TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, veintiuno (21) de noviembre de 2016
Años 206º y 157º

EXPEDIENTE: 00265
EXPEDIENTE PRINCIPAL: Expediente N° 16182
MOTIVO: MEDIDA ANTICIPADA CAUTELAR. Apelación

RECURRENTE: YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.331.366, a través de sus apoderados judiciales abogados MARYSOL MOLINA CONTRERAS y RICARDO JOSÉ SÁNCHEZ D’ALESSANDRO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-14.400.182 y V- 13.966.738, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 148.535 y 109.918, en su orden respectivo.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

SÍNTESIS DEL RECURSO

Sube a esta Alzada el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, a través de sus apoderados judiciales abogados MARYSOL MOLINA CONTRERAS y RICARDO JOSÉ SÁNCHEZ D’ALESSANDRO, plenamente identificados en autos, contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:
“Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA las medidas cautelares solicitadas por la ciudadano YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES , identificada en autos, a través de sus apoderados judiciales abogados MARYSOL MOLINA CONTRERAS y RICARDO JOSÉ SANCHEZ D´ALESSANDRO, titulares de la cédula de identidad Nros. V-14.400.182 y V-13.966.738, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 148.535 Y 109.918, respectivamente, representación que consta agregada a los autos, las cuales de dan aquí plenamente por reproducidas. ASÍ SE DECIDE. NOTIFÍQUESE A LA PARTE. (Mayúsculas y resaltado propios del texto citado).

Oída la apelación de conformidad con el articulo 466-D, se ordenó la remisión del presente expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha siete (07) de octubre de 2016, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

Posteriormente, en fecha dieciocho (18) de octubre de 2016, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación para el día ocho (08) de noviembre de 2016 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.
Siendo el día y hora fijada se celebró la audiencia de apelación con asistencia de la parte recurrente, quien en ejercicio del derecho de palabra, procedió a exponer oralmente los alegatos en que fundamentó la apelación interpuesta, y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido del escrito presentado de formalización que ratificó en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrado en el artículo 450 literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, dictó el dispositivo del fallo, siendo esta la oportunidad prevista en dicho dispositivo para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició mediante solicitud de medida cautelar anticipada, interpuesta por la ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.331.366, a través de sus apoderados judiciales abogados MARYSOL MOLINA CONTRERAS y RICARDO JOSÉ SÁNCHEZ D’ALESSANDRO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-14.400.182 y V- 13.966.738, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 148.535 y 109.918, en su orden respectivo, correspondiéndole por distribución al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Mérida, el cual dispuso darle entrada y por auto separado decidiría lo conducente.
El fecha veintiséis (26) de septiembre 2016, el tribunal antes referido, se pronunció en cuanto a lo peticionado, publicó la sentencia en extenso negando las medidas cautelares solicitadas, demostrando su inconformidad con la misma la parte actora, por lo que interpuso recurso de apelación en fecha primero (01) de julio de 2016, procediendo el tribunal a quo a escucharla libremente de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha siete (07) de octubre de 2016 el expediente al tribunal superior, a los fines de que conociera la apelación interpuesta, que es el caso que ocupa a este tribunal de alzada.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

A los folios ochenta y uno (81) al ochenta y tres (83) y sus respectivos vueltos, cursa escrito de formalización de la apelación suscrito por la parte actora ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, a través de sus apoderados judiciales abogados MARYSOL MOLINA CONTRERAS y RICARDO JOSÉ SÁNCHEZ D’ALESSANDRO, plenamente identificados en autos.

Vistos el escrito en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, lo da plenamente por reproducido. Así queda establecido.

En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, se evidencia que alegó lo siguiente:
(…) En interés de la ciudadana: YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, quien mantuvo una relación ininterrumpida con el fallecido y por cuanto se argumentó que algunos de los bienes dejados por él causante se encuentran en manos de las progenitoras de la Adolescente y del niño; es que se solicitó esta tutela anticipadora, ya que se encuentra involucrada una especial urgencia, que con base en una cognición aunaría y cumpliendo con los requisitos de procedencia, se pudo haber satisfecho anticipadamente tal pretensión, otorgando una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material, es por ello, que la juez debió tener conocimiento en grado de certeza provisional del derecho invocado, para que se demostrara mediante actas la irreparabílidad del perjuicio que ludiera haber ocasionado si consideraba o no su decreto.
Siendo que en el presente caso, la pretensión incoada se deduce a obtener una tutela anticipada sobre los bienes comunes habidos durante la unión, para posteriormente presentar una demanda de reconocimiento concubinario post mortem, que no es otra cosa que una acción declarativa estado la cual genera una serie de efectos en la esfera jurídica y que trascienden de la simple declaración de estado, éstos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Si bien, la acción está dirigida al reconocimiento de una unión concubinario, no puede dejarse a un lado que en la mayoría de los casos lo que se pretende alcanzar, no es 1o la afirmación de un derecho, es también el paso previo y necesario para la reclamación de otros derechos de orden sucesoral, que pudieran verse menoscabados si no se emplean a tiempo medidas preventivas, toda vez que mientras se debate la acción de reconocimiento existe el riesgo de que el acervo patrimonial resulte lapidado.

Como puede apreciarse, dichas medidas fueron solicitadas sobre el 50% de los bienes inmuebles y artículo muebles respetando y reconociendo el legítimo derecho que tienen la adolescente y el niño ya prenombrados, haciendo caso a lo estipulado en el artículo 884 del Código Civil en cuanto a la legítima, que establece que nadie puede disponer de la totalidad del patrimonio del causante pues la mitad de ese patrimonio está signado por ley a sus herederos legitimarios, es decir que el 50% del patrimonio del causante pertenece a tos hijos, ascendientes, cónyuge sobreviviente del cujus no separado de cuerpo y de bienes. Es decir, se limitaría tenerse al 50% de los bienes de la comunidad concubinaria, que es el porcentaje que le corresponde a la parte en caso de que resultare vencedora, igual ocurriría en el supuesto de que resultare perdidosa, no puede impedírsele el derecho a la parte demandada de acceder a su patrimonio en su totalidad en un juicio que solo recaería sobre Sala real el 50% de los bienes habidos durante la supuesta comunidad garantizándose el derecho de ambas partes en el litigio.

De lo antes transcrito, se evidencia que las medidas cautelares solicitadas corresponden a bienes muebles e inmuebles, las cuales encuadran dentro del primer parágrafo en su parte infine del artículo 466 de la ley Especial cuando establece: En los demás casos solo procederán cesado exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del folio y que exige como requisitos 1.- Demostrar la presunción del buen derecho (fimos bonis inris) y es que en materia de tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados 2.- El riesgo manifiesto o (periculum in mora) su verificación no se limita a una simple suposición sino a la presunción grave del temor al daño y 3.- El (periculum in damni) constituye el fundamento de la medida cautelar, para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido nuevo criterio en materia de Medidas Preventivas en los caso de acciones declarativas de estado en la Sentencia N° 656 con Ponencia de la Magistrada Mónica Gioconda MIsticchio Tortorella. Expediente14-519 de fecha 06-08-2015. Hace referencia a la decisión N° 1682 con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 15-07-2015, al pronunciarse en torno a las acciones mero declarativas de unión concubinaria, señaló: (...) "como no iste una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes (...).

En atención al contenido de la sentencias trascritas y tomando en cuenta los artículos antes referidos, esta representación considera que la juez recurrida emitió pronunciamiento de fondo, sin valorar o desechar de manera detallada todos y cada uno de los elementos probatorios aportados en el libelo de las medidas solicitadas ya que si bien es cierto, existe un vacío en la Ley Especial, desde el punto de vista probatorio comparado con el punto de vista civil, ya que el objetivo es la satisfacción de medidas de bienes muebles e inmuebles, que tienen un valor cuantificable y en vista de que las mismas en cuanto a su procedimiento hacen referencia en el parágrafo segundo que pueden ser solicitadas en forma previa al proceso, no estableciendo como debe tramitarse, no menos cierto es que la jueza, hubiera podido hacer uso de la supletoriedad que nos da el artículo 452 de la LOPNNA, ya que por mandato del mismo nos remite al Código de Procedimiento Civil y aplicar lo establecido en el artículo 607 el cual establece: "Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del. Procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otro parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia. Si la resolución de la incidencia debiere influir en decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día." (Negrillas y subrayado nuestro).

El análisis previo, demuestra que lo procedente y ajustado a derecho era abrir del lapso probatorio dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por mandato supletorio del 452 de la Ley Especial una articulación probatoria a los fines de que la Juez estudiara, analizara las actas del expediente, los medios de pruebas ofrecidos, se tramitaran las diligencias preliminares y se promovieran las pruebas que se consideraran convenientes a la defensa de los derechos e intereses de la ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES; es importante señalar que la omisión en la que incurre la Juez al no abrir la articulación probatoria, constituye un quebrantamiento del orden legal y constitucional, en virtud que la norma trasgredida, está contemplada tanto en el Código de Procedimiento Civil como en la Constitución! Nacional en los artículos 26, 27 y 51 ya que al no emitir pronunciamiento sobre la petición realizada; vulneraron garantías establecidas en la Carta Magna como lo son el derecho de petición y el derecho a 1a justicia, ya que no se le permitió a la ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES defensa de sus derechos e intereses promover las pruebas que a bien se tuvieran para que la juez, pronunciara mediante una resolución interlocutoria sobre la procedencia o no de las medidas solicitadas (Resaltados y mayúsculas propias del texto citado).

Al respecto, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante decisión de fecha 26 de septiembre de 2016, expuso:

“La jurisprudencia ha avanzado opiniones constantes del régimen patrimonial que debe existir en las uniones concubinarias, haciendo alusión siempre que una vez demostrada la unión de hecho, pueden los concubinos pedir tutela sobre los bienes comunes e incluso pedir la partición y liquidación de tales bienes, pero si se requiriese por parte del Juez Tutelar, algún bien específico; este pudiere decretar alguna medida preventiva de las establecidas en la Ley procesal, claro está, aquellas que no resulten tan gravosas, con la intención de proteger algunos bienes que pudieren haberse fomentado durante la unión estable que alguno de ellos afirmen tener, En consecuencia, quien aquí decide, comparte los criterios jurisprudenciales, toda vez que decretar las medidas preventivas solicitadas por la ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, constituye a juicio de esta juzgadora excederse en las limitantes legales del proceso cautelar incoado, por tratarse de una unión concubinaria aún no declarada judicialmente, por lo que el primer requisito de procedencia para dictar una medida de aseguramiento patrimonial, es decir demostrar el derecho que se reclama, y el mismo no se configura, pues se trata justamente de una apreciación del solicitante, de una subjetividad y un alegato aún no demostrado, careciendo de cualidad, asimismo, cómo pudiera quedar ilusoria la ejecución de fallo, si se trata de una simple declaración de cualidad, en consecuencia no hay riesgo alguno y mucho menos el peligro de daño que se le pudiere estar causando a la solicitante. No configurándose los extremos requeridos para decretar las providencias cautelares innominadas solicitadas.- (Énfasis de la cita).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso sub iudice, el thema decidendum radica en determinar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, negó la procedencia de las medidas anticipadas solicitadas; y a tal efecto se observa:

Las medidas anticipadas, como una expresión de tutela, evitan o previenen que ocurra una situación perjudicial o lesiva a derechos constitucionales. Se exige para que las mismas sean decretadas, que exista un peligro de daño inminente a los derechos fundamentales, por lo que es preciso que intervengan los órganos jurisdiccionales.
Al respecto, establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
Articulo 466: Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

(Omissis)

Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.” (Resaltado propio).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 4223, de fecha 09 de diciembre de 2005, expediente N° 2000-0853, caso: Biotech Laboratorios C.A., dispuso lo siguiente:
“…las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada...”.

Por lo tanto, la medida preventiva objeto del presente recurso, se trata de una tutela anticipadora que involucra una especial urgencia, que con base en una cognición sumaria y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente a la requirente su pretensión, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. Para ello, el juez que conoce de la solicitud de una medida, no sólo debe tener conocimiento en grado de certeza provisional del derecho invocado, sino que también debe estar demostrada en actas la irreparabilidad del perjuicio que pueda ocasionarse para considerar o no su decreto.

En este sentido, las medidas preventivas anticipadas, al igual que las medidas cautelares propiamente dichas, presentan las siguientes características:

a) son una de las tutelas diferenciadas de urgencia;

b) son preventivas porque previenen, restablecen, evitan la lesión al derecho constitucional;

c) prevalece el principio de la celeridad, se basa en una cognición sumaria. Concede al actor en forma anticipada lo que debería atribuírsele después, tiene los efectos de la sentencia de mérito;

d) no opera de manera autónoma, sino mediante un proceso judicial. Están orientadas a salvaguardar la tutela judicial efectiva;

e) pueden ser ejercidas a solicitud de parte, pero también pueden ser decretadas de oficio, puesto que es una obligación para todos los órganos del poder público defender los derechos fundamentales;

f) para que procedan se requiere que los derechos o garantías constitucionales involucrados se encuentren expuestos a una situación lesiva, es decir, se requiere que haya lo que la doctrina denomina –periculum in damni;

g) cuando no se justifique su mandamiento, la tutela anticipada será revocada o modificada;

h) pueden ser concedidas en cualquier estado del proceso, inauditam alteram parte, o después de citado el demandado; de modo que su esencia o naturaleza jurídica reside en que adelanta los efectos de la sentencia de mérito y es una providencia de ejecución con la finalidad de entregar o satisfacer el acto -total o parcialmente-, el objeto o contenido de la pretensión, de fondo.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en sentencia de fecha 19/09/2001, estableció la aplicación de los extremos legales establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, al proferir lo siguiente:

“(…) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor Piero Calamandrei en su Obra Providencias Cautelares ‘Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal’, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

De lo antes expuesto trae a colación las condiciones fundamentales que están sometidas las providencias bajo estudio, a saber como son:

1º.- La apariencia del buen derecho (fumus bonis Iuris) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y

2º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

3.- En lo que se refiere al tercer requisito (periculum in damni), éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En tal sentido, y en atención al contenido de la sentencia trascrita y tomando en cuenta las normas antes referidas, considera quien aquí suscribe que la juez aquo emitió pronunciamiento, sin valorar o desechar de manera detallada todos y cada uno de los elementos probatorios, aportados en el libelo de la medida solicitada, ya que si bien es cierto, existe un vacío en nuestra Ley Especial, desde el punto de vista probatorio comparado con el punto de vista civil, ya que lo que aquí se busca es la satisfacción de medidas sobre bienes muebles e inmuebles, que tienen un valor cuantificable como tal, y en vista de que las mismas en cuanto a su procedimiento someramente hacen referencia en el parágrafo segundo que pueden ser solicitadas en forma previas al proceso, no estableciendo cómo debe tramitarse, mas sin embargo, el tribunal de primera instancia hubiera podido hacer uso de la supletoriedad que nos da el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que por mandato del mismo nos remite al Código de Procedimiento Civil, y aplicar lo establecido en el artículo 607 de dicho código y no vulnerarle de entrada el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia, a la parte solicitante de las medidas requeridas.
Siendo así, se evidencia del libelo de la solicitud de las medidas anticipadas, que la ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES solicita formalmente al tribunal de instancia se dicten medidas a su favor, alegando tener un derecho sobre los bienes objeto de las medidas acreditándose como concubina del causante ALEXIS ALFONSO GUTIÉRREZ DURÁN, fundamento este que invocó el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este circuito judicial para negar su procedencia.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1682, de fecha 15 de julio de 2005, caso: Carmela Mampieri Giuliani, al pronunciarse en torno a las acciones mero declarativas de unión concubinaria, señaló:
(...) como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.
En este sentido, Mutatis mutandi, se colige que la naturaleza declarativa de las acciones de filiación, no puede constituir óbice para desplegar la función de tutela preventiva en salvaguarda de los eventuales derechos que se produzcan como consecuencia del establecimiento de la filiación pretendida, por el contrario ésta ha de considerarse como un deber del juez.
Tal flexibilización encuentra asidero al considerar el contexto normativo en el que está inserta la disposición legal en referencia, la cual debe ser entendida en armonía con el principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, y el principio de corresponsabilidad entre la trilogía Estado, familia y sociedad, quienes han de asegurar con prioridad absoluta la protección integral de niños, niñas y adolescentes, tomando en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

A tal efecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 656 de fecha 06/08/2015, con ponencia de la Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, expediente N° 14-1519, con carácter vinculante, estableció lo siguiente:
(…) Una verdadera tutela judicial efectiva es aquella capaz de anticiparse para garantizar en la práctica las decisiones de los órganos jurisdiccionales; de allí que no debe vedarse la posibilidad de prevenir la violación de los eventuales derechos que nacen como consecuencia de la declaratoria con lugar de las prenombradas acciones, sin que ello signifique que pueda hacerse de forma arbitraria, por lo que el juez o jueza deberá ser cuidadoso al momento de ponderar las medidas preventivas en estos supuestos.

Por las razones expuestas, esta Sala abandona el criterio conforme al cual en los juicios de inquisición de paternidad, al no estar declarado el vínculo paterno filial no existen otros derechos susceptibles de ser protegidos mediante medidas preventivas, ni legitimación para solicitar las mismas, pues en estos casos la tutela preventiva no persigue asegurar la ejecución del fallo, sino su efectividad y eficacia en su fin último que es la consecución de la justicia.

Sin embargo, debe advertirse que este nuevo criterio no resulta aplicable al caso en concreto, en virtud de las salvedades supra planteadas. Asimismo, atendiendo al principio de confianza legítima o expectativa plausible, sus efectos son ex nunc, únicamente para los casos referidos a medidas preventivas en los juicios de acciones declarativas de estado, que sean decididos con posterioridad a la presente decisión.

Finalmente, visto el contenido de la presente decisión, se ordena su publicación en la Gaceta Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y su reseña en la página web de este alto Tribunal, bajo el siguiente título: “Sentencia de la Sala de Casación Social que establece nuevo criterio en materia de medidas preventivas en los casos de acciones declarativas de estado”. Así se decide”.

En virtud de los criterios anteriormente expuestos, verifica quien aquí decide que la sentencia recurrida adolece del vicio delatado como infringido, por cuanto fundamentó su decisión en la falta de cualidad que carece la ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, para solicitar las medidas requeridas, obviando el criterio jurisprudencial con carácter vinculante, establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes mencionado, así como lo referido por la Sala Constitucional del máximo tribunal, produciéndose un quebrantamiento del orden legal. Así se decide.
Aunado a ello, se hace necesario traer a colocación la notoriedad judicial, y al respecto, en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente número 03-1310, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, haciendo referencia a la sentencia del 24 de marzo de 2.000 (Caso: José Gustavo Di Mase y otro), dicha Sala definió la notoriedad judicial en los siguientes términos:
“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.”
Por lo tanto, la notoriedad judicial no requiere ser probada y constituye una obligación para el Juez declararla. En este sentido, se requiere que el llamado hecho notorio judicial, que ciertamente se opone al hecho notorio general, necesariamente deriva del conocimiento que tiene el juzgante no sólo sobre hechos, sino también sobre decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como Juez, de tal manera que el juzgador puede hacer uso de esas circunstancias preexistentes en un proceso previo para otro posterior.

Ahora bien, observa quien aquí decide, fundamentado en la notoriedad judicial, que consta expediente distinguido con el número 16357 de medidas anticipadas, que cura ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito judicial, que se relaciona directamente con la presente causa, distinguida con el número 16182 perteneciente al Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación Ejecución de este circuito judicial, y a los fines de evitar sentencias contradictorias y tomando en cuenta los principios contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordeno la litispendencia por los siguientes motivos:
El Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en la tercera edición de su obra Código de Procedimiento Civil, comenta:
“La litispendencia supone la máxima conexión que puede haber entre dos juicios por identidad de los elementos señalados en el artículo 52: sujetos, objeto y título, al punto de que la doctrina entiende que no son dos sino una misma demanda incoada dos veces. A los efectos de determinar la identidad de sujetos, no hay que atender a su posición procesal como partes formales, sino a su cualidad como partes sustanciales; de manera que si en un juicio una de las partes aparece como demandante y en el otro como demandado, ello no obsta la identidad de sujetos. La ley no pretende evitar la identidad sustancial sino la duplicación del examen judicial sobre una misma litis.
Respecto a la identidad del objeto, no se debe atender a la calificación jurídica de la pretensión, sino a la pretensión misma y al hecho real en el que se apoya. Una variante en el planteamiento jurídico no excluye la litispendencia: si en el primer juicio se reclama una prestación proveniente de hecho ilícito, no podrá subsistir el segundo juicio por la sola circunstancia de calificar el hecho como enriquecimiento sin causa.”. (Código de Procedimiento Civil, Tomo I, págs. 273 y 274).
El artículo 61 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
Artículo 61: “Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el Tribunal que haya citado posteriormente a solicitud de parte y aun de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente quedando extinguida la causa. Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo Tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad”
En relación con la litispendencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que esta figura;
“supone la correspondencia, en forma simultánea, entre los elementos que conforman cada una de las pretensiones planteadas en las distintas causas, de tal manera que para que se configure la referida figura procesal, debe haber identidad tanto de los sujetos como del objeto y la causa, identidad esta que, una vez verificada, producirá la consecuencia jurídica prevista en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, cual es, la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad” (Sentencia N° 00588, de fecha 24 de abril de 2007, caso: Banco Provincial, S.A., Banco Universal).
En tal sentido, este juzgador pasa a examinar las causales para que procede la litispendencia, a tal efecto observa:
En lo que respecta a las partes, se evidencia que en ambas causas son las mismas partes, es decir: en el expediente 16357, las partes son: WILMA GUERRERO LÓPEZ y NINOSKA PARRA DÍAZ madre y representante legal de los ciudadano niño y adolescente SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA y SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, quienes son hijos del causante ALEXIS ALFONSO GUTIÉRREZ DURÁN.
En el expediente distinguido con el numero 16182, las partes son YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, quien actúa en nombre propio y representación, quien involucra al adolescente y niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA y SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, quienes son hijos del causante ALEXIS ALFONSO GUTIÉRREZ DURÁN.
En lo que corresponde a la pretensión, en ambas causas, se solicitan medidas anticipadas; en cuanto al objeto, se precisa que se trata de los mismos bienes muebles e inmuebles; es por ello que, quien aquí decide, encuentra lleno el requisito fundamental para la declaratoria de litispendencia, como lo es la igualdad de las pretensiones e igualdad de partes. Así se establece.
Así, atendiendo tanto la jurisprudencia citada como lo evidenciado a los autos, se aprecia que efectivamente lo pretendido por las partes que involucran las causas antes referidas, actuantes en el proceso que aquí se ventila, son el cúmulo de medidas de carácter anticipadoras, configurándose de esta manera la litispendencia, forzando a este juzgador actuar de oficio y por notoriedad judicial a declararla. Así se decide.
En este orden, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 9 de marzo del 2000, estableció:
“Nuestro texto constitucional, sin dejar de lado esta discusión, propone que el proceso es un instrumento para realizar la justicia. Asumir que lo jurídico es social y que lo social es jurídico. En ese sentido, la finalidad última del proceso es la realización de la justicia solucionando los conflictos sociales y no la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en meras formas procesales establecidos en las leyes sin dar satisfacción a la demanda social, quedando la justicia subordinada al proceso.
Corresponde a esta Sala Social, por mandato constitucional, la realización de la justicia con fundamento en tales principios”.
De igual manera, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reza lo siguiente:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”.
Por las razones anteriormente expuestas, quien aquí decide declara la nulidad de la sentencia emitida en fecha 26 de septiembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, ordenándose la reposición de la causa. Así se decide.
En atención a los criterios antes plasmados, este tribunal de alzada con fundamento en los principios rectores contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determina la procedencia en derecho del presente recurso, como efectivamente se hará en forma positiva, clara y precisa, en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
DECISIÓN

En base a las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YUSDELY CAROLINA QUINTERO MORALES, a través de sus apoderados judiciales, contra la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 26 de septiembre de 2016. SEGUNDO: Nula la sentencia recurrida. TERCERO: De conformidad con los principios rectores contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y fundamentado en la notoriedad judicial y a los fines de evitar sentencias contradictorias, repone la causa y decreta la litispendencia y ordena que el presente expediente distinguido con el Nº 16182 de medidas anticipadas perteneciente al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, se acumule a la causa distinguida con el numero 16357 perteneciente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, de medidas anticipadas, a los fines de que este último tribunal, como complemento de las medidas ya dictadas en el segundo expediente (16357), emita pronunciamiento en cuanto a las medidas aquí solicitadas. CUARTO: por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. QUINTO: Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los veintiún (21) días del mes de noviembre dos mil dieciséis (2016). Años 206° y 157°

El Juez,

Douglas Montoya Guerrero

La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia lo que certificó

La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez