIO JUSTO DIAZ MORENO:
Fecha de Ingreso: Dia: nueve (09), Mes: agosto, Año: dos mil uno (2001);
Fecha de Egreso: Dia: veintidós (22), Mes: agosto, Año: dosmil trece (2013);
Tiempo trabajado: 12 años y 13 dias.
Jornada de trabajo: Durante el tiempo de trabajo a mi poderdante se le asignaron los horarios de trabajo que especificó a continuación:
Primer Horario: Desde la fecha 09./08/2001 hasta el 30/08/2011, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO, en un horario de 10:00 a.m. a 11:00 P.M.
Segundo Horario: Desde la fecha 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO, en un horario de 11:00 a.m. a 09:00 p.m.;
Tercer Horario: Desde la fecha 01/10/2012 hasta el 22/08/2013, laboró en jornada de MIERCOLES a DOMINGO, en un horario de 11:00 a.m. a 07:00 p.m.;
Causa de terminación de la relación de trabajo: La relación laboral finalizó por causas imputables al patrono, quien sin ninguna justificación prescindió de los servicios laborales de nuestro poderdante, al proceder al cierre intempestivo de la entidad de trabajo.
Salario básico: Se determinó en base al salario devengado a la fecha del despido injustificado, que era la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON UN CENTIMO (Bs. 7.930,01) mensuales, equivalentes a DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 264,33) diarios. Es de acotar, que en el presente libelo de demandas se utilizó el salario mínimo devengado año por año, para aquellos cálculos que así lo ameriten.
Salario normal: Se determinó contentivo del salario básico más el sobrecargo de la alícuota de las propinas recibidas mensualmente. El salario normal utilizado para el cálculo de la antigüedad, según el artículo 122 de la LOTTT, se determinó contentivo del salario básico diario del mes inmediato anterior a la fecha del cierre intempestivo de la entidad de trabajo más el sobrecargo del promedio diario del porcentaje (10%) y las propinas los últimos treinta días efectivos de labor, que comprende la Ira quincena del mes de mayo de 2U13 hasta la 2da quincena de julio de 2013, que se especifican a continuación:
(omissis)
B. Trabajador: ANTONIO RAMON GRATEROL GUILLEN:
Fecha de Ingreso: Día: dieciséis (16), Mes: octubre, Año: dos mil seis (2006);
Fecha de Egreso: Día: veintidós (22), Mes: agosto, Año: dos mil trece (2013);
Tiempo trabajado: 6 años 9 meses y 6 días.
Jornada de trabajo: Durante el tiempo de trabajo a mi poderdante se le asignaron los horarios de trabajo que especificó a continuación:
Primer Horario: Desde la fecha 09./10/2016 hasta el 30/08/2011, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO, en un horario de 10:00 a.m. a 11:00 P.M.
Segundo Horario: Desde la fecha 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO, en un horario de 11:00 a.m. a 09:00 p.m.;
Tercer Horario: Desde la fecha 01/10/2012 hasta el 22/08/2013, laboró en jornada de LUNES, MARTES, VIERNES, SABADOS Y DOMINGO, en un horario de 11:00 a.m. a 07:00 p.m.
Causa de terminación de la relación de trabajo: La relación laboral finalizó por causas imputables al patrono, quien sin ninguna justificación prescindió de los servicios laborales de nuestro poderdante, al proceder al cierre intempestivo de la entidad de trabajo.
Salario básico devengado: Se determinó en base al salario mínimo a la fecha del despido injustificado devengaba la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 9.564,90) mensuales, (…).
Salario normal: Se determinó contentivo del salario básico más el sobrecargo de la alícuota de las propinas recibidas mensualmente. El salario normal utilizado para el cálculo de la antigüedad, según el artículo 122 de la LOTTT, se determinó contentivo del salario básico diario del mes inmediato anterior a la fecha del cierre intempestivo de la entidad de trabajo más el sobrecargo del promedio diario del porcentaje (10%) y las propinas recibidas durante los últimos treinta días efectivos de labor, que comprende la Ira quincena del mes de mayo de 2013 hasta la 2da quincena de julio de 2013, que se especifican a continuación:
(omissis)

Siendo cuantificada la demanda en el escrito de demanda de la siguiente manera:

CAPITULO IV
CUANTÍA DE LA DEMANDA
Se estima el valor o cuantía de la presente demanda según la suma de las siguientes cantidades: 1.252.541,48 Bs + 669.123,69 Bs = 1.921.665,17 Bs. El total demandado es UN MILLON NOVECIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 1.921.665,17), monto al cual ascienden todos los Petitorios hechos anteriormente; y a los cuales solicito sea condenada la parte demandada.

[2] Una vez notificado el apoderado judicial de los actores, en fecha 27 de febrero de 2015, presentó escrito de subsanación por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta sede judicial, mediante corrigió lo solicitado por el referido órgano jurisdiccional, entre ellos el salario de la siguiente manera:

Salarios devengados por durante la relación laboral en cada caso:
B.- SALARIOS DEVENGADOS POR MARIO JUSTO DÍAZ MORENO

PERIODO SALARIO
MÍNIMO SALARIO
BÁSICO
DEVENGADOO PROPINA + 10% SALARIO + PROPINA + 10%
09-08-2001
01-05-2002 158,40 145,20 551,76 696,96
02-05-2002
01-07-2003 189, 90 174,30 662,34 836,64
02-07-2003
01-10-2003 209,10 174,30 662,34 836,64
02-10-2003
01-05-2004 246, 90 226,50 860,70 1.087,20
02-05-2004
01-08-2004 296,40 294,60 1.119,48 1.414,08
02-08-2004
01-05-2005 321,30 294,60 1.119,48 1.414,08
02-05-2005
01-05-2006 405,00 371,10 1.410,18 1.781,28
02-05-2006
01-09-2006 465,90 465,90 1.770,42 2.236,32
02-09-2006
01-05-2007 512,54 465,90 1.770,42 2.236,32
02-05-2007
01-05-2008 614,70 614,70 2.335,86 2.950,56
02-05-2008
01-05-2009 799, 20 799,20 3.036,96 3.836,16
02-05-2009
01-09-2009 879, 30 799,20 3.036,96 3.836,16
02-09-2009
01-03-2010 959,10 959,10 3.644,58 4.603,68
02-03-2010
01-05-2010 1.064,40 959,10 3.644,58 4.603,68
02-05-2010
01-05-2011 1.224,00 1.224,00 4.651,20 5.875,20
02-05-2011
01-09-2011 1.407,60 1.224,00 4651,20 5875,20
02-09-2011
01-05-2012 1.548,30 1.224,00 4.651,20 5.875,20
02-05-2012
01-09-2012 1.780,20 1.780,20 6.764,76 8.544,96
02-09-2012
01-05-2013 2.047,50 1.780,20 6.764,76 8.544,96
02-05-2013
22-08-2013 2.457,00 2.457,00 9.336,60 11.793,60

Honorable Ciudadana Jueza, en virtud de la tabla anterior que refleja los salarios devengados por Mario Justo Díaz Moreno, incluyendo el salario normal percibido por nuestro mandante al adicionarle las propinas y el 10% de los consumos, se evidencia que el salario normal contenido en el libelo de la demanda adolece de un error de cálculo involuntario, que a continuación pasamos a corregir de la siguiente manera:
a) El Salario Básico no será el contenido en el libelo de la demanda por la cantidad de Siete MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON UN CENTIMO (BS. 7.930,01) mensuales, equivalentes a DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.264,33) diarios; sino que el mismo será la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 2.457,00) mensuales, equivalentes a OCHENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS(Bs. 81,90)diarios.
b) El Salario Normal no será el calculado en el libelo de la demanda, sino que el mismo será el siguiente: Salario Básico + (Propina + 10%)= 81,90 + 315,27 = 397,17 Bs.
c) El Salario Integral no será el calculado en el libelo de la demanda, sino que el mismo será el siguiente:397,17 + 40,57 + 63,76 = 501,50 Bs.
d) Las Prestaciones Sociales por Antigüedad no serán las calculadas en el libelo de la demanda, sino que las mismas serán calculadas de la siguiente manera:30 días x 12 años x 501,50 Bs = 180.540,00 Bs,
e) La Indemnización Según Art. 32 de la LOT'TT no será la calculada en el libelo de la demanda, sino que la misma será calculada de la siguiente manera:
30 dias x 12 años x 501,50 Bs = 180.540,00 Bs.

B2.- SALARIOS DEVENGADOS POR ANTONIO RAMON GRATEROL
PERIODO SALARIO
MÍNIMO SALARIO
BÁSICO
DEVENGADO PROPINA + 10% SALARIO + PROPINA + 10%
09-10-2006
01-05-2007 512,54 465,9 1.863,60 2.329,50
02-05-2007
01-05-2008 614, 7 614,7 2.458,80 3.073,50
02-05-2008
01-05-2009 799,2 799,2 3.196,80 3.996,00
02-05-2009
01-09-2009 879, 3 799,2 3.196,80 3.996,00
02-09-2009
01-03-2010 959,1 959,1 3.836,40 4.795,50
02-03-2010
01-05-2010 1.064,40 959,1 3.836,40 4.795,50
02-05-2010
01-05-2011 1.224,00 1.224,00 4.896,00 6.120,00
02-05-2011
01-09-2011 1.407,60 1.224,00 4.896,00 6.120,00
02-09-2011
01-05-2012 1.548,30 1.224,00 4.896,00 6.120,00
02-05-2012
01-09-2012 1.780,20 1.780,20 7.120,80 8.901,00
02-09-2012
01-05-2013 2.047,50 1.780,20 7.120,80 8.901,00
02-05-2013
22-08-2013 2.457,00 2.457,00 13.267,80 15.724,80

a) El Salario Básico no será el contenido en el libelo de la demanda por la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS(Bs. 9.564,90), sino que el mismo será la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 2.457,00) mensuales, equivalentes a OCHENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS(Bs. 81,90)diarios.
El Salario Normal no será el calculado en el libelo de la demanda, sino que el mismo será el siguiente: Salario Básico + (Propina + 10%)= 81,90 + 442,26 = 524,16 Bs.
El Salario Integral no será el calculado en el libelo de la demanda, sino que el mismo será el siguiente: 524, 16 + 42, 62 + 63,76 = 629,92 Es,
g) Las Prestaciones Sociales por Antigüedad no serán las calculadas en el libelo de la demanda, sino que las mismas serán calculadas de la siguiente manera: 30 dias x 7 años x 629, 92 Bs = 132,283,20 Bs.
h) La Indemnización Según Art. 92 de la LOTTT no será la calculada en el libelo de la demanda, sino que la misma será calculada de la siguiente manera:30 días x 7 años x 629,92 Bs = 132,263,20 Bs.

En razón de lo expuesto en el libelo y en el escrito de subsanación de la demanda, reclaman los siguientes conceptos:

Mario Justo Díaz Moreno:

1) Antigüedad: La cantidad de Bs. 180.540, 00
2) Indemnización (Art 92 LOTTT): La cantidad de Bs. 18.540,40
3) Disfrute de Vacaciones 2012-2013: La cantidad de Bs. 11.319,59
4) Bono Vacacional 2012-2013: La cantidad de Bs. 11.319,59
5) Bonificación de Utilidades 2013: La cantidad Bs. 23.184,00
6) Diferencia de Salario por comparación del salario mínimo desde el año 2001 hasta el 2005: La cantidad de Bs. 6.269,02
7) Diferencia de Salario por Jornada desde el 09/08/2001 hasta el 30/08/2011: La cantidad de Bs. 64.649,19
8) Diferencia de Salario por Jornada desde el 01/09/2011 hasta el 30/09/2012: La cantidad de Bs. 8.752,41
9) Días Feriados no Pagados desde el 2001 al 2013: La cantidad de Bs. 252.176,63
10) Diferencia de Vacaciones 2002-2013: La cantidad de Bs. 44.270,73
11) Diferencia de Bono Vacacional 2002-2013: La cantidad de Bs. 32.042,56
12) Indemnización por Daños y Perjuicios: La cantidad de Bs. 306.128,16

Cuantificando los conceptos pretendidos en la cantidad de Bs. 1.252.541,48.

Antonio Ramón Graterol Guillén:

1) Antigüedad: La cantidad de Bs. 132.283,20
2) Indemnización (Art 92 LOTTT): La cantidad de Bs. 132.283,20
3) Vacaciones Fraccionadas 2012-2013: La cantidad de Bs. 11.416,35
4) Bono Vacacional Fraccionado 2012-2013: La cantidad de Bs. 11.319,59
5) Beneficio de Utilidades 2013: La cantidad Bs. 30.464,00
6) Días Feriados No Pagados desde 2006 al 2013: La cantidad de Bs. 173.434,91
7) Diferencia de Salario por comparación del salario mínimo nacional desde el 2006 hasta el 2013: La cantidad de Bs. 1.916,62
8) Diferencia de Vacaciones 2007 al 2012: La cantidad de Bs. 12.509,40
9) Diferencia de Bono Vacacional 2007-2012: La cantidad de Bs. 7.791,19
10) Diferencia de Salario por Jornada y Horario de Trabajo desde el 09/10/2006 al 30/08/2011: La cantidad de Bs. 38.063,38
11) Diferencia de Salario por Jornada y Horario de Trabajo desde el 01/09/2011 al 30/09/2012: La cantidad de Bs. 8.752,41.

Estimando los conceptos reclamados en el monto de Bs. 669.123,69.

Cuantificando la totalidad de la demanda por la cantidad de un millón novecientos veintiún mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 1.921.665,17).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Consta a los folios 316 al 332, el escrito de contestación de la demanda, donde el demandado de autos plasmó su defensa de la manera siguiente:

(omissis)
DE LOS HECHOS QUE SE ADMITEN COMO CIERTOS Y LOS QUE SE RECHAZAN POR SER FALSOS:

Se reconoce, que en fecha 09/08/2001 y 16/10/2006, los ciudadanos MARIO JUSTO DÍAZ MORENO y ANTONO RAMON GRATEROL, en su orden, comenzaron a prestar servicios personales como mesoneros, en el fondo de comercio denominado LA POSADA DE LA ABUELA, MARISQUERÍA BAR RESTAURANT de ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA.

Se rechaza niega y contradice que dichos ciudadanos fueron despedidos, sin ninguna justificación, en el mes de noviembre del año 2011, cuyo despido se suscitó a consecuencia de que los mismos acudieron al despacho del ciudadano SAMER N. BOUTLAMOAM ESPINOZA, Director Regional del IVSS del Estado Mérida, a objeto de denunciar las irregularidades de la susodicha empresa respecto a las cotizaciones del Seguro Social de los trabajadores. En respuesta a la referida denuncia, en el mes de enero del año 2012 fue visitada la entidad de del Instituto Venezolano del Seguro (…), lo que en respuesta a la entrevista realizada, cada uno de los trabajadores especificó la fecha exacta y verás de su ingreso a la empresa in comento; ocurriendo que a los pocos días, cuando conocieron el status de ellos ante el Seguro Social, que se enteraron con sorpresa, que la inscripción de cada uno de ellos en dicha institución se formalizó a partir del año 2007, y no a partir de sus respectivas fechas de ingreso; posteriormente, en fecha 19 de julio del año 2013, nuestros poderdantes fueron notificados, vía telefónica, por el patrono, ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, que la entidad de trabajo había sido cerrada; materializándose definitivamente el referido DESPIDO INJUSTIFICADO en fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil trece (2013)”pues :

en primer lugar, este hecho se destruye por sí mismo, ya que resulta contradictorio a todas luces, ya que, si supuestamente fueron despedidos “en el mes de noviembre de 2011”, ¿qué necesidad había de notificarles “ en fecha 19 de Julio de 2013” que la entidad de trabajo había sido cerrada?, pues supuestamente ya habían sido despedidos y no se encontraban activos en la empresa; en segundo lugar, resulta más contradictorio aún, que si la entidad de trabajo, para la fecha del 19/07/2013 ya se encontraba cerrada, ¿cómo es que supuestamente pudo materializarse “definitivamente el referido DESPIDO injustificado en fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil trece”?. En tercer lugar, esta ambigüedad respecto de la fecha de terminación de la relación de trabajo por supuesto despido injustificado, crea un evidente estado de indefensión para mi representado, al no tener claro, ¿cuál es la fecha exacta que se indica en el libelo de demanda, como fecha de terminación de la relación de trabajo?, lo cual se traduce a su vez, en una actuación temeraria por parte de los demandantes, al desfigurar los hechos hasta el punto de explanarlos de manera, absurda, ilógica e incomprensible, y pretendiendo hacer incurrir en error a este honorable tribunal, pues no puede el juzgador, precisar cuál es la fecha cierta que se indica como terminación de la relación de trabajo y máxime cuando se alega un supuesto despido injustificado.

Así las cosas, esta representación reconoce como fecha de terminación de la relación de trabajo, el 18 de Julio de 2013, por causas ajenas a la voluntad de las partes, tal como se manifestó en las ofertas reales de pago, cuyas documentales fueron debidamente consignadas como medios de prueba, marcadas con las letras “K” y “M” y que corren insertas a las actas procesales del presente expediente. Por lo que pido así sea decidido.

Se rechaza niega y contradice lo alegado por la parte demandante en relación a: “…Caben destacar los daños y perjuicios que, adicionalmente al despido injustificado, le fue causado por el referido patrono a nuestro mandante, MARIO JUSTO DIAZ MORENO; siendo que el patrono, en violación a los artículos 62 y 63 de la Ley del Seguro Social y 63 Reglamento de la Ley del Seguro Social, obvió inscribirle oportunamente en el Seguro Social Obligatorio desde su fecha de ingreso al trabajo, alegando, un supuesto desorden existente en la administración de la referida entidad de trabajo; ,o cual se evidencia en la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS entregada a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del IVSS, Oficina Administrativa Marida, Unidad Auxiliar El Vigía, en fecha 18/03/2013; cuyo desorden, de ninguna manera podía imputarse a nuestro mandante para justificar alegado retardo, dado que, el retardo en la mencionada, inscripción, así como en el debido pago de las cotizaciones, era responsabilidad confesa del patrono, cuya omisión representó una violación flagrante a la Ley del Seguro Social, la cual ha perjudicado gravemente el derecho de nuestro representado, quien no podrá disfrutar oportunamente de su pensión de vejez al cumplir los 65 años de edad, debido al inexcusable incumplimiento patronal. Como se puede notar, Ciudadano Juez, la situación planteada es en extremo lesiva para nuestro representado, cuyo daño debe ser reparado, tal como lo establece el artículo 1185 del Código Civil; dado que fue el patrono quien causó el daño in comento, al obviar su deber para con nuestro representado. En virtud de lo expuesto, a continuación se presenta una relación detallada de los salarios devengados, por cada uno de nuestros poderdantes, referidos a la relación laboral que les vinculó con el ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA; a fin de que se defina con certeza, el monto que se les adeuda por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales a cada uno de ellos; así como también, el monto que se le adeuda a nuestro mandante MARIO JUSTO DIAZ MORENO, por los Daños y Perjuicios causados, por la inexcusable omisión del patrono, al no inscribirle oportunamente en el Seguro Social Obligatorio; para que se les pague, o en su defecto, así sea condenado a ello el patrono por este digno Tribunal, por las indemnizaciones solicitadas con motivo del Despido Injustificado y por la Flagrante omisión en la que incurrió.

Se fundamenta el rechazo a lo señalado anteriormente, en primer lugar, porque ya ha señalado de manera reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que: “…el demandante no tiene legitimación para solicitar el pago de las cotizaciones correspondientes al seguro social y a BANAVIH, pues ello corresponde a los órganos administrativos de ambas instituciones…” (Sentencia N° 57 del 03/02/2014 con ponencia del magistrado Dr. Octavio Sisco Ricciardi.)

En segundo lugar, no puede el demandante, solicitar el pago de una indemnización “…tal como lo establece el artículo 1185 del Código Civil; dado que fue el patrono quien causó el daño in comento, al obviar su deber para con nuestro representado…” de acuerdo al siguiente razonamiento:
El Daño, ya sea moral o material, en los casos del artículo 1.185 del Código Civil, es la consecuencia del hecho ilícito; así provenga este de un acto voluntario o culposo; o que el daño reclamado (moral o material) tuvo su origen en alguno de los supuestos en que existe el hecho ilícito, contemplados en el referido artículo. No se trata, pues, de una simple calificación de la acción, ya que siempre sería ésta por indemnización de daños, morales o materiales, sino de establecer la causa, el origen de esos daños, cuestión esencialmente de hecho y no de derecho tal como señala Emilio Calvo Baca en sus comentarios al Código Civil Venezolano.
En efecto, dispone el artículo 1.185 del Código Civil, que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo; de lo que se desprende que, el hecho ilícito da lugar a la responsabilidad civil denominada extra-contractual. La palabra “responsabilidad” en materia civil, se define como la situación jurídica en que queda el patrimonio de aquél que ha causado un daño injusto a otro, proveniente del incumplimiento de una obligación contractual o de un hecho ilícito, que originan la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual, la cual tiene lugar cuando una persona causa un daño a otra por un hecho ilícito propio, o los daños causados por personas, animales y cosas sometidas a su guarda, sin que en esa acción lesiva existían vínculo jurídicos anteriores con la victima del daño, o sea independiente todo contrato, extendiéndose a todo daño moral o material.
Pudiendo definirse el daño como el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o en los propios bienes; el cual puede provenir de dolo, de culpa e inclusive de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el acto y el efecto del mismo. Por otra parte, el daño, constituye un presupuesto de la responsabilidad civil. Por lo que para que proceda la reparación, es indispensable la existencia del daño.
(omissis)
En este sentido, no se evidencia que la relación causa-efecto se encuentra presente en el caso sub examine, puesto que, al analizar y valorar las pruebas, promovidas por las partes, el Juzgador podrá llegar a la sabia conclusión que en ningún momento se ha configurado el supuesto de hecho establecido en la norma citada, pues, para que se produjera el daño alegado, además de los elementos señalador up supra, debe cumplirse con los supuestos establecido en el artículo 27 de Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Seguro Social, el cual señala lo siguiente:
(omissis)
Trabajando bajo esta premisa, se debe tener en cuenta, que para que se hubiese producido el daño alegado, el demandante, además de tener 60 años de edad o más, debió tener acreditadas ante el I.V.S.S. un mínimo de 750 semanas cotizadas, bien sea, que dicha cantidad de cotizaciones, las hubiese cubierto de la siguiente manera:
1.- Con, las cotizaciones que hubiere acreditado en años anteriores, más las cotizaciones que debió acreditar con la relación de trabajo que mantuvo con mi representada.
2.- Que el total de cotizaciones derivadas de la relación de trabajo que mantuvo con mí representado, sumaren 750 a más, es decir, que la relación de trabajo, debió tener una duración mínima de 14 años y seis meses, que es el tiempo mínimo necesario para lograr acreditar ese número de semanas cotizadas.
De este modo, resulta imposible establecer que mi representado, haya ocasionado el daño que se le pretende imputar, pues no existe relación de causalidad, entre la conducta del desplegada, y el daño que supuestamente se produjo, lo cual fácilmente se puede apreciar en los hechos narrados, resultando como consecuencia, que sea improcedente el pago de la indemnización solicitada. Por lo que pido así sea decidido.

Se rechaza, niega y contradice, el horario de trabajo señalado en el libelo de demanda, vale decir, se rechaza niega y contradice que los demandantes hayan laborado de la siguiente manera: en cuanto a el ciudadano Mario Justo Díaz Moreno:

“…1.- Primer Horario: Desde la fecha 09/08/2001 hasta el 30/08/2011, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO, en un horario de 10:00 a.m. a 11:00 p.m.
2.- Segundo Horario: Desde la fecha 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO," en un horario de 11:00 a.m. a 09:00 p.m.
3.- Tercer Horario: Desde la fecha 01/10/2012 hasta el 22/08/2013, laboró en jornada de MIERCOLES a DOMINGO, en un horario de 11:00 a.m. a 07:00 p.m...”

Por el ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen:

“…1.- Primer Horario: Desde la fecha 09/10/2006 hasta el 30/08/2011, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO, en un horario de 10:00 a.m. a 11:00 p.m.
2.- Segundo Horario: Desde la fecha 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO," en un horario de 11:00 a.m. a 09:00 p.m.
3.- Tercer Horario: Desde la fecha 01/10/2012 hasta el 22/08/2013, laboró en jornada de MIERCOLES a DOMINGO, en un horario de 11:00 a.m. a 07:00 p.m...”

Ya que estas aseveraciones son infundadas y temerarias, y solo pretenden lesionar los intereses de mi representado, al querer alegarlas y que se tengan como ciertas, para luego reclamar conceptos laborales que no les corresponden, alegando prolongación de la jornada de trabajo, con características de seudo esclavitud, evidenciándose mala fe, en la actuación de los demandantes, máxime, cuando dicen haber laborado hasta el 22 de agosto de 2013, siendo que la sede de la entidad de trabajo, se encontraba cerrada desde el 18/07/2013, a lo que cabría preguntarse ¿dónde prestaban el servicio si la sede de la entidad de trabajo estaba cerrada?, ¿Cómo hacían para entrar y a quien atendían?, ¿corresponden los hechos aquí narrados, una actuación temeraria y desleal por parte de los demandantes?.

Lo cierto del caso, es que los hoy demandantes, tenían un horario de trabajo de la siguiente manera: desde el año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2012, laboraban, de lunes a sábado, en turnos de la siguiente manera: un turno de diez de la mañana a seis de la (10:00 a.m. a 06:00 p.m.) con una hora libre dentro de la jornada para almorzar(por cuanto el almuerzo era suministrado por mi representada) y, otro turno de once de la mañana a tres de la tarde y de seis de la tarde a nueve de la noche (11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 06:00 p.m. a 09:00 p.m.). a partir del mes de octubre de 2012, laboraban, de lunes a sábado, en turnos de la siguiente manera: un turno de diez de la mañana a seis de la (10:00 a.m. a 06:00 p.m.) y, otro turno de doce del mediodía a siete de la noche (12:00 m. a 07:00 p.m.) y a partir del mes de Abril de 2013 laboraban, de miércoles a domingo, una semana de nueve de la mañana a once de la mañana y de doce del mediodía a seis de la tarde (09:00 a.m. a 11:00 a.m. y de 12:00 m. a 06:00 p.m.) y, la semana siguiente de diez de la mañana a doce del mediodía y una de la tarde a siete de la noche (10:00 a.m. 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 07:00 p.m.), hechos estos que pueden ser debidamente comprobados, con las documentales, anexas al escrito de promoción de pruebas, marcadas con las letras “F, H, K, M”.

Así las cosas, resulta oportuno señalar, que como consecuencia del horario supra indicado, el cual se encuentra debidamente aceptado por los trabajadores demandantes, por haber sido ellos mismo, quienes lo manifestaron ante la Sub-Inspectoría del Trabajo de El Vigía, Estado Mérida, en los expedientes 026-2012-03-01286 y 026-2012-03-01287, se rechaza niega y contradice que mi representado adeude y deba pagar:

A Mario Justo Díaz Moreno, por concepto de: “…DIFERENCIA DE SALARIO 2001 al 2005 INCLUYENDO INTERESES. 4.508 DIAS DE DIFERENCIA DE SALARIO + INTERESES = 6.269,02 Bs.
7.- DIFERENCIA DE SALARIO POR JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO DESDE 09/08/2001 HASTA EL 30/08/2011 + INTERESES = 64.649,19 Bs.
8. - DIFERENCIA DE SALARIO POR JORNADA DE TRABAJO DESDE 01/09/2011
HASTA 30/09/2012 + INTERESES - 8.752,41 Bs.
9. - DIAS FERIADOS NO PAGADOS DESDE 2001 al 2013 + INTERESES. 661DIAS FERIADOS NO PAGADOS = 252.176,63 Bs.

Y al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen, por concepto de: “…DIAS FERIADOS NO PAGADOS DESDE 2006 AL 2013 = 173.434,91…” (omisis)… “… DIFERENCIA DE SALARIO POR JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO DESDE 09/10/2006 HASTA EL 30/08/2011 + INTERESES = 38.063,38 Bs.
11 - DIFERENCIA DE SALARIO POR JORNADA DE TRABAJO DESDE 01/09/2011
HASTA 30/09/2012 = 8.752,41 Bs.
12. - DIAS FERIADOS NO PAGADOS DESDE 2001 al 2013 + INTERESES. 661DIAS FERIADOS NO PAGADOS = 252.176,63 Bs.

Ya que resulta imposible, que estos conceptos laborales pudiesen haberse generado, pues los mismo serían el resulta de excesos legales, los cuales nunca sucedieron, lo que conlleva a que la demanda de los mismos, sea temeraria e infundada, pretendiendo lesionar los derechos e intereses de mi representado. Por lo que pido así sea decidido.

Se rechaza niega y contradice, que la relación de trabajo con ambos demandantes haya finalizado por despido injustificado, en los términos señalados en el libelo de demanda, más aun cuando no existe una fecha clara y precisa, que dé certeza, el cuándo como y donde fueron despedidos de manera injustificada los hoy demandantes. Lo cierto de los hechos es que en vista del problema acaecido en nuestra zona, con respecto al suministro de gasolina el cual deviene de varios años atrás, siendo que el fondo de comercio tenía su sede en la carretera panamericana, sector la Blanca, a escasos metros de la estación de gasolina de la Blanca, y siendo que para mediados del año 2013, era esta la única estación de gasolina que no se encontraba automatizada; la mayor cantidad de vehículos, tanto de la zona como visitantes o turistas, se ubicaban a lo largo de la carretera, frente a la sede de la empresa para hacer cola y conseguir suministro de gasolina, impidiendo con ello el paso de los vehículos de los clientes que llegaban a la misma, situación esta que fue mermando poco a poco las ventas del fondo de comercio, hasta el punto que, durante los años 2011 y 2012, el fondo de comercio, al cierre de su ejercicio económico, arrojó pérdidas por el orden de Bs. 89.595,23 en el ejercicio económico del año 2011 y Bs. 65.788,83 en el ejercicio económico del año 2012, situación esta que se acentuó en el año 2013, pues las ventas bajaron considerablemente debido a los hechos explanados, siendo los montos totales de las ventas de manera mensual los siguientes: Enero 2013 venta por Bs. 103.807,34. Febrero 2013 venta por Bs. 38.459,35. Marzo 2013 venta por Bs. 40.257,57. Abril 2013 venta por Bs. 14.339,11. Mayo 2013 venta por Bs. 52.395,04. Junio 2013 venta por Bs.39.324,09. Julio 2013 venta por Bs. 37.030,32.

Ahora bien, si, a los montos de las ventas totales mensuales del fondo de comercio, se le calcula el 10%, y luego dicho monto se divide entre tres (que era la cantidad de mesoneros entre los cuales se dividía el porcentaje), es evidente, que su salario quedaba por debajo del sueldo mínimo, por lo que se debía completar la parte faltante a cuenta de la empresa, verificándose con ello, que la misma no estaba produciendo la rentabilidad suficiente para seguir funcionando, ya que además, también debía pagarse el salario del resto del personal que laboraba en la empresa (cocineras, cajeras, aseadora), gastos operativos como: costos de la materia prima, gastos de servicios públicos, alquiler del local, entre otros.

Así las cosas, y en vista de la imposibilidad de continuar activo comercialmente, se realizaron reuniones con los trabajadores de la empresa, en aras de colocarlos al tanto de la situación, y llegar a un acuerdo con los mismos, y dar por finalizada la relación de trabajo, por causa ajena a la voluntad de las partes; siendo los hechos que en fecha 18 de Julio del Año 2013, se procedió a notificar por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sede El Vigía, y por ante el SAMAT del Municipio Alberto Adriani, la participación de Inactividad económica del Fondo de comercio LA POSADA DE LA ABUELA, de ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA. Pido así sea decidido.

Se desconocen, rechazan niegan y contradicen, los salarios señalados como devengados por los demandantes, pues evidentemente, los montos señalados en el libelo de demanda, son temerarios e infundados, siendo que además se contradicen con los indicados en la subsanación y del mismo modo se contradicen con los indicados por los demandantes, ante la Sub Inspectoría del trabajo de El Vigía, estado Mérida, en los expedientes 026-2012-03-01286; 026-2012-03-01287, 026-2013-03-00782 y 026-2013-03-00783. Igualmente se rechaza niega y contradice, que se haya pactado como remuneración para los demandantes, el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, más el 10% del consumo de los clientes, más las propinas que recibieren cuada uno, pues lo cierto del caso, es que el salario pactado fue el 10% de las ventas del fondo de comercio, y cuando las mismas no cubriesen el salario mínimo, la entidad de trabajo, completaría los montos devengados hasta alcanzar el salario mínimo. Pido así sea decidido.

De igual forma se rechaza niega y contradice que el control de las propinas fuese llevado en hojas sueltas hasta el año 2012 y que se entregaran a la encargada o encargado del restaurant y que a partir del año 2012 se llevaran en un cuaderno firmado por el encargado, pues no puede ser más falaz, este argumento, cuando ni siquiera se indica en el escrito de demanda, el nombre de la persona que supuestamente, era el encargado, que recibía y además firmaba dichos controles, siendo que esto viola a todas luces el derecho a la defensa y el debido proceso de mi representada, que no puede defenderse de unos hechos que no están claros y cuya existencia desconoce por completo, siendo además que al ser la entidad de trabajo, una firma personal, la única persona capaz, de comprometer la responsabilidad de la misma es su propietario, vale decir, el ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA. Pido así sea decidido.

Así las cosas, debe este honorable tribunal verificar las inconsistencias y contradicciones, explanadas a lo largo del libelo de demanda y de la subsanación de la misma, que lo convencerán de que lo allí narrado, se encuentra inficionado de vicios errores, yerros y falencias que hacen injusto y temerario los montos señalados, pues basta con tan solo observar el salario mensual señalado por Mario Justo Díaz Moreno, en el escrito de subsanación, con relación al mes de octubre de del año 2012 (Bs. 8.544,96) y compararlo con el salario señalado en el reclamo realizado en la Sub-Inspectoría del Trabajo, expediente número 026-2013-03-01287, donde dice que su salario para esa misma fecha eran Bs. 7.000 mensual, o comparar el salario mensual en el libelo de demanda (Bs.7.930,01) más los montos señalados como propina y 10% en promedio mensual durante el año 2013 (Bs. 9.458,08) y compararlos con los salarios indicados como mensual en el escrito de subsanación (Bs. 2.457,°°) mas más los montos señalados como propina y 10% en promedio mensual durante el año 2013 (Bs. 9.336,60) y compararlos también con los señalados en el reclamo ingresado por ante la Sub Inspectoría del Trabajo de el Vigía Estado Mérida, identificado con el número 026-2013-03-00782 (Bs.7.930,01 mensual) y podrá llegar a la conclusión, que existen serias contradicciones, que hacen imposible una defensa, pero que redunda en una temeridad. Pido así sea decidido.

De igual forma se encuentra inficionado de vicios, errores, yerros y falencias que hacen injusto y temerario los montos señalados, por el demandante Antonio Ramón Graterol Guillen, pues basta con tan solo observar el salario mensual señalado por este ciudadano, en el escrito de subsanación, donde indica que en el mes de octubre del año 2012 devengaba supuestamente Bs. 8.544,96 y al compararlo con el salario señalado en el reclamo realizado en la Sub-Inspectoría del Trabajo, expediente número 026-2013-03-01286, donde dice que su salario para esa misma fecha eran Bs. 7.000 mensual, o comparar el salario mensual en el libelo de demanda (Bs.9.564,90) más los montos señalados como propina y 10% en promedio mensual durante el año 2013 (Bs. 13.267,80) y compararlos con los salarios indicados como mensual en el escrito de subsanación (Bs. 2.457,°°) mas más los montos señalados como propina y 10% en promedio mensual durante el año 2013 (Bs. 13.267,80) y compararlos también con los señalados en el reclamo ingresado por ante la Sub Inspectoría del Trabajo de el Vigía Estado Mérida, identificado con el número 026-2013-03-00783 (Bs.9.564,90 mensual) y podrá llegar a la conclusión, que existen serias contradicciones, que hacen imposible una defensa. Pido así sea decidido.

Adicionalmente a ello, se puede apreciar a simple vista, que los demandantes, se han dado a la tarea de señalar salarios a su conveniencia, para procurarse un quantum de la demanda que sobrepasa la realidad, siendo señalados estos salarios sin ningún tipo de sustento, pues de las pruebas se evidencia, que los mismos han sido cuantificados, de manera acomodaticia a su libre conveniencia, sin tomar en consideración, que los montos por ellos indicados en algunos casos sobrepasan las ventas realizadas en la entidad de trabajo (abril 2013) y en ninguno de los casos, se corresponden con el 10% de la venta realizada en la entidad de trabajo. Así que, si comparamos las ventas realizadas por la entidad de trabajo, durante los meses de enero a Julio de 2013 con los montos supuestamente devengados por los demandantes, podemos observar lo siguiente:
(omissis)

De lo indicado en la tabla que antecede, se puede extraer que, los montos supuestamente devengados por los dos demandantes por concepto de salario, oscilan entre el 16% y más del 1.000% (caso del mes de agosto 213) del monto total de las venta realizadas en la entidad de trabajo, esto sin tomar en cuenta, que además de ellos dos, había en el año 2013, un tercer mesonero, y en los años anteriores existían más de tres mesoneros, sin contar que también, laboraban allí, cocineras, personal de limpieza y cajera.
En este sentido, no puede dejarse pasar por alto, que se ha señalado en la presente demanda, hechos completamente falsos, y tendientes a hacer incurrir en error a este honorable tribunal, y para procurarse un beneficio que no les corresponde, ya que las falsedades argumentadas, se caen por su propio peso, pues mal puede señalarse, que en el mes de abril del año 2013, los dos demandantes obtuvieron un salario de Bs. 3.106,85 por encima de las ventas de la entidad de trabajo, y que en el mes de agosto de ese mismo año, cuando la sede del fondo de comercio estaba cerrada, obtuvieron por concepto de salario + propinas + 10% de las ventas, Bs. 27.518,84, siendo que esta conducta procesal, encuadra perfectamente, en los supuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo por ende este tribunal, sancionarla conforme a dicha norma.
En este estado, resulta importante señalar, que el salario realmente pagado por mi representada a los hoy demandantes, como contraprestación por los servicios prestados era el 10% de las ventas de la empresa, el cual era dividido entre los mesoneros que laboraban en el fondo de comercio, es decir, tres mesoneros (en el año 2013), por lo que su remuneración mensual era equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional el cual para la fecha de terminación de la relación de trabajo, era la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES, CON CERO DOS CÉNTIMOS (Bs.2.457,02) mensual más el pago de los domingos laborados, con lo cual el salario ascendía a la cantidad de Bs.2.948,42 mensual, es decir: Bs. 2.457,02 + Bs. 491,40 (4 domingos laborados, c/u Bs. 122,85), por lo que su salario básico diario era el equivalente a Bs.98,28; ello en virtud que las ventas no eran lo suficientemente altas, y por ende debía completarles el porcentaje que recibían sobre las ventas, para que su salario no estuviese por debajo del salario mínimo. Por lo que piso así sea decidido.
En este sentido se rechaza niega y contradice, que mí representado adeude y deba pagar a los demandantes:

Mario Justo Díaz Moreno:

1.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de prestaciones sociales por antigüedad, Bs. 180.540,00; monto este que no le corresponde ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, por lo que su cuantificación no es cierta, aunado al hecho que en ningún momento, se hace mención, de los anticipos recibidos por el demandante, el cual debe ser deducido al monto total que le pudiese corresponder por el mencionado concepto laboral, y que son del siguiente tenor:
En el mes de diciembre del año 2001 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 121,°°. En el mes de diciembre del año 2002 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 370,06 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.62,73. En el mes de diciembre del año 2003 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 482,39 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.53,93 En el mes de diciembre del año 2004 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 667,35 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.43,77. En el mes de diciembre del año 2005 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 874,37 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.43,21. En el mes de diciembre del año 2006 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 1.190,09 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.57,05. En el mes de diciembre del año 2007 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 1.446,55 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.164,84. En el mes de diciembre del año 2008 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 1.902,28 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.179,79. En el mes de diciembre del año 2009 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 2.347,92 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.224,32. En el mes de enero del año 2011 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 3.717,90 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.446,°°. En el mes de diciembre del año 2011 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 4.942,60 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.593,74. En el mes de diciembre del año 2012 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 3.976,24. Montos estos que suman la cantidad de Bs. 23.920,62. Del mismo modo, indico a este tribunal, que el monto que pudiese corresponderle por este concepto, se encuentra a su disposición, consignado mediante oferta real de pago, en el expediente N° LP31-S-2014-000003, llevado por el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sede el Vigía, el cual opongo como pago y cumplimiento de la obligación que por medio de esta demanda se exige. Pido así sea decidido.
2.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de indemnización según el artículo 92 de la LOTTT, Bs. 180.540,00, ya que la misma no le corresponde, por cuanto el trabajador no fue despedido, tal como se manifestó anteriormente, por lo que mal pudiera hacerse acreedor del pago de tal indemnización. Pido así sea decidido.
3.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de días de disfrute de vacaciones periodo 2012-2013, Bs.13.039,00; monto este que no le corresponde, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que no es el salario que se indica como diario en la subsanación (Bs. 397,17); por lo que su cuantificación no es cierta, aunado al hecho este concepto debe calcularse como unas vacaciones fraccionadas pues aún no había cumplido el año de servicios, para hacerse acreedor de las mismas, por lo que también existe un error con respecto a la cantidad de días cuyo pago se solicita. Del mismo modo, indico a este tribunal, que el monto que pudiese corresponderle por este concepto, se encuentra a su disposición, consignado mediante oferta real de pago, en el expediente N° LP31-S-2014-000003, llevado por el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sede el Vigía, el cual opongo como pago y cumplimiento de la obligación que por medio de esta demanda se exige. Pido así sea decidido.
4.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de Bono Vacacional periodo 2012-2013, Bs.13.039,00; monto este que no le corresponde, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que no es el salario que se indica como diario en la subsanación (Bs. 397,17); por lo que su cuantificación no es cierta, aunado al hecho este concepto debe calcularse como un bono vacacional fraccionado pues aún no había cumplido el año de servicios, para hacerse acreedor del mismo, por lo que también existe un error con respecto a la cantidad de días cuyo pago se solicita. Del mismo modo, indico a este tribunal, que el monto que pudiese corresponderle por este concepto, se encuentra a su disposición, consignado mediante oferta real de pago, en el expediente N° LP31-S-2014-000003, llevado por el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sede el Vigía, el cual opongo como pago y cumplimiento de la obligación que por medio de esta demanda se exige. Pido así sea decidido.
5.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de bonificación de utilidades año 2013, Bs.23.184,00; monto este que no le corresponde, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que no es el salario que se indica como diario en la subsanación (Bs. 397,17); por lo que su cuantificación no es cierta, aunado al hecho de que este concepto debe calcularse en base a 30 días que es el anticipo establecido en el artículo 131 de la LOTTT, por lo que también existe un error con respecto a la cantidad de días cuyo pago se solicita, máxime, cuando mi representada, no viene arrojando utilidad en los dos últimos ejercicios económicos, ni mucho menos en el ejercicio económico del año 2013. Del mismo modo, indico a este tribunal, que el monto que pudiese corresponderle por este concepto, se encuentra a su disposición, consignado mediante oferta real de pago, en el expediente N° LP31-S-2014-000003, llevado por el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sede el Vigía, el cual opongo como pago y cumplimiento de la obligación que por medio de esta demanda se exige. Pido así sea decidido.
6.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de salario por comparación con el salario mínimo nacional desde 2001 hasta 2005 incluyendo intereses Bs.6.269,02; monto este que no le corresponde, por no existir la diferencia alegada, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, máxime cuando ha quedado evidenciado, que los salarios señalados en la presente demanda, han sido acomodados a conveniencia por el demandante en aras de procurarse un beneficio que no le corresponde, pues mi representada ha cumplido a cabalidad con su obligación de pagar el salario mínimo, y nunca por debajo de este, siendo además que resulta totalmente absurdo, que el hoy demandante, alegue que recibía un monto mensual de Bs. 11.793,60, por concepto de salario, y reclame diferencia salarial. Este hecho se contradice totalmente, y deja al descubierto la temeridad y mala fe en el presente proceso. Adicionalmente, al señalar en el escrito de subsanación que devengaba como salario mensual, un monto equivalente al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, deja sin efecto los salarios indicados inicialmente en el libelo de demanda, por lo que no existiría, diferencia alguna que reclamar. Pido así sea decidido.
7.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de salario por jornada y horario de trabajo desde el 09/08/2001 hasta el 30/08/2011 incluyendo intereses Bs.64.649,19; monto este que no le corresponde, porque no existe tal diferencia, pues ya se explicó anteriormente, cuál era el horario de trabajo en el que realmente laboraba el hoy demandante; y siendo que del mismo se desprende, que nunca laboró las jornadas que indica en la presente demanda, mal puede solicitar el pago de algo que por ley no le corresponde, sumado a que esta conducta procesal, encuadra perfectamente, en los supuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo por ende este tribunal, sancionarla conforme a dicha norma, pues más clara no puede estar la temeridad de su acción y mala fe, en procura de un derecho que no le asiste, ya que de las pruebas se desprende que el horario y jornada de trabajo, estaban dentro de los límites permitidos por la ley, sin que ello implicara el pago de una remuneración adicional. Por lo que pido así sea decidido.
8.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de salario por jornada y horario de trabajo desde el 01/09/2011 hasta el 30/09/2012 incluyendo intereses Bs.8.752,41; monto este que no le corresponde, por no existir la diferencia alegada, pues ya se explicó anteriormente, cuál era el horario de trabajo en el que realmente laboraba el hoy demandante; y siendo que del mismo se desprende, que nunca laboró las jornadas que indica en la presente demanda, mal puede solicitar el pago de algo que por ley no le corresponde, pues negamos que exista tal diferencia; sumado a que esta conducta procesal, encuadra perfectamente, en los supuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo por ende este tribunal, sancionarla conforme a dicha norma, pues más clara no puede estar la temeridad de su acción y mala fe, en procura de un derecho que no le asiste, ya que de las pruebas se desprende que el horario y jornada de trabajo, estaban dentro de los límites permitidos por la ley, sin que ello implicara el pago de una remuneración adicional. Por lo que pido así sea decidido.
9.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de días feriados no pagados desde 2001 al 2013 incluyendo intereses Bs.252.176,63; monto este que no le corresponde, por no haber laborado en días feriados, pues ya se explicó anteriormente, cuál era el horario de trabajo en el que realmente laboraba el hoy demandante; siendo que del mismo se desprende, que nunca laboró las jornadas que indica en la presente demanda, pues:
En primer lugar, reconoce el hoy demandante, ante la Sub Inspectoría del trabajo un horario de lunes a sábado, por lo que mal puede solicitar el pago de los días domingos.
En segundo lugar, indica en el libelo de demanda, una cantidad de días por año supuestamente laborados, (los cuales se desconocen a todo evento y sin reserva de naturaleza alguna, que hayan sido laborados), sin especificar las fechas, pero en el escrito de subsanación, al indicar las fechas, (las cuales también se rechazan y contradicen por no haber laborados en las mismas) la cantidad de días reclamados, se incrementa, mas sin embargo total reclamado por dicho concepto, permanece igual. Basta con tan solo observar que en el libelo de demanda, reclama 16 días feriados durante el año 2011, y compararlo con la cantidad de días (25 días) que indica en el escrito de subsanación durante el mismo año, para percatarse de la contradicción a que se hace mención. Y así sucesivamente durante todos los demás años.
En tercer lugar, al cambiar el monto del salario diario, en el escrito de subsanación de la demanda, como consecuencia, debió cambiar el total de lo reclamado, mas sin embargo, el mismo permaneció igual.
En cuarto lugar, reclama todos los domingos y feriados durante todos los años, como si nunca hubiese disfrutado de vacaciones, a lo que cabe preguntarse, ¿Cómo es que si disfrutó de todas sus vacaciones durante todos los años, laboró durante todos los domingos y feriados del año?. ¿Constituye el reclamo de este concepto laboral, de la manera como se encuentra plasmado en la presente demanda, una conducta temeraria?
Al parecer estas conductas, encuadran perfectamente, en los supuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo por ende este tribunal, sancionarla conforme a dicha norma, pues más clara no puede estar la temeridad de su acción y mala fe, en procura de un derecho que no le asiste, ya que de las pruebas se desprende que el horario y jornada de trabajo, estaban dentro de los límites permitidos por la ley, sin que ello implicara el pago de una remuneración adicional. Por lo que pido así sea decidido.
10.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de vacaciones 2002 a 2013, Bs.13.039,00; monto este que no le corresponde, por no existir la diferencia alegada, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que se cuantificó con un salario que luego se dejó sin efecto al indicarse en el escrito subsanación, un salario distinto (Bs. 397,17); por lo que su cuantificación no es cierta, y mucho menos existe tal diferencia; aunado al hecho que para el año 2003 se hace el reclamo, como si no se hubiese pagado absolutamente nada por este concepto, cuando de las documentales promovidas como pruebas, marcadas con la letra “B” se pueden verificar el monto pagado por mi representado y recibido por el demandante. Por lo que pido así sea decidido.
11.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de Bono Vacacional 2002 a 2013, Bs.32.042,56; monto este que no le corresponde, por no existir la diferencia alegada, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que se cuantificó con un salario que luego se dejó sin efecto al indicarse en el escrito subsanación, un salario distinto (Bs. 397,17); por lo que su cuantificación no es cierta, y mucho menos existe tal diferencia; aunado al hecho que para el año 2003 se hace el reclamo, como si no se hubiese pagado absolutamente nada por este concepto, cuando de las documentales promovidas como pruebas, marcadas con la letra “B” se pueden verificar el monto pagado por mi representado y recibido por el demandante. Por lo que pido así sea decidido.
12.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de Indemnización de daños y perjuicios, Bs.306.128,16; monto este que no le corresponde en primer lugar, porque ya ha señalado de manera reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que: “… el demandante no tiene legitimación para solicitar el pago de las cotizaciones correspondientes al seguro social y a BANAVIH, pues ello corresponde a los órganos administrativos de ambas instituciones…” (Sentencia N° 57 del 03/02/2014 con ponencia del magistrado Dr. Octavio Sisco Riciardi.)
En segundo lugar, no puede el demandante, solicitar el pago de una indemnización “…tal como lo establece el artículo 1185 del Código Civil; dado que fue el patrono quien causó el daño in comento, al obviar su deber para con nuestro representado…” por cuanto en ningún momento se ha configurado el supuesto de hecho establecido en la norma citada, pues, para que se produjera el daño alegado, debe cumplirse con los supuestos establecido en el artículo 27 de Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Seguro Social, el cual señala lo siguiente:
(omissis)
Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar a Mario Justo Díaz Moreno, un total de Bs. 1.252.541,48; como total de sus prestaciones sociales demás conceptos laborales, por estar este monto, totalmente inficionado de vicios, errores, yerros y falencias, tanto en sus argumentos de hecho como de derecho, que lo hacen injusto y temerario, de acuerdo a la exposición que antecede, y máxime, cuando la suma, de los conceptos demandados, una vez realizada la subsanación de la demanda, ni siquiera totalizan dicho monto.

Antonio Ramón Graterol Guillén:
1.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de prestaciones sociales por antigüedad, Bs. 132.283,20; monto este que no le corresponde ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, por lo que su cuantificación no es cierta, aunado al hecho que en ningún momento, se hace mención, de los anticipos recibidos por el demandante, el cual debe ser deducido al monto total que le pudiese corresponder por el mencionado concepto laboral, y que son del siguiente tenor:
En el mes de diciembre del año 2007 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 867,53 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.11,35. En el mes de diciembre del año 2008 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 1.619,88 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.179,79. En el mes de enero del año 2010 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 2.006,12 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.224,32. En el mes de enero del año 2011 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 3.249,70 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.366,21. En el mes de diciembre del año 2011 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 4.221,90 y por concepto de intereses la cantidad de Bs.506,62. En el mes de diciembre del año 2012 se le adelantó por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 3.976,24. Montos estos que suman la cantidad de Bs. 13.253,42. Del mismo modo, indico a este tribunal, que el monto que pudiese corresponderle por este concepto, se encuentra a su disposición, consignado mediante oferta real de pago, en el expediente N° LP31-S-2014-000002, llevado por el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sede el Vigía, el cual opongo como pago y cumplimiento de la obligación que por medio de esta demanda se exige. Pido así sea decidido.
2.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de indemnización según el artículo 92 de la LOTTT, Bs. 132.283,20, ya que la misma no le corresponde, por cuanto el trabajador no fue despedido, tal como se manifestó anteriormente, por lo que mal pudiera hacerse acreedor del pago de tal indemnización. Pido así sea decidido.
3.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de vacaciones fraccionadas 2013, Bs.7.862,40; monto este que no le corresponde, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad; por lo que su cuantificación no es cierta. Del mismo modo, indico a este tribunal, que el monto que pudiese corresponderle por este concepto, se encuentra a su disposición, consignado mediante oferta real de pago, en el expediente N° LP31-S-2014-000002, llevado por el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sede el Vigía, el cual opongo como pago y cumplimiento de la obligación que por medio de esta demanda se exige. Pido así sea decidido.
4.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de Bono Vacacional fraccionado 2013, Bs.11.416,35; monto este que no le corresponde, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que no es el salario que se indica como diario en la subsanación (Bs. 524,16); por lo que su cuantificación no es cierta. Del mismo modo, indico a este tribunal, que el monto que pudiese corresponderle por este concepto, se encuentra a su disposición, consignado mediante oferta real de pago, en el expediente N° LP31-S-2014-000002, llevado por el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sede el Vigía, el cual opongo como pago y cumplimiento de la obligación que por medio de esta demanda se exige. Pido así sea decidido.
5.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de beneficio de utilidades año 2013, Bs.30.464; monto este que no le corresponde, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que no es el salario que se indica como diario en la subsanación (Bs. 524,16); por lo que su cuantificación no es cierta, aunado al hecho de que este concepto debe calcularse en base a 30 días que es el anticipo establecido en el artículo 131 de la LOTTT, por lo que también existe un error con respecto a la cantidad de días cuyo pago se solicita, máxime, cuando mi representada, no viene arrojando utilidad en los dos últimos ejercicios económicos, ni mucho menos en el ejercicio económico del año 2013. Del mismo modo, indico a este tribunal, que el monto que pudiese corresponderle por este concepto, se encuentra a su disposición, consignado mediante oferta real de pago, en el expediente N° LP31-S-2014-000002, llevado por el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, sede el Vigía, el cual opongo como pago y cumplimiento de la obligación que por medio de esta demanda se exige. Pido así sea decidido.
6.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de días feriados no pagados 2006 al 2013 incluyendo intereses Bs.173.434,91; monto este que no le corresponde, por no haber laborado en días feriados, pues ya se explicó anteriormente, cuál era el horario de trabajo en el que realmente laboraba el hoy demandante; siendo que del mismo se desprende, que nunca laboró las jornadas que indica en la presente demanda, pues:
En primer lugar, reconoce el hoy demandante, ante la Sub Inspectoría del trabajo un horario de lunes a sábado, por lo que mal puede solicitar el pago de los días domingos.
En segundo lugar, indica en el libelo de demanda, una cantidad de días por año supuestamente laborados, (los cuales se desconocen a todo evento y sin reserva de naturaleza alguna, que hayan sido laborados), sin especificar las fechas, pero en el escrito de subsanación, tampoco indica las fechas en que supuestamente laboró, y en el caso que las mismas sean, las que se indican en el escrito de subsanación para el demandante Mario Justo Díaz Moreno, estas se rechazan, niegan y contradicen por no haber laborados en las mismas, ya que difícilmente pudo haber laborado, durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, y primeros meses del año 2006, pues como bien lo manifestó, su fecha de ingreso fue el 16/10/2006, y tampoco pudo haber laborado en dichas fecha, por lo que se indicó anteriormente respecto de su horario y jornada de trabajo.
En tercer lugar, al cambiar el monto del salario diario, en el escrito de subsanación de la demanda, como consecuencia, debió cambiar el total de lo reclamado, mas sin embargo, el mismo permaneció igual.
En cuarto lugar, reclama todos los domingos y feriados durante todos los años, como si nunca hubiese disfrutado de vacaciones, a lo que cabe preguntarse, ¿Cómo es que si disfrutó de todas sus vacaciones durante todos los años, laboró durante todos los domingos y feriados del año?. ¿Constituye el reclamo de este concepto laboral, de la manera como se encuentra plasmado en la presente demanda, una conducta temeraria?
Al parecer estas conductas, encuadran perfectamente, en los supuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo por ende este tribunal, sancionarla conforme a dicha norma, pues más clara no puede estar la temeridad de su acción y mala fe, en procura de un derecho que no le asiste, ya que de las pruebas se desprende que el horario y jornada de trabajo, estaban dentro de los límites permitidos por la ley, sin que ello implicara el pago de una remuneración adicional. Por lo que pido así sea decidido.
7.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de salario por comparación con el salario mínimo nacional desde 2006 hasta 2013 incluyendo intereses Bs.1.916,62; monto este que no le corresponde, por no existir la diferencia alegada, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, máxime cuando ha quedado evidenciado, que los salarios señalados en la presente demanda, han sido acomodados a conveniencia por el demandante en aras de procurarse un beneficio que no le corresponde, pues mi representada ha cumplido a cabalidad con su obligación de pagar el salario mínimo, y nunca por debajo de este, siendo además que resulta totalmente absurdo, que el hoy demandante, alegue que recibía un monto mensual de Bs. 15.724,80, por concepto de salario, y reclame diferencia salarial. Este hecho se contradice totalmente, y deja al descubierto la temeridad y mala fe en el presente proceso. Adicionalmente, al señalar en el escrito de subsanación que devengaba como salario mensual, un monto equivalente al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, deja sin efecto los salarios indicados inicialmente en el libelo de demanda, por lo que no existiría, diferencia alguna que reclamar. Pido así sea decidido.
8.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de vacaciones 2007 a 2012, Bs.12.509,48; monto este que no le corresponde, por no existir la diferencia alegada, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que se cuantificó con un salario que luego se dejó sin efecto al indicarse en el escrito subsanación, un salario distinto (Bs. 524,16); por lo que su cuantificación no es cierta, y mucho menos existe tal diferencia. Por lo que pido así sea decidido.
9.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de “Bono Vacacional 2002 a 2013”, Bs.32.042,56; monto este que no le corresponde, por no existir la diferencia alegada, ya que la misma está calculada con base a un salario totalmente falso y alejado de la realidad, y que se cuantificó con un salario que luego se dejó sin efecto al indicarse en el escrito subsanación, un salario distinto (Bs. 524,16); por lo que su cuantificación no es cierta, y mucho menos existe tal diferencia; aunado al hecho que para el año 2002 este demandante no se encontraba laborando para mi representada. Por lo que pido así sea decidido.
10.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de salario por jornada y horario de trabajo desde el 16/10/2006 hasta el 30/08/2011 incluyendo intereses Bs.38.063,38; monto este que no le corresponde, porque no existe tal diferencia, pues ya se explicó anteriormente, cuál era el horario de trabajo en el que realmente laboraba el hoy demandante; y siendo que del mismo se desprende, que nunca laboró las jornadas que indica en la presente demanda, mal puede solicitar el pago de algo que por ley no le corresponde, sumado a que esta conducta procesal, encuadra perfectamente, en los supuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo por ende este tribunal, sancionarla conforme a dicha norma, pues más clara no puede estar la temeridad de su acción y mala fe, en procura de un derecho que no le asiste, ya que de las pruebas se desprende que el horario y jornada de trabajo, estaban dentro de los límites permitidos por la ley, sin que ello implicara el pago de una remuneración adicional. Por lo que pido así sea decidido.
11.- Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar: Por concepto de diferencia de salario por jornada y horario de trabajo desde el 01/09/2011 hasta el 30/09/2012 incluyendo intereses Bs.8.752,41; monto este que no le corresponde, por no existir la diferencia alegada, pues ya se explicó anteriormente, cuál era el horario de trabajo en el que realmente laboraba el hoy demandante; y siendo que del mismo se desprende, que nunca laboró las jornadas que indica en la presente demanda, mal puede solicitar el pago de algo que por ley no le corresponde, pues negamos que exista tal diferencia; sumado a que esta conducta procesal, encuadra perfectamente, en los supuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo por ende este tribunal, sancionarla conforme a dicha norma, pues más clara no puede estar la temeridad de su acción y mala fe, en procura de un derecho que no le asiste, ya que de las pruebas se desprende que el horario y jornada de trabajo, estaban dentro de los límites permitidos por la ley, sin que ello implicara el pago de una remuneración adicional. Por lo que pido así sea decidido.

Se rechaza niega y contradice que adeude y deba pagar a ANTONIO RAMON GRATEROL GUILLEN, un total de Bs. 669.123,69; como total de sus prestaciones sociales demás conceptos laborales, por estar este monto, totalmente inficionado de vicios, errores, yerros y falencias, tanto en sus argumentos de hecho como de derecho, que lo hacen injusto y temerario, de acuerdo a la exposición que antecede, y máxime, cuando la suma, de los conceptos demandados, una vez realizada la subsanación de la demanda, ni siquiera totalizan dicho monto.

Así las cosas, rechazo niego y contradigo que el ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, en su carácter de propietario de la entidad de trabajo LA POSADA DE LA ABUELA, de ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, adeude y deba pagar a los demandantes de autos, intereses moratorios que se hayan generado y sigan generando “sobre los montos cancelados a partir del día veintidós 22 de agosto del año dos mil trece (2013) por no haber pagado oportunamente lo reclamado”, por ser este un argumento totalmente falso, ya que lo que los montos que pudiesen adeudarse por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, derivados de la relación de trabajo que existió entre mi representada y los hoy demandantes, fueron debidamente consignados como oferta real de pago según lo explanado a lo largo del presente escrito de contestación de la demanda. Por lo que pido así sea decidido.
Igualmente las cosas, rechazo niego y contradigo que el ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, en su carácter de propietario de la entidad de trabajo LA POSADA DE LA ABUELA, de ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, adeude y deba pagar a los demandantes de autos, indexación de las cantidades supuestamente adeudadas, debido a la progresiva pérdida del valor que sufrió nuestro signo monetario, por ser este un argumento totalmente falso, ya que lo que los montos que pudiesen adeudarse por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, derivados de la relación de trabajo que existió entre mi representada y los hoy demandantes, fueron debidamente consignados como oferta real de pago según lo explanado a lo largo del presente escrito de contestación de la demanda. Por lo que pido así sea decidido.

Finalmente, rechazo, niego y contradigo en todas y cada una de sus partes, la presente demanda incoada por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen, ya identificados, en contra del ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, en su carácter de propietario de la entidad de trabajo LA POSADA DE LA ABUELA, de ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA; por carecer la misma de basamento legal, ser falsos los hecho y argumentos por ella esgrimidos en su libelo de demanda, de acuerdo a la exposición que antecede, ya que los conceptos que pudiesen haberles correspondido, fueron pagados en su debida oportunidad. Niego, rechazo y contradigo la cuantía de la demanda, la cual se estima en la cantidad de Bs. 1.921.665,17; por ser totalmente falso y temerario dicho monto, que se destruye por sí mismo, ya que ni siquiera es el resultado de la sumatoria de todos los conceptos que temerariamente reclaman los demandantes, por lo que mal pudiese corresponderles dicho monto. (Negrillas, cursivas y subrayado propios del texto, negrillas y subrayado juntos de este Tribunal).

PRUEBAS Y VALORACIÓN

Pruebas de los Demandantes:

Documentales:

1) Documental consistente en copia simple de “Exposición de Motivos” del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 18/05/2012, marcada con la letra “A”, la misma se encuentra agregada al folio 64 de la primera pieza.

De la referida documental se observa: 1) Está suscrita por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, titular de la cédula de identidad N° V-9.198.079, en su carácter de representante legal de la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela” RIF: V-09198079-3; 2) Se visualiza sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Oficina Administrativa Mérida, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Unidad Auxiliar El Vigía; 3) La fecha “22 MAY 2012”; 4) Una nota manuscrita, en la que lee: “El PTE. DOCUMENTO ME FUE ENTREGADO EN FECHA 18-03-2013 A HORA 11:30 A.M. Por LA SRA COROMOTO SÍLVA”, seguidamente de la nota se observa la rúbrica del ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, al igual que su número de cédula de identidad; y, 5) En la misma se lee:

Yo, GOUVEIA GOUVEIA ALBINO VENANCIO, (…) a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la ley del seguro social y su reglamento general:
Hago constar que el ciudadano: DIAZ MORENO MARIO JUSTO, (…) se encuentra laborando en mi empresa: LA POSADA DE LA ABUELA, firma personal, registrada bajo el número patronal: R9-85-00-659, ante el instituto venezolano de los seguros sociales, (…) desde 09.08.2001 hasta la actualidad.
Es de hacer de su conocimiento que dicho trabajador no se le había realizado su inscripción debido al desorden que se obtenía en esta empresa y no es hasta en el año 2007 que la administradora de la misma toma el mando en la parte legal, laboral y pone en orden para dichas documentaciones. (Resaltado de este Tribunal Superior).

En la oportunidad de su evacuación la representación judicial de la parte demandante, señaló que el objeto de la prueba, era demostrar que “el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia reconoció, que él, no había inscrito a sus trabajadores en el Seguro Social hasta el 2007 por un desorden existente en la empresa (…)” manifestando el apoderado judicial del demandado “no es un hecho controvertido la situación de que mi representado no haya inscrito al ciudadano Mario Justo Díaz hasta esa fecha (…)”. Este Tribunal Superior, le confiere valor probatorio como demostrativo que el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en su carácter de propietario de la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela”, notificó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de manera tardía, el motivo de la no inscripción ante dicha institución del ciudadano Mario Justo Moreno Díaz, deduciéndose de la misma, que efectivamente fue inscrito en ese instituto en el año 2007, siendo notificado el referido accionante de tal situación en data 18 de marzo de 2013. Así se establece.

2) Documentales consistentes en: a) copia simple del Cheque N° 96157536 de la cuenta corriente signada con el número 01050130071130055124 de la entidad financiera Banco Mercantil de fecha 24/10/2011; y, b) copia simple del Cheque N° 72600535 girado de la cuenta identificada con la numeración 01910112602100009416 de la entidad Banco Nacional de Crédito de fecha 29/06/2011, marcadas con la letra “B”, rielan al folio 65 de la primera pieza.

Del instrumento cambiario N° 96157536 de la cuenta corriente signada con el número 01050130071130055124 de la entidad financiera Banco Mercantil de fecha 24/10/201, se observa que pertenece a una persona jurídica denominada “El Brasero de la Abuela, C.A.” y fue librado a la orden del ciudadano Mario Justo Díaz, en su fecha por el monto de Bs. 1.770,40 Del segundo instrumento cambiario, ya identificado, se visualiza que también pertenece la compañía anónima “El Brasero de la Abuela” y fue librado en su data a favor del ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, por la cantidad de Bs. 2.000,00.

En la evacuación de las pruebas, la parte demandante especificó que el objeto de la prueba es para “demostrar que el ciudadano Albino Venancio Gouveia tenía otro restaurant llamado el “Brasero de la Abuela” con el cual, pagaba también a sus trabajadores, lo cual indica que él tenía medios para mantener a sus trabajadores laborando”. Por su parte, el abogado del demandado expresó la siguiente observación: “La prueba es impertinente, solicito se deseche del proceso por cuanto el “Brasero de la Abuela” no es parte en este juicio, además ese no fue un hecho que se hubiese alegado en el libelo de demanda, por lo que mal puede traerse a colación en este momento, pues estaría creando un estado de indefensión, por lo cual al ser impertinente la prueba la misma debe ser desechada del proceso(…)”. Este Tribunal no le confiere valor probatorio, a las referidas documentales (copias simples de los cheques), en virtud que emanaron de una persona jurídica que no es parte en este juicio, no aportan nada a los hechos controvertidos, por efecto se desecha del proceso. Así se establece.

3) Documental presentada en copia simple del “Acta” levantada por el Sub-Inspector del Trabajo de El Vigía, en fecha 25/07/2013, marcada con la letra “C”, la misma se ubica a los folios del 66 al 71 de la pieza uno del expediente.

De la referida documental se evidencia: 1) Se trata de un documento administrativo que data del 25/07/2013; 2) Está suscrita por el abogado Edgardo René Pérez B., en su condición de Sub-Inspector del Trabajo, el profesional del derecho Joel Vivas Díaz, en su carácter de abogado asistente, los trabajadores Mario Justo Díaz Moreno y Ramón Antonio Graterol Guillén y el representante legal del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, además, de una rubricas de funcionarios policiales; 3) En ella se deja constancia, entre otras cosas, de:

“(…) que la entidad de trabajo se encuentra con la Puerta cerrada (…) fuimos atendidos por el abogado: Jhor Ángel Fajardo Medina, (…) y expuso: En cuanto a la denuncia formulada por los accionantes, manifiesto ante este Despacho que no existe ningún tipo de cierre ilegal de la entidad de trabajo, por cuanto el cierre de la misma obedece a razones económicas que impiden continuar con la actividad desempeñada por la empresa, en virtud que desde hace 02 años la misma viene arrojando perdidas en sus ejercicios económicos (…), se procedió por parte de la empresa a notificar a la Sub-Inspectoría del Trabajo a trave[s] de un escrito en el cual se consignaban además los anexos que soportaban los argumentos explanados para el cierre, ya que dicha institución de manera sostenida se negó a recibir el escrito, por lo que se intento consignar dicha documentación mediante diligencia para ser agregado al presente expediente pero nuevamente esta institución se negó a recibir dicha diligencia, por lo que procedo en este acto a consignar en un folio útil, y ocho folios en anexos, escrito dirigido a la Sub-Inspectoría del trabajo en el cual se informa a este órgano administrativo de justicia laboral sobre el cierre de la entidad de trabajo y las causas que lo motivan, (…). (Subrayado de quien decide).

Al momento, de la evacuación de la referida documental el representante legal de los accionantes, expresó que el objeto de la prueba “(…) aquí se demuestra que los trabajadores hicieron uso de su derecho de reclamar por el cierre ilegal de la fuente de trabajo (…)”, efectuando la parte demandada la siguiente observación: “la misma es impertinente, por cuanto (…) estos son hechos que no fueron narrados ni el libelo de demanda ni en su subsanación, por lo que mal puede traerse a colación en este estado del proceso, ya que crearía una indefensión,(…) por lo que solicito sea desechada (…)”. Por tratarse de un documento administrativo que por su naturaleza, constituye fe pública lo allí contenido a menos que se demuestre lo contrario. Se le otorga valor probatorio como demostrativa que en data 25/07/2013 la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela, C.A.”, se encontraba cerrada por los motivos que allí se explanaron. Así se establece.

4) Documental presentada en copia simple del oficio dirigido al Sub-Inspector del Trabajo -El Vigía-, de fecha 23/07/2013, marcada con la letra “D”, la cual riela al folio 72 de la pieza 1.

Sobre esta documental, es de mencionar que la misma está dirigida al Sub-Inspector del Trabajo de El Vigía, siendo suscrita por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia y el abogado Jhor Ángel Fajardo Medina, mediante la cual participa a esa institución “(…) actuando de conformidad con la Ley y apegado a derecho, he decidido paralizar la actividad económica realizada por mi firma personal, a partir del día dieciocho (18) de Julio del año 2013 (…). Es de acotar (…) que dicho cierre obedece, a circunstancias que hacen imposible continuar con la actividad comercial del fondo de comercio, ya que el mismo desde hace dos años viene arrojando perdidas, (…)”.

En su evacuación la parte demandante señaló, que el objeto de la prueba es “(…) demostrar que el cierre de la unidad de trabajo se estaba haciendo por voluntad del patrono (…)”. La parte demandada expresa que “con esta prueba precisamente se demuestra lo que se alegó al momento de realizar la contestación de la demanda, por cuanto en la misma queda evidenciado de que el cierre de la empresa se realizó el día 18 de julio del año 2013 y no el 22 de agosto del año de agosto, como se manifiesta en el libelo de demanda, con dicha documental queda verificado que se realizaron las debidas notificaciones al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y ante la Sub-Inspectoría del Trabajo, por lo que no se evidenció ningún cierre ilegal, sino que el mismo obedeció a circunstancias técnicas y económicas (…)”. Se le confiere valor probatorio como demostrativa de la participación de la data de cierre (18/07/2013) y del motivo del cierre de la entidad de trabajo y de la “La Posada de la Abuela”. Así se establece.

5) Documental consistente en copia simple de oficio dirigido al Gerente de Tributos Internos Región Los Andes, con copia simple de sus anexos, marcada con la letra “E”, la misma se encuentra agregada a los folios del 73 al 80.

En lo referente a este medio de prueba, se observa 1) Que el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia en su carácter de representante de la empresa “La Posada de la Abuela” informó al Gerente de Tributos Internos Región Los Andes, que “(…) he decidido paralizar la actividad económica a partir del día dieciocho (18) de Julio del año 2013 el cual se puede evidenciar en las últimas facturas números 000274 y 000275, emitidas el día dieciocho (18) del mismo mes y año. Razón por la cual no se va a realizar ningún tipo de actividad susceptible de obtener ingresos o causar costos o gastos.”; 2) Se visualiza sello húmedo de la institución pública y la fecha de “23 JUL 2013”; y, 3) Fue consignada en conjunto con el Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet (ISLR) al 30/03/2013 y copias simples de las mencionadas facturas y el “Reporte Fiscal Z” de la entidad de trabajo emitido en data 18/07/2013. Esta juzgadora le confiere valor probatorio como demostrativo que el demandado de autos en fecha 23 de julio de 2013, participó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario, Región Los Andes que en data 18 de julio de 2013, se produjo el cierre de la empresa por razones económicas. Así se establece.

En lo concerniente a las pruebas documentales valoradas en los numerales 4 y 5, esta sentenciadora, las adminicula a la documental numerada tres (3), por cuanto del contenido del “Acta” valorada en ese punto (3), se colige que las documentales consignadas en fecha en fecha 25/07/2013 al Sub-Inspector del Trabajo, son las mismas que fueron promovidas por los demandantes de forma separada. En tal sentido, se tiene como cierto que la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela” cesó sus actividades en data 18 de julio de 2013, por motivos económicos, siendo notificado el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario, Región Los Andes, en data 23 de julio de 2013 y al órgano administrativo laboral en fecha 25 de julio de 2013, cuando le realizaron la inspección a la empresa ese día, ya que del contenido de la referida acta, se extrae que la administración se negó a recibir dicha participación, por lo que se tendrá como fecha de cierre definitivo de la empresa el 18 de julio de 2013, fecha en la cual, efectivamente fue cerrada la empresa. Además las partes fueron contestes en señalar la referida fecha como el día que cerraron el restaurante.

6) Providencia Administrativa N° 00001-2013 de fecha 12/07/2013, marcada con la letra “F”, agregada a los folios del 81 al 83 de la pieza uno.

Este medio probatorio se encuentra entre los denominados documentos públicos administrativos, los cuales por su naturaleza dan fe de lo allí establecido. Por ello, se le otorga valor probatorio como demostrativo de las irregularidades en que incurrió la empresa (entrega de los recibos de pago, irregularidad en el disfrute y pago del día de descanso y feriado, vacaciones y bono vacacional, en la acreditación y pago de la prestación de antigüedad y sus intereses, en el pago de las utilidades), la misma fue emitida por el abogado Yoberty Jesús Díaz Vivas, en su condición de Inspector Jefe del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida en data 12 de julio de 2013. Así se establece.

7) Documental consistente en la denuncia por cierre ilegal, incoada por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno, Antonio Ramón Graterol Guillen y Rosalino Manrique Gracía, dirigida al Inspector del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida, fechada 22 de julio de 2013, marcada con la letra “G”, y riela a los folios 84 y 85.

Sobre este elemento de prueba se evidencia que los denunciantes con la asistencia legal de la Procuraduría Especial de Trabajadores, interpusieron en fecha 22 de julio de 2013, denuncia por cierre ilegal, mediante la cual, solicitan al funcionario administrativo se pronuncie por la situación jurídica infringida, por efecto, también solicitaron se ordenara el reinicio inmediato de actividades productivas y la restitución de los derechos. Asimismo, que se le impusiera la sanción correspondiente. Esta sentenciadora evidencia que la referida documental, constituye un documento público administrativo que por su naturaleza le otorga fuerza a su contenido, por consiguiente se le concede valor probatorio sólo como demostrativa del la denuncia formulada por los referidos mencionados por el cierre de la empresa. Así se establece.

8) Copia certificada del “Acta” levanta por el Sub-Inspector del Trabajo de El Vigía, en fecha 12/07/2013, marcada con la letra “H”, la misma se ubica a los folios 86 y 87 de la pieza uno.

Del contenido de la referida documental se evidencia, que fue producida en razón del traslado del Inspector Ejecutor a la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela, C.A.” efectuado el 12 de julio del 2012, a los fines de llevar a efecto la ejecución de la Providencia Administrativa N° 00001-2013 de fecha 12/07/2013, en la cual se evidencia que la representación de la parte patronal, manifestó: “(…) Acatamos voluntariamente la Providencia Administrativa 00001-2013, por lo que una vez aclarado el particular referente a la manera del cálculo del salario semanal (…). Asimismo procederá a dar cumplimiento respecto a cada uno de los particulares que señalan en la referida providencia. Solicitando en este ente administrativo un lapso prudencial para su cumplimiento ello en virtud de los cálculos y trámites correspondientes que se deben realizar. La funcionaria del trabajo deja constancia (…) se establece un lapso de 7 días para la cancelación y restitución del primer derecho fundamental (…) y el segundo respectivamente (…)”. Se le otorga valor probatorio sólo como demostrativa del acatamiento por parte de la empresa “La Posada de la Abuela, C.A.” de la dictaminado en la Providencia Administrativa N° 00001-2013 de fecha 12/07/2013. Así se establece.

9) Documental consistente en “Acta” levanta por el Sub-Inspector del Trabajo de El Vigía, en fecha 03/07/2013, marcada con la letra “I”, inserta a los folios del 88 al 92.

En lo que concierne a este medio de prueba, se trata de una copia simple del acta elaborada en data 03 de julio de 2013, que guarda relación con el expediente administrativo tramitado ante la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, N° 026-2013-11-00022, en la cual se deja constancia que se realizó a la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela, Marisqueria-Bar”, una re-inspección sobre Derechos Fundamentales; también de la propuesta efectuada por el empleador (f. 91, pieza 1), aunado al hecho que el funcionario actuante señaló: “(…) existe un libro habilitado por la empresa desde el día 14/06/2013, hasta el martes 25/06/2013, mediante el cual se refleja el salario diario devengado por cada trabajador en el cargo de mesonero, mas sin embargo no se evidencia el registro de las propinas diarias percibidas por cada trabajador, ni el registro de los restantes días hasta la fecha de hoy (…)”. Este Juzgado, en razón, que la referida documental constituye un documento público administrativo que por su naturaleza posee fe pública de los hechos que allí se exponen, se le confiere valor probatorio como demostrativa de lo que se cita en este párrafo. Así se establece

10) Documental consistente en copia simple de Oficio de fecha 11/01/2013, marcada con la letra “J”, agregada a los folios del 93 al 97.

De esta documental se evidencia: 1) Es de fecha 11/01/2013; 2) Está dirigida a la ciudadana Maria Cristina Iglesias, Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; 3) Fue suscrita por el ciudadano Mario Justo Moreno Díaz, y narra una serie de acontecimientos sucedidos en la entidad de trabajo para la cual prestaba servicios, indicando que se trababa de “Acoso Laboral”. No se le otorga valor y alcance jurídico a este medio probatorio por cuanto el reclamo por “acoso laboral” no es un hecho debatido en este juicio, por efecto se desecha. Así se establece.

11) Cuadernos de Control de Propinas y del 10% de las ventas llevados por los mesoneros de la entidad de trabajo, marcados con la letra “K y K1”, los mismos se encuentran agregados a los folios 98 y 99 de la primera pieza del expediente.

En lo concerniente al cuaderno que obra agregado al folio 98, identificado con la letra “K”, se evidencia al vuelto de la caratula que es propiedad de: “Mario Justo Díaz Moreno”. Igualmente, posee una tarjeta de publicidad de la persona jurídica “El Brasero de la Abuela C.A.”; en su contenido se hace referencia al control diario del personal de mesoneros, refiriéndose a tres (3) personas, a saber: Rosalino Manrique, Mario J. Díaz M. y Antonio Graterol, el mismo es de data de junio de 2012. En los vueltos de algunos de los folios del cuaderno se visualiza una rúbrica ilegible, el número de cédula V-20.573.375 y la descripción (cajera) Asistente Administrativo.

Del cuaderno identificado “K1”, agregado al folio 99, se visualiza en el primer folio que es propiedad de “Mario Justo Díaz Moreno”, data del mes de abril de 2013, hace referencia al control diario del personal de mesonero, refiriéndose a tres (3) personas: Rosalino Manrique, Mario J.Díaz M y Antonio Graterol, hay folios que están firmados en blanco, vale decir, sin cantidades como en los demás.

Es de advertir, que en ninguno de los cuadernos promovidos se evidencia que el control allí descrito haya sido realizado por el patrono o por lo menos, que estuviera bajo su control ni contiene firme y sello del empleador.

En cuanto a la valoración y alcance jurídico de estos elementos de prueba, este Tribunal Superior, no le confiere valor probatorio en virtud que no aportan certeza que las cantidades descritas en sus hojas, sea las efectivamente percibieron los tres ciudadanos que se mencionan en las documentales. Además, en la contenida en el folio 98, se encuentra agregada es tarjeta de publicidad de una persona jurídica que nos es parte en este proceso. Por otro lado, los mismos indican que son propiedad del demandante Mario Justo Díaz Moreno, no constatando quien sentencia que lo allí descrito, haya sido efectivamente controlado por el demandando, por cuanto la firma que aparece en los vueltos de algunos folios del cuaderno del folio 98 es ilegible, por efecto, no aporta credibilidad a quién pertenecen los mismos y en calidad de que se suscribió esos folios, por consiguiente, se desechan del proceso. Así se establece.

12) Expediente Administrativo N° 026-2013-01-00066, marcado con la letra “L”, el cual riela a los folios del 100 al 103 de la pieza uno.

Sobre este medio de prueba se expresa, constituye una documental presentada en copia simple, se refiere a: la notificación del ciudadano Antonio Graterol, mediante la cual, se le informa y remite la Providencia Administrativa identificada con el N° 00275-2013, donde se declaró: “Sin lugar” la solicitud de calificación de falta incoada por la entidad de trabajo “Posada de la Abuela” en contra del referido ciudadano. La referida documental, es catalogada como un documento público administrativo que por su naturaleza y en principio, posee fe pública, no obstante es de precisar que la misma no es pertinente al caso bajo estudio, por cuanto lo pretendido en el presente juicio es el cobro de sus prestaciones sociales, por efecto, se desecha del proceso. Así se establece.

13) Recibos de Pago de fin de año, entregados por la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela, C.A.” al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, marcados con la letra “M”, los mismos se hayan agregados a los folios del 104 al 126 de la primera pieza del expediente.

Se tratan de documentales consistentes en planillas de liquidación en donde se evidencia el pago al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno por los conceptos de: vacaciones, bono vacacional, días feriados del periodo de las vacaciones, antigüedad, intereses por antigüedad, días adicionales en la antigüedad, utilidades y adelanto de utilidades, desde el año 2001 hasta el año 2012, las mismas son emanadas de la compañía “La Posada de la Abuela, C.A.”, y fueron suscritas por el mencionado trabajador demandante (fs. 104-106 al 126): De esas documentales, se desprenden el pago de las cantidades allí especificadas por los conceptos ya mencionados, en los periodos señalados, a favor del accionante Mario Justo Díaz Moreno. Este Tribunal Superior le confiere valor probatorio como demostrativas de los pagos efectuados al demandante. Así se establece.

Se advierte, que la documental inserta al folio 105, se trata de copia simple del cheque de identificado con el número 21844256, cuenta 01140436774360050225, perteneciente a: “El Brasero de la Abuela, C.A.”, de la entidad financiera BANCARIBE, librado a favor del ciudadano Mario Justo Díaz Moreno por la cantidad de Bs. 5.872,82. No se le confiere valor probatorio, por cuanto emana de una persona jurídica que no es parte en este juicio, en consecuencia se desecha del proceso. Así se establece.

14) Recibos de Pago de fin de año, entregados por la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela, C.A.” al ciudadano al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillén, marcados con la letra “N”, constan a los folios del 127 al 135 de la pieza uno.

Constituyen documentales consistentes en planillas de liquidación en donde se evidencia el pago al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillén por los conceptos de: vacaciones, bono vacacional, días feriados del periodo de las vacaciones, antigüedad, intereses por antigüedad, días adicionales en la antigüedad, utilidades y pago del beneficio de alimentación correspondiente al periodo vacacional 2012, desde el año 2006 hasta el año 2013, las mismas emanada de la compañía “La Posada de la Abuela, C.A.”, y fueron suscritas por el mencionado trabajador demandante. De las mismas se desprenden el pago de las cantidades y los conceptos allí especificados, en los periodos señalados, a favor del accionante Antonio Ramón Graterol Guillén. En efecto se le confiere valor probatorio como demostrativas de los pagos efectuados a ese demandante. Así se establece.

De la prueba testifical:

Fueron promovidos para rendir sus testimonios los ciudadanos: José Antonio Alcántara Guzmán, Daniel Amable Gaitán Mora, José Luis Sánchez Urdaneta, Alonso Prada Blanco, César Augusto López Márquez, Jhonny Miguel Sánchez Carrero, Eudes de Jesús Mora Acosta, Jesús Abraham Arocha García, Carmen Yolanda Quiróz de Pérez, Maritza Nacarit Romero Guerrero, Albis Yelitza Fernández Zambrano, Ligia del Carmen Araque Puente y Yokareni Yasmeni Figueroa Peña.

Sólo asistieron a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, a rendir testimonio los ciudadanos: Maritza Nacarit Romero Guerrero, José Luis Sánchez Urdaneta, Alonso Prada Blanco y José Antonio Alcántara Guzmán, los cuales, de manera resumida entre otras cosas manifestaron:

Maritza Nacarit Romero Guerrero:

A las preguntas efectuadas por su promovente, respondió: Que conoce al señor Mario Justo Díaz Moreno, en virtud que es su vecina, asegura que tiene conocimiento que trabajaba hasta alta horas de la noche, además que tenía conocimiento que trabajaba los días domingos y los feriados.

A las preguntas realizadas por la representación judicial del demandado, manifestó: Que le consta porque es vecina de él - Mario Justo Díaz Moreno- desde hace 17 años y porque trabaja con la esposa de él en costura, porque se estaban cosiendo hasta altas horas de la noche y el señor –demandante- llegaba a su casa de habitación a esa horas y en ocasiones la acompañaba a su casa cuando terminaba el trabajo, porque eran las 11:00 p.m y era tarde. Llegaba a esa hora de su trabajo y decía que estaba cansado y salía directamente del trabajo hacia su casa. No lo vio salir a esa hora de su sitio de trabajo. También –la testigo- estaba los domingos en su casa trabajando con su esposa, lo veía que llegaba con su uniforme de trabajo. Que nunca lo vio en la sede de la empresa.

En cuanto al testimonio de la ciudadana Maritza Nacarit Romero Guerrero, este Tribunal no le confiere valor probatorio, por cuanto el mismo no aporta certeza de los hechos debatidos en el presente juicio, por consiguiente se desestiman del proceso. Así se establece.

José Luis Sánchez Urdaneta:

A las interrogantes efectuadas por el abogado promovente, expresó: Que sí tiene conocimiento que los demandantes trabajaban hasta horas de la noche, porque es maestro de construcción y en algunas ocasiones visitó el lugar con sus obreros, entre las las 07:30 p.m y las 08:00 p.m., se encontraba abierto. En El Vigía el negocio es muy nombrado y por ser un restaurant de buena gastronomía abría feriados, fines de semana, domingo, era un restaurant de buena comida, laboraba de lunes a lunes. Que sí es costumbre dar propina, de hecho era algo natural, al que atendían bien dejaba buena propina. Que ese restaurant siempre fue prospero, pero los últimos días por la crisis de la gasolina, en virtud que al lado hay una bomba y por las colas se producía tranca y no había asistencia, entonces la opción era acudir a otro sitio. Que sí, notó que los últimos días el restaurant decayó.

A las interrogantes propuestas por el representante judicial del demandado, indicó: Que la crisis fue como el último año, no duró mucho tiempo para el cierre. Eso fue como en el año 2012 -2013. La Posada de la Abuela actualmente no se encuentra abierto al público por cuanto que ya tiene un tiempo cerrado.

En relación a la declaración del referido testigo, se observa que el mismo solo hace referencia a manifestar hechos con respecto al funcionamiento de la entidad de trabajo (horario- buena comida-está cerrado), no aportando certeza a los hechos debatidos en relación a los vínculos laborales de los demandantes con el demandado, en consecuencia, se desecha del proceso. Así se establece.

Alonso Prada Blanco:

A las preguntas elaboradas por su promovente, expresó: Que da fe que la Posada de la Abuela abría los días domingos, porque trabaja a 200 metros y siempre veía afluencia de clientes al local. Que sí, era un negocio prospero, por la cantidad de clientes que se veía y en El Vigía en ese tiempo era muy conocido y por todas las personas que transitan por la panamericana, y como tenía –el negocio- un aviso grande y expendía buena comida se veía [afluencia de gente]. Que tiene conocimiento que Mario Justo Díaz Moreno, trabajaba los días feriados, porque al trabajar –testigo- a 200 metros el demandante iba a su trabajo a esperar su turno de trabajo, incluso por tener carro propio al salir él –actor- terminaba su turno a las 06:00 p.m., le daba la cola hasta su casa, cuando iba a entrar a las 03:00 p.m y cuando trabajaba en el de las 11:00 a.m, él llegaba a comprar frutas a su negocio.

A las preguntas realizadas por el mandatario judicial del accionado, expresó: Que el vio a trabajar a Mario Justo Díaz, los días 24 de julio, día del padre y de la madre, aunque esos no son feriados, domingos, 5 de julio.; desde que estoy trabajando en la fruteria, diagonal a la Posada de la Abuela, desde el año 2005, especificar año sería todos los años. Empiezo a laborar de 07:00 a.m hasta las 07:00 p.m todos los días. Que no tuvo acceso a la contabilidad de la empresa La Posada de la Abuela. Que solo veía la cantidad de de clientes y sí van a un restaurante es porque es bueno.

Al testigo, el Juez de Juicio le formuló varias interrogantes, a las que respondió: Que está cerrado como desde el 2012 o 2013, pero no sabe desde cuándo. Que cuando conversaba con Mario le decía que tenían turnos rotativos de 11: 00 a.m hasta las 03: 00 p.m., después se quedaban dos en el restaurante y volvían a las 06:00 p.m los otros y los que se quedaban se iban. Estaba abierto como hasta las diez de la noche. Le consta porque tiene familiares para allá y al pasar veía el restaurante abierto.

En cuanto al testimonio rendido por el ciudadano Alonso Prada Blanco, este Tribunal no le confiere valor probatorio, en virtud que el conocimiento que tiene de los hechos es referencial, al indicar que entre otras cosas veía afluencia de clientes en la parte de afuera del restaurant y por esa razón era un negocio prospero y que él ciudadano Mario Justo Díaz Moreno en las conversaciones que sostenían le manifestaba su horario de trabajo, razón por la cual, no aportan certeza para la resolución del caso bajo estudio, en consecuencia se desecha del proceso. Así se establece.

José Antonio Alcántara Guzmán.

A las preguntas realizadas por su promovente, respondió: Que si estuvo en el restaurante La Posada de La Abuela un día feriado. Que tienen conocimiento que La Posada de la Abuela trabajaba los días feriados y los domingos. Que tiene conocimiento que La Posada de la Abuela trabajaba hasta altas horas de la noche.

A las preguntas propuestas por el representate legal del demandado, expresó: Que fue al restaurante “La Posada de la Abuela” un día del trabajador, un 1ero de mayo como en el año 2006.Que fue un domingo con su familia un domingo y como practica el fútbol pasa regularmente los domingos por allí y lo veía funcionando. Que últimamente no lo ve funcionando porque ya está cerrado. Para el –testigo- las 09:00 p.m o 10:00 p.m. son altas horas de la noche. Que no pasaba todos los días. Que si pasó en algunas oportunidades y vio abierto como a las 10:00 p.m. pero no todos los días.

En relación a la declaración ofrecida por el testigo José Antonio Alcántara Guzmán, se desecha del proceso, por cuanto la misma versa sobre hechos particulares a su visita y la de su familia al restaurante “La Posada de La Abuela”; además, expresó hechos referenciales que visualizaba en algunas ocasiones al pasar por la era la ubicación de la entidad de trabajo, por tal razón no aporta certeza en referente a las condiciones laborales de los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Ramón Antonio Graterol Guillén. Así se establece.

Pruebas del Demandado.

Documentales.

En este punto –previamente- se advierte que la valoración de las documentales promovidas en los punto 1 y 2 se hará de manera conjunta. Así se establece.

1) Documentales constantes de trece (13) folios útiles, consistentes en copia simple de Recibos de Pago por concepto de anticipo de prestaciones sociales, pago de intereses sobre prestaciones sociales, y utilidades correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, realizados al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, marcados con la letra “A”, los mismos se encuentran agregados a los folios 152 al 164 de la primera pieza.

2) Documentales constantes de once (11) folios útiles, consistentes en copia simple de Recibos de Pago por concepto de vacaciones correspondientes a los años 2001- 2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, realizados al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, marcados con la letra “B”, los mismos se encuentran insertos a los folios 165 al 175 de la pieza uno.

En lo que concierne a estas documentales -precedentemente descritas-, se reproduce el valor y alcance jurídico otorgado en el punto trece (13) desarrollado en las pruebas de la parte demandante. Advirtiéndose que la documental agregada al folio 164, no fue promovida por la demandante, otorgándole el mismo valor y alcance jurídico este Tribunal Superior, por cuanto está suscrita por el referido demandante y no fue desconocida. De igual forma, se destaca que las documentales que constan a los folios 161 y 162 corresponden al mismo periodo y los mismos conceptos cancelados al 31/12/2010. Así se establece.

En este punto se advierte que la valoración de las documentales promovidas en los punto 3 y 4 se hará de manera conjunta. Así se establece.

3) Documentales constantes de ocho (08) folios útiles, consistentes en copia simple de Recibos de Pago por concepto de: anticipo de prestaciones sociales, pago de intereses sobre prestaciones sociales, y utilidades correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, realizados al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen, marcados con la letra “C”, los mismos se encuentran agregados a los folios 176 al 183 de la primera pieza.

4) Documentales constantes de once (11) folios útiles, consistentes en copia simple de Recibos de Pago por concepto de vacaciones correspondientes a los años 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, realizados al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillén, marcados con la letra “D”, los mismos se encuentran insertos a los folios 184 al 189 de la pieza uno.

Sobre estas documentales -precedentemente descritas-, se reproduce el valor y alcance jurídico otorgado en el punto catorce (14) desarrollado en las pruebas de la parte demandante. Advirtiéndose, que la documental agregada al folio 183, no fue promovida por la demandante, otorgándole el mismo valor y alcance jurídico este Tribunal Superior, por cuanto está suscrita por el referido actor, y no fue desconocida en el momento de la evacuación. Así se establece.

5) Documentales constantes de tres (03) folios útiles, consistentes en copia simple de Recibos de Prestamos de dinero (vale), solicitados por el ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen, los mismos se encuentran insertos a los folios 190 al 192.

Las referidas documentales fueron promovidas en copias simples, de las cuales se evidencia: la rúbrica del demandante Antonio Ramón Graterol Guillen, los montos que recibió en efectivo en las fechas allí señaladas. No se constata, la identificación del acreedor del actor. En la oportunidad de la evacuación de estos medios probatorios, la representación judicial de los demandantes señaló que las mismas son impertinentes, haciéndolas valer la demanda. No obstante, no se le otorga valor y alcance jurídico a las mismas, en virtud que no aportan certeza de la persona natural o jurídica que otorga el préstamo (vale), por consiguiente se desechan del proceso. Así se establece.

En este punto es de mencionar que las pruebas promovidas e identificadas en el escrito de promoción con los numerales 6 y 8 - 7 y 9 - 10 y 12- 11 y 13, serán valoradas de manera conjunta, por ser símiles las reclamaciones intentadas por los demandantes ante la Sub-Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, en contra del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia y las ofertas de pago interpuesta por el demandado a los accionantes ante el Tribunal 4° de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía.

6) Documentales constantes de cuatro (04) folios útiles, marcado con la letra “F”, consistentes en copia simple del Expediente de Reclamo signado con el N° 026-2012-03-01287, interpuesto por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen, riela a los folios 193 al 196 de la pieza uno del expediente.

7) Marcados con la letra “H”, copia simple Expediente de Reclamo signado con el N° 026-2012-03-01286, interpuesto por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen, riela a los folios 203 al 205 de la pieza uno del expediente.

Sobre estos elementos de prueba se constata que los mismos, se tratan de las solicitudes de reclamo signadas con los números 026-2012-03-01286 y 026-2012-03-01287, interpuestas en fecha 24/10/2012 por los ciudadanos Antonio Ramón Graterol y Mario Justo Díaz Moreno contra la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela” por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, por motivo de “Aclaratoria Laboral”, vale decir, reclamo por condiciones laborales, conforme el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, siendo asistido jurídicamente en esa oportunidad por el “Procurador de Trabajadores” abogado Jhor Ángel Fajardo Medina. Es de resaltar, que de las documentales promovidas, sólo se observa la interposición de las mencionadas denuncias. No obstante, a los folios 363 al 373 y 374 al 383, constan en copias certificadas todas las actuaciones administrativas de los expedientes ya mencionados tramitados en el órgano administrativo, en consecuencia, esta sentenciadora las adminicula, constatando que los trabajadores reclamantes “desistieron” de dichos procedimientos, por efecto, se valoran como demostrativas de los reclamos y de las condiciones laborales allí señaladas (horario y salario) además de la voluntad de los trabajadores de abandonar las reclamaciones, así . Así se establece.

8) Documentales constantes de cinco (05) folios útiles, marcado con la letra “G”, consistentes en copia simple del Expediente de Reclamo signado con el N° 026-2013-03-00782, interpuesto por el ciudadano Mario Justo Díaz Moreno en contra de la persona natural aquí demandada, consta a los folios 197 al 201 de la pieza uno del expediente.

9) Marcados con la letra “I”, constante de cinco (05) folios útiles, copia simple Expediente de Reclamo signado con el N° 026-2013-03-00783, interpuesto por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillen, en contra de Albino Venancio Gouveia Gouveia, riela a los folios 206 al 210 de la pieza uno del expediente.

Las documentales en comento, también rielan a las actas procesales en copias certificadas (fs. 384-417, pieza 2), por lo cual, esta sentenciadora las adminicula, ya que las pruebas son valoradas conjuntamente y allí se constata todo el iter procedimental en sede administrativa, las mismas atienden a las solicitudes de reclamos interpuestas por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol, por motivo de “Cobro de Prestaciones Sociales”, asignándoles el ente administrativo la numeración: 026-2013-03-00782 y 026-2013-03-00783. De estas actuaciones administrativas se evidencia que el acto de interposición de los reclamos se efectuó en data 23/08/2013, siendo asistidos jurídicamente los trabajadores por los “Procuradores de Trabajadores” abogados Yorledy Jusley Zerpa Fernández y Jerymar Estupiñan Andrade. Una vez admitidos y notificado el ciudadano Albino Gouveia en su condición de representante de “La Posada de la Abuela”, se celebraron las audiencias de reclamo, en la cual, los trabajadores fueron asistidos en ese acto por la “Procuradora de Trabajadores” abogada Yorledy Jusley Zerpa Fernández. Concluyendo las referidas reclamaciones por cobro de prestaciones sociales con la Providencias Administrativa Nos 0229-2013 y 0230-2013. Se les otorga valor y alcance jurídico como demostrativas de las reclamaciones incoadas por los demandantes por motivo de cobro de prestaciones sociales en contra del demandado de autos, por efecto de las condiciones laborales allí señaladas (horario y salario). Así se establece

10) Documental denominada “Comprobante de Recepción de Asunto Nuevo”, emitida por la Unidad de recepción y Distribución de Documento de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano sede alterna El Vigía, fechada 25/02/2014, marcada con la letra “J”, consta al folio 211 de la primera pieza.

11) Documental denominada “Comprobante de Recepción de Asunto Nuevo”, emitida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano sede alterna El Vigía, fechada 25/02/2014, marcada con la letra “L”, consta al folio 217 de la primera pieza.

Las documentales en comento se encuentran en original, la misma señalan que fueron interpuestas ante el Tribunal 4° de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, ofertas de pago por concept de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, siendo el oferente el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia y los oferidos los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol, evidenciándose que el Sistema Informático Juris 2000 del la sede judicial del juzgado les asignó la numeración LP31-S-2014-000002 y LP31-S-2014-000003. Este Tribunal Superior les confiere valor y mérito probatorio como demostrativas de la interposición del ofrecimiento económico realizado ante una autoridad judicial. Así se establece.

12) Copias simples de los folios 01,02,03,16 y 25 del Expediente identificado con el número LP31-S-2014-000003, llevado por el Tribunal 4° de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, correspondiente a la oferta real de pago realizada por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia a favor del ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, consta a los folios 212 al 216, marcadas con la letra “K”.

13) Copias simples de los folios 01,02,03,04,17,18,19,23,27.31 y 32 del Expediente identificado con el número LP31-S-2014-000002, llevado por el Tribunal 4° de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, correspondiente a la oferta real de pago realizada por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia a favor del ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen, consta a los folios 218 al 228, marcadas con la letra “M”.

Los elementos de pruebas presentados, son copias simples de algunas actuaciones judiciales (libelo, subsanación, admisión, notificación y audiencia) realizadas en los expedientes signados con los alfanuméricos LP31-S-2014-000002 y LP31-S-2014-000003, que versan sobre el ofrecimiento efectuado por el demandado a los demandantes, de las cantidades de bolívares, que él considera le corresponden por sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Se les valora como demostrativa de la existencia de unas cantidades de dinero ofertadas a los accionantes ante una autoridad judicial. Así se establece.

14) Oficio de fecha 23/07/2013, suscrito por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia dirigido a la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adjuntos dos facturas de caja y un reporte “Z”, marcado con la letra “N”, agregado a los folios del 229 al 231.

Sobre esta documental, las facturas y el reporte “Z” es de resaltar que también fue promovida como elemento de prueba por los demandantes, valorándose en el punto cinco (5) de las documentales de los actores, en tal sentido, se reproduce el alcance jurídico allí establecido. Así se establece.

15) Documental correspondiente al Certificado Electrónico de Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y Declaración de Impuesto sobre la Renta correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2012 y 2013, realizados por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, constantes de 57 folios, marcado con la letra “Ñ”, agregado al folio del 232 al 288.

En cuanto a estas pruebas, se evidencia que el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, para los ejercicios económicos correspondientes a los años 2012 y 1013, cumplió con sus obligaciones formales como contribuyente ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el mismo se encuentra dentro de la categoría de documento público administrativo, en efecto se le otorga valor probatorio como demostrativo de los montos allí señalados. Así se establece.

16) Documental correspondiente Certificado Electrónico de Declaración del Impuesto sobre la Renta, realizado por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, constantes de veinticuatro (24) folios, marcado con la letra “O”, e insertos a los folio del 289 al 312 de la pieza uno del expediente.

Dichas documentales versan de las declaraciones fiscales correspondientes al cumplimiento del la obligación formal de declarar el Impuesto sobre la Renta (ISRL) como contribuyente por parte del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en los ejercicios económicos correspondientes a los años 2001 al 2012. Por tratarse de documentales presentadas y admitidas por la institución pública recaudadora de los impuestos (SENIAT) su contenido goza de fe pública, por consiguiente, se valoran como demostrativas de los montos allí descritos. Así se establece.

17) Documental constante de un (1) folio útil, consistente en Certificado Electrónico de Cuenta Individual, expedido por la página del IVSS, del ciudadano Mario Justo Díaz, marcado con la letra “P”, consta al folio 313 de la primera pieza.

De este elemento de prueba se evidencia que el ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, fue inscrito en la seguridad social en data 08/01/2007 por el empleador “GOUVEIA G ALBINO V”, teniuendo como fecha de egreso el 18/07/2013, la misma emana de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Se le confiere valor probatorio de la inscripción del demandante en la referida institución. Así se establece.
Prueba de Informes:

a) Se libró oficio identificado con el N° J1-421-2015 a los fines que la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del estado Bolivariano de Mérida, informara y remitiera copias fotostáticas certificadas, de los siguientes particulares:

“…Si existe ante ese Despacho Administrativo, unos expedientes identificados con la nomenclatura 026-2012-03-01287 y 026-2013-03-00782, interpuesto por el ciudadano MARIO JUSTO DÍAZ MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.134.284.
Si existe ante ese Despacho Administrativo, unos expedientes identificados con la nomenclatura 026-2012-03-01286 y 026-2013-03-00783, interpuesto por el ciudadana Antonio Ramón Graterol Guillen, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.237.829…”

El referido órgano administrativo remitió la información requerida en data 06 de junio del 2015, mediante oficio N°00405-2015, siendo agregada a las actas procesales a los folios 359 al 362 de la segunda pieza del expediente. El contenido de la referida prueba informativa ya fue valorada por esta sentenciadora en los puntos identificados 6-7-8-9; de las pruebas documentales del demandado, por efecto, con base a lo allí analizado, se reproduce el alcance y efecto jurídico otorgado a esas documentales. Así se establece.

b) Se emitió comunicación distinguido con el N° J1-422-2015 dirigida al Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida con sede en la ciudad de El Vigía, a los fines de que informara sobre los siguientes particulares:

“…Si existe por ante esa UNIDAD, solicitudes de la Oferta Real de Pago efectuadas por el Fondo de Comercio LA POSADA DE LA ABUELA, de ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA; siendo las partes (sic) oferidas los ciudadanos: MARIO JUSTO DÍAZ MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.134.284 y Antonio Ramón Graterol Guillen, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.237.829
En caso de existir, favor informar a este tribunal sobre el número de expediente con que se encuentra identificada dicha solicitud y el estado de la misma…”

La referida información fue remitida mediante oficio, la cual consta a los folios 355 y 356, manifestando la Juez a cargo de ese Juzgado, entre otras cosas, que cursan en ese despacho judicial Ofertas Real de Pago, signadas con los alfanuméricos LP31-S-2014-000002 y LP31-S-2014-000003, siendo el oferente el demandado de autos y los oferidos los actores del presente juicio. Por consiguiente, se tiene como cierta la información indicada por ese órgano jurisdiccional. Así se establece.

Declaraciones de Partes.

Es de advertir, que las deposiciones del demandando y los demandantes se reproducen de manera resumida, pudiendo observar íntegramente en el video que se elaboró de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio.

Así pues, a las interrogantes efectuadas por el sentenciador de juicio en lo referente a las condiciones del vínculo laboral, reconocieron entre otras cosas, las siguientes:

Albino Venancio Gouveia Gouveia:, expresó, en cuanto a: ¿Usted contrató a los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol? Respondiendo: Si. ¿Ellos trabajaban en que sitio? Manifestando: En el restaurante “La Posada de la Abuela”. ¿En qué sitio queda la Posada de la Abuela? Indicó: Carretera Panamericana en El Vigía. ¿En qué fecha contrató usted al ciudadano Mario justo Díaz Moreno? Expresó: Que no tiene precisión, pero que fuen como en el 2001 o 2002. ¿Qué horario tenía el señor Mario Justo Moreno en la entidad de trabajo? Expresando: habían dos horarios uno de 10 a.m a 06:00 p.m y el otro era partido de 11:00a.m a 02:00 y luego regresaban de 06:00 p.m a 09:00 p.m. ¿Dos horarios? Indicando: Sí, había uno mixto, ellos se turnaban una semana uno y la otra semana el otro. ¿Cómo les cancelaba usted el salario a los trabajadores? Respondió: “Ellos, como habían varios mesoneros al principio, se le daba ahí un 10% de las ventas y se repartían y cuando no alcazaba al sueldo mínimo, se les completaba algo (…). ¿Usted le pagaba además del salario mínimo nacional, ganaban el 10%? Respondiendo: “No, se le completaba más o menos un sueldo ahí” ¿Cuándo culminó la relación de trabajo del señor Mario Justo Díaz Moreno? Aduciendo: La empresa se cerró el 18 de julio del 2013, hasta ese día. ¿Cuáles fueron las causas de cerrar la empresa? Expresando: La empresa tenía ya tres (03) años arrojando perdidas, por la colas de la estación de servicios ya que en El Vigía fue la única que quedo sin chip y todo el mundo iba para allá. ¿Fue cerrada definitivamente la empresa? Informando: Sí, desde esa fecha. ¿Usted le pago a los trabajadores prestaciones sociales? Alegó: Sí, todos los años se le pagaba. ¿Participó a la Inspectoría del Trabajo el cierre de la empresa? Expresando: Sí, con una carta a la Inspectoría del Trabajo, a la Alcaldía, al SENIAT, todo por el cierre. ¿Son los únicos trabajadores que están reclamando? Exponiendo: Sí, los únicos. ¿El porcentaje que le pagaban a los trabajadores del 10%, quien llevaba la contabilidad del mismo? Respondió: “No, eso se repartía diario, ellos se repartían entre ellos mismos, pero nadie llevaba esa contabilidad”. ¿Se daban recibos de lo que pagaban por el 10%? Manifestó: No. ¿Quién controlaba el ingreso del 10%? Respondiendo: Uno sumaba, ellos mismos sumaban o la esposa mía sumaba y dio tanto y tanto, pero no quedaba recibo, ni nada, ni libros ni nada de eso ¿De los dos trabajadores la terminación de la relación de trabajo fue el 18 de julio del 2013? Respondiendo: Sí, el 18 de julio del 2013, fue que se tomó la decisión del cierre de la empresa. ¿Cómo les participó usted del cierre de la empresa a los trabajadores? Exponiendo: Se les pasó por escrito, se les notificó, se hicieron varias reuniones con el abogado laboral, los demás estuvieron de acuerdo, pero ellos dos no, son los únicos, la empresa ya no vendía nada, nadie entraba a comer, porque eran tres y cuatro colas de la gasolina, ni yo podía entrar.

Mario Justo Díaz Moreno: EL Juez de Primera Instancia preguntó: ¿Cuándo comenzó a trabajar en la Marisquería La Posada de la Abuela? Respondiendo: El 9 de agosto del año 2001. ¿En dónde queda esa entidad de trabajo? Expresando: Vía Panamericana, sector La Blanca en El Vigía estado Mérida. ¿Cuál era su horario de trabajo? Expresando: eran tres tipos de horario, eran variables, el primero era de 10:00 a 03:00p.m, el otro era de 06:00 p.m a 11:00 p.m, fue reduciendo a partir del año 2009-2010, mermando las horas, luego hasta las 09:00 p.m. y por último nos desmejoró a 5 horas de trabajo y un solo horario corrido. ¿Cuál fue su último horario? Alegando: de 12:00 m a 05:00 p.m. ¿Usted cobraba, semana, quincenal, mensual su salario? Respondiendo: “El sueldo de nosotros, nosotros devengábamos un porcentaje del 10% y eso era la jornada diaria (…) del total de las ventas del consumo de los clientes y del total de las ventas nos sacaban el porcentaje diario dividido entre los tres (3) trabajadores”. ¿Tenían un salario aparte mensual, quincenal? Nunca nos cumplió con el salario básico ni el mínimo (…)” ¿Usted cobraba o recibía quincenalmente o semanalmente un salario? Respondió; No, señor Juez ¿Su salario era del 10%? Respondiendo: El 10% solamente. ¿Y la propina? Respondiendo: La propina nos las daban por parte de los clientes. ¿No tenían salario entonces? Indicó: Nunca nos pago el salario mínimo. ¿A usted le pagaban utilidades a fin de año? Expresó: Sí, las utilidades nos la pagaban, pero en base a un sueldo mínimo, que nosotros nunca devengamos el sueldo mínimo, pero si nos pagaban las utilidades como si nosotros estuviéramos devengando sueldo mínimo. ¿Le pagaron vacaciones? Manifestando: Últimamente sí, pero todavía nos están debiendo todavía las vacaciones del año 2012, ni nos pagaron los últimos días continuos de trabajo que tuvimos últimamente, ni los lo hizo llegar no nos pago los días de descanso prácticamente. ¿Cuál fue la causa de la terminación del trabajo? Respondiendo: Más que todo por acoso laboral vino por las agresiones xenofóbicas que el patrono nos hacía a nosotros en el trabajo, nos retiro el Barman (…) sacó al vigilante con la finalidad de que la cola no le permitiera el acceso a los clientes a pasar al restaurant (…) el señor hablaba con los clientes para que fueran a consumir a su otro negocio llamado El Brasero de la Abuela. ¿El señor Albino Gouveia hizo reuniones de trabajo con ustedes cuando terminó la relación de trabajo? Aduciendo: Hizo una convocatoria pero después que cerró el negocio, antes de cerrar el negocio no hizo ninguna convocatoria y nosotros no asistimos a una reunión que nos convocó para una tarde, pero después que había cerrado el negocio. ¿Cuándo cerró el negocio? Indicando: El 18 de julio del año 2013. ¿Cuál fue la circunstancia que motivó el cierre del negocio? Respondiendo: Bajo un poco la venta, pero más que todo fue el acoso laboral desde el momento que presenté ante la Procuraduría del Trabajo el adelanto del 45% de las prestaciones, aceptándolo, pero después se puso furioso y dijo que hacía caso omiso a eso.

Antonio Ramón Graterol Guillen: Se le preguntó: ¿Desde cuándo comenzó a trabajar para el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia? Respondiendo: desde el 06 de octubre del 2006. ¿Cuál era su horario de trabajo en la entidad de trabajo? Respondiendo: Normalmente cuando ingresamos habían varios turnos, si uno tenía el horario partido ingresábamos a las 07:00 p.m hasta las 10:00 p.m. o 11.00 p.m dependiendo, posteriormente, el seño Albino Gouveia, el patrón nos empezó a reducir el horario, comenzó a cerrar más temprano (…) por supuesto los ingresos eran menos, porque era menos ventas (…) menos horario de trabajo, menos ventas, menos ingreso para nosotros los trabajadores que ganábamos porcentaje. ¿Ese puntaje cómo era? Respondió: En principio éramos 6 mesoneros y dependiendo del momento que estábamos en la hora de labor, si éramos tres (3) dividíamos el porcentaje entre los tres y sí éramos dos (2) dividíamos el porcentaje entre los dos (…). En al año 2013 cerró el negocio (…) últimamente quedamos tres (3) (…) y la propina que usualmente los clientes siempre daban. ¿Esa propina la repartían mensualmente? Respondió: No, diariamente, el porcentaje era el que se dividía diariamente y la propina era individual, cada quien, sí yo atendía mesa esa propina era para mí. ¿Qué otro salario recibía? Respondiendo: Aparte de eso, el sueldo mínimo básico nunca no los pagaron, yo no lo recibí nunca. Previo meses antes de cerrar el negocio, hablo de abril mayo del 2013, el abogado de señor Albino, el doctor Jhor Fajardo nos llamó un domingo después de terminada la jornada laboral, para ofrecernos dos (2) sueldos mínimos para ese entonces a cambio de quitarnos el porcentaje, cuestión que nosotros no aceptamos, porque esos dos (2) sueldos mínimos no cubrían lo que ganábamos para ese entonces como porcentaje, ganábamos más que dos sueldos mínimos, entonces no aceptamos. ¿Le pagaron vacaciones y utilidades? Manifestando: Vacaciones, (…) No firmé el último pago de las utilidades de diciembre del año 2012, porque no estaba de acuerdo, porque nosotros no ganábamos sueldo mínimo, el sueldo promedio para ese entonces era más o menos como de trescientos bolívares diario (Bs. 300,00), simplemente recibí unos adelantos en ese diciembre de 5.000 bolívares y posterior de 2.000 bolívares, no firmé, porque no estaba de acuerdo con el monto igualmente con las vacaciones del 2012, porque no estaba de acuerdo. –Reconoció las firmas en los recibos de pago de pagos que constan en el expediente- ¿Por qué bajaron el horario de trabajo en la entidad de trabajo? La excusa supuestamente fue porque hay una bomba cerca y las colas se hacían ahí y entonces no dejaban pasar los carros para estacionarse en el restaurant. En segundo lugar, que la inseguridad, que de noche era peligroso y lo otro sí eso era sí, el señor Albino Gouveia quitó el vigilante, antes de cerrar el negocio, eso afectó porque no había nadie quien cuadrara los carros, por ejemplo que dejaran el espacio de la cola para que los carros pudieran entrar y la otra razón era simple y llanamente acoso laboral, porque el señor lo que quería en sí, era que la venta bajara, como él tiene otro negocio en El Vigía que se llama el “Brasero de la Abuela” a todos los clientes prácticamente le decía que fueran para allá que era mejor, para que nos bajara el sueldo a nosotros, menos entrada menos sueldo y así alegar de cerrar el negocio, de quedar en la quiebra que era falsa, porque siempre las facturas que le pasaban a los clientes del SENIAT, no las pasaban a todos los clientes, sino que le daban un corte de cuenta, a unos le daban facturas y a otros no, era más de la mitad a los que no le daban, por lo cual declaraban unas ventas que eran falsas incorrectas, No eran las ventas legítimas. ¿El señor Albino Venancio se reunió con ustedes antes de cerrar la entidad de trabajo? Respondiendo: Para avisarnos, que iba a cerrar el negocio nunca, nos avisaron el día siguiente, el día 18 de julio del 2013 cerró el negocio y el 19 cuando fuimos a trabajar, nos conseguimos con la sorpresa que estaba cerrado el negocio, siempre verbalmente nos decía que “voy a cerrar (…)” me quedé sin trabajo, como sostén de hogar de mi casa me quedé en el aire, actualmente tuve que irme para Caracas porque nunca conseguí un trabajo como mesonero en el ramo gastronómico, porque siempre había una excusa (…) imaginó que la razón fue la raya, él conoce mucha gente en El Vigía, me rayó, nos rayó.

Con respecto a las declaración de las partes que intervienen en este juicio, este Tribunal observa que las mismas son contestes en la existencia del vínculo laboral, que el salario estaba compuesto solamente por el 10% de las ventas que se repartían diariamente entre el número de trabajadores que estuviesen laborando ese día, que la empresa efectivamente cerró en fecha 18 de julio del año 2013, que el motivo del cierre fue por la baja venta, que las vacaciones, utilidades y prestaciones se le cancelaban con base al salario mínimo. Ambos trabajadores reconocieron en la audiencia de juicio las firmas que se visualizan en los recibos de pago que constan en el expediente.

-VIII-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
EL MÉRITO DEL ASUNTO

Previamente a decidir el mérito del caso bajo estudio se considera oportuno mencionar que del exhaustivo análisis del escrito de demanda y su subsanación, se evidenció una serie de contradicciones, principalmente en el horario de trabajo y los salarios percibidos por los trabajadores. Los ciudadanos difieren en los escritos al ser modificados y sustituidos en razón del despacho saneador que ordenó el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; también son contradictorios los salarios que los trabajadores declararon ante la Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida con sede en la ciudad de El Vigía, con la asistencia legal de los abogados de la Procuraduría de Trabajadores. Es notable las inconsistencias en los salarios, y la parte demandada tampoco aporta medios de pruebas que den certeza sobre los mismos, por ello se determinan de las declaraciones que constan en las actas procesales, específicamente en las documentales traídas al proceso por ambas partes, vale decir, los documentos administrativos, que rielan en los expedientes de reclamo signados con los No 026-2012-03-01286 y N° 026-2012-03-01286, que fueron interpuestos por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillén y de las solicitudes de reclamo interpuestas por los hoy demandantes por motivo de cobro de prestaciones sociales contra el demandado de autos, las cuales fueran signadas con los números 026-2012-03-01286 y 026-2012-03-01287.

Bajo esa tesitura, se ratifica que cuando hablamos de Derecho del Trabajo debemos considerar los principios orientadores de la materia especial, para el caso de marras, es imperativo atender los principios constitucionales y legales de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias, el principio igual trabajo igual salario. De ahí que, se consideró el debate probatorio y las declaraciones de parte que constan en la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, adminiculándose con los medios de pruebas (recibos y documentos públicos administrativos) aportados por ambas partes al proceso. Igualmente, en caso de existir dudas sobre la interpretación de los hechos y de los medios probatorios, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 9, dispone que se aplicará la interpretación al hecho, la prueba y norma, que más favorezca al trabajador o la trabajadora, vale decir, principio indubio pro operario.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en la contestación de la demanda y en las declaraciones de parte de los demandantes y el demandado, se puede precisar como Hechos Admitidos: 1. La vinculación laboral; 2. La fecha de ingreso de los dos trabajadores; 3. La fecha de cierre de la empresa (18/07/2013); 4. Que el salario era variable, por causa de que se calculaba en base al 10% del consumo diario de los clientes, como bien se explico en el punto [2] del recurso de apelación; 5. Que recibieron adelantos de prestaciones sociales y que los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas correspondientes al año 2013, se le adeudan (pero no en los montos pretendidos-según el demandado-).

En consecuencia, resulta como hechos controvertidos: En cuanto al demandante Mario Justo Díaz Moreno: 1. El despido injustificado, el horario de trabajo, y por efecto los días feriados no pagados desde el año 2001 al 2013; 2. Las diferencia de salario por jornada desde el 09/08/2001 hasta el 30/08/2011; 3. Las diferencia de salario por jornada desde el 01/09/2011 hasta el 30/09/2012; 4. Las diferencias de salarios, en relación con el salario mínimo 2001-2005 (resueltos en el punto [2] del recurso de apelación); 5. Las diferencia de vacaciones 2002-2013; 6. La diferencia de bono vacacional 2002-2013; y, 7. La indemnización por daños y perjuicios.

Hechos debatidos: En cuanto al demandante Antonio Ramón Graterol: 1. El despido injustificado, el horario de trabajo y por efecto los días feriados no pagados desde 2006 al 2013; 2. Las diferencia de salario por jornada y horario de trabajo desde el 09/10/2006 al 30/08/2011; 3. La diferencia de salario por jornada y horario de trabajo desde el 01/09/2011 al 30/09/2012; 4. Las diferencias de vacaciones 2007 al 2012; 5. Las diferencia de bono vacacional 2007-2012; 6. La diferencia de salario en relación al salario mínimo desde el 2006 hasta el 2013 (ya resuelto en el punto [2] del recurso de apelación).

Distribución de la Carga de la Prueba:

De acuerdo con lo expuesto en el escrito y subsanación de demanda, de las defensas opuestas en la contestación se procede a la distribución de la carga de la prueba de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se prevé que el régimen de distribución en materia laboral corresponderá a quién afirme hechos que configure su pretensión o a quién los contradiga, alegando hechos nuevos.

En el caso en concreto corresponde al demandado tiene la carga de demostrar que los salarios variables mes a mes (cuál fue la venta total del mes y aplicando el 10% determinar el salario que devengó cada uno de los trabajadores); que no hubo despido injustificado, el horario de trabajo y la no procedencia de la indemnización por daños y perjuicios pretendida por el reclamante Mario Justo Díaz Moreno, lo cual incide directamente en las diferencias pretendidas. Así se establece.

Se advierte a las partes, aunque estamos en presencia de un litisconsorcio activo, este Tribunal, por razones metodológicas resolverá la procedencia o no de los conceptos pretendidos de manera conjunta para los dos (2) demandantes, por cuanto se reclaman los mismos conceptos pero en diferentes periodos a excepción del concepto de indemnización por daños y perjuicios pretendido por el demandante Mario Justo Díaz Moreno, a raíz de la inscripción tardía en la seguridad social por parte de su antiguo empleador, aclarándose que de efectuarse cálculos se harán por separado para cada trabajador. Así se establece.

En ese contexto se pasa a resolver la controversia del caso de marras así:

Indemnización por Despido Injustificado:

Sobre este concepto, los actores en el escrito de demanda fundamentan su pretensión de la siguiente manera:

(omissis)
Sucede Ciudadano Juez, que nuestros representados fueron despedidos, sin ninguna justificación, en el mes de noviembre del año 2011, cuyo despido se suscitó a consecuencia de que los mismos acudieron al despacho del ciudadano SAMER N. BOUTLAMOAM ESPINOZA, Director Regional del IVSS del Estado Mérida, a objeto de denunciar las irregularidades de la susodicha empresa respecto a las cotizaciones del Seguro Social de los trabajadores. En respuesta a la referida denuncia, en el mes de enero del año 2012 fue visitada la entidad de del Instituto Venezolano del Seguro (…), lo que en respuesta a la entrevista realizada, cada uno de los trabajadores especificó la fecha exacta y verás de su ingreso a la empresa in comento; ocurriendo que a los pocos días, cuando conocieron el status de ellos ante el Seguro Social, fue que se enteraron con sorpresa, que la inscripción de cada uno de ellos en dicha institución se formalizó a partir del año 2007, y no a partir de sus respectivas fechas de ingreso; posteriormente, en fecha 19 de julio del año 2013, nuestros poderdantes fueron notificados, vía telefónica, por el patrono, ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, que la entidad de trabajo había sido cerrada; materializándose definitivamente el referido DESPIDO INJUSTIFICADO en fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil trece (2013).
(omissis)
A.Trabajador: MARIO JUSTO DIAZ MORENO:
(omissis)
Causa de terminación de la relación de trabajo: La relación laboral finalizó por causas imputables al patrono, quien sin ninguna justificación prescindió de los servicios laborales de nuestro poderdante, al proceder al cierre intempestivo de la entidad de trabajo.
(omissis)
B.Trabajador: ANTONIO RAMON GRATEROL GUILLEN:
(omissis)
Causa de terminación de la relación de trabajo: La relación laboral finalizó por causas imputables al patrono, quien sin ninguna justificación prescindió de los servicios laborales de nuestro poderdante, al proceder al cierre intempestivo de la entidad de trabajo.
(omissis) (Subrayado de quien sentecia).

En ese sentido el demandado a través de su mandatario judicial, en el escrito de contestación de la demanda, expresó:

Se rechaza niega y contradice que dichos ciudadanos fueron despedidos, sin ninguna justificación, en el mes de noviembre del año 2011, cuyo despido se suscitó a consecuencia de que los mismos acudieron al despacho del ciudadano SAMER N. BOUTLAMOAM ESPINOZA, Director Regional del IVSS del Estado Mérida, (…) nuestros poderdantes fueron notificados, vía telefónica, por el patrono, ciudadano ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA, que la entidad de trabajo había sido cerrada; materializándose definitivamente el referido DESPIDO INJUSTIFICADO en fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil trece (2013).

Pues en primer lugar, este hecho se destruye por sí mismo, ya que resulta contradictorio a todas luces, ya que, si supuestamente fueron despedidos “en el mes de noviembre de 2011”, ¿qué necesidad había de notificarles “ en fecha 19 de Julio de 2013” que la entidad de trabajo había sido cerrada?, pues supuestamente ya habían sido despedidos y no se encontraban activos en la empresa; en segundo lugar, resulta más contradictorio aún, que si la entidad de trabajo, para la fecha del 19/07/2013 ya se encontraba cerrada, ¿cómo es que supuestamente pudo materializarse “definitivamente el referido DESPIDO injustificado en fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil trece”?. En tercer lugar, esta ambigüedad respecto de la fecha de terminación de la relación de trabajo por supuesto despido injustificado, crea un evidente estado de indefensión para mi representado, al no tener claro, ¿cuál es la fecha exacta que se indica en el libelo de demanda, como fecha de terminación de la relación de trabajo?, lo cual se traduce a su vez, en una actuación temeraria por parte de los demandantes, al desfigurar los hechos hasta el punto de explanarlos de manera, absurda, ilógica e incomprensible, y pretendiendo hacer incurrir en error a este honorable tribunal, pues no puede el juzgador, precisar cuál es la fecha cierta que se indica como terminación de la relación de trabajo y máxime cuando se alega un supuesto despido injustificado.
(omissis)
Así las cosas, y en vista de la imposibilidad de continuar activo comercialmente, se realizaron reuniones con los trabajadores de la empresa, en aras de colocarlos al tanto de la situación, y llegar a un acuerdo con los mismos, y dar por finalizada la relación de trabajo, por causa ajena a la voluntad de las partes; siendo los hechos que en fecha 18 de Julio del Año 2013, se procedió a notificar por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sede El Vigía, y por ante el SAMAT del Municipio Alberto Adriani, la participación de Inactividad económica del Fondo de comercio LA POSADA DE LA ABUELA, de ALBINO VENANCIO GOUVEIA GOUVEIA. Pido así sea decidido.

De los argumentos de los trabajadores que pretenden la procedencia del despido injustificado, se evidencia contradicción en la fecha y año del presunto despido injustificado que fueron objeto los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Ramón Antonio Graterol Guillén, pues se hace referencia en principio al mes de noviembre del año 2011, cuando interpusieron ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) una reclamación por sus derechos, y posteriormente, mencionan que es en data 19 de julio de 2013 que fueron notificados -vía telefónica- por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia que la entidad de trabajo había sido cerrada y finalmente exponen que el despido injustificado se materializó en fecha 22 de agosto de 2013. También, señalaron que la causa del despido se produjo por el cierre intempestivo de la entidad de trabajo.

Ello autoriza a concluir que los demandantes no poseen una fecha cierta de la finalización de la relación de trabajo con el fondo de comercio “La Posada de La Abuela”, por consiguiente se aplican los principios rectores del proceso laboral, concretamente para este punto, el de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias y el principio indubio pro operario. Por ello, se hace necesario atender a lo expuesto por los propios demandantes y el demandado en su declaración de parte, donde fueron contestes en su exposiciones que la fecha y el motivo del cierre de la entidad de trabajo se produjo el 18 de julio de 2013, por causas y problemas económicos.

En síntesis el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, expresó: “(…): La empresa se cerró el 18 de julio del 2013, (…) La empresa tenía ya tres (03) años arrojando perdidas, por la colas de la estación de servicios ya que en El Vigía fue la única que quedo sin chip y todo el mundo iba para allá. (…)”. A su vez el actor Mario Justo Díaz Moreno, comunicó: que la entidad de trabajo cerró sus puertas “El 18 de julio del año 2013” y en referente a motivo del cierre indicó que “Bajo un poco la venta, pero más que todo fue el acoso laboral”. Por su parte, Antonio Ramón Graterol Guillén, alegó: “el día 18 de julio del 2013 cerró el negocio” y que “La excusa supuestamente fue porque hay una bomba cerca y las colas se hacían ahí y entonces no dejaban pasar los carros para estacionarse en el restaurant. (…) antes de cerrar el negocio, eso afectó porque no había nadie quien cuadrara los carros, y la otra razón era simple y llanamente acoso laboral, (…)”.

De ello resulta necesario admitir, que la entidad de trabajo cerró sus puertas al público el día 18 de julio de 2013, a consecuencia de las colas que se presentaban en las zonas aledañas al restaurant, lo que no permitía el acceso a los clientes, generándose con esta situación que bajaran las ventas y por efecto, se registraron pérdidas económicas para el fondo de comercio, y así se participaron a los entes públicos como se valoraron en los medios de prueba.

Abundando, se destaca que al adminicularse los dichos de las partes con las documentales denominada Oficio de fecha 23/07/2013, suscrito por el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia dirigido a la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adjuntos dos facturas de caja y un reporte “Z”, (fs.229 al 231), que fue promovida por ambas partes, se constata que el motivo del cierre del fondo de comercio “La Posada de La Abuela” se produjo el cierre de la empresa por razones económicas, en virtud que en los ejercicios económicos de los años 2012 y 2013 se generaron pérdidas económicas para la empresa (Vid. fs. 232 al 288), por lo cual, se paralizó la actividad económica de la entidad de trabajo a partir del 18 de julio de 2013, siendo debidamente notificado de ello El Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) . Así se decide.

Por otra parte, en las actas procesales no constan que la Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida, haya declarado que el cierre del fondo de comercio “La Posada de La Abuela” haya sido ilegal, tampoco consta que se haya producido por una sanción impuesta por la Gerencia Estadal de Salud y Seguridad Laboral Mérida (GERESAT-MÉRIDA) por el presunto “Acoso Laboral” como lo alegó los demandantes; por consiguiente, a criterio de esta sentenciadora, el motivo que generó el cierre de la empresa “La Posada de La Abuela” fue, por causas ajenas a la voluntad de las partes, concretamente, la fuerza mayor (artículo 39, literal “f” del Reglamento de la LOTTT7). En consecuencia, no se produjo el despido injustificado de los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno Angulo y Antonio Ramón Graterol Guillón, por lo que no es procedente en derecho este concepto reclamado. Así de decide.

Horario de trabajo:

Corresponde al demandado demostrar que el horario de trabajo alegado por los trabajadores no era el que efectivamente cumplían, de ahí que, en la contestación de la demanda contradijo lo expuesto por los accionantes, de la manera siguiente:

(omissis)
Se rechaza, niega y contradice, el horario de trabajo señalado en el libelo de demanda, vale decir, se rechaza niega y contradice que los demandantes hayan laborado de la siguiente “manera: en cuanto a el ciudadano Mario Justo Díaz Moreno:
“…1.- Primer Horario: Desde la fecha 09/08/2001 hasta el 30/08/2011, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO, en un horario de 10:00 a.m. a 11:00 p.m.
2.- Segundo Horario: Desde la fecha 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO," en un horario de 11:00 a.m. a 09:00 p.m.
3.- Tercer Horario: Desde la fecha 01/10/2012 hasta el 22/08/2013, laboró en jornada de MIERCOLES a DOMINGO, en un horario de 11:00 a.m. a 07:00 p.m...”

Por el ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillen:
“…1.- Primer Horario: Desde la fecha 09/10/2006 hasta el 30/08/2011, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO, en un horario de 10:00 a.m. a 11:00 p.m.
2.- Segundo Horario: Desde la fecha 01/09/2011 hasta el 30/09/2012, laboró en jornada de LUNES a DOMINGO," en un horario de 11:00 a.m. a 09:00 p.m.
3.- Tercer Horario: Desde la fecha 01/10/2012 hasta el 22/08/2013, laboró en jornada de MIERCOLES a DOMINGO, en un horario de 11:00 a.m. a 07:00 p.m...”

Ya que estas aseveraciones son infundadas y temerarias, y solo pretenden lesionar los intereses de mi representado, al querer alegarlas y que se tengan como ciertas, para luego reclamar conceptos laborales que no les corresponden, alegando prolongación de la jornada de trabajo, con características de seudo esclavitud, evidenciándose mala fe, en la actuación de los demandantes, máxime, cuando dicen haber laborado hasta el 22 de agosto de 2013, siendo que la sede de la entidad de trabajo, se encontraba cerrada desde el 18/07/2013, a lo que cabría preguntarse ¿dónde prestaban el servicio si la sede de la entidad de trabajo estaba cerrada?, ¿Cómo hacían para entrar y a quien atendían?, ¿corresponden los hechos aquí narrados, una actuación temeraria y desleal por parte de los demandantes?.

Lo cierto del caso, es que los hoy demandantes, tenían un horario de trabajo de la siguiente manera: desde el año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2012, laboraban, de lunes a sábado, en turnos de la siguiente manera: un turno de diez de la mañana a seis de la (10:00 a.m. a 06:00 p.m.) con una hora libre dentro de la jornada para almorzar(por cuanto el almuerzo era suministrado por mi representada) y, otro turno de once de la mañana a tres de la tarde y de seis de la tarde a nueve de la noche (11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 06:00 p.m. a 09:00 p.m.). a partir del mes de octubre de 2012, laboraban, de lunes a sábado, en turnos de la siguiente manera: un turno de diez de la mañana a seis de la (10:00 a.m. a 06:00 p.m.) y, otro turno de doce del mediodía a siete de la noche (12:00 m. a 07:00 p.m.) y a partir del mes de Abril de 2013 laboraban, de miércoles a domingo, una semana de nueve de la mañana a once de la mañana y de doce del mediodía a seis de la tarde (09:00 a.m. a 11:00 a.m. y de 12:00 m. a 06:00 p.m.) y, la semana siguiente de diez de la mañana a doce del mediodía y una de la tarde a siete de la noche (10:00 a.m. 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 07:00 p.m.), hechos estos que pueden ser debidamente comprobados, con las documentales, anexas al escrito de promoción de pruebas, marcadas con las letras “F, H, K, M”. (Resaltado propio del texto).
(omissis)

De la forma de la contestación, se observa que el demandado objeta el horario indicado por los demandantes, enunciando uno distinto, consistente tres en horarios en diferentes periodos, a saber: “desde el año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2012, laboraban, de lunes a sábado, en turnos de la siguiente manera: un turno de diez de la mañana a seis de la (10:00 a.m. a 06:00 p.m.) con una hora libre dentro de la jornada para almorzar(por cuanto el almuerzo era suministrado por mi representada) y, otro turno de once de la mañana a tres de la tarde y de seis de la tarde a nueve de la noche (11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 06:00 p.m. a 09:00 p.m.). a partir del mes de octubre de 2012, laboraban, de lunes a sábado, en turnos de la siguiente manera: un turno de diez de la mañana a seis de la (10:00 a.m. a 06:00 p.m.) y, otro turno de doce del mediodía a siete de la noche (12:00 m. a 07:00 p.m.) y a partir del mes de Abril de 2013 laboraban, de miércoles a domingo, una semana de nueve de la mañana a once de la mañana y de doce del mediodía a seis de la tarde (09:00 a.m. a 11:00 a.m. y de 12:00 m. a 06:00 p.m.) y, la semana siguiente de diez de la mañana a doce del mediodía y una de la tarde a siete de la noche (10:00 a.m. 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 07:00 p.m.). Alegando que estos horarios podían ser comprobados en las documentales presentadas como medios probatorios identificadas con las letras “F, H, K, M”. (Negrillas propias del texto).

Por esa razón, a fin de determinar la procedencia o no de esta reclamación que incide de manera directa en la pretensión del pago de los días feriados, que se pretenden por no haber sido pagados desde el año 2001 hasta el año 2013, en el caso de Mario Justo Díaz y en el caso de Ramón Antonio Graterol desde el año 2006 hasta el año 2013, concretamente con el día “Domingo”, considerado feriado de ley, invocando los reclamantes que los laboraron.

De modo que, es imperioso para este Tribunal efectuar el análisis de las documentales consignadas por el demandante, sólo en cuanto al horario allí especificado, en virtud, que estos elementos probatorios previamente ya fueron suficientemente analizados y valorados por este Tribunal Superior, en el punto de apelación referente a la “Prevaricación” y en los puntos 6, 7, 8 y 9 de la valoración de las pruebas documentales del demandado. Esas pruebas también fueron promovidas por los actores y constan en copias fotostáticas certificadas en el expediente (fs. 359 al 417, pieza 2), por el requerimiento realizado por el Juez de Juicio a la Sub-Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida con sede en la ciudad de El Vigía. Advirtiéndose, que se revisará las documentales identificadas “F y H”, las cuales versan sobre las actuaciones administrativas que se sustanciaron por las reclamaciones interpuestas por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Ramón Antonio Graterol Guillén contra el fondo de comercio “La Posada de La Abuela”, en las cuales manifestaron ante el órgano administrativo las condiciones laborales que sus puestos de trabajo (horario-salario, entre otras) que se adminicularan con los demás elementos de prueba. Así se establece.

Consecuente con lo anterior, se ratifica, que las documental identificadas con las letras “F” y “H”, contienen las actuaciones de las reclamaciones iniciadas por los hoy demandantes en contra la entidad de trabajo “La Posada de la Abuela” por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de El Vigía, por motivo de “Aclaratoria Laboral” asignándoseles en ese órgano administrativo los números 026-2012-03-01286- 026-2012-03-01287 (fs. 363 al 383, pieza 2).

De los folios 364 y 375 de la segunda pieza, se visualiza que en fecha 24/10/2012, a los fines de iniciar la reclamación por ante la Sub-Inspectoria del Trabajo, los ciudadanos Antonio Ramón Graterol y Mario Justo Díaz Moreno, expusieron entre otras cosas, su que su salario promedio para entonces, y con respecto a su horario de trabajo al que habían cumplido desde el inicio de su relación laboral indicaron “(…) ingresamos a desempeñarnos en la referida unidad de trabajo desde 16/10/2006 y 09/08/2001, con el cargo de MESONEROS, (…) en distintos horarios de trabajo uno de 10:00 a.m a 06:00 p.m.; otro de 11:00 a.m a 03:00 p.m y otro 06:00 p.m a 09:00 p.m. , de : lunes a sábado (…)” (Resaltado propio del texto).

También en las reclamaciones que interpusieron ante ese órgano administrativo por cobro de prestaciones sociales, signadas con el N° 026-2013-03-00782 y N° 026-2013-03-00783, (fs. 384 y 401, pieza 2) señalaron con respecto a sus horarios de trabajo lo siguiente: “(…) con una jornada de desempeño de horario ROTATIVO POR TURNOS (…)”.

Abundando es de destacar, que en las declaraciones de parte en lo referente a este hecho -horario de trabajo- el demandado adujo: “Habían dos horarios uno de 10 a.m a 06:00 p.m y el otro era partido de 11:00a.m a 02:00 y luego regresaban de 06:00 p.m a 09:00 p.m.” “Sí, había uno mixto, ellos se turnaban una semana uno y la otra semana el otro.”. Por su parte, Mario Justo Díaz, alegó: “eran tres tipos de horario, eran variables, el primero era de 10:00 a 03:00 p.m, el otro era de 06:00 p.m a 11:00 p.m, fue reduciendo a partir del año 2009-2010, mermando las horas, luego hasta las 09:00 p.m. y por último nos desmejoró a 5 horas de trabajo y un solo horario corrido”, siendo su último horario de trabajo “de 12:00 m a 05:00 p.m”. Y Ramón Antonio Graterol Guillen, expresó: “(…) cuando ingresamos habían varios turnos, si uno tenía el horario partido ingresábamos a las 07:00 p.m hasta las 10:00 p.m. o 11.00 p.m dependiendo, posteriormente, el seño Albino Gouveia, el patrón nos empezó a reducir el horario, comenzó a cerrar más temprano (…)”.

De lo anterior se desprende que el horario alegado por el accionado en su declaración de parte, es similar al expresado por los trabajadores en el órgano administrativo. Asimismo, Mario Justo Díaz Moreno, es conteste en que eran tres tipos de horario, que eran variables, acercándose las horas indicadas a las proporcionadas por él ante el ente administrativo, las cuales difieren en su totalidad con las alegadas en el escrito de demanda. También, es contradictorio el actor Ramón Antonio Graterol Guillén, con lo indicado en el libelo pues expresa que si tenían el turno partido, su horario era desde las 07:00 p.m hasta las 10:00 p.m. o 11.00 p.m.

En ese contexto, se precisa que al adminicular las pruebas documentales, contenidas en los expediente administrativos tramitados en la Sub-Inspectoría del Trabajo, con los números 026-2012-03-01286, 026-2012-03-01287, 026-2013-03-00782 y 026-2012-03-01287, 026-2013-03-00783, que por su naturaleza poseen fe pública, con las declaraciones de parte, se colige que el horario alegado en la demanda fue desvirtuado con las pruebas, por ello se tiene demostrado que es el indicado por el demandado en su contestación, vale decir de lunes a sábado en los turnos rotativos arriba descritos. Y así se decide.

Por otra parte, los demandantes, no demostraron que hayan laborado los días feriados reclamados. Por consiguiente, no es procedente en derecho esta pretensión, y en el caso del ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, tampoco prospera el pago de los días feriados que se indica no fueron pagados desde el año 2001 hasta el año 2013, las diferencia de salario por jornada y horario desde el 09/08/2001 hasta el 30/08/2011, las diferencia de salario por Jornada y horario desde el 01/09/2011 hasta el 30/09/2012. Y así se decide.

En lo concerniente al trabajador Ramón Antonio Graterol, igualmente, es improcedente el pago de los días feriados que expone no le fueron pagados desde el año 2006 hasta el año 2013, las diferencia de salario por jornada y horario de trabajo desde el 09/10/2006 al 30/08/2011: y las diferencia de Salario por Jornada y Horario de Trabajo desde el 01/09/2011 al 30/09/2012. Así se decide.

Indemnización por daños y perjuicios al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno:

Sobre este punto es de precisar, que en el libelo de demanda se solicita el pago de esta indemnización “(…) tal como lo establece el artículo 1.185 del Código Civil; dado que fue el patrono quien causó el daño in comento, al obviar su deber para con nuestro representado (…)”.

Este concepto es pretendido por el demandante Mario Justo Díaz Moreno, como efecto de la tardía inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, por ello, es de mencionar que el pago de la pensión de vejez, es obligación del Estado Venezolano por intermedio de la seguridad social y si bien es cierto, que el demandado incumplió por conducta negligente con el registro y el pago oportuno de las cotizaciones ante el Seguro Social, dicha situación no debe ser reparada como lo señala el demandante, vale decir, según el artículo 1.185 del Código Civil, sea con una indemnización pecuniaria, exponiendo que el patrono efectué el pago de una indemnización por daños y perjuicios “(…) por el monto que resulte de multiplicar el salario mínimo mensual actual, por los seis años de retraso, confesados por el patrono;(…)” por la imposibilidad actual del demandante Mario Justo Díaz de cobrar la pensión de vejez.

Esa posición del demandante, no es estar dentro del derecho, pues lo correcto para reparar el daño, es que la demandada pague las cotizaciones causadas y no enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por el retardo en la inscripción ante esa institución. Posteriormente, le corresponderá al –Instituto- verificar si la demandante cumple con los requisitos que establece la ley (edad y cotizaciones), para que le nazca el derecho de cobrar la pensión, este hecho no depende de la entidad de trabajo sino de la Seguridad Social. Así se decide.

En este orden, se resalta que en la audiencia oral y pública de apelación el representante judicial del actor, en cuanto a esta petición manifestó:

(…) no se está pidiendo la inscripción de esos seis (6) años, (…) nosotros lo que estamos pidiendo es que se repare el daño, el daño es que el tiene un retraso de seis (6) años para poder comenzar a cobrar su pensión de vejez, debido a un error del patrono, entonces lo que se está pidiendo y se pidió en el libelo de la demanda, fue que se le pagase ese retraso, porque ese retraso fue causado por el patrono al no inscribirlo en el seguro social, una vez que no está trabajando ya no hay manera de inscribirlo en el seguro social y que pueda ser subsanado, ahora la única subsanación es que le sea pagado el tiempo de retraso, lo cual ahí [libelo] está calculado. (Resaltado y agregado de esta Superioridad).

Bajo esa tesitura fue desarrollado y resuelto en el punto tres (3) del recurso de apelación, lo aquí pretendido, por efecto, con base a lo allí analizado se reproduce con todos sus efectos lo decidido en ese punto de apelación. Por consiguiente, se declara, improcedente la indemnización de daños y perjuicios pretendidos en el mérito de asunto, ratificándose lo decidido en el recurso de apelación. Y así se decide.

En cuanto a la pretensión de los actores sobre el concepto de diferencia de salario en comparación con el salario mínimo nacional incluyendo sus intereses, desde el año 2001 hasta el año 2005 para Mario Justo Díaz y desde el año 2006 hasta el año 2013 para Antonio Ramón Graterol Guillén, dicha petición fue resuelta en el punto dos (02) del recurso de apelación, en el cual se declaró improcedente estas diferencias, en virtud que quedó demostrado que el salario devengando por los trabajadores, es un salario variable, que se calcula sobre la base del 10% de las ventas del consumo de los clientes, que superaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

También, quedó demostrado de los recibos de pago que fueron promovidos por ambas partes, que los conceptos laborales de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, días adicionales de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades le fueron pagados a los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Ramón Antonio Graterol Guillen, desde el inicio de la relación laboral, fueron calculados con base al salario mínimo. En consecuencia, al determinar este Tribunal Superior que el salario no es el mínimo sino es variable, que se calculaba con base al 10% de las ventas del consumo de los clientes, le son procedentes en derecho las diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales que reclaman los trabajadores, en efecto se debe debitar de del resultado total los montos que recibieron los trabajadores y que consta en los referidos recibos pagos. Así se decide.

En lo referente a los conceptos fraccionados de vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes al año 2013 y prestación de antigüedad, se constató de los medios de prueba que existe ante el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, unas Ofertas Reales de Pago, las cuales están identificadas por el sistema informático Juris 2000 con los alfanuméricos LP31-S-2014-000002 y LP31-S-2014-000003, donde el ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia ofreció a los demandantes Antonio Ramón Graterol Guillen y Mario Justo Díaz Moreno en su orden, las cantidades de dinero que consideraba le correspondía por ley a los trabajadores, por consiguiente al otorgárseles en derecho estos conceptos, debe debitársele .al resultado que arroje los cálculos de cada concepto calculado por este Tribunal, las cantidades que fueron consignadas en las ofertas reales de pago. Así se decide.

Abundando, se ratifica en lo referente a las propinas pretendidas, que de las propias declaraciones de los accionantes y del demandado, este Tribunal constató que las mismas no se repartían entre todos los mesoneros sino que lo percibido por propinas era de cada uno de ellos, es decir, ingresaba a su patrimonio de manera diaria sin ningún tipo de control, verificación o conocimiento por parte del empleador, de cuánto era lo percibido por cada uno de los accionantes por este concepto, en virtud, que no era costumbre dividirse entre los mesoneros lo generado por las propinas otorgadas por los clientes, tampoco informaban a su empleador de lo percibido, no siendo justo su condena porque no se maneja con precisión los montos y no fue del conocimiento del demandado, por este motivo se declara improcedente esta pretensión de los demandantes. Y así se decide.

En cuanto a la determinación de los salarios promedio mensual a considerar como bases para los cálculos de los conceptos de: vacaciones, bono vacaciona y utilidades, es de precisar, que las cantidades de dinero percibidas “salarios recibidos diariamente”, son indeterminable de la forma en que se alegan, en virtud que en la subsanación se hace referencia a unas tablas de las cuales es imposible verificar los montos exactos percibidos mensualmente por los trabajadores, por la condición del cargo –mesoneros- y la particularidad del caso.

Además, se alegó y así quedó demostrado de las declaraciones de partes, que lo percibido por el 10% de las ventas diarias por el consumo de los clientes se repartía diariamente entre la cantidad de mesoneros que laboraran en el día, siendo que en la mayoría de veces era dividido entre tres (3), por efecto, lo lógico es, que el salario percibido por cada mesonero debía ser proporcional, vale decir, igual para todos, lógica que nos permite concluir que los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Ramón Antonio Graterol Guillén, recibían el mismo salario diario por motivo del 10% de las ventas o consumos de los clientes que visitaban el fondo de comercio “La Posada de La Abuela”. Y así se establece.

Este hecho demostrado contradice los salarios señalados en la subsanación de la demanda, concretamente en las tablas de salarios, por cuanto se observa que difieren sustancialmente la que hace referencia a Mario Justo Díaz Moreno y la que plasma los salarios de Antonio Ramón Graterol Guillén. En razón de ello y en atención al principio constitucional y legal de igual trabajo, igual salario, esta sentenciadora tomará como el salario promedio mensual devengado por los trabajadores, los señalados en el escrito de subsanación en la tabla correspondiente a los salarios devengados durante la relación laboral por el ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, concretamente los que se encuentran plasmados en la columna cuatro (4) denominada “Propina + 10%”, (vuelto del folio 28, pieza 1), aclarándose que la denominación no indica que se tomaron en cuentas propinas, pues como ya se estableció en el punto de apelación dos [2] y se ratificó supra esta reclamación no prospero. En efecto se considerarán los salarios allí indicados para el cálculos de los diferencias de los conceptos procedentes (vacaciones, bono vacacional, utilidades), aunado al hecho que el demandado no demostró un salario distinto, sino fue conteste en que era el 10% de la ventas diarias por consumos de los clientes, alegando a su favor que daba siempre el salario mínimo, pero su deber formal era que llevará el control de las ventas y al aplicarle el 10%, se determinará –con precisión- el salario a pagar, como bien se lo hizo saber la Inspectoría cuando lo inspección y le sugirió hacerlo. Cuestión de desorden administrativo que no debe afectar a los trabajadores, por ende se resuelve el controvertido como ya se explicó. Así se decide.

En lo referente al salario promedio mensual para el cálculo de la de prestación de antigüedad, se tomará como base el indicado por el ciudadano Mario Justo Díaz Moreno en su reclamación por motivo de prestaciones sociales, es decir la cantidad de siete mil novecientos treinta bolívares con un céntimo (Bs. 7.930,01), tal como se evidencia al folio 384 de la segunda pieza. Igualmente, se precisa que para efectuar este cálculo se aplicará lo dispuesto en el artículo 142 literal “c” de la ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras por favorecer más a los trabajadores, en virtud de las contradicciones constatadas en los salarios alegados como ya se mencionó en los acápites precedentes. Así se decide.

Redundando, se ratifica que los salarios se hacen inestimables de la manera diaria, por cuanto en las actas procesales no constan ningún medio probatorio que aporte certeza de cuál fue el efectivamente recibido por los trabajadores diariamente; además es de mencionar, que el salario del 10% del consumo de los clientes, debía repartirse entre el total de trabajadores de la entidad de trabajo, y no solamente entre el número de mesoneros que estuviese laborando ese día. Tampoco, consta en autos el número de personas que laboraban para la entidad de trabajo “La Posada de La Abuela”.

Por otra, parte se previene a las partes que se toma como referencia la tabla de los salarios percibidos por el demandante Mario Justo Díaz Moreno, por cuanto, es la relación laboral de más larga data. Así se decide.
Fijados los puntos y las formas para resolverlos, pasa este Tribunal Superior, a realizar los cálculos correspondientes a diferencias de los conceptos laborales de: Prestaciones Sociales (antigüedad), Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, considerando los parámetros establecidos para los mismos en la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), por ser la que regía la misma desde su inicio y posteriormente la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (7 mayo de 2012) y lo aquí establecido.

Mario Justo Díaz Moreno:

Tiempo de Servicio: Se toma como referencia la fecha de inicio indicada en el folio 01 vale decir el 09/08/2001 y la fecha del cierre de la empresa como la data de culminación de la relación laboral, siendo el 18/07/2013.

El tiempo de servicio de Mario Justo Díaz Moreno fue de: 11 años, 11 meses y 09 días.

Para el cálculo de la prestación de antigüedad conforme al artículo 142 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras se tomará como base 12 años, en virtud que para la fecha del cierre de la empresa ya había superado la fracción de seis (6) meses.

Cálculo de Prestaciones Sociales:

12 años x 30 días= 360 días x 305,45 Bs. = 109.962,00 Bs.

Le corresponde al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno por este concepto la cantidad de: ciento nueve mil novecientos sesenta y dos bolívares (Bs. 109.962,00)

Deducciones de prestaciones sociales:

A la cantidad total de Bs. 109.962 se le debe sustraer los montos ya pagados por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones y días adicionales, que consta en los recibos de pago aportados por ambas partes. De igual manera, se debita el monto consignado en la oferta real de pago por este concepto.

Deducciones Antigüedad e Intereses
Antigüedad + días adicionales Intereses
Periodo Monto Monto Folios
2001 121,00 0,00 126 y 152
2002 370,06 62,73 125 y 153
2003 498,47 53,93 123 y 124
2004 666,95 43,77 122 y 155
2005 874,34 43,21 121 y 156
2006 1.190,69 57,05 120 y 157
2007 1.446,53 160,84 119 y 158
2008 1.902,28 179,79 118 y 159
2009 2.347,92 224,32 117 y 160
2010 3.717,90 446,00 116-161-162
2011 0,00 0,00
2012 0,00 0,00
2013 12.265,44 0,00 214
Total 25.401,58 1.271,64
Total General Pagado 26.673,22
Total que le corresponde 109.962,00
TOTAL A PAGAR 83.288,78

Una vez debitados los montos ya pagados y la cantidad consignada por este concepto mediante la oferta real de pago, le corresponde a Mario Justo Díaz Moreno por concepto de Prestaciones Sociales le cantidad de: Ochenta y tres mil doscientos ochenta y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 83.288,78).

Cálculo de Utilidades: El salario tomado como base para este cálculo es el correspondiente al mes de diciembre de cada año, según la tabla de salarios que consta al vuelto del folio 28 de la primera pieza del expediente.

Deducciones del concepto de utilidades: De los recibos de pago correspondientes a los años 2001 al 2012 se extrajo las cantidades ya pagadas por este concepto y lo correspondiente al año 2013 de la oferta real de pago.

Deducciones Utilidades
Periodo Monto Folios
2001 30,25 126 y 152
2002 87,12 125 y 153
2003 413,26 123 y 124
2004 147,23 122 y 155
2005 185,61 121 y 156
2006 256,16 120 y 157
2007 307,40 119 y 158
2008 399,45 118 y 159
2009 483,75 117 y 160
2010 734,40 116-161-162
2011 924,16 115 y 163
2012 5.000,00 115 y 164
2013 1.474,21 214
Total 10.443,00

Cantidad a deducir del resultado de la tabla que sigue: Bs. 10.443,00.

Tabla de las utilidades de toda la relación laboral: Para los días correspondientes por este concepto se consideró lo dispuesto en el artículo 175 de la derogada ley del trabajo (1997) y la norma 131 de la vigente ley sustantiva laboral.

UTILIDADES (L.O.T y L.O.T.T.T)
Periodo Salario Días MONTO
2001 18,39 5 91,96
2002 22,08 15 331,17
2003 28,69 15 430,35
2004 37,32 15 559,74
2005 47,01 15 705,09
2006 59,01 15 885,21
2007 77,86 15 1.167,93
2008 101,23 15 1.518,48
2009 121,49 15 1.822,29
2010 155,04 15 2.325,60
2011 155,04 15 2.325,60
2012 225,49 30 6.764,76
2013 264,33 15 3.965,01

Total Utilidades 22.893,19
Deducciones 10.443,00
TOTAL DIFERENCIA UTILIDADES 12.450,19

Total que le corresponde a Mario Justo Díaz Moreno por concepto de utilidades: Doce mil cuatrocientos bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 12.450,19).

Cálculo Vacaciones y Bono Vacacional: Los salarios mensuales corresponden al mes inmediatamente anterior al disfrute de las vacaciones constatado en los recibos de pago.

SALARIOS VACACIONES BONO VACACIONAL
Periodo Salario Mensual Salario Diario
2001-2002 662,34 22,08
2002-2003 662,34 22,08
2003-2004 1.119,48 37,32
2004-2005 1.410,18 47,01
2005-2006 1.770,42 59,01
2006-2007 2.335,86 77,86
2007-2008 3.036,96 101,23
2008-2009 3.036,96 101,23
2009-2010 4.651,20 155,04
2010-2011 4.651,20 155,04
2011-2012 6.764,76 225,49
2012-2013 9.336,60 311,22

Deducciones de los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional: De los recibos de pago correspondientes a los años 2001 al 2012 se extrajo las cantidades ya pagadas por este concepto y lo correspondiente al año 2013 de la oferta real de pago.

Deducciones Vacaciones y Bono Vacacional
Periodo Vacaciones Bono Vacacional Folios
2001-2002 95,83 37,27 114-165
2002-2003 121,39 51,10 166
2003-2004 196,31 88,34 113-167
2004-2005 259,87 123,75 112-168
2005-2006 392,80 187,86 111-169
2006-2007 491,84 245,92 110-170
2007-2008 639,36 346,32 109-171
2008-2009 830,96 447,44 108-172
2009-2010 1.142,40 612,00 107-173
2010-2011 1.444,80 825,60 106-174
2011-2012 3.071,26 2.132,82 104-175
2012-2013 1.934,18 1.706,27 127
2013-2014 2.342,36 2.342,36 214
TOTAL 10.621,00 9.147,05
TOTAL DEDUCCIONES 19.768,05

Monto a debitar del resultado que arroje el cálculo que sigue: 19.768,05 Bs.

Tabla del cálculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional de toda la relación laboral: Se cálculo el concepto de vacaciones con la cantidad de días que señalan los artículos 219 de la Ley Orgánica del trabajo derogada y 190 de la Ley Organica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y el concepto de bono vacacional con base a lo dispuesto en la derogada normas 233 y 192 de la vigente normativa legal de la materia. Además se tomó en consideración las cantidades ya recibidas según recibos y para el año 2013 lo consignado mediante la oferta real de pago.

Periodo Salario Diario Días que le correspondían Vacaciones Días que le correspondían Bono Vacacional
2001-2002 22,08 15 331,17 7 154,55
2002-2003 22,08 16 353,25 8 176,62
2003-2004 37,32 17 634,37 9 335,84
2004-2005 47,01 18 846,11 10 470,06
2005-2006 59,01 19 1.121,27 11 649,15
2006-2007 77,86 20 1.557,24 12 934,34
2007-2008 101,23 21 2.125,87 13 1.316,02
2008-2009 121,49 22 2.672,69 14 1.700,80
2009-2010 155,04 23 3.565,92 15 2.325,60
2010-2011 155,04 24 3.720,96 16 2.480,64
2011-2012 225,49 25 5.637,30 25 5.637,30
2012-2013 311,22 23,83 7.416,37 23,83 7.416,37
TOTALES 29.982,52 23.597,30

Deducciones 10.621,00 9.147,05
Total Diferencia Vacaciones y Bono Vacacional 19.361,52 14.450,25
TOTAL A PAGAR 33.811,78

Total a pagar a Mario Justo Díaz Moreno por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional. Treinta y tres mil ochocientos once bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 33.811,78)

CUADRO RESUMEN DE LAS DIFERENCIAS CORRESPONDIENTES A
MARIO JUSTO DÍAZ MORENO

CUADRO RESUMEN DIFERENCIAS A PAGAR
CONCEPTOS MONTOS
Prestaciones Sociales 83.288,78
Utilidades 12.450,19
Vacaciones y Bono Vacacional 33.811,78
TOTAL A PAGAR 129.550,74

Le corresponde al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la totalidad de: Ciento veintinueve mil quinientos cincuenta bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 129.550,74).

Antonio Ramón Graterol Guillén:

Tiempo de Servicio: Se toma como referencia la fecha de inicio indicada en el folio 01 vale decir el 16/10/2006 y la fecha del cierre de la empresa como la data de culminación de la relación laboral, el 18/07/2013.

El tiempo de servicio de Antonio Ramón Graterol Guillen fue de: 6 años, 9 meses y 02 días.

Para el cálculo de la prestación de antigüedad conforme al artículo 142 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras se tomará como base 7 años, en virtud que para la fecha del cierre de la empresa ya había superado la fracción de seis (6) meses.

Cálculo de Prestaciones Sociales:

Art. 142, literal "c". Salarios Prestaciones Sociales
SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALICUOTA UTILIDADES ALICUOTA BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL
7930,01 264,33 22,03 15,42 301,78

7 años x 30 días= 210 días x 301,78 Bs. = 63.373,80 Bs.

Le corresponde al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillén por este concepto la cantidad de: Sesenta y tres mil trescientos setenta y tres bolívares con ochenta céntimos (Bs. 63.373,80).

Deducciones de prestaciones sociales:

A la cantidad de Bs 63.373, 80 se le debe deducir los montos ya pagados por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones y días adicionales ya pagados, que consta en los recibos de pago aportados por ambas partes, asimismo, se debitó el monto consignado en la oferta real de pago por este concepto.

Deducciones Antigüedad e Intereses
Antigüedad + días adicionales Intereses
Periodo Monto Monto Folios
2006 0,00 0,00
2007 867,53 11,35 134-177
2008 1.619,88 179,79 133-178
2009 2.006,12 224,32 179
2010 3.249,70 366,21 180
2011 4.221,90 506,62 130-181
2012 0,00 0,00
2013 6.965,65 0,00 220
Total 18.930,78 1.288,29
Total Pagado Recibos 20.219,07
Total que le corresponde 63.373,80
Total Diferencia a Pagar 43.154,73

Debitados los montos ya pagados y la cantidad consignada por este concepto con la oferta real de pago, le corresponde a Antonio Ramón Graterol Guillén, por concepto de Prestaciones Sociales le cantidad de: Cuarenta y tres mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 43.154,73).

Cálculo de Utilidades: El salario tomado como base para este cálculo es el correspondiente al mes de diciembre de cada año, según la tabla de salarios que consta al vuelto del folio 28 de la primera pieza del expediente.

Deducciones del concepto de utilidades: De los recibos de pago correspondientes a los años 2006 al 202 se extrajo las cantidades ya recibidas por este concepto y lo correspondiente al año 2013 de la oferta real de pago.

Deducciones Utilidades
Periodo Monto Folios
2006 512,32 176
2007 307,40 134-177
2008 399,45 133-178
2009 483,75 179
2010 734,40 180
2011 924,16 131-182
2012 5.000,00 183
2013 1.474,21 220
Total 9.835,69

Cantidad a deducir del resultado de la tabla que sigue: 9.835,69 Bs.

Tabla de las utilidades de toda la relación laboral: Para los días correspondientes por este concepto se consideró lo dispuesto en el artículo 175 de la derogada ley del trabajo (1997) y la norma 131 de la vigente ley sustantiva laboral.

UTILIDADES
Periodo Salario Días Monto
2006 59,01 2,5 147,54
2007 77,86 15 1.167,93
2008 101,23 15 1.518,48
2009 121,49 15 1.822,29
2010 155,04 15 2.325,60
2011 155,04 15 2.325,60
2012 225,49 30 6.764,76
2013 264,33 15 3.965,01
Total Utilidades 20.037,20
Deducciones 9.835,69
TOTAL DIFERENCIA UTILIDADES 10.201,51

Total que le corresponde a Antonio Ramón Graterol Guillén por concepto de utilidades: Diez mil doscientos un bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 10.201,51).

Cálculo Vacaciones y Bono Vacacional: Los salarios mensuales corresponden al mes inmediatamente anterior al disfrute efectivo de las vacaciones constatado en los recibos de pago.

Salarios Vacaciones y Bono Vacacional
Año Salario Mensual Salario Diario
2006-2007 2.335,86 77,86
2007-2008 3.036,96 101,23
2008-2009 3.644,58 121,49
2009-2010 4.651,20 155,04
2010-2011 4.651,20 155,04
2011-2012 4.651,20 155,04
2012-2013 6.764,76 225,49

Deducciones de los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional: De los recibos de pago correspondientes a los años 2006 al 2012 se extrajo las cantidades ya pagadas por este concepto y lo correspondiente al año 2013 de la oferta real de pago.

Deducciones Vacaciones y Bono Vacacional
Periodo Vacaciones + Días de descanso Bono Vacacional Folios
2006-2007 389,37 163,95 135-184
2007-2008 479,52 239,76 185
2008-2009 578,53 293,30 293
2009-2010 856,80 448,80 187
2010-2011 1.135,20 619,20 129-188
2011-2012 1.934,18 227,91 189
2012-2013 1.547,92 1.547,92 220
TOTAL 6.921,52 3.540,84
TOTAL DEDUCCIONES 10.462,36

Monto a debitar del resultado que arroje el cálculo que sigue: Bs. 10.462,36.

Tabla del cálculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional de toda la relación laboral: Se cálculo el concepto de vacaciones con la cantidad de días que señalan los artículos 219 de la Ley Orgánica del trabajo derogada y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y el concepto de bono vacacional con base a lo dispuesto en la derogada normas 233 y 192 de la vigente normativa legal de la materia. Además se tomó en consideración las cantidades ya recibidas según recibos desde el año 2006 y para el año 2013 lo consignado con la oferta real de pago.

Periodo Salario Diario Días que le correspondían Vacaciones Días que le correspondían Bono Vacacional
2006-2007 77,86 15 1.167,93 7 545,03
2007-2008 101,23 16 1.619,71 8 809,86
2008-2009 121,49 17 2.065,26 9 1.093,37
2009-2010 155,04 18 2.790,72 10 1.550,40
2010-2011 155,04 19 2.945,76 11 1.705,44
2011-2012 155,04 20 3.100,80 20 3.100,80
2012-2013 225,49 15,75 3.551,50 15,75 3.551,50
TOTALES 17.241,68 12.356,40
Deducciones Vacaciones y Bono Vacacional 6.921,52 3.540,84
Diferencia 10.320,16 8.815,56
TOTAL A PAGAR 19.135,73

Total a pagar a Antonio Ramón Graterol Guillén por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, Diecinueve mil ciento treinta y cinco bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.19.135,73).

CUADRO RESUMEN DE LAS DIFERENCIAS CORRESPONDIENTES
ANTONIO RAMÓN GRATEROL GUILLÉN

CUADRO RESUMEN ANTONIO RAMON GRATEROL GUILLEN
CONCEPTOS MONTOS
Prestaciones Sociales 43.154,73
Utilidades 10.201,51
Vacaciones y Bono Vacacional 19.135,73
TOTAL A PAGAR 72.491,97

Le corresponde al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillén, por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la totalidad de: Setenta y dos mil cuatrocientos noventa y un bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 72.491,97).

Precisados los montos correspondientes a cada trabajador por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se pasa a detallar en un cuadro resumen la cantidad total general obtenida de los cálculos realizados por este Tribunal Superior para cada trabajador.

TOTAL GENERAL
Mario Justo Díaz Moreno 129.550,74
Antonio Ramón Graterol Guillén 72.491,97
TOTAL GENERAL A PAGAR 202.042,71

Los conceptos y cantidades indicadas, totalizan: Doscientos dos mil cuarenta y dos bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 202.042,71). Así se decide.

Finalmente se reproduce el dispositivo del mérito de asunto, quedando así:

DISPOSITIVO

PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillén, en contra del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en su condición de propietario del fondo de comercio denominado “La Posada de La Abuela, Marisquería Bar -Restaurant”.

SEGUNDO: Se condena al ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en su condición de propietario del fondo de comercio denominado “La Posada de La Abuela, Marisquería Bar -Restaurant”, a pagar por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cantidad de: Doscientos dos mil cuarenta y dos bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 202.042,71), discriminados de la siguiente manera: 1. Al ciudadano Mario Justo Díaz Moreno, la totalidad de: Ciento veintinueve mil quinientos cincuenta bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 129.550,74) y al ciudadano Antonio Ramón Graterol Guillén, la cantidad de: Setenta y dos mil cuatrocientos noventa y un bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 72.491,97).

TERCERO: Se ordena el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto por el Tribunal, quien deberá considerar para el cálculo que es desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha en que realice la experticia, y debe considerar la tasa fijada en la norma 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

CUARTO: Se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la fecha en que se realice la experticia. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior; advirtiéndose que sobre los intereses de mora no se causa indexación y sobre esta no hay mora.

QUINTO: Se advierte que en caso de no cumplimiento voluntario de lo decidido, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, aplicará lo ordenado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y deberán actualizarse la mora e indexación las veces que sean necesarias hasta que se dé efectivo cumplimiento a lo sentenciado.

SEXTO: También se fija que sí al iniciarse la fase de ejecución en el presente juicio, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo dispone del Módulo Financiero del Banco Central de Venezuela, éste deberá efectuar los cálculos ordenados en los dispositivos tercero, cuarto y quinto, sin necesidad de nombrar un experto para ello.

SÉPTIMO: En el fondo de juicio, no hay condena en costas, por no existir vencimiento total.

Cúmplase con esta decisión. Y así se ordena.

-IX-
DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, formulado por el profesional del derecho Iván Oswaldo Castillo Santaella, actuando en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandante-recurrente, en contra de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 21 de julio de 2016, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000021. En consecuencia, Se Revoca la mencionada decisión, por los motivos señalados en la motiva del presente fallo.

SEGUNDO: En el mérito del Juicio se declara: Parcialmente con Lugar la demandada incoada por los ciudadanos Mario Justo Díaz Moreno y Antonio Ramón Graterol Guillén, en contra del ciudadano Albino Venancio Gouveia Gouveia, en su condición de propietario del fondo de comercio denominado “La Posada de La Abuela, Marisquería Bar -Restaurant”, en efecto se condena a la accionada a pagar las cantidades de bolívares que se determinan en la parte final de la motivación de la sentencia, acatando las demás órdenes dadas por este Tribunal Superior.

TERCERO: En el fondo de juicio, no hay condena en costas, por no existir vencimiento total. Por la segunda instancia, tampoco se condena en costas por otorgarle la razón en parte al apelante.

Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias, dejándose la observación que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000 que pertenece al Libro Diario y no permite modificación, por ello se debe tener como una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Se advierte, que se ordena ejecutarlo de esa manera, por no poseer insumos para fotocopiar y agregarlo a la carpeta que se lleva como copiador de sentencias en físico.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los ocho (08) días del mes de noviembre de 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del Carmen Belandría Pernía

La Secretaria

Maria Alejandra Gutiérrez Prieto

En igual fecha y siendo las tres y trece minutos de la tarde (03:13 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático. Dejándose la nota ordenada en el Indice del copiador correspondiente.

La Secretaria

Maria Alejandra Gutiérrez Prieto

1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002.
2. Ley Orgánica del Trabajo (1997). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 5.152, de fecha 19-06-1997. (Derogada)
3. Código Penal. (2005). Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.768 Extraordinaria en fecha 13-04-2005
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.426, de fecha 28-04-2006.
4. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012.
5. Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Gaceta Oficial N° 39.912 del 30 de abril de 2012.
6. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), de fecha 24/03/2000.
7. Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.596, de fecha 03-01-2007.
GBP/kpb.