TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 16 de noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-000534
ASUNTO : LP01-R-2016-000053

PONENTE: JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis (24/02/2016), por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 41.378, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Erenio Alarcón, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.001.871, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiuno de enero de dos mil dieciséis (21/01/2016) con ocasión de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha dos de febrero de dos mil dieciséis (02/02/2016), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada, en el asunto penal Nº LP01-P-2006-000534. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha dos de febrero de dos mil dieciséis (02/02/2016) el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis (24/02/2016), el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Erenio Alarcón, consignó escrito de apelación, quedando signado bajo el número LP01-R-2016-000053.

En fecha dos de marzo de dos mil dieciséis (02/03/2016) fue emplazada la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, dando contestación al recurso en fecha cuatro de marzo del año en curso (04/03/2016).

En fecha primero de abril de dos mil dieciséis (01/04/2016) el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis (26/04/2016) fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, correspondiéndole la ponencia por distribución al Juez de esta Alzada, abogado José Luis Cárdenas Quintero.

En fecha tres de mayo de dos mil dieciséis (03/05/2016) se dictó auto de admisión, solicitándose con carácter urgente el asunto principal Nº LP01-P-2006-000534 para su consulta.

En fecha siete de julio de dos mil dieciséis (07/07/2016) se recibió el preindicado asunto principal.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 hasta el folio 17 de las presentes actuaciones, corre agregado escrito suscrito por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Erenio Alarcón, mediante el cual expone:

“(Omissis…) Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELO DE DICHA DECISIÓN, EMANADA EN PRIMER LUGAR EN FECHA 21 DE ENERO DEL AÑO 2.016, AL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y FUNDAMENTADA EN FECHA 02 DE FEBRERO DEL ANO 2.016 [sic] y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente;

(Omissis…)
DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
Celebrada la audiencia preliminar en fecha 21 de enero del año 2016, y en la misma una vez aperturado el acto; esta defensa opuso en tiempo útil, las siguientes nulidades:

PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD.
A todo evento solicito la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por los ciudadanos funcionarios Cabo Primero ISIDRO MORA BELANDRIA y Distinguido GASPAR OURAX GARCÍA, quienes sin orden judicial alguna, sin orden de captura alguna, sin haber participado a Fiscal del Ministerio Publico (sic) alguno o tribunal alguno, una vez recibido en fecha 27 de Febrero del año 2.006, la denuncia de parte de la ciudadana BETTY FERNANDEZ SOSA, de que en terrenos de su propiedad los obreros que tienen allí trabajando encontraron una mata de presunta marihuana; se dirigen al sitio y al verificar que no solo había una mata sino diez mas para un total de once matas : se apostan desde el día 27 de febrero del año 2.006 hasta las diez de la noche, y al no acercarse nadie se apostan nuevamente desde las seis y diez y es a las 08 y cinco minutos cuando al acercarse mi defendido, lo detienen sin orden de detención alguna; por ende de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 eiusdem y por violación del articulo 44 numeral 1 tic la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por los funcionarios aprehensores, por cuanto mi defendido "..No estaba solicitado por ningún cuerpo policial como tampoco existía ninguna orden de captura emitido(a) por un tribunal penal de la Republica, no registraba antecedentes penales, no estaban cometiendo delito alguno (delito flagrante) y los funcionarios actuantes no presentaban solicitud alguna de aprensión judicial dictada por tribunal…además los funcionarios actuantes como ya se dijo , realizaron todas las actuaciones sin estar autorizado por el Fiscal del Ministerio Publico…y lo mas grave… es que altero todas las actas de Aprehensiones…” . En consecuencia, solicito “…sea revocada dicha medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad otorgándole la Libertad Plena de mi defendido…
Dicha solicitud de nulidad la hago basado en jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta de fecha 15 de Junio del año 2.004 expediente N° 03-0230 cuya copia acompaño signada letra "A" en la cual ratifico la decisión emanada de la Corle de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado del Distrito Capital; que decreto a! nulidad de la aprehensión de un ciudadano sin orden judicial sin orden de captura y sin estar detenido infraganti..
SEGUNDA SOLICITUD DE NULIDAD
Como quiera que por aplicación de los artículos 283 y 301 del Código Orgánico Procesal Penal, es por orden del Ministerio Publico que se inicia la investigación; solicito la nulidad del auto de inicio de investigación que riela al folio once (11) y por electo y aplicación del articulo 196 lo subsiguiente por ella generado, por cuanto la misma es falsa, \; lo que se procuro justificar una actuación ilegal, incurriendo inclusive el funcionario en el delito de fraude a la les. Señalo esto por lo siguiente:
Si leemos dicho auto de inicio de la investigación el mismo señala como fecha de acordado el día 28 de Febrero del año 2,006, a las 16.30 que no es mas que a las 4,30 pm: pero ciudadano Juez, si este tribunal se detiene a leer levemente el acta que riela al folio cuatro (04) que se denomina ACTA POLICIAL DE DROGA N° 001 DE FECHA 28 DE FEBRERO DEL AÑO 2.006 [sic] AL VUELTO LA MISMA SEÑALA:
Cito:
Se procedió a realizar una llamada por radio a dicha sede a las nueve de la mañana, para que le informaran a! fiscal de guardia para que este girara las instrucciones al respectiva del caso, donde manifestó según información del Cabo 1ero 244 Vergara Bernabé, en calidad de oficial de día, que por instrucciones del fiscal Octavo Luis Estrada que procedieran a realizar las entrevistas de los testigos, el acta policial, acta de decomiso de droga, así como la detención del ciudadano, y que lo pusieran a orden de el y las plantas a orden del C.l.C.P.C de Mérida para su respectiva reseña, en vista de la distancia que hay de la Parroquia Mucutuy hasta la sede de la Sub- Comisaría de Canagua, y la ausencia de teléfono, así como vehículo de transporte, se hizo presencia en dicha sede a las cuatro y quince de la tarde comunicándonos con la Doctora Ana Hernández, fiscal décimo sexto en malcría do droga, quien giro las instrucciones de que nos presentáramos en el Edificio Pulido, tercer piso calle 19 entre avenidas tres y cuatro a las ocho de la mañana lo mas tarde del día 03-03-2016 con todas las actuaciones ; con el detenido.
Tan es así ciudadano Juez que podemos observar no solo con el sello de recibido del Oficio N° 086 en el cual reposa que el mismo fue recibido el 01 de Marzo del año 2.000 a las 08am: sino a su vez; con el acta de investigación penal que riela al Folio 17 en el cual el Funcionario CAMPERO BUENO JORGUERY FRANCOIS señala:
que a las 9 40 del día 01 de Marzo del año 2.006, se presento comisión de la FAPEM al mando del Funcionario Cabo Primero Isidro Mora Belandria, trayendo oficio MERF-16-2006-0420 de fecha 01-03-06 emanado de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico del estado Mérida y donde cumpliendo instrucciones de la ciudadano Abogada Ana Isabel Fernández, fiscal décimo sexta remiten a este despacho en calidad de detenido al ciudadano ALARCON ERENIO.
LO CUAL IMPLICA CIUDADANO JUEZ QUE EFECTIVAMENTE LAS ACTUACIONES FUERON RECIBIDAS EL DIA 01 DE MARZO DEL AÑO 2.006 [sic], Y POR ENDE BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA EL AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACION PODIA [sic] HABER SIDO LIBRADA EN FECHA 28 DE MARZO DE LAS 16.30 HORAS. POR ENDE ANTE LA EVIDENTE ALTERACION [sic] DE FECHA PARA JUSTIFICAR ACTUACIONES NO ACORDADAS, SE INCURRIO [sic] EN FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ASI [sic] DEBE SER DECRETADO Y POR ENDE DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES AL HABERSE LLEVADO A CABO SIN AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACION EMANADA DE UN FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO.

TERCERA SOLICITUD DE NULIDAD
Ciudadano Juez así mismo y en aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la nulidad de lo actuado por incumplimiento del procedimiento establecido en el articulo 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito por el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por cuanto no consta que se haya tomado una muestra que identifique la cantidad decomisada, debidamente marcada por los funcionarios policiales EN PRESENCIA DEL FISCAL QUIEN CERTIFICARA SU AUTENTICIDAD. Ciudadano Juez este es un procedimiento obligatorio a seguir en todo caso que tenga que ver con esta ley; y no es mas que la regulación del procedimiento por ley de las Decisiones de la sala constitucional con carácter vinculante en la cual fijo en sentencia dictada el 25 de septiembre de 2001, en el expediente N° 01-1116, la cual fue objeto de una aclaratoria que rué resuelta en sentencia del 29 de noviembre- de 2001, y que posteriormente ante una nueva aclaratoria que fue declarada inadmisible:..." en donde se estableció el procedimiento de la prueba anticipada, tanto en el procedimiento ordinario como para el procedimiento especial pautado por flagrancia, de fecha 04 de noviembre' del ario 2002, Expediente Nº' 01-1116... "(sic).
ES POR ELLO Y COMO QUIERA QUE NO LA SUSTANCIA DECOMISADA IDENTIFICADA FORMALMENTE POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES EN PRESENCIA DEL FISCAL, Y MENOS AUN CERTIFICADA POR EL MISMO, IRRESPETANDO EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 116 DE LA LEY QUE RIGE LA MATERIA SEÑALADO A PRIORI; SOLICITO SEA DECLARADA POR IMPERIO DE LA LEY, LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS EXPERTICIAS QUÍMICAS BOTÁNICAS DENOMINADA POR EL MINISTERIO PUBLICO EN SU ELEMENTO DE CONVICCIÓN SIGNADO BAJO EL N° 9700-067-LAB 259 DE FECHA 02 DE MARZO QUE RlELA AL FOLIO TREINTA Y SEIS (36) PRACTICADA POR YASMÍN MORALES POR CONSIDERAR QUE LAS MISMAS SE REALIZARON EN DESACATO A EL ARTICULO 116 DE LA LEV ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS [sic].
Fundamento mi solicitud de declaratoria de nulidad en decisión emanada de la Sala Constitucional en fecha 02 de Marzo [sic] del año 2.005 [sic] con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE PADRON [sic] expediente Nº 04-0506 (…)

(Omisis)…

COMO SE VE CIUDADANO JUEZ, ES INDUDABLE Y ASI [sic] LO HA DECIDIDO LA SALA CONSTITUCIONAL QUE ES OBLIGATORIO PRACTICAR ANTERIORMENTE LA PRUEBA ANTICIPADA, AHORA LA IDENTIFICACION [sic] Y MARCAJE FORMAL AUTENTICADO POR EL FISCAL PUES LA MISMA DEBE CELEBRARSE EN TODOS LOS PROCESOS PENALES ORDINARIOS EN LOS QUE SE INCAUTEN ESTE TIPO DE SUSTANCIA POR ANTE EL JUEZ DE CONTROL, CON LA INTERVENSION [sic] DE LAS PARTES, EN EL QUE SE DEJE CONSTANCIA DE LA CANTIDAD Y OTRAS CARACTERISTICAS [sic] DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS EN UN DETERMINADO PROCESO PENAL PARA QUE CON POSTERIORIDAD A DICHO ACTO EL MINISTERIO PUBLICO [sic] SOLICITE SI LO ESTIMA PERTINENTE, LA PRACTICA [sic] DE EXPERTICIAS SOBRE LA CANTIDAD DE SUSTANCIAS AUTORIZADAS POR EL JUEZ A TAL EFECTO.
QUE NO ES MAS [sic] QUE LA PRACTICA [sic] PREVIA DE UNA PRUEBA ANTICIPADA SOBRE LA SUSTANCIA INCAUTADA EN FIEL ACATAMIENTO A LAS DECISIONES DE FECHA 25 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.001 [sic] EXPEDIENTE Nº 01-1116 Y 29 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2.001 [sic], TERMINADA DE ACLARAR EN SENTENCIA DE FECHA 04 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2.002 [sic].

CUARTA NULIDAD
La no incorporación, como elemento de convicción de el [sic] Informe de Valoración Psiquiátrica, pese a que había sido ordenado por el .juez de Control su practica [sic], y que en función de dicha orden debió ser incorporada su resulta para su valoración.
En dicha audiencia el ciudadano Juez de Control Nº 5 declaro [sic] sin lugar las nulidades opuestas, sin dar razón alguna de dicha decisión y en fecha 02 de febrero del año 2.016 [sic], fundamente su decisión y lo hace de la manera siguiente:
CON RELACIÓN A LA PRIMERA NULIDAD PLANTEADA, EN CUANTO A QUE DETUBIERON [sic] A MI DEFENDIDO, SIN ORDEN JUDICIAL ALGUNA, SIN ELEMENTO EN SU CONTRA ALGUNO, DOS DÍAS DESPUÉS DE LA DENUNCIA CUANDO SE APOSTARON A VER A QUIEN CASABAN [sic].
El ciudadano Juez señalo [sic]:

En función de ella denunciamos inmotivación
HONORABLES MAGISTRADOS. TRAYENDO A COLACIÓN DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE. JUSTICIA EN LA CUAL DECLARO [sic] LA NULIDAD ABSOLUTA DE UNA DECISIÓN [sic] EN LA CUAL NO SE RESOLVIO [sic] TODO LO PLANTEADO CON PONENCIA DEL MAGISTRADO PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZ, DE FECHA 29 DE JULIO DEL AÑO 2.005. EXPEDIENTE Nº ° 04-3235 LA CUAL CITAMOS:

Por su parte, la Sala Nº 10 de la Corle de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conoció en primera instancia constitucional, declaró con lugar la demanda de amparo, por cuanto evidenció que, electivamente, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en junciones de Control vulneró los derechos, constitucionales que se denunciaron cuando no dio oportuna respuesta respecto a la admisión de la demanda de reclamación civil de conformidad con lo que recula el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal dispone: "Articulo 6. Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren incurrirán en denegación de justicia.
Artículo 424. Plazo. El juez se pronunciará sobre la admisión o rechazo de la demanda dentro de los tres días siguientes a su presentación."
De las normas que fueron supra transcritas se colige que los jueces deben decidir todas y cada una de las solicitudes que hagan las partes dentro de un proceso en particular; ello, independientemente al criterio que puedan tener respecto de lo que hubiere sido solicitado. De no hacerlo, podrían incurrir en denegación de justicia.
En autos se observa que, el 8 de julio de 2004, los defensores privados de la ciudadana Luz Yulimar Sandoval Reyes presentaron demanda de reclamación civil contra el ciudadano Luis Alfonso Pinzón Penagos por ante el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; igualmente, se evidencia que el juez de dicho Tribunal no había emitido decisión en cuanto a la admisibilidad de esa demanda que fue interpuesta al momento de la presentación de la solicitud de amparo constitucional.
Esta Sala estima oportuno referirse a la sentencia Nº 1061 del 13 de junio de 2001, la cual sostuvo que:
"...una vez que el justiciable ha tenido acceso a los órganos de administración de justicia, no puede pretenderse que el retardo judicial de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento pueda ser considerada, en sí misma, como una causal para la procedencia de una acción de amparo constitucional pues, (...) se debe demostrar que a través de dicha omisión, se ha producido la violación de derechos de rango constitucional". (Negrillas añadidas) fin ese sentido, la Sala considera que, en el caso los autos, la falla de pronunciamiento por parle del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, respecto de la demanda de reclamación civil a que se ha hecho referencia, constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional, vulneradora de los derechos al debido proceso, a una tutela judicial eficaz y a la obtención de una oportuna respuesta que reconocen ¡os artículos 49. 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la demandante, ciudadana Luz Yulimar Reyes Sandoval. Así se decide. (RESALTADO NUESTRO)

Denunciamos y ratificamos; que el ciudadano Juez de Control Nº 5, tanto en la audiencia celebrada en lecha 02 de febrero del año 2.016.
INCURRIÓ EN INMOTIVAClON [sic] DE LA DECISIÓN O DE LA SENTENCIA , PUES SI BIEN RESOLVIÓ SOBRE LA NULIDAD SOLICITADA, LO HIZO NO RESOLVIENDO O SEÑALANDO SU PARECER EN SI HABIA [sic] O NO HABIA [sic] NULIDAD, SINO ALEGANDO QUE YA FUE RESUELTO POR EL JUEZ DE CONTROL AL MOMENTO DEL ACTO DE VERIFICACIÓN O NO DE LA DETENCIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, CUANDO ERN [sic] NINGÚN MOMENTO HABIA [sic] SIDO OPUESTA ESTE RAZONAMIENTO COMO NULIDAD Y POR ELLO SE SEÑALA QUE HUBO INMOTIVACION.

(Omisis…)

Como corolario de lo anterior y en la seguridad que será declarado con lugar la presente denuncia de violación al derecho a la defensa, debido proceso, derecho a se oído y por ende al derecho a la igualdad y no discriminación, pues todos los elementos presentados y los razonamientos hechos solo conducen a una realidad, HUBO UNA EVIDENTE INMOTIVACION [sic] Y LUEGO DE ESTE ANALISIS [sic] DOCTRINARIO creemos que se demostró, pues parafraseando una Vez más a los doctrinarios patrios Eric Lorenzo Pérez Sarmiento y Arquímedes Enrique González Ob. cit. Cuando el imputado ha alegado hechos en su descargo, funcionario actuante se encuentra obligado a corroborarlos y el no hacerlo constituye un grave vicio procesal que genera indefensión y puede ser causa de nulidad y de reposición del proceso.
CIUDADANOS MAGISTRADOS SOLO NOS QUEDA SEÑALAR
EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DEFENSIVA DEBE SER RESPETADO EN TODO MOMENTO, ANTES, DURANTE Y DESPUÉS DEL PROCESO; EN TAL SENTIDO, NINGÚN ÓRGANO DEL ESTADO, NI NINGUNA LEY PROCESAL PUEDE COARTAR DICHO DERECHO, SO PRETEXTO DE CUSTODIA DEL INTERÉS SOCIAL, O DE UN ESTADO EXCEPCIONAL.
Pero a su vez, se entiende por inmotivación cuando no se explica las razones de ese proceso intelectivo, que le ha llevado a tomar una decisión, llámese con fuerza de definitiva, o llámese sentencia, y así lo ha señalado reiteradamente tanto la sala [sic] penal [sic] como la sala [sic] Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que solo a manera de ilustración traemos a colación.

(Omisis…)

Por ello al considerar que el juez debió resolver con su propio criterio la nulidad planteada, y no alegar que había sitio resuello por el Juez de control, pues nunca fue planteado.
POR ELLO SOLICITAMOS DECLAREN CON LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA DE INMOTIVACION.
CON RELACIÓN A LA SEGUNDA SOLICITUD DE NULIDAD. RELACIONADA A QUE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES UNA VEZ QUE HUBO LA DENUNCIA Y DURANTE DOS DIAS [sic] HICIERON UN APOSTAMIENTO, SIN HABER PARTICIPADO AL MINISTERIO PUBLICO [sic], Y POR CONSIGUIENTE ACTUAR SIN AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN.
El ciudadano Juez señala:
En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta: lisie Jugador por lo que respecta, con la solicitud, resalta el principio de unidad del Ministerio Publico, los Representantes Fiscales deben adecuar su actividad al principio de de unidad de criterio y actuación establecido en el articulo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y de esta forma ejercer sus acciones de manera adecuada y conforme a los criterio adoptados por la institución , quien aquí decide observa al folio 11, acta de inicio de investigación Penal, suscrita por la representante de la Fiscalía 16 Abogado Francesco Zordan, pero de cualquier forma la falta de orden de inicio de esas actuaciones no violan de nulidad absoluta estas actuaciones o esta investigación, toda ves que se aprecia que el Ministerio Publico como titular de la acción penal articulo 11 del Código Orgánico procesal Penal y como regente de la investigación según el articulo 111. ordinales 1 y 2 eiusdem y en base al principio de unidad de este siempre ha estado al frente de la investigación, girando instrucciones para la practica de diligencias supervisadas por el órgano Fiscal y la ausencia de esta acta de inicio no anula o ilegitima las actuaciones.
Este ha ido el criterio reiterado de NUESTRO TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Según sentencia 1472., de octubre 2.008 expuso:
“…habría que descartar también que se pueden presentar casos, en el que el proceso penal ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que este haya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos , todos destinados a la investigación de los hechos…”.
En efecto orden de inicio es hoy, mutatis mutandis lo que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal en su articulo 95, se conocía como el “auto de proceder”, el cual era dictado en sede jurisdiccional a través de un auto que ordenaba la realización de todas las diligencias necesarias que pudieran en su calificación y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración: con la diferencia que ahora el legitimado para hacerlo es el Ministerio Público.
Así si ha venido siendo interpretado pacíficamente por la jurisprudencia aun bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal. En sentencia del 9 de diciembre de 1982, el extinto Juzgado Superior Decimocuarto en lo penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda sostuvo.
Debe acordarse la reposición de una causa cuando en la misma se hayan omitido o realizado actos de tal gravedad que pudiera viciar de nulidad el correspondiente proceso, como son los casos taxativos contemplados por el artículo 68 del Código de Enjuiciamiento Criminal.
La discrecionalidad que en materia de reposición otorga a los jueces el artículo 69 del método Ley Objetiva, debe ser ejercida como extrema prudencia y deberá hacerse uso de la misma, solamente cuado la gravedad de la falta lo amerite como propio legislador lo advierte en la aludida disposición legal.
En el caso sometido a la consulta de esta alzada en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, en 2 de octubre de 1982, en la que NIEGA la REPOSICION (sic) DE LA PRESENTE CAUSA, este Superior Tribunal observa que el Juzgado Instructor en varios oportunidades dicto sendos autos en los cuales ordenaba que se realizaran diligencias pertinentes al total esclarecimiento de los hechos , lo que son interpretados por este Despacho como equivalentes a un auto de proceder , pues este no tiene una formalidad especial ni palabras rituales en su redacción para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos y la determinación de los autores y culpables de aquellos.
Este Tribunal en las oportunidades en las que le ha tocado decidir sobre casos similares a éste, ha NEGADO LA REPOSICION (sic) DE LA CAUSA al advertir que el no dictar el órgano instructor el respectivo auto proceder una falta grave, pero no de tal gravedad como para reponer la causa, si de las diligencias que ordene evacuar el instructor, se deriva de manera indubitable al alcance y la finalidad del auto de proceder...”(Pérez España José Erasmo. Decisiones en el proceso Penal. Cuarta Edición 199, paginas 35 y 36)”.
Ello así la Sala observa, que la anterior doctrina se puede aplicar mutatis mutandis a la orden de inicio de la investigación sin que ello suponga, por supuesto, contrariedad o discrepancia con los principios que informa el proceso penal actual.
De la revisión hechas por las actas contenidas en el expediente se puede constatar que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas fueron los primero en acudir al lugar donde se cometió el hecho punible con el fin de iniciar las investigaciones dirigidas al esclarecimiento del mismo. Igualmente, se constata de dichas actas, las cuales constan en el expediente en copia simple, que no existe (por lo menos en lo consignado) orden formal y escrita mediante la cual la Fiscalía encargada hubiese dado en un solo acto, la apertura de la investigaron. Sin embargo se advierte que el Ministerio Publico ordeno posteriormente un serle de diligencias siendo una de estas, la orden del 11 de mayo de 2009, Jefe de la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de realizar un experticia a uno del vehículos involucrados en el hecho punible, diligencias que debe ser interpretadas como actos dirigidos a impulsar a los órganos policiales para ala averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos, que indudablemente satisfacen el alcance y la finalidad de la actuación denominada “orden de inicio de la investigación” . Por lo tanto y aun cuando se presume que no se haya realizado dicha orden en un solo acto, el Ministerio Publico ejecuto una serie de gestiones encuadradas dentro de sus funciones como director y supervisor de todo lo relacionado con la investigación penal, razón por la cual esta Sala considera que si existió una orden de inicio de la investigación, por lo que la omisión en la que incurrió la representación fiscal de no hacerlo en un solo acto no vicia las actuaciones seguidas en todo el proceso penal y no acarrea la violación de derechos del ciudadano Robert José Carmona Bermúdez alegada por su defensor…”
En tal sentido y demostrado como esta el Ministerio Publico siempre ha estado al frente de esta investigación, supervisando, dirigiendo y ordenando la investigación, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta por no existir violación alguna a los derechos del justiciado y así se decide.

ANTE ESTO Y SOLO COMO ARGUMENTO EN CONTRARIO, DEBO SEÑALAR QUE SI EFECTIVAMENTE CONSTA UN AUTO DE INICIO OTORGADO POR EL FISCAL FRANCESCO ZORDAN, PERO CUANDO DADO AL DÍA SIGUIENTE QUE LE PRESENTAN LAS ACTUACIONES, ES DECIR QUE LOS ACTOS DE APOSTAMIENTO Y DETENCIÓN DE MI DEFENDIDO, FUERON REALIZADOS SIN CONTROL FORMAL Y ANTE ESTO LA JURISPRUDENCIA A (sic) SEÑALADO:

SALA PENAL PONENTE ELADIO RAMÓN APONTE APONTE:
VEINTISIETE (27) DÍAS DEL MES DE JULIO DLL ANO 2007, XPEDIENTE [sic] 2007-000170.

Por el contrarío, establece el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que el requisito primario e ineludible en la legalidad del inicio de una investigación, en los delitos de acción pública, como el caso en estudio, es la orden emanada del representante del Ministerio Público para que se proceda a dar inicio a esta.

Esta atribución de ordenar el inicio de la investigación en la jurisdicción penal militar le corresponde ejercerla al representante del Ministerio Público en esa jurisdicción, esto de acuerdo a lo establecido los artículos 3 y 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordada relación con el articulo 70 del Código Orgánico de Justicia Militar. Estableciendo este último lo siguiente:
" En la jurisdicción penal militar, el Ministerio Publio Militar, será ejercido por el Fiscal General Militar y demás Fiscales Militares, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Reglamento del Ministerio Publico Militar ... ".
De acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas, lo imperioso es concluir, que e! auto de inicio de investigación penal militar, emitido por el Fiscal Militar en el ámbito de su competencia, es el requisito de ley exigido para la licitud del inicio del proceso penal militar y no a la orden previa de apertura de investigación penal militar, que es un requisito formal no esencial del ámbito militar .

DE LO CUAL SE INFIERE LA NECESIDAD DE LA ORDEN DE INICIO EN TODA INVESTIGACION [sic], PERO A SU VEZ CAE EN UN FALSO SUPUESTO SEÑALADO QUE LOS FUNCIONARIOS DEL CICPC, ACUDIERON AL SITIO Y ACEPTA QUE DESPUES [sic] HUBO UNA SERIE DE DILIGENCIAS CUANDO DESPUES [sic] EMITIERON EL AUTO DE INICIO, PERO LO QUE SE DENUNCIA NO ES EL DESPUES [sic] ES LA ACTUACION [sic] DE APOSTAMIENMTO DE FUNCIONARIOS POLICIALES POR DOS DIAS [sic] SIN ORDEN DE INICIO.
ES DECIR POR ENDE SI ACTUARON ESTOS FUNCIONARIOS LEGALMENTE Y ASI DEBE SER CONSIDERADO DECLARANDO CON LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA, EN CONTRARIO A LO SEÑALADO POR EL JUZGADOR.
CON RELACIÓN A LA TERCERA NULIDAD PLANTEADA, EN CUANTO A QUE NO SL SIGUIO EL PROCEDIMIENTO DEL MARCAJE Y PRESENCIA FISCAL EN LA SUPUESTA VALORACIÓN DE LAS MATAS INCAUTADAS, EL JUEZ SEÑALO:
En la presente investigación a las plantas o especies vegetales incautadas se le practicaron todas las experticias químicas y botánicas necesarias (folio 21) a los fines de determinar su composición y estructuras biológicas y las especies a la cual es suficiente a los fines de identificar e individualizar esta especie natural, por lo que quien aquí decide no observa violaciones a los derechos y garantías del imputado , debiendo declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y así se decide:
NOTESE [sic] HONORABLES MAGISTRADOS QUE SE SEÑALO QUE HABIA [sic] UN PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA SALA CONSTITUCIONAL COMO SE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO. Y ESTE PROCEDIMIENTO NO SE SIGUIO [sic], Y NO SE TRATA DE QUE SE HAYA IDENTIFICADO LA SUSTANCIA, SE TRATA DE QUE SE HAYA HECHO SIGUIENDO EL PROCEDIMIENTO LEGAL ESTABLECIDO POR LA SALA CONSTITUCIONAL COMO VINCULANTE, ANTE LA SOLICITUD DE ACLARATORIA.
POR ENDE ERRO DEL JUEZ AL SEÑALAR QUE SE IDENTIFICO LA SUSTANCIA, Y NO DIJO NADA SI SE SIGUIO [sic] O NO EL PROCEDIMIENTO LEGAL ESTABLECIDO.
CON RELACION [sic] A LA ULTIMA NULIDAD PLANTEADA QUE EL MINISTERIO PUBLICO NO RELACIONO [sic], NI PROMOVIO [sic] COMO ELEMENTO DE CONVICCION [sic] LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA [sic], PESE A QUE SU PRACTICA [sic] Y RESULTADO LA HABIA [sic] ORDENADO EL JUEZ DE CONTROL.
El Juez señalo [sic] como fundamento.

(Omisis)…

Ante esta decisión debo señalar como argumento en contrario, para que sea valorado por esta corte.
Ante esta decisión, donde el mismo juez acepta por ser así que el Ministerio Publico no consigno [sic] las resultas de las pruebas evacuadas a solicitud de la defensa, pregunta la defensa, de que sirve solicitar pruebas de descargo. Si se supone que se procuran para demostrar al juez de Control que no es cierto lo señalado por el Ministerio Publico en cuanto a la acción o el tipo penal solicitado, si no es anexado y el Juez. Como lo hizo el Juez de Control, considera que no es importante porque la defensa ¡as ha promovido como medio de prueba en juicio, es que acaso no deben ser valoradas por el Juez de Control para determinar la existencia real de los hechos y su posible responsabilidad.
Ante esto, ante esta decisión que simple y llanamente acepto sin darle importancia a las obligaciones de consignar todo lo actuado debemos traer a colación lo que al respecto: señalado la sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en lecha 24 de Mayo [sic] del año 2.005 Expediente 04-2658 Sentencia Número 937.

(Omisis)…

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de a Magistrada Luisa Estella Morales en fecha 11 de Mayo del año 2.005 Expediente 05-0102 Sentencia Numero 807.
(Omisis)…

JURISPRUDENCIAS ESTAS QUE SEÑALAN LA OBLIGATORIEDAD DEL MINISTERIO PUBLICO [sic] DE PRESENTAR TODO, PERO TODO LO RELACIONADO CON LA INVESTIGACION [sic], SE GUARDO [sic], PERDIO [sic] O ESCONDIO [sic] PARTE DE ELLA, RESULTAS DE LA INVESTIGACION [sic] QUE PODIAN [sic] BENEFICIAR AL ACUSADO, QUE PODIAN V SER VALORADAS POR EL JUEZ CON SU DECISION [sic] AL DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA PERMITIO [sic] ESTA IRREGULARIDAD DEL MINISTERIO PUBLICO [sic] VIOLANDO POR CONSIGUIENTE EL DERECHO A LA DEFENSA.

Honorables Magistrados: en función de lo establecido en el articulo 44 numeral 2 y 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. DENUNCIAMOS LA VIOLACION [sic] FLAGRANTE DEL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO Y POR ENDE SOLICITAMOS A TODO EVENTO DESDE YA SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA admisión de la acusación en función de la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, por las razones señaladas.

Para culminar esta denuncia a colación lo que al respecto ha señalado esta Corte de Apelaciones; causa de apelación LP01-R-2014-000233 en la cual entre otras y como fundamento señalado:

SE COLIGE DEL ANTERIOR CRITERIO JURISPRUDENCIAL, QUE LA DECISION [sic] MEDIANTE LA CUAL SE NIEGA LA PRACTICA DE LA DILIGENCIA SOLICITADA DEBE SER “RAZONABLE” Y “MOTIVADA”, ESTO SIGNIFICA QUE LAS RAZONES DE LA NEGATIVA DEBEN OBEDECER A PREVISIONES DE ORDEN LEGAL Y A CRITERIOS DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA, Y JAMAS [sic] AL ARBITRIO O CAPRICHO DEL REPRESENTANTE FISCAL , YA QUE DE SER ASI, EL JUSTICIABLE SOLO TENDRIA [sic] DERECHO A QUE SE LE DIJERA O INFORMARA QUE NO TIENE DERECHO, MEDIANTE LA SOLA UTILIZACION [sic] DE CUALQUIER ARGUMENTO ABSURDO BALADI O ILEGAL.
Siendo ello así, se impone la necesidad de revisar, si el fundamento de la negativa de práctica de diligencias, acordada por parte del Ministerio Público en el caso de autos, es razonable, observándose al respecto, lo siguiente:
Que ante la pretensión del imputado, de acreditar que no estuvo presente en el lugar de los hechos al momento del hallazgo de la sustancia ilícita incautada, solicitó que se tomara entrevista a civiles Sí, electivos militares, con los que presuntamente estuvo reunidos o tuvo contado y que tienen conocimiento de dicha circunstancia; ante lo cual el Ministerio Público decidió, que las referidas, diligencias no resultaban útiles ni pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, toda vez que las personas señaladas para que fueran entrevistadas, según el acta policial levantada con ocasión a la aludida incautación, no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, LO QUE A JUICIO DE ESTA ALZADA, CONSTITUYE UN ARGUMENTO ABSOLUTAMENTE ABSURDO, TODA vez que como precedentemente la justificación de la solicitud de las aludidas diligencias deviene del hecho presunto que dicho imputado no estuvo presente en el momento del hallazgo un cuestión, a pesar de haber suscrito el acta policial en referencia, encontrándose en los referidos “testigos” en u lugar distinto al de los hechos, lo que, por lógica supone que los mismo, no se encuentran presentes en el Puesto de Control de Mucurubá donde se produjo la incautación ya indicada, Y SIENDO QUE EL ENCARTADO tiene derecho a solicitar todas aquellas diligencias que enerven la imputación efectuada en su contra resulta palmario entonces, que las entrevistas solicitadas, a fin de demostrar que no estuvo presente en un determinado lugar, resulta útiles y pertinentes a tales efectos (RESALTADO SUBRAYADO DE LA DEFENSA).

(Omisis)…
Por la razones expuestas solicito sea declarada con lugar la presente apelación , acordada la nulidad y ordenado reponer la causa al estado que la misma junto con cualquier prueba de descargo que solicite la defensa, sea presentada para su valoración por el Juez de Control (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Desde el folio 21 hasta el folio 26 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación al presente recurso, suscrito por la abogada Tania Joseph Younes Machaalani, con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual expone:

“(Omissis…) ante usted, muy respetuosamente se acude a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, del cual esta Representación Fiscal tuvo conocimiento el 01/03/2016, a través de boleta de emplazamiento signado con el numero CJPM-LJ01BOL2016008797, interpuesta por la Defensa del imputado ERENIO ALARCÓN, Abogado ÓSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, quien es defensor privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41378, (…), en relación a los siguientes argumentos:

(Omissis…)
Considera esta Representación Fiscal, que una vez revisado el escrito no se evidencia coherencia en la acción de hecho y de derecho esgrimido por la defensa, toda vez que el numeral 5 del artículo 439 de la Norma Adjetiva Penal, establece aquellas que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el Código Orgánico Procesal Penal, y tal circunstancia no fue debidamente fundamentada por la defensa; es decir; que hizo referencia a la norma mas no explicó los motivos de apelación correspondiente a la decisión del Juez en cuanto a cual es el gravamen irreparable que sufre su defendido por el pronunciamiento emanado por el Tribunal de Control Nro 05, para así continuar realizando sus motivaciones de hecho o de derecho en su escrito de apelación de autos; En ese sentido, vale destacar que la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, de la Sala de Casación Penal, Stcia. Nro. 059 del 07/02/2008 sostiene el criterio anteriormente expuesto, indicando lo siguiente:
"... ya que tanto la falta de cumplimiento de los requisitos de fundamentación del recurso como el incumplimiento de los lapsos para su interposición, son circunstancias que ineludiblemente van a incidir negativamente en la admisibilidad del recurso."
Aunado a ello, el Exp. Nro. C12-178 del 11/10/2012, Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia de la Registrada Carmen Zuleta de Merchán den la cual establece lo siguiente:
"...en materia penal un recurso será admitido, cuando la decisión que se pretende enervar sea recurrible a través de un medio de impugnación expresamente consagrado, y por los motivos taxativos previstos en la ley. Debiéndose cumplir con los requisitos de legitimación, tempestividad y forma que establece la ley para conceder viabilidad y trámite procesal".
Es por ello que al observar que la defensa no indicó de manera clara, precisa y concisa, así como con apego a lo que establece la norma y la jurisprudencia al respecto del cual se hizo referencia; es por lo que se considera una evidente escasez en la motivación del escrito apelatorio sin embargo, también se observa una gran retórica inentendible, no logrando la Defensa determinar las razones por las cuales motivó fáctica y jurídicamente su recurso de apelación, por ende se considera que mal podría el tribunal ad quem declarar su admisibilidad, salvo mejor criterio, en consecuencia se solicita sea declarada la inadmisiblidad del recurso Interpuesto por la defensa.
Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la defensa alega ciertas nulidades las cuales ya fueron contestadas por el Tribunal Quinto de Control, declarándolas sin lugar con fundamento a lo que se explica a continuación:
1.- Primera solicitud de nulidad absoluta: A todo evento solicito la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por los ciudadanos funcionarios Cabo Primero ISIDRO MORA BELANDRIA y Distinguido GASPAR DURAN GARCÍA, quienes sin orden judicial alguna, sin orden de captura alguna, sin haber participado a Fiscal del Ministerio Publico alguno o tribunal alguno, una vez recibido en fecha 27 de Febrero del año 2.006, la denuncia de parte de la ciudadana BETTY FERNANDEZ [sic] SOSA efe que en terrenos de su propiedad los obreros que tienen allí trabajando encontraron una mata de presunta marihuana; se dirigen al sitio y al verificar que no solo había una mata sino diez mas para un total de once matas ; se apostan desde el día 27 de febrero del año 2.006 hasta las diez de la noche, v al no ^cercarse nadie se apostan nuevamente desde las seis y diez y es a las 08 y cinco minutos cuando al acercarse mi defendido, lo detienen sin orden de detención alguna;.,..."
En relación a esta primera nulidad interpuesta por la defensa, es importante recalcar lo relacionado al delito de drogas, tomando en cuenta desde el mismo momento de que la sustancia ilícita se encuentra en un lugar determinado se está dando la comisión del delito, siendo este un hecho ilícito permanente en el tiempo, lo que se considera de consumación instantánea, por lo que tomando en cuenta la actuación policial en la cual se aprehende al ciudadano ERENIO ALRCON [sic], con los elementos necesarios que permitieron al Ministerio Público ejercer la acción penal, y continuando con la investigación, recabando las diligencias que se consideraron útiles, pertinentes y ¡necesarias para el esclarecimiento de los hechos; lo que permitieron tener fundamentos serios para emitir el acto ¡conclusivo positivo.
Ahora bien, una vez dada la presencia de la sustancia ilícita en el lugar de los hechos, el órgano policial no requiere ingresar con orden de allanamiento, es decir; no debe correr el riesgo de que desaparezca la evidencia, por estar a la espera de la autorización del órgano jurisdiccional; es por lo que el sabio legislador ha contemplado las excepciones que prevé hoy día el artículo 196 del Código Orgánico procesal Penal (artículo 210 ejusdem vigente para el momento), lo que permitió a los funcionarios actuantes en el presente caso ingresar y evitar la perpetración del ¡delito, por lo que honorables jueces, es que esta Representación de la Vindicta Pública solicita se declare sin lugar la solicitud de la preindicada nulidad interpuesta por la defensa.

2.- Segunda solicitud de nulidad absoluta; "Como quiera que por aplicación de los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es por orden del Ministerio Publico que se inicia la investigación; solicito la nulidad del auto de inicio de investigación que riela al folio once (11) y por efecto y aplicación del articulo 174 y 175 lo subsiguiente por ella generado, por cuanto la misma es falsa, y lo que se procuro justificar una actuación ilegal, incurriendo inclusive el funcionario en el delito de fraude a la ley. Señalo esto por lo siguiente:
Si leemos dicho auto de inicio de la investigación el mismo señala como fecha de acordado el día 28 de Febrero del año 2.006, a las 16.30 que no es mas que a las 4.30 pm.; pero ciudadano Juez, si este tribunal se detiene a leer levemente el acta que riela al folio cuatro (049 que se denomina ACTA POLICIAL DE DECOMISO DE DROGA N° 001 DE FECHA 28 DE FEBRERO DEL AÑO 2.006 AL VUELTO LA MISMA SEÑALA: Cito:
Se procedió a realizar una llamada por radio a dicha sede a las nueve de la mañana, para que le informaran al fiscal de guardia para que este girara las instrucciones al respectiva del caso, donde manifestó según información del Cabo Aero 244 Vergara Bernabé, en calidad de oficial de día, que por instrucciones del Fiscal Octavo Luis Estrada que procedieran a realizar las entrevistas de los testigos, el acta policial, acta de decomiso de droga, así como la detención del ciudadano, y que lo pusieran a orden de el [sic] y las plantas a orden del C. I. C. P. C DE Mérida para su respectiva reseña, en vista de la distancia que hay de la Parroquia Mucutuy hasta la sede de la Sub Comisaria de Canagua [sic], y la ausencia de teléfono, así como vehículo de transporte, se hizo presencia en dicha sede a las cuatro y quince de la tarde comunicándonos con la Doctora Ana Hernández, fiscal décimo sexto en materia cíe droga, quien giro las instrucciones de que nos presentáramos en el Edificio Pulido, tercer piso calle 19 entre avenidas tres y cuatro a las ocho de la mañana lo mas tarde del día 01/03/06, con todas las actuaciones y con el detenido. Tan es así ciudadano Juez que podemos observar no solo con el sello de recibido del Oficio N° 086 en el cual reposa que el mismo fue recibido el 01 de Marzo del año 2.006 a las 08 am.; sino a su vez; con el acta de investigación penal que riela al Folio 17 en el cual el Funcionario CAMPERO BUENO JORGUERY FRANCOIS señala:
que a las 9.40 del día 01 de Marzo del año 2.006, se presento comisión de la FAPEM al mando del Funcionario Cabo Primero Isidro Mora Belandria, trayendo oficio MERF-16-2006-0420 de fecha 01-03-06 emanado de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico del Estado Mérida y donde cumpliendo instrucciones de la ciudadano Abogada Ana Isabel Hernández, fiscal décimo sexta remiten a este despacho en calidad de detenido ai ciudadano ALARCON [sic] ERENIO. LO CUAL IMPLICA CIUDADANO JUEZ QUE EFECTIVAMENTE LAS ACTUACIONES FUERON RECIBIDAS EL DÍA 01 DE MARZO DEL AÑO 2.006, Y POR ENDE BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA EL AUTO DE INCIO [sic] DE LA INVESTIGACIÓN PODÍA HABER SIDO LIBRADA EN FECHA 28 DE MARZO A LAS f 6 30 HORAS, POR ENDE ANTE LA EVIDENTE ALTERACIÓN DE FECHA PARA JUSTIFICAR ACTUACIONES NO ACORDADAS, SE INCURRIÓ EN FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ASI DEBE SER DECRETADO Y POR ENDE DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES AL HABERSE LLEVADO A CABO SIN AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN EMANADA DE UN FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO..."
Con respecto a esta nulidad el juez a quo señaló lo siguiente:
En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta; Este Juzgador por lo que respecta a esta solicitud, resalta el principio de unidad del Ministerio Publico, los Representantes Fiscales deben adecuar su actividad al principio de unidad de criterio y actuación establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y de esta forma ejercer sus acciones de manera adecuada y conforme a los criterios adoptados por la Institución, quien aquí decide observa si folio 11, acta de Inicio de Investigación Penal, suscrita por la representante de la Fiscalía 16 Abogado Francesco Zordan, pero de cualquier forma la falta de orden de inicio de esas actuaciones no violan de nulidad absoluta estas actuaciones o esta investigación, toda vez que se aprecia que el Ministerio Publico como titular de la acción penal artículo 11 del Código Orgánico procesal penal y como regente de la investigación según el artículo 111, ordinales 1 y 2 eiusdem, y en base al Principio de Unidad de este, siempre ha estado al frente de la investigación, girando instrucciones para la practica de diligencias supervisadas por el órgano Fiscal y la ausencia de esta acta de Inicio no anula o ilegitima las actuaciones.
Este ha sido el criterio reiterado de Nuestro TRIBUNAL SUPREMO DE Justicia, según sentencia 1472, de Octubre [sic] del 2008 expuso:
".. Habría que destacar también que se pueden presentar casos, en el proceso penal ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto, la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que este naya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos, todos destinados a la investigación de tos hechos.
En efecto, dicha orden de inicio es hoy, mutatis mutandis lo que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 95, se conocía como el "auto de proceder", el cual era dictado en sede jurisdiccional a través de un auto que ordenaba la realización de íodas las diligencias necesarias para la comprobación del delito con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración; con la diferencia que ahora el legitimado para hacerlo es el Ministerio Público.
Así ha venido siendo interpretado pacíficamente por la jurisprudencia aún bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal. En sentencia del 9 de diciembre de 1982, el extinto Juzgado Superior Decimocuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, sostuvo:
Debe acordarse la reposición de una causa, cuando en la misma se hayan omitido o realizado actos de tal gravedad que pudieren viciar de nulidad el correspondiente proceso, como son los casos taxativos contemplados por el artículo 68 del Código de Enjuiciamiento Criminal.
La discrecionalidad que en materia de reposición otorga a los jueces el artículo 69 de la metada ley adjetiva, debe ser ejercida con extrema prudencia y deberá hacerse uso de la misma, solamente cuando 'la gravedad de la falta lo amerite'. como el propio legislador lo advierte en la aludida disposición legal.
En el caso sometido a la consulta de esta alzada en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, en 2 de octubre de 1982, en la que NIEGA la REPOSICIÓN (sic) de la presente causa, este Superior Tribunal observa que el Juzgado Instructor en varias oportunidades dictó sendos autos en los cuales ordenaba que se realizaran diligencias pertinentes al total esclarecimiento de los hechos, los que son interpretados por este Despacho, como equivalentes a un auto de proceder, pues, éste no tiene una formalidad especial ni palabras rituales en su redacción y la finalidad del mismo es la de impulsar los órganos instructores para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos y la determinación de los autores y culpables de aquéllos.
Este Tribunal en las oportunidades en las que le ha tocado decidir sobre casos similares a éste, ha NEGADO LA REPOSICIÓN (sic) DE LA CAUSA, al advertir que el no dictar el órgano instructor el respectivo auto de proceder, constituye una falta grave, pero no de tal gravedad como para reponer la causa, si de las diligencias que ordene evacuar el instructor, se deriva de manera indubitable el alcance y /a finalidad del auto de proceder, " (Pérez España. José Erasmo. Decisiones en el Proceso Penal.-Cuarta Edición 1995, páginas 35 y 36.)
Ello así la Sala observa, que la anterior doctrina se puede aplicar mutatis mutandis a la orden de inicio de la investigación, sin que ello suponga, por supuesto, contrariedad o discrepancia con los principios que informa el proceso penal actual.
De la revisión hecha a las actas contenidas en el expediente se puede constatar que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fueron los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho punible con el fin de iniciar las investigaciones dirigidas al esclarecimiento del mismo Igualmente, se constata de dichas actas, las cuales constan en el expediente en copia simple, que no existe (por lo menos en lo consignado) orden formal y escrita mediante la cual la Fiscalía encargada hubiese dado en un solo acto, la apertura de ¡a investigación. Sin embargo, se advierte que el Ministerio Público ordenó posteriormente una serie de diligencias, siendo una de estas, la orden del 11 de mayo de 2009, al Jefe de la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas, de realizar una experticia a uno de los vehículos involucrados en el hecho punible, diligencias que deben ser interpretadas como actos dirigidos a impulsar a los órganos policiales para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos, que indubitablemente satisfacen el alcance y la finalidad de la actuación denominada "orden de inicio de la investigación". Por lo tanto y aun cuando se presume que no se haya realizado dicha orden en un so/o acto, el Ministerio Público ejecutó una serie de gestiones encuadradas dentro de sus funciones como director y supervisor de todo lo relacionado con la investigación penal, razón por la cual esta Sala considera que si existió una orden de inicio de la investigación, por lo que la omisión en la que incurrió la representación fiscal de no hacerlo en un solo acto no vicia las actuaciones seguidas en todo el proceso penal y no acarrea la violación de derechos del ciudadano Robert José Carmona Bermúdez alegada por su defensor...."
En tal sentido y demostrado como esta que el Ministerio Publico siempre ha estado al frente de esta investigación, supervisando, dirigiendo y ordenando la investigación, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta por no existir violación alguna a los derechos y garantías del justiciado y así se decide

En relación a lo antes descrito, es relevante hacer mención que una vez que el Ministerio Público tiene conocimiento de una aprehensión en situación de flagrancia, le indica a los funcionarios actuantes las diligencias urgentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, inclusive sin necesidad de comunicarse, el funcionario actuante se encuentra en la obligación de realizarlas, tal situación se la atribuye la norma adjetiva penal; inclusive, en los delitos flagrantes no es necesaria la orden de inicio de investigación penal parta darle continuidad a la investigación; sin embargo consta en la causa la orden de inicio de investigación penal suscrita por quien Representaba la dependencia en su momento el Abg. Franchesco Zordan, dejando constancia que el mismo día en horas de la tarde recibe el procedimiento signándole la nomenclatura 14F16-048-06, tomando en cuenta a su vez la lejanía del lugar de los hechos toda vez que la misma se realizó en el municipio Arzobispo Chacón del estado Mérida, la cual tiene una distancia de tres (03) horas aproximadamente. Por las razones antes descritas, se requiere se declare sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa.

3.- Tercera solicitud de nulidad absoluta: "solicito la nulidad de lo actuado por incumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto no consta que se haya tomado una muestra que identifique la cantidad decomisada"
Establecía el citado artículo 16 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:
"Identificación Provisional de las Sustancias Si la identificación de las sustancias incautada se no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias.
La guardia y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del Fiscal del Ministerio Público quien certificará su autenticidad. Se tomarán, también, todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias"
En la presente investigación, a las plantas o especies vegetales incautadas se le practicaron todas las experticias químicas y botánicas necesarias (folio 21) a los fines de determinar su composición y estructuras biológicas y las especie a la cual pertenece, lo cual es suficiente a los fines de identificar e individualizar esta especie natural, por lo que quien aquí decide no observa violaciones a los derechos y garantías del imputado, debiendo declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y así se decide.
De las razones expuestas por la defensa, es menester señalar, que al momento que ocurrieron los hechos se encontraba vigente la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente desde el 23/01/2006, y la cual contiene doscientos diez y seis (216) artículos, disposiciones transitorias, derogatoria y finales, y en ninguna de ellas contempla lo manifestado por la defensa; en tal sentido, se defiende la tesis del tribunal a que quien entre otras cosas indica que la evidencia fue debidamente sometida a su revisión por un experto adscrito al Cuerpo de Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, debidamente facultado por las normativas existentes, quien determinó el tipo de sustancia, y las características de la misma, por lo tanto tal experticia fue incorporada al proceso ilícitamente y mal podría decretarse nulidad con respecto a tal experticia que es la que se presume sobre la cual solicita la defensa sea anulada, toda vez que no se distingue en su petitorio a que acto específico va dirigida su pretensión.
4.- Cuarta denuncia de Nulidad: "La no promoción por parte del Ministerio Publico en su escrito de acusación de la experticia psiquiatrita que corre al folio 51 de la primera pieza de fecha 08 de marzo de 2006 de numero 114, practicada a mi defendido."
En atención a esta solicitud es preciso dejar establecido que con la consignación en las actas del expediente de la experticia psiquiatrita que corre al folio 51 de la primera pieza de fecha 08 de marzo de 2006 de numero 114 por parte del Ministerio Público, no se esté menoscabando la intervención asistencia o representación del imputado muy por el contrario quien aquí decide, observa que la actuación fiscal está apegada al 263 al Código Adjetivo Penal, dentro de las actas que conforman la causa están todos y cada uno de los elementos de convicción recabados durante la fase investigativa favorezcan o no al imputado, haciendo la salvedad que el Ministerio Público sólo está en la obligación de promover y aprobar la tesis de su acto conclusivo (acusación) y no debe invadir la esfera o naturaleza de la defensa pública o privada quien es quien en definitiva tiene la obligación de probar todo lo necesario por el bien de su patrocinado, en tal sentido mal puede la defensa atacar el Escrito Acusatorio de Nulidad al pretender que la Vindicta Publica le promueva las pruebas de su defensa; y al no ver violación de las garantías constitucionales forzosamente se declara sin lugar la petición de la defensa y así se decide

Por último y en relación a esta cuarta nulidad interpuesta por la defensa, es importante determinar el principio de buena fe con la que debe acobijarse cada representante del Ministerio Público y del cual prevaleció en el presente aso, toda vez que consta en las actuaciones agregada la experticia psiquiátrica del acusado de autos, por lo que se videncia que no fue objeto de de escondida por el fiscal, es por ello, que el juez a quo declara sin lugar tal pretensión, con su debida motivación indicándole al recurrente que mal podría la Vindicta Pública invadir las funciones propias de la defensa, en virtud que las funciones propias del Ministerio Público es la práctica de diligencias requeridas por la defensa siempre que sean consideradas útiles, pertinentes y necesarias, y que su obligación en el acto conclusivo que emita sea la de dejar establecidos los elementos que le permitan fundar su criterio conforme al acto conclusivo que emita, sea esta una solicitud de sobreseimiento o una acusación, por lo que no podría el fiscal contradecirse en su pretensión. Es por lo antes expuesto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, se requiere se declare sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa.

PETITORIO
Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina y Jurisprudencia invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, Declare Inadmisible el Recurso ejercido por el referido defensor, por cuanto no fundamentó las causales que lo habilitan para recurrir conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal penal, y en el caso de que sea admitido Sea este declarado sin lugar en razón de que el Auto Recurrido se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia confirme el pronunciamiento emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, en la causa penal N° LP01-P-2006-534, (N° Fiscalía 14F16-048-06) [Omissis…]”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha diecinueve de enero de dos mil dieciséis (19/01/2016), el Tribunal de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control Nº 05 de esta sede judicial, efectuó audiencia preliminar, siendo fundamentadas las nulidades declaradas sin lugar en fecha dos de febrero de dos mil dieciséis (02/02/2016), cuyo texto indica:

“(Omissis…)
AUTO FUNDADO DANDO RESPUESTA A LAS NULIDADES Y EXCEPCIONES OPUESTAS
Celebrada como ha sido por ante éste Juzgado de Control, en fecha 21 de Enero de 2016, la correspondiente Audiencia Preliminar, en la cual se opusieron Nulidades Absolutas por parte del defensor privado Oscar Ardila en presencia de las partes, se declararon sin lugar las mismas, de conformidad con el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se procede a dictar La Decisión correspondiente, lo cual hace en los términos siguientes:

PRIMERO: El Imputado en la presente causa es:

ERENIO ALARCÓN, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 14/09/1959, de 56 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-8.001.871, grado de instrucción; sexto grado, ocupación u oficio; carpintero y artesano, hijo Juana Alarcón y Juan Rivas, domiciliado en: Vía Mucutuy, Un kilometro antes de llegar al pueblo, casa que está al lado de la carretera, casa color blanca sin número. Estado Mérida, teléfono 0426-6141779.

SEGUNDO: Los hechos objeto de proceso, son los siguientes:

“…el día 27 de febrero de 2006 aproximadamente a las 14.30 por los funcionarios del Puesto Mucutuy adscritos a la Sub Comisaría de Canaguá: ISIDRO MORA BEL AND RÍA y DGDO GASPAR DURAN GARCÍA quienes recibieron una denuncia de la ciudadana BETTY FERNANDEZ SOSA donde manifestaba que en un terreno de su propiedad ubicada en Aldea Mucutuysito, casa sin número, sector La Entrada, parroquia Mucuty municipio Arzobispo Chacón del estado Mérida, existían plantas de marihuana las cuales estaban cultivadas sin su consentimiento y cuyo aviso lo dieron obreros a su servicio. Los funcionarios fueron al sitio y lograron observar la planta aludida, sin embargo al hacer rastreo al sector, notaron otras 10 plantas de características similares y optaron por instalar un apostamiento para ubicar el responsable de tal cultivo, cuando aproximadamente a las 08.00 de la mañana del día 28 de febrero de 2006, llegó al sitio, una persona identificada como ERENIO ALARCON, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad 8.001.871, domiciliado en la población de Mucutuy, aldea El Achote cerca de la carretera casa sin número, municipio Arzobispo Chacón estado Mérida quien procedió con herramientas propias del agro, a podar y remover la tierra de las susodichas plantas, siendo aprehendido en el acto. Dicho procedimiento fue informado a esta Representación Fiscal, donde se giraron las instrucciones correspondientes al caso. Ahora bien a los envoltorios incautados se le practicó la Experticia Botánica Nro. 970Q-067-LAB-259 del 02/03/2006, sobre la sustancia incautadas, practicada por la experto adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, ciudadana YASMIN MORALES, en la cual se concluyó: 'EN LA MUESTRA N° A SE TRATA DE PLANTA DE CANNABIS SATIVA CON UN PESO NETO DE 55 GRAMOS 700 MILIGRAMOS. La víctima es la colectividad, en vista de que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, quien lo Garantizara como parte del derecho a la vida.….”

En este estado, quien aquí decide pasa a dar respuesta a las Nulidades opuestas de la manera siguiente:

Nulidades opuestas por el ciudadano Abogado privado Oscar Marino Ardila, en su condición de defensor del ciudadano ERENIO ALARCÓN, quien expuso:

1.- Primera solicitud de nulidad absoluta: Alega que su defendido No estaba solicitado por ningún cuerpo policial como tampoco existía ninguna orden de captura emitida por un tribunal penal de la República no registraba antecedentes peales no estaba cometiendo delito alguno (delito flagrante )no presentaba solicitud alguna de aprehensión Judicial dictada por los tribunales …..”

A los fines de dar respuesta a esta solicitud de nulidad absoluta quien aquí decide procede a dejar sentado que la entidad procesal de la nulidad absoluta en nuestra Legislación Procesal Penal no está concebida como un recurso ordinario contra sentencia y si ha sido concebida para enervar los efectos de los actos procesales diferentes a las decisiones judiciales por lo que mal puede este órgano decisor a través de la presente solicitud de nulidad absoluta entrar a revisar decisiones emitidas por el Tribunal 3° de Control en fecha 2-03-2006, así como el Auto Fundado de fecha 02-03-2006; donde si bien no se acordo que la aprehensión no ocurrió en flagrancia, procedió a decretar la medida privativa de libertad conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir reconoció el Tribunal en la presentación de detenido la existencia de un delito y la participación del Imputado en su comisión o ejecución, este ha sido el criterio sostenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sala Constitucional según Sentencia N° 1210 del 23/06/2004, Toda vez que no son impugnables las decisiones judiciales definitivamente firmes; por la vía de nulidad, puesto que este es el objeto de los recursos ordinarios de apelación y/o casación, dependiendo de la Instancia; debiéndose declarar sin lugar la precitada nulidad planteada y así se decide.

2.- Segunda solicitud de nulidad absoluta: “Como quiera que por aplicación de los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es por orden del Ministerio Publico que se inicia la investigación; solicito la nulidad del auto de inicio de investigación que riela al folio once (11) y por efecto y aplicación del articulo 174 y 175 lo subsiguiente por ella generado, por cuanto la misma es falsa, y lo que se procuro justificar una actuación ilegal, incurriendo inclusive el funcionario en el delito de fraude a la ley. Señalo esto por lo siguiente:
SÍ leemos dicho auto de inicio de la investigación el mismo señala como fecha de acordado el día 28 de Febrero del año 2.006, a las 16.30 que no es mas que a las 4.30 pm.; pero ciudadano Juez, si este tribunal se detiene a leer levemente el acta que riela al folio cuatro (049 que se denomina ACTA POLICIAL DE DECOMISO DE DROGA N° 001 DE FECHA 28 DE FEBRERO DEL AÑO 2.006 AL VUELTO LA MISMA SEÑALA: Cito:
Se procedió a realizar una llamada por radio a dicha sede a las nueve de la mañana, para que le informaran al fiscal de guardia para que este girara las instrucciones al respectiva del caso, donde manifestó según información del Cabo Aero 244 Vergara Bernabé, en calidad de oficial de día, que por instrucciones del Fiscal Octavo Luis Estrada que procedieran a realizar las entrevistas de los testigos, el acta policial, acta de decomiso de droga, así como la detención del ciudadano, y que lo pusieran a orden de el y las plantas a orden del C.I.C.P.C DE Mérida para su respectiva reseña, en vista de la distancia que hay de la Parroquia Mucutuy hasta la sede de la Sub Comisaría de Canagua, y la ausencia de teléfono, así como vehículo de transporte, se hizo presencia en dicha sede a las cuatro y quince de la tarde comunicándonos con la Doctora Ana Hernández, fiscal décimo sexto en materia de droga, quien giro las instrucciones de que nos presentáramos en el Edificio Pulido, tercer piso calle 19 entre avenidas tres y cuatro a las ocho de la mañana lo mas tarde del día 01/03/06, con todas las actuaciones y con el detenido. Tan es así ciudadano Juez que podemos observar no solo con el sello de recibido del Oficio N° 086 en el cual reposa que el mismo fue recibido el 01 de Marzo del año 2.006 a las 08 am.; sino a su vez; con el acta de investigación penal que riela al Folio 17 en el cual el Funcionario CAMPERO BUENO JORGUERY FRANCOIS señala:
que a las 9.40 del día 01 de Marzo del año 2.006, se presento comisión de la FAPEM al mando del Funcionario Cabo Primero Isidro Mora Belandria, trayendo oficio MERF-16-2006-0420 de fecha 01-03-06 emanado de la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico del Estado Mérida y donde cumpliendo instrucciones de la ciudadano Abogada Ana Isabel Hernández, fiscal décimo sexta remiten a este despacho en calidad de detenido al ciudadano ALARCON ERENIO. LO CUAL IMPLICA CIUDADANO JUEZ QUE EFECTIVAMENTE LAS ACTUACIONES FUERON RECIBIDAS EL DÍA 01 DE MARZO DEL AÑO 2.006, Y POR ENDE BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA EL AUTO DE INCIO DE LA INVESTIGACIÓN PODÍA HABER SIDO LIBRADA EN FECHA 28 DE MARZO A LAS 16.30 HORAS, POR ENDE ANTE LA EVIDENTE ALTERACIÓN DE FECHA PARA JUSTIFICAR ACTUACIONES NO ACORDADAS, SE INCURRIÓ EN FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ASI DEBE SER DECRETADO Y POR ENDE DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES AL HABERSE LLEVADO A CABO SIN AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN EMANADA DE UN FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO…”

En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta; Este Juzgador por lo que respecta a esta solicitud, resalta el principio de unidad del Ministerio Publico, los Representantes Fiscales deben adecuar su actividad al principio de unidad de criterio y actuación establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y de esta forma ejercer sus acciones de manera adecuada y conforme a los criterios adoptados por la Institución, quien aquí decide observa al folio 11, acta de Inicio de Investigación Penal, suscrita por la representante de la Fiscalía 16 Abogado Francesco Zordan, pero de cualquier forma la falta de orden de inicio de esas actuaciones no violan de nulidad absoluta estas actuaciones o esta investigación, toda vez que se aprecia que el Ministerio Publico como titular de la acción penal articulo 11 del Código Orgánico procesal penal y como regente de la investigación según el articulo 111, ordinales 1 y 2 eiusdem, y en base al Principio de Unidad de este, siempre ha estado al frente de la investigación, girando instrucciones para la practica de diligencias supervisadas por el órgano Fiscal y la ausencia de esta acta de Inicio no anula o ilegitima las actuaciones.
Este ha sido el criterio reiterado de Nuestro TRIBUNAL SUPREMO DE Justicia, según sentencia 1472, de Octubre del 2008 expuso:

“…Habría que destacar también que se pueden presentar casos, en el proceso penal ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto, la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que este haya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos, todos destinados a la investigación de los hechos.
En efecto, dicha orden de inicio es hoy, mutatis mutandis lo que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 95, se conocía como el “auto de proceder”, el cual era dictado en sede jurisdiccional a través de un auto que ordenaba la realización de todas las diligencias necesarias para la comprobación del delito con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración; con la diferencia que ahora el legitimado para hacerlo es el Ministerio Público.
Así ha venido siendo interpretado pacíficamente por la jurisprudencia aún bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal. En sentencia del 9 de diciembre de 1982, el extinto Juzgado Superior Decimocuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, sostuvo:
Debe acordarse la reposición de una causa, cuando en la misma se hayan omitido o realizado actos de tal gravedad que pudieren viciar de nulidad el correspondiente proceso, como son los casos taxativos contemplados por el artículo 68 del Código de Enjuiciamiento Criminal.
La discrecionalidad que en materia de reposición otorga a los jueces el artículo 69 de la metada ley adjetiva, debe ser ejercida con extrema prudencia y deberá hacerse uso de la misma, solamente cuando `la gravedad de la falta lo amerite´, como el propio legislador lo advierte en la aludida disposición legal.
En el caso sometido a la consulta de esta alzada en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, en 2 de octubre de 1982, en la que NIEGA la REPOSICION (sic) de la presente causa, este Superior Tribunal observa que el Juzgado Instructor en varias oportunidades dictó sendos autos en los cuales ordenaba que se realizaran diligencias pertinentes al total esclarecimiento de los hechos, los que son interpretados por este Despacho, como equivalentes a un auto de proceder, pues, éste no tiene una formalidad especial ni palabras rituales en su redacción y la finalidad del mismo es la de impulsar los órganos instructores para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos y la determinación de los autores y culpables de aquéllos.
Este Tribunal en las oportunidades en las que le ha tocado decidir sobre casos similares a éste, ha NEGADO LA REPOSICION (sic) DE LA CAUSA, al advertir que el no dictar el órgano instructor el respectivo auto de proceder, constituye una falta grave, pero no de tal gravedad como para reponer la causa, si de las diligencias que ordene evacuar el instructor, se deriva de manera indubitable el alcance y la finalidad del auto de proceder…” (Pérez España, José Erasmo. Decisiones en el Proceso Penal. Cuarta Edición. 1995, páginas 35 y 36.)
Ello así la Sala observa, que la anterior doctrina se puede aplicar mutatis mutandis a la orden de inicio de la investigación; sin que ello suponga, por supuesto, contrariedad o discrepancia con los principios que informa el proceso penal actual.
De la revisión hecha a las actas contenidas en el expediente se puede constatar que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fueron los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho punible con el fin de iniciar las investigaciones dirigidas al esclarecimiento del mismo. Igualmente, se constata de dichas actas, las cuales constan en el expediente en copia simple, que no existe (por lo menos en lo consignado) orden formal y escrita mediante la cual la Fiscalía encargada hubiese dado en un solo acto, la apertura de la investigación. Sin embargo, se advierte que el Ministerio Público ordenó posteriormente una serie de diligencias, siendo una de estas, la orden del 11 de mayo de 2009, al Jefe de la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de realizar una experticia a uno de los vehículos involucrados en el hecho punible, diligencias que deben ser interpretadas como actos dirigidos a impulsar a los órganos policiales para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos, que indubitablemente satisfacen el alcance y la finalidad de la actuación denominada “orden de inicio de la investigación”. Por lo tanto y aun cuando se presume que no se haya realizado dicha orden en un solo acto, el Ministerio Público ejecutó una serie de gestiones encuadradas dentro de sus funciones como director y supervisor de todo lo relacionado con la investigación penal, razón por la cual esta Sala considera que sí existió una orden de inicio de la investigación, por lo que la omisión en la que incurrió la representación fiscal de no hacerlo en un solo acto no vicia las actuaciones seguidas en todo el proceso penal y no acarrea la violación de derechos del ciudadano Robert José Carmona Bermúdez alegada por su defensor….”
En tal sentido y demostrado como esta que el Ministerio Publico siempre ha estado al frente de esta investigación, supervisando, dirigiendo y ordenando la investigación, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta por no existir violación alguna a los derechos y garantías del justiciado y asi se decide

3.- Tercera solicitud de nulidad absoluta: “solicito la nulidad de lo actuado por incumplimiento del procedimiento establecido en el articulo 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por cuanto no consta que se haya tomado una muestra que identifique la cantidad decomisada”

Establecia el citado articulo 16 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:
“Identificación Provisional de las Sustancias Si la identificación de las sustancias incautada se no se ha logrado por experticia, durante la fase
preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias.
La guardia y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del Fiscal del Ministerio Público quien certificará su autenticidad. Se tomarán, también, todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se
haga la experticia toxicológica de las sustancias”

En la presente investigación, a las plantas o especies vegetales incautadas se le practicaron todas las experticias químicas y botánicas necesarias (folio 21) a los fines de determinar su composición y estructuras biológicas y las especie a la cual pertenece, lo cual es suficiente a los fines de identificar e individualizar esta especie natural, por lo que quien aquí decide no observa violaciones a los derechos y garantías del imputado, debiendo declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y así se decide.

4.- Cuarta denuncia de Nulidad: “La no promoción por parte del Ministerio Publico en su escrito de acusación de la experticia psiquiatrita que corre al folio 51 de la primera pieza de fecha 08 de marzo de 2006 de numero 114, practicada a mi defendido.”

En atención a esta solicitud es preciso dejar establecido que con la consignación en las actas del expediente de la experticia psiquiatrita que corre al folio 51 de la primera pieza de fecha 08 de marzo de 2006 de numero 114 por parte del Ministerio Público, no se esté menoscabando la intervención asistencia o representación del imputado muy por el contrario quien aquí decide, observa que la actuación fiscal está apegada al 263 al Código Adjetivo Penal, dentro de las actas que conforman la causa están todos y cada uno de los elementos de convicción recabados durante la fase investigativa favorezcan o no al imputado, haciendo la salvedad que el Ministerio Público sólo está en la obligación de promover y aprobar la tesis de su acto conclusivo (acusación) y no debe invadir la esfera o naturaleza de la defensa pública o privada quien es quien en definitiva tiene la obligación de probar todo lo necesario por el bien de su patrocinado, en tal sentido mal puede la defensa atacar el Escrito Acusatorio de Nulidad al pretender que la Vindicta Publica le promueva las pruebas de su defensa; y al no ver violación de las garantías constitucionales forzosamente se declara sin lugar la petición de la defensa y así se decide.

Fundamentación que se hace conforme a lo previsto en los artículos 26, 51; Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Y 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ordena notificar a las partes (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2006-000534, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Erenio Alarcón, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiuno de enero de dos mil dieciséis (21/01/2016) con ocasión de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha dos de febrero de dos mil dieciséis (02/02/2016), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada, en el asunto penal Nº LP01-P-2006-000534, fundamentando dicho ejercicio impugnatorio de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

- Que la primera solicitud de nulidad versó sobre la detención de su defendido sin orden judicial, y que la decisión del a quo se encuentra inmotivada al señalar que ya había sido resuelto por el juez de control.

- Que la segunda solicitud de nulidad recaía en el inicio de investigación, por cuanto a su criterio es falso y se incurrió en forjamiento de documentos, y que además fue ilegal la actuación de los funcionarios actuantes de apostarse por dos días sin orden de inicio.

- Que la tercera solicitud de nulidad iba dirigida a la nulidad de lo actuado por incumplimiento del artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que la experticia química-botánica debe ser declarada nula, y que el a quo “erró al señalar que se identificó la sustancia y no dijo nada si se siguió o no el procedimiento legal establecido”.

- Que la cuarta solicitud de nulidad versó sobre la falta de incorporación del informe de valoración psiquiátrica a su defendido, y que el a quo “acepta por ser así que el Ministerio Público no consignó las resultas de las pruebas evacuadas a solicitud de la defensa” al declarar sin lugar la nulidad solicitada, “permitió esta irregularidad del Ministerio Público violando por consiguiente el derecho a la defensa”, por lo que, en su criterio, se le está violando flagrantemente el derecho a la defensa y del debido proceso. En razón de ello, solicita que se declare la nulidad absoluta de la admisión de la acusación, la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio.

Por su parte, el Ministerio Público sostiene que la apelación debería ser declarada inadmisible en razón de que en el escrito apelatorio no se evidencia coherencia en la relación de hecho y de derecho, aunado a que se encuentra inmotivada la apelación; sin embargo, da respuesta a cada una de las denuncias del recurrente, argumentando que en caso de admitirse la apelación considera que debe declararse sin lugar, toda vez que la aprehensión fue realizada conforme a la excepción del artículo 210 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 196 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que, al ser un procedimiento en flagrancia, no era necesaria la orden de inicio de investigación, y las evidencias fueron debidamente sometidas a la revisión del experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e incorporadas lícitamente al proceso, y que en relación a la experticia psiquiátrica, la misma consta en las actuaciones, no pudiendo invadir el Ministerio Público las funciones propias de la defensa. Solicita que se declare inadmisible el recurso, y en caso de admitirse sea declarado sin lugar y se confirme la decisión recurrida.

Ahora bien, precisado los puntos a ser resueltos, esta Alzada considera necesario traer a colación el principio de las nulidades, que se encuentra previsto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que establece textualmente lo siguiente:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en dicho código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

De igual manera, es menester señalar que el artículo 175 define las nulidades absolutas, consideradas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.

La declaratoria de nulidad absoluta de un acto conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependiente, sin embargo, tal declaratoria no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

Determinado lo anterior, procede esta Alzada a revisar la decisión impugnada, a los fines de verificar si el a quo incurre en los vicios delatados, observándose al respecto lo siguiente:

- Primera denuncia

El apelante denuncia que la decisión se encuentra inmotivada, pues en relación a la primera solicitud de nulidad, el a quo indicó que lo solicitado ya había sido resuelto por el juez de control.

Al respecto, se constata del caso principal que el juzgador indicó:

“(Omissis…) 1.- Primera solicitud de nulidad absoluta: Alega que su defendido No estaba solicitado por ningiín [sic] cuerpo policial como tampoco existía ninguna orden de captura emitida por un tribunal penal de la República no registraba antecedentes peales no estaba cometiendo delito alguno (delito flagrante )no presentaba solicitud alguna de aprehensión Judicial dictada por los tribunales …..”

A los fines de dar respuesta a esta solicitud de nulidad absoluta quien aquí decide procede a dejar sentado que la entidad procesal de la nulidad absoluta en nuestra Legislación Procesal Penal no está concebida como un recurso ordinario contra sentencia y si ha sido concebida para enervar los efectos de los actos procesales diferentes a las decisiones judiciales por lo que mal puede este órgano decisor a través de la presente solicitud de nulidad absoluta entrar a revisar decisiones emitidas por el Tribunal 3° de Control en fecha 2-03-2006, así como el Auto Fundado de fecha 02-03-2006; donde si bien no se acordo [sic] que la aprehensión no ocurrió en flagrancia, procedió a decretar la medida privativa de libertad conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir reconoció el Tribunal en la presentación de detenido la existencia de un delito y la participación del Imputado en su comisión o ejecución, este ha sido el criterio sostenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sala Constitucional según Sentencia N° 1210 del 23/06/2004, Toda vez que no son impugnables las decisiones judiciales definitivamente firmes; por la vía de nulidad, puesto que este es el objeto de los recursos ordinarios de apelación y/o casación, dependiendo de la Instancia; debiéndose declarar sin lugar la precitada nulidad planteada y así se decide (…)”.

Del extracto anterior, se desprende que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad argumentando que mal podría entrar a revisar la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 en fecha 02/03/2006 cuando esta ya se encuentra definitivamente firme, siendo que en tal decisión se acordó que la aprehensión no fue en flagrancia y que por estar definitivamente firme no es impugnable conforme al criterio de la Sala Constitucional.

Ahora bien, a los fines de determinar si la conclusión a la cual arribó el a quo se encuentra ajustada a la ley, esta Alzada considera necesario analizar las actuaciones del caso principal, constatándose lo siguiente:

1.- En fecha 28/02/2006 funcionarios de la Sub-Comisaría Policial Nº 06 de Canaguá, Estación de Seguridad Parroquial de Mucutuy, efectúan la detención del ciudadano Erenio Alarcón. (Folio 05 del caso principal).

2.- En fecha 02/03/2006 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de esta sede judicial, llevó a cabo audiencia de presentación de detenido, en la cual decretó sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia en contra del ciudadano Erenio Alarcón, por la presunta comisión del delito de Plantación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordó procedimiento ordinario e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad. (Folios 13 al 16 del caso principal), siendo fundamentada dicha decisión en esa misma fecha. (Folios 25 al 33 del asunto principal).

3.- En fecha 06/03/2006 la Fiscalía Décima Sexta presenta escrito acusatorio. (Folios 39 al 43 del caso principal).

4.- En fecha 16/03/2006 el abogado Carlos Luis Molina Zambrano, Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, plantea su inhibición, con ocasión de la juramentación del abogado Oscar Ardila, siendo declarada con lugar en fecha 02/06/2004.

5.- En fecha 23/03/2006 le da auto de entrada el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05, fijando la audiencia preliminar.

6.- En fecha 25/04/2006 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de esta sede judicial, efectúa audiencia preliminar en la cual declaró con lugar la solicitud de nulidad opuesta por el abogado Oscar Ardila, ordenando retrotraer el proceso a la etapa de investigación, a los fines de que se le imponga al ciudadano Erenio Alarcón de los hechos que se investigan en presencia de un abogado, otorgando medida cautelar de caución juratoria. (Folios 92 al 97 del caso principal).

7.- En fecha 26/04/2006 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 dictó auto fundado de las decisiones tomadas en la audiencia preliminar. (Folio 98 y 99 del caso principal).

De las actuaciones anteriormente enumeradas, evidencia esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente, pues el juzgador dio respuesta motivada a la solicitud incoada. Y es que tal decisión no podía ser de otra manera, pues tal como se constata de las actuaciones, en el momento en que el ciudadano Erenio Alarcón fue puesto a la orden del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, este decidió que la aprehensión no fue en flagrancia.

Adicional a ello, se verifica de las actuaciones que –contrario a lo alegado por el recurrente- los derechos y garantías constitucionales que le asisten al encartado de autos le han sido respetados en todo el proceso, tan es así, que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 advirtió en el momento de la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 25/04/2006, la violación de sus derechos y garantías, siéndole restituida su situación cuando decretó la nulidad de la entrevista que rindiera el encartado de autos sin asistencia de un defensor de confianza, así como de la audiencia de presentación de detenido y su correspondiente auto fundado, ordenando el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad, verificándose que una vez remitido el caso hasta la Fiscalía del Ministerio Público, continuó la investigación y luego de cumplida la misma, efectuó el acto de imputación al ciudadano Erenio Alarcón, constatándose que la decisión supra indicada quedó definitivamente firme en fecha 24/01/2007.

Si bien, la detención del encartado de autos no se ajustó a los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “ninguna persona puede ser arrestada o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”, no es menos cierto, que a pesar de la actuación irregular del órgano policial, el juzgador debe verificar si se actualizan los extremos previstos en el artículo 236 del código adjetivo penal, y por ende considerar procedente la aplicación de una medida de aseguramiento, no obstante a ello, en caso de considerar que la actuación policial se llevó a cabo en violación de derechos fundamentales, debe oficiar al Ministerio Público a fin de ordenar la apertura de la investigación correspondiente. Ello en razón, que todo órgano policial responde administrativa, civil y penalmente en el ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, detectado que en el caso de autos, el tribunal de control advirtió de la violación al derecho constitucional del encartado de autos y restituyó en su momento la situación denunciada como infringida, considera esta Alzada que lo ajustado es declarar sin lugar la presente queja, y así se decide.

- Segunda denuncia

Como segunda denuncia, el recurrente delata que el a quo incurre en un falso supuesto al declarar sin lugar la solicitud de nulidad incoada, cuando indica que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas acudieron al sitio y adicionalmente acepta que después hubo una serie de diligencias, pero tal decisión –a su juicio- es inmotivada pues lo denunciado es la actuación de apostamiento policial por dos días sin orden de inicio de investigación.

A los fines de resolver la presente denuncia, esta Alzada considera necesario traer a colación lo decidido por el a quo, en relación a este punto:

“(Omissis…) 2.- Segunda solicitud de nulidad absoluta: “Como quiera que por aplicación de los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es por orden del Ministerio Publico que se inicia la investigación; solicito la nulidad del auto de inicio de investigación que riela al folio once (11) y por efecto y aplicación del articulo [sic] 174 y 175 lo subsiguiente por ella generado, por cuanto la misma es falsa, y lo que se procuro justificar una actuación ilegal, incurriendo inclusive el funcionario en el delito de fraude a la ley. Señalo esto por lo siguiente:
SÍ leemos dicho auto de inicio de la investigación el mismo señala como fecha de acordado el día 28 de Febrero del año 2.006 [sic], a las 16.30 que no es mas [sic] que a las 4.30 pm.; pero ciudadano Juez, si este tribunal se detiene a leer levemente el acta que riela al folio cuatro (04) que se denomina ACTA POLICIAL DE DECOMISO DE DROGA N° 001 DE FECHA 28 DE FEBRERO DEL AÑO 2.006 AL VUELTO LA MISMA SEÑALA: Cito:
Se procedió a realizar una llamada por radio a dicha sede a las nueve de la mañana, para que le informaran al fiscal de guardia para que este girara las instrucciones al respectiva del caso, donde manifestó según información del Cabo Aero 244 Vergara Bernabé, en calidad de oficial de día, que por instrucciones del Fiscal Octavo Luis Estrada que procedieran a realizar las entrevistas de los testigos, el acta policial, acta de decomiso de droga, así como la detención del ciudadano, y que lo pusieran a orden de el y las plantas a orden del C.I.C.P.C DE Mérida para su respectiva reseña, en vista de la distancia que hay de la Parroquia Mucutuy hasta la sede de la Sub Comisaría de Canagua, y la ausencia de teléfono, así como vehículo de transporte, se hizo presencia en dicha sede a las cuatro y quince de la tarde comunicándonos con la Doctora Ana Hernández, fiscal décimo sexto en materia de droga, quien giro [sic] las instrucciones de que nos presentáramos en el Edificio Pulido, tercer piso calle 19 entre avenidas tres y cuatro a las ocho de la mañana lo mas tarde del día 01/03/06, con todas las actuaciones y con el detenido. Tan es así ciudadano Juez que podemos observar no solo con el sello de recibido del Oficio N° 086 en el cual reposa que el mismo fue recibido el 01 de Marzo del año 2.006 a las 08 am.; sino a su vez; con el acta de investigación penal que riela al Folio 17 en el cual el Funcionario CAMPERO BUENO JORGUERY FRANCOIS señala:
que a las 9.40 del día 01 de Marzo del año 2.006, se presento comisión de la FAPEM al mando del Funcionario Cabo Primero Isidro Mora Belandria, trayendo oficio MERF-16-2006-0420 de fecha 01-03-06 emanado de la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico del Estado Mérida y donde cumpliendo instrucciones de la ciudadano Abogada Ana Isabel Hernández, fiscal décimo sexta remiten a este despacho en calidad de detenido al ciudadano ALARCON ERENIO. LO CUAL IMPLICA CIUDADANO JUEZ QUE EFECTIVAMENTE LAS ACTUACIONES FUERON RECIBIDAS EL DÍA 01 DE MARZO DEL AÑO 2.006, Y POR ENDE BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA EL AUTO DE INCIO [sic] DE LA INVESTIGACIÓN PODÍA HABER SIDO LIBRADA EN FECHA 28 DE MARZO A LAS 16.30 HORAS, POR ENDE ANTE LA EVIDENTE ALTERACIÓN DE FECHA PARA JUSTIFICAR ACTUACIONES NO ACORDADAS, SE INCURRIÓ EN FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ASI [sic] DEBE SER DECRETADO Y POR ENDE DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES AL HABERSE LLEVADO A CABO SIN AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN EMANADA DE UN FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO…”

En atención a esta segunda solicitud de nulidad absoluta; Este Juzgador por lo que respecta a esta solicitud, resalta el principio de unidad del Ministerio Publico, los Representantes Fiscales deben adecuar su actividad al principio de unidad de criterio y actuación establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y de esta forma ejercer sus acciones de manera adecuada y conforme a los criterios adoptados por la Institución, quien aquí decide observa al folio 11, acta de Inicio de Investigación Penal, suscrita por la representante de la Fiscalía 16 Abogado Francesco Zordan, pero de cualquier forma la falta de orden de inicio de esas actuaciones no violan de nulidad absoluta estas actuaciones o esta investigación, toda vez que se aprecia que el Ministerio Publico como titular de la acción penal articulo [sic] 11 del Código Orgánico procesal [sic] penal [sic] y como regente de la investigación según el articulo [sic] 111, ordinales 1 y 2 eiusdem, y en base al Principio de Unidad de este, siempre ha estado al frente de la investigación, girando instrucciones para la practica [sic] de diligencias supervisadas por el órgano Fiscal y la ausencia de esta acta de Inicio no anula o ilegitima las actuaciones.
Este ha sido el criterio reiterado de Nuestro TRIBUNAL SUPREMO DE Justicia, según sentencia 1472, de Octubre del 2008 expuso:

“…Habría que destacar también que se pueden presentar casos, en el proceso penal ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto, la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que este haya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos, todos destinados a la investigación de los hechos.
En efecto, dicha orden de inicio es hoy, mutatis mutandis lo que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 95, se conocía como el “auto de proceder”, el cual era dictado en sede jurisdiccional a través de un auto que ordenaba la realización de todas las diligencias necesarias para la comprobación del delito con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración; con la diferencia que ahora el legitimado para hacerlo es el Ministerio Público.
Así ha venido siendo interpretado pacíficamente por la jurisprudencia aún bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal. En sentencia del 9 de diciembre de 1982, el extinto Juzgado Superior Decimocuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, sostuvo:
Debe acordarse la reposición de una causa, cuando en la misma se hayan omitido o realizado actos de tal gravedad que pudieren viciar de nulidad el correspondiente proceso, como son los casos taxativos contemplados por el artículo 68 del Código de Enjuiciamiento Criminal.
La discrecionalidad que en materia de reposición otorga a los jueces el artículo 69 de la metada ley adjetiva, debe ser ejercida con extrema prudencia y deberá hacerse uso de la misma, solamente cuando `la gravedad de la falta lo amerite´, como el propio legislador lo advierte en la aludida disposición legal.
En el caso sometido a la consulta de esta alzada en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, en 2 de octubre de 1982, en la que NIEGA la REPOSICION (sic) de la presente causa, este Superior Tribunal observa que el Juzgado Instructor en varias oportunidades dictó sendos autos en los cuales ordenaba que se realizaran diligencias pertinentes al total esclarecimiento de los hechos, los que son interpretados por este Despacho, como equivalentes a un auto de proceder, pues, éste no tiene una formalidad especial ni palabras rituales en su redacción y la finalidad del mismo es la de impulsar los órganos instructores para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos y la determinación de los autores y culpables de aquéllos.
Este Tribunal en las oportunidades en las que le ha tocado decidir sobre casos similares a éste, ha NEGADO LA REPOSICION (sic) DE LA CAUSA, al advertir que el no dictar el órgano instructor el respectivo auto de proceder, constituye una falta grave, pero no de tal gravedad como para reponer la causa, si de las diligencias que ordene evacuar el instructor, se deriva de manera indubitable el alcance y la finalidad del auto de proceder…” (Pérez España, José Erasmo. Decisiones en el Proceso Penal. Cuarta Edición. 1995, páginas 35 y 36.)
Ello así la Sala observa, que la anterior doctrina se puede aplicar mutatis mutandis a la orden de inicio de la investigación; sin que ello suponga, por supuesto, contrariedad o discrepancia con los principios que informa el proceso penal actual.
De la revisión hecha a las actas contenidas en el expediente se puede constatar que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fueron los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho punible con el fin de iniciar las investigaciones dirigidas al esclarecimiento del mismo. Igualmente, se constata de dichas actas, las cuales constan en el expediente en copia simple, que no existe (por lo menos en lo consignado) orden formal y escrita mediante la cual la Fiscalía encargada hubiese dado en un solo acto, la apertura de la investigación. Sin embargo, se advierte que el Ministerio Público ordenó posteriormente una serie de diligencias, siendo una de estas, la orden del 11 de mayo de 2009, al Jefe de la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de realizar una experticia a uno de los vehículos involucrados en el hecho punible, diligencias que deben ser interpretadas como actos dirigidos a impulsar a los órganos policiales para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos, que indubitablemente satisfacen el alcance y la finalidad de la actuación denominada “orden de inicio de la investigación”. Por lo tanto y aun cuando se presume que no se haya realizado dicha orden en un solo acto, el Ministerio Público ejecutó una serie de gestiones encuadradas dentro de sus funciones como director y supervisor de todo lo relacionado con la investigación penal, razón por la cual esta Sala considera que sí existió una orden de inicio de la investigación, por lo que la omisión en la que incurrió la representación fiscal de no hacerlo en un solo acto no vicia las actuaciones seguidas en todo el proceso penal y no acarrea la violación de derechos del ciudadano Robert José Carmona Bermúdez alegada por su defensor….”
En tal sentido y demostrado como esta que el Ministerio Publico siempre ha estado al frente de esta investigación, supervisando, dirigiendo y ordenando la investigación, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta por no existir violación alguna a los derechos y garantías del justiciado y asi se decide (Omissis…)”.

Del extracto anterior, se evidencia que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada, por considerar que “de cualquier forma la falta de orden de inicio de esas actuaciones no violan de nulidad absoluta estas actuaciones o esta investigación, toda vez que se aprecia que el Ministerio Publico como titular de la acción penal articulo [sic] 11 del Código Orgánico procesal [sic] penal [sic] y como regente de la investigación según el articulo [sic] 111, ordinales 1 y 2 eiusdem, y en base al Principio de Unidad de este, siempre ha estado al frente de la investigación, girando instrucciones para la practica [sic] de diligencias supervisadas por el órgano Fiscal y la ausencia de esta acta de Inicio no anula o ilegitima las actuaciones”; arguyendo además, que “el Ministerio Publico [sic] siempre ha estado al frente de esta investigación, supervisando, dirigiendo y ordenando la investigación, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta por no existir violación alguna a los derechos y garantías del justiciado”.

Una vez analizadas dichas actuaciones, aprecia esta Alzada que en el acta policial de decomiso de droga Nº 001, de fecha 28/02/2006, inserta al folio 04 del caso principal, se constata que el funcionario Isidro Mora Belandria, jefe encargado de la Estación de Seguridad Parroquial de Mucutuy, dejó constancia de lo siguiente:

“En el día de hoy veintiocho de Febrero [sic] del año dos mil seis. Constituido el Suscrito Cabo/1ero 83 ISIDRO MORA BELANDRIA (…), como Jefe Encargado de la Estación de Seguridad Parroquial Mutucuy, por medio de la presente, dejo constancia de lo siguiente: con fecha veintisiete de febrero del dos mil seis y siendo las dos y veinticinco de la tarde se presento [sic] ante este despacho policial de manera espontánea la ciudadana que se identifico [sic] y dijo llamarse, Betty Fernández Sosa (…), con el fin de formular una denuncia y en consecuencia expone: que en terrenos de mi propiedad con la misma dirección tengo unos obreros trabajando de nombre Domingo Saavedra, Domingo Rojas, Melanio Sosa, Crisantos Rojas y Marcos Sosa, quienes me manifestaron que habían encontrado una planta bien Bonita desyerbada alredor y que les había llamado la atención entonces fui a verla y me di cuenta que al parecer es una planta presuntamente de marihuana (…), seguidamente los funcionarios CABO/1ERO 83 ISIDRO MORA BELANDRIA (…), en compañía del DISTINGUIDO 329 GASPAR DURAN [sic] GARCÍA (…), acompañados por la Ciudadana denunciante antes mencionada, nos trasladamos hacia el terreno mencionado, al llegar al referido lugar, la Ciudadana Betty Fernández Sosa facilito [sic] el acceso al sitio donde se encontraba la planta de presunta marihuana pudiendo verificar la realidad de la misma, procediendo a rastrear los alrededores donde posteriormente logramos encontrar diez plantas más de presunta marihuana o de la misma especie con un crecimiento de aproximadamente de treinta a cuarenta centímetros de altura, sembradas cerca de un callejón de agua corriente natural, sembradas en el terreno mencionado y de propiedad de la Ciudadana Iraima Peña Ramos de quien se desconocen más datos en dicho terreno se encuentra cultivo de café con características de abandono y árboles grandes. Pernotando en ese sitio hasta las diez de la noche, posteriormente a las seis y diez de la mañana del día de hoy veintiocho del presente mes nos trasladamos con el objetivo de resguardar las plantaciones en mención. Y aproximadamente a las ocho y cinco minutos de la mañana se apersono [sic] un ciudadano desconocido para el momento con un barretón con cabo de madera color marrón claro, y paleta de hierro, una bolsa azul y otra transparente contentiva en su interior presuntamente de abono vestía botas color negro pantalón camuflajeado verde con gris, y amarrada con una cuchilla de empuñadura negra de aproximadamente treinta y ocho centímetros con funda de cuero marrón y botonadura dorada, quien procedió a podar y abonar las plantaciones, de inmediato procedimos a practicar la captura del Ciudadano informándole sus derechos (…), en presencia de los ciudadanos: Betty Fernández Sosa (…), Luis Eduardo Raimundo Fernández (…) y el Ciudadano: Juan Reinaldo Guillén Villasmil (…), quienes se apersonaron al sitio de manera espontánea, con una cámara digital, debido a la preocupación del cultivo, se procedió a sacar fotografías de las plantas, extrayéndolas y colocándolas en la bolsa azul, que el mismo cargaba para ser trasladadas junto con el Ciudadnao identificado como: ERENIO ALARCÓN (…), hasta la Estación de Seguridad Parroquial Mucutuy, en vista de que ya la sub. Comisaría Nº 06 de Canaguá ya tenían conocimiento de la denuncia, se procedió a realizar una llamada por radio a dicha sede a las nueve de la mañana, para que le informarán [sic] al fiscal de guardia para que este girara las instrucciones al respectiva [sic] del caso, donde manifestó según información del Cabo/1ero 244 Vergara Bernabé, en calidad de oficial de día, que por instrucciones del Fiscal Octavo Luis Estrada que procedieran a realizar las entrevistas de los testigos, el acta policial, acta de decomiso de droga, así como la detención del ciudadano, y que los pusieran a orden de él y las plantas a orden del C.I.C.P.C. de Mérida para su respectiva reseña, en vista de la distancia que hay de la Parroquia Mucutuy, hasta la sede de la Sub. Comisaría de Canaguá, y la ausencia de teléfono, así como vehículo de transporte, se hizo presencia en dicha sede a las cuatro y quince de la tarde comunicándonos con la Doctora Ana Hernández, fiscal décimo sexto en materia de droga, quien giro [sic] las instrucciones de que nos presentáramos en El Edificio Pulido, tercer piso calle 19 entre avenidas tres y cuatro, a las ocho de la mañana lo más tarde, del día 01/03/06, con todas las actuaciones y con el detenido (…)”.

Del acta ut supra transcrita, se desprende en primer término que la denuncia fue interpuesta en fecha 27/02/006, a las 2:25 p.m., asimismo, que los funcionarios policiales se trasladaron hasta el sitio con la denunciante y constataron la presencia de plantas de presunta marihuana, pernoctando en el sitio hasta las 10:00 de la noche de ese mismo día.

Luego el 28/02/2006 los funcionarios actuantes se apersonaron nuevamente al sitio desde las 06:10 a.m. hasta las 08:05 a.m., cuando se presentó el encartado de autos, siendo detenido en el sitio en mención, informando los funcionarios policiales al fiscal de guardia a las 09:00 a.m., en cumplimiento a lo establecido en el artículo 266 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y luego a las 4:15 p.m. se presentaron en la sede de la Sub-Comisaría de Canaguá donde se comunicaron con la fiscal décima sexta, quien giró las instrucciones pertinentes.

Ahora bien, considera esta Alzada que la conclusión a la cual arribó el juzgador se encuentra ajustada a la ley, pues al revisar la solicitud que efectuara la defensa, la misma se encontraba dirigida a que se declarara la nulidad del auto de inicio de investigación por considerar que la misma era falsa, siendo que tal actuación fiscal fue efectuada luego que tuvieran conocimiento del procedimiento policial, en cumplimiento a lo estatuido en el artículo 265 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que indica: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”, constatándose que al folio 11 del caso principal, el abogado Francesco Zordán, con el carácter de fiscal adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación en la misma fecha que tuvo conocimiento de los hechos, esto es, el 28/02/2006, a las 16:30 horas del día, lo que concuerda con lo señalado en el acta policial, no encontrando en la solicitud que incoara la defensa referencia alguna al apostamiento que efectuaron los funcionarios policiales. En razón de ello, esta Alzada considera que lo ajustado es declarar sin lugar la presente queja y así se decide.

- Tercera denuncia

Denuncia el recurrente que el a quo “erró al señalar que se identificó la sustancia y no dijo nada si se siguió o no el procedimiento legal establecido”, siendo que la solicitud de nulidad iba dirigida a la “nulidad de lo actuado” por incumplimiento del artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que por tal razón, la experticia química-botánica debía ser declarada nula.

Al respecto, se observa que el recurrente en su solicitud, expresó:

“(…) solicito la nulidad de lo actuado por incumplimiento del procedimiento establecido en el articulo 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito por el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por cuanto no consta que se haya tomado una muestra que identifique la cantidad decomisada, debidamente marcada por los funcionarios policiales EN PRESENCIA DEL FISCAL QUIEN CERTIFICARA SU AUTENTICIDAD. Ciudadano Juez este es un procedimiento obligatorio a seguir en todo caso que tenga que ver con esta ley; y no es mas que la regulación del procedimiento por ley de las Decisiones de la sala constitucional con carácter vinculante en la cual fijo en sentencia dictada el 25 de septiembre de 2001, en el expediente N° 01-1116, la cual fue objeto de una aclaratoria que rué resuelta en sentencia del 29 de noviembre- de 2001, y que posteriormente ante una nueva aclaratoria que fue declarada inadmisible:..." en donde se estableció el procedimiento de la prueba anticipada, tanto en el procedimiento ordinario como para el procedimiento especial pautado por flagrancia, de fecha 04 de noviembre' del ario 2002, Expediente Nº' 01-1116... "(sic).
ES POR ELLO Y COMO QUIERA QUE NO LA SUSTANCIA DECOMISADA IDENTIFICADA FORMALMENTE POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES EN PRESENCIA DEL FISCAL, Y MENOS AUN CERTIFICADA POR EL MISMO, IRRESPETANDO EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 116 DE LA LEY QUE RIGE LA MATERIA SEÑALADO A PRIORI; SOLICITO SEA DECLARADA POR IMPERIO DE LA LEY, LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS EXPERTICIAS QUÍMICAS BOTÁNICAS DENOMINADA POR EL MINISTERIO PUBLICO EN SU ELEMENTO DE CONVICCIÓN SIGNADO BAJO EL N° 9700-067-LAB 259 DE FECHA 02 DE MARZO QUE RlELA AL FOLIO TREINTA Y SEIS (36) PRACTICADA POR YASMÍN MORALES POR CONSIDERAR QUE LAS MISMAS SE REALIZARON EN DESACATO A EL ARTICULO 116 DE LA LEV ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS [sic]”.

Con relación a ello, el a quo resolvió:

“(Omissis…) 3.- Tercera solicitud de nulidad absoluta: “solicito la nulidad de lo actuado por incumplimiento del procedimiento establecido en el articulo [sic] 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico [sic] Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por cuanto no consta que se haya tomado una muestra que identifique la cantidad decomisada”

Establecia [sic] el citado articulo [sic] 16 de la Ley Orgánica Contra el Trafico [sic] Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:
“Identificación Provisional de las Sustancias Si la identificación de las sustancias incautada se no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias.
La guardia y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del Fiscal del Ministerio Público quien certificará su autenticidad. Se tomarán, también, todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias”

En la presente investigación, a las plantas o especies vegetales incautadas se le practicaron todas las experticias químicas y botánicas necesarias (folio 21) a los fines de determinar su composición y estructuras biológicas y las especie a la cual pertenece, lo cual es suficiente a los fines de identificar e individualizar esta especie natural, por lo que quien aquí decide no observa violaciones a los derechos y garantías del imputado, debiendo declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y así se decide (Omissis…)”.

De la cita anterior, constata esta Alzada que el a quo declaró sin lugar la solicitud incoada por la defensa, por considerar que a las plantas incautadas “se le practicaron todas las experticias químicas y botánicas necesarias (…) a los fines de determinar su composición y estructuras biológicas y las especie [sic] a la cual pertenece, lo cual es suficiente a los fines de identificar e individualizar esta especie natural”.

A los fines de verificar si la conclusión arribada se encuentra ajustada a la ley, esta Alzada considera pertinente traer a colación lo establecido en la derogada Ley de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación al procedimiento, en cuyo artículo 116 establecía:

“Artículo 116. Identificación provisional de las sustancias. Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guardia y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del Fiscal del Ministerio Público quien certificará su autenticidad. Se tomarán, también, todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias”.

De la norma anteriormente transcrita, observa esta Alzada que el legislador previó el procedimiento para la identificación provisoria de la sustancia incautada en aquellos casos en que no se ha logrado identificar por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, no siendo procedente este procedimiento para el caso bajo análisis, pues se constata de las actuaciones que la incautación de la sustancia devino como consecuencia del procedimiento policial efectuado, que tuvo como génesis la denuncia interpuesta por la ciudadana Betty Fernández Sosa, siendo el procedimiento más ajustado el establecido en el artículo 115 de la derogada ley especial, al cual se circunscribió la actuación de los funcionarios policiales, y en cuyo caso no era necesaria la presencia del Fiscal del Ministerio Público, no evidenciándose infracción alguna a la ley.

Efectivamente, tal como lo indicó el juzgador, una vez recabadas las evidencias les fueron practicadas las experticias pertinentes, donde se determinó la naturaleza y cantidad de las sustancias ilícitas, por lo cual la queja en relación a la falta de constancia de haberse tomado la muestra es infundada, no siendo necesaria la intervención del fiscal por encontrarse en el supuesto establecido en el artículo 115 de la derogada ley especial, tal como se indicó anteriormente. En razón de ello, considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente queja, al no evidenciarse infracción alguna a la ley especial vigente para el momento de los hechos, y así se decide.

- Cuarta denuncia

Como cuarta denuncia, el recurrente delata que el a quo, al declarar sin lugar la solicitud invocada, en relación a la falta de incorporación del informe de valoración psiquiátrica de su defendido, “acepta por ser así que el Ministerio Público no consignó las resultas de las pruebas evacuadas a solicitud de la defensa” al declarar sin lugar la nulidad solicitada, “permitió esta irregularidad del Ministerio Público violando por consiguiente el derecho a la defensa”, por lo que, en su criterio, se le está violando flagrantemente el derecho a la defensa y del debido proceso.

Al respecto, de la decisión impugnada, se observa que el a quo señaló:

“(Omissis…) 4.- Cuarta denuncia de Nulidad: “La no promoción por parte del Ministerio Publico en su escrito de acusación de la experticia psiquiatrita que corre al folio 51 de la primera pieza de fecha 08 de marzo de 2006 de numero 114, practicada a mi defendido.”

En atención a esta solicitud es preciso dejar establecido que con la consignación en las actas del expediente de la experticia psiquiatrita que corre al folio 51 de la primera pieza de fecha 08 de marzo de 2006 de numero 114 por parte del Ministerio Público, no se esté menoscabando la intervención asistencia o representación del imputado muy por el contrario quien aquí decide, observa que la actuación fiscal está apegada al 263 al Código Adjetivo Penal, dentro de las actas que conforman la causa están todos y cada uno de los elementos de convicción recabados durante la fase investigativa favorezcan o no al imputado, haciendo la salvedad que el Ministerio Público sólo está en la obligación de promover y aprobar la tesis de su acto conclusivo (acusación) y no debe invadir la esfera o naturaleza de la defensa pública o privada quien es quien en definitiva tiene la obligación de probar todo lo necesario por el bien de su patrocinado, en tal sentido mal puede la defensa atacar el Escrito Acusatorio de Nulidad al pretender que la Vindicta Publica le promueva las pruebas de su defensa; y al no ver violación de las garantías constitucionales forzosamente se declara sin lugar la petición de la defensa y así se decide (Omissis…)”.

Del extracto anterior, se desprende que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad, por considerar que la actuación fiscal estuvo apegada al artículo 263 del código adjetivo penal y que “sólo está en la obligación de promover y aprobar la tesis de su acto conclusivo (acusación) y no debe invadir la esfera o naturaleza de la defensa pública o privada, quien en definitiva tiene la obligación de probar todo lo necesario por el bien de su patrocinado”.

Ahora bien, considera esta Alzada que la determinación decisoria a la que arribó el a quo resulta jurídicamente acertada, pero no por las causas por él esgrimidas, sino porque la autorización para la práctica de la experticia psiquiátrica al encartado de autos fue anulada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 en fecha 25/04/2006, en el marco de la audiencia preliminar, cuando decretó la nulidad del acta de la audiencia de presentación de detenido y el auto fundado de la misma, por lo que mal podía el Ministerio Público incluir dicha experticia si la misma se encontraba anulada, por lo que en todo caso, la defensa debió solicitar nuevamente la práctica de dicha diligencia ante el Fiscal del Ministerio Público, o solicitar el auxilio judicial ante el tribunal de control en caso de negativa del Fiscal, más aún cuando tuvo suficiente oportunidad para solicitarlo en razón de que el proceso se retrotrajo hasta la etapa de investigación. Siendo así, considera esta Alzada que lo procedente es declarar sin lugar la queja al respecto.

Por las consideraciones anteriormente explanadas y constatado que la actuación del a quo se encuentra ceñida a la ley, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis (24/02/2016), por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Erenio Alarcón, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.001.871, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiuno de enero de dos mil dieciséis (21/01/2016) con ocasión de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha dos de febrero de dos mil dieciséis (02/02/2016), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada, en el asunto penal Nº LP01-P-2006-000534.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, por encontrarse ajustada a derecho.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al juzgado de origen, una vez agotadas las notificaciones ordenadas. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _________ _____________________________________________________.
Conste, la Secretaria.