REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 23 de noviembre de 2016. 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-003039 ASUNTO : LP01-R-2016-000212 PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciséis (17/08/2016), por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Maryury Kelly Toro Volcanes, Franki Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, actuando con el carácter de fiscales provisorio y auxiliares adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha doce de julio de dos mil dieciséis (12/07/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha dos de agosto de dos mil dieciséis (02/08/2016), mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal y ordenó la reposición de la causa hasta la fase preparatoria, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003039, seguido al ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, en perjuicio del Estado venezolano. I DEL ITER PROCESAL En fecha dos de agosto dos mil dieciséis (02/08/2016), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), dictó la decisión impugnada. En fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciséis (17/08/2016), los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Maryury Kelly Toro Volcanes, Franki Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, actuando con el carácter de fiscales provisorio y auxiliares adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpusieron el recurso bajo examen, quedando signado bajo el Nº LP01-R-2016-000212. En fecha veintinueve de agosto de dos mil dieciséis (29/08/2016) el abogado Franklin Cecilio Rozo Fernández, defensor de confianza del encartado de autos, fue emplazado del presente recurso, dando contestación en fecha 01/09/2016. En fecha diez de octubre de dos mil dieciséis (10/10/2016), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones. En fecha trece de octubre de dos mil dieciséis (13/10/2016) se recibió por secretaría el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, correspondiéndole la ponencia al juez de esta alzada abogado José Luis Cárdenas Quintero, ordenándose la devolución del recurso a fin de que corrigiera los días de audiencia certificados por secretaría, reingresando nuevamente el 20/10/2016. Que en fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciséis (26/10/2016), se dictó auto admitiendo el recurso y se solicitó el caso principal Nº LP01-P-2015-003039, siendo recibido el 02/11/2016. II DEL RECURSO DE APELACIÓN Desde el folio 01 al 08 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Maryury Kelly Toro Volcanes, Franki Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, actuando con el carácter de fiscales provisorio y auxiliares adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual señalan lo siguiente: “(Omissis…) ante ustedes con el debido respeto acudimos para exponer: I De conformidad con el numeral 2 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos en este acto a presentar formal ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la Decisión dictada en fecha 12-07-2016 y fundamentada en fecha 02-08-2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual entre otros aspectos, ANULA el Escrito Acusatorio Fiscal donde entre otros aspectos señala: "...PRIMERO: De Oficio, se DECLARA LA NULIDAD ABSOOLUTA (sic) del Acto Conclusivo de ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra de ciudadano MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, presentado en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258), por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO [sic], ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación afectó la Tutela Judicial Efectiva en cuanto a no realizar una investigación idónea y equitativa que determinara a ciencia cierta si junto con MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, participaron otras personas en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO [sic], siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al Acto Conclusivo de Acusación presentada en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258), los cuales mantienen toda su validez v efectos jurídicos. Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: Como consecuencia de tal declaratoria de nulidad absoluta, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA. A LOS FINES QUE SEA REALIZADA UNA INVESTIGACIÓN IDÓNEA Y EQUITATIVA DONDE SE DETERMINE O NO LA PARTICIPACIÓN DE TERCEROS EN LA COMISIÓN DE ESTE HECHO PUNIBLE, por cuanto ciertamente en esta investigación y en la Acusación presentada el Ministerio Publico omitió practicar todas las diligencias necesarias para determinar quienes participaron con MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO en la comisión de este delito afectándose la Tutela Judicial Efectiva y la garantía de un debido proceso que amparan al proceso penal, conforme a lo establecido en el artículo 26; 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE...". La Nulidad del Escrito Acusatorio Fiscal, realizada por el Tribunal recurrido, a criterio de quienes suscriben el presente recurso, no se adecúa [sic] al debido proceso que ha establecido el legislador patrio para el tratamiento que deben tener los procesados por delitos graves, máxime que se trata de delito económicos, ejecutados dentro de la guerra económicas emprendida por el estado en el proceso penal venezolano. En ese orden de ideas, las conductas que desplegó el acusado, están señaladas suficientemente en el escrito Acusatorio Fiscal y fueron indicada de manera oral en el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 12-07-2016, no siendo consideradas por el Tribunal recurrido, para aducir que existen vicios que por demás afectó la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto a su entender y/o criterio, el Ministerio Público no realizó una investigación idónea y equitativa que determinara a ciencia cierta la participación de otras personas en la comisión del delito, así como asevera el Tribunal A-quo que ciertamente en esta investigación y en la Acusación presentada el Ministerio Publico omitió practicar todas las diligencias necesarias para determinar quienes participaron. II FUNDAMENTO PARA CONSIGNAR EL RECURSO Nos encontramos en la oportunidad procesal para interponer el Recurso [sic] de Apelación [sic] de Auto [sic], es decir, dentro del lapso de los cinco (05) días establecidos en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo en virtud, de la Sentencia N. 2560 de fecha 05/08/05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia, en la cual se establece: "...el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles...". Por su parte, el fundamento de la presente apelación se encuentra encuadrado en lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: "...Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: "...5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...", (subrayado nuestro) El presente recurso se interpone en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse notificado al Ministerio Público en fecha 10 de Agosto [sic] de 2016 de la decisión que se recurre. III MOTIVO DEL RECURSO PRIMERO: Denunciamos la valoración que ligeramente realizó el tribunal, para estimar que fuera afectada la Tutela [sic] Judicial [sic] Efectiva [sic] por cuanto el Ministerio Público no realizó una investigación idónea y equitativa. El acervo probatorio, que fue recabado por el Ministerio Público en la fase de investigación, quedó establecido el subterfugio que utilizó el acusado: MAGDANIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, desplegando conductas individualmente, orientadas a crearse un comercio ilícito de un producto regulado y controlado por el estado, ya que al mismo le origina una restricción de la oferta y acceso al producto a la colectividad, por cuanto el producto cárnico, es uno de los principales rubros de la cesta básica alimentaria. En ese sentido, quedó bien claro y consta en actas, que la GUIA SUNAGRO N° 70180121, Código de Barra 42EDD19, de fecha 06-04-2016, emitida la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria la cual describe que el origen del Rublo Carne Bovino en canal rublo es Santa Cruz del Zulla, que la Cantidad es de Dos Mil Seiscientos treinta y cuatro (2,634) kilogramos, presentación carne en canal, Chofer Eulacio Magdiel, Placas: Camión A45BS1D, Estado FONTERIZO [sic]; tenía como Destino [sic] Final [sic] CIUDAD OJEDA, del Estado Zulia. Es imperativo resaltar, que el imputado de autos fue aprehendido en el sector Las González de la Parroquia la Vega del Municipio Las González ESTADO MÉRIDA, por lo que trasgrede la ruta con un margen de kilómetros y con un destino muy opuesto al destino establecida en la guía de movilización. Otro aspecto importante que se hace necesario resaltar, es que la GUIA SUNAGRO N° 70180121, Código de Barra 42EDD19, de fecha 06-04-2016, emitida La Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria, describe como único responsable de la movilización del rubro cárnico recae sobre el ciudadano: MAGDANIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, tal y como los estable la Ley Orgánica de Soberanía agroalimentaria; ley que determina los procesos administrativos que deben agotar los distribuidores, los compradores y los transportistas, por lo que queda aquí suficientemente claro que el imputado de autos, se encuentra debidamente registrado ante la Instancia competente (SUNAGRO), la cual determina su participación y decisión individual; así mismo los elementos de convicción de la investigación en el presente caso permite concluir, que en fecha 06-04-2016, la conducta desplegada por el ciudadano: MAGDANIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, se subsumen en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Aun cuando el derecho es conocido por la Alzada, por razones metodológicas se transcribe a continuación; LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS Artículo 57. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente (...}" sub. rayado nuestro SEGUNDO: El tribunal recurrido igualmente aseveró que en la Acusación [sic] presentada, el Ministerio Publico omitió practicar todas las diligencias necesarias para determinar quienes participaron en la comisión del hecho punible. Como se mencionó anteriormente y se observa de las actas que constituye el asunto del tribunal, existen suficientes y fundados elementos de convicción que evidencian ciertamente la investigación ordenada y dirigida por el Ministerio Publico, a quien legitimarte le corresponde esta atribución como sujeto procesal del Estado. En ese orden de ideas, a efectos solo ilustrativos de la Honorable Corte de primera Alzada; el escrito Acusatorio presentado y explanado por esta Vindicta Pública en la Audiencia Preliminar de fecha 12-07-2016, específicamente en su Capitulo VI describe dieciocho (18) medios de prueba, lo que conlleva a concluir que efectivamente el Ministerio Público, como rector y garante constitucional y legal de la investigación, ordenó la práctica de todas y cada una de las diligencias propias para el esclarecimiento del hecho y por demás la individualidad del autor e inclusive todas y cada una de las diligencia solicitadas por la defensa Técnica del imputado de marras, todas bajo la tutela y atribuciones conferidas al Ministerio Público, tal y como lo establece el artículo 285 Constitucional en armonía con el artículo 265 de! Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio. Se pregunta el Ministerio Público, ¿a qué afectación de la Tutela [sic] Jurídica [sic] se refiere el Juez de Control? - ¿qué diligencias necesarias para determinar quienes participaron en la comisión del hecho punible, omitió practicar el Ministerio Público?- ¿ a qué, otros participantes en la comisión del hecho punible se refiere el tribunal recurrido?. Siendo entonces que no existe sustento que fundamente tal imposición por el Tribunal recurrido. Es menester igualmente recordar que en la causa de marras, la Honorable Corte de Apelaciones, en fecha 12-04-2016, resolvió el Recurso de Efecto Suspensivo solicitado por la Vindicta Pública en la celebración de la Audiencia de Calificación en flagrancia y entre otras cosas acordó, reponer la causa a una nueva celebración de Audiencia de calificación en Flagrancia y anula la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Mérida de fecha 08-04-2016, correspondiendo por distribución interna del Circuito Judicial Penal al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Mérida. Nuevamente se pregunta esta Representación Fiscal, ¿como es que para la celebración de la Audiencia de calificación en flagrancia el Juez A-quo, acuerda todas y cada una de los pedimentos hechos por el Ministerio Público, inclusive la autoría individual en la perpetración del hecho punible?- ¿como es que para la celebración de la audiencia Preliminar el mismo Tribunal de control, tiene otra apreciación de su mismo fundamento en el caso de marras, puntualizando que el Ministerio Público, no realizó una investigación a terceros autores o participantes? Es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad e idoneidad aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede concebirse como una decisión idónea y equitativa que acuerda una nulidad en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición por demás de imposición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que ella se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del Juez administrando justicia. Así pues Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido una línea jurisprudencial reflejada en reiterados criterios, plasmados en las siguientes decisiones: i Sentencia vinculante N° 1636, de fecha 17 de julio de 2002. "esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquél a quien se le atribuye ese hecho" (...) Sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre de 2009: "(...) en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas: 1.- Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano. 2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye". "Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal". Sentencia N° 207, de fecha 09 de abril de 2010 "En la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas: a) Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación; b) Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. (...) El Ministerio Público, corno órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. (...) El acto de imputación no es procedente en la celebración de la audiencia preliminar". De los extractos transcritos, observamos sin lugar a dudas que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado que la imputación o condición de imputado en la fase de investigación la determina el Director de la investigación y en el presente caso consta en las actuaciones que estas diligencia y actos de investigación, fueron materializadas dentro del debido proceso y respeto a la defensa del imputado. Esta atribución ha sido practicada por este Despacho Fiscal indistintamente que la imputación se realice en sede jurisdiccional o únicamente ante el Fiscal del Ministerio Público. Como corolario, la Sala Constitucional ha delineado la separación de roles en el sistema de justicia penal, como garantía inherente al debido proceso, al aducir lo siguiente: Sentencia N° 1747, de fecha 10 de agosto de 2007: (...) El Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación^..) (...) Se viola el principio de separación de poderes cuando un órgano jurisdiccional indica al Ministerio Público bajo qué parámetros debe proponer la acusación penal. (...) Ahora bien, una vez afirmado con sentencia vinculante que la atribución de imputar corresponde exclusivamente al Ministerio Público, es importante destacar que efectivamente el juez tiene una intervención en el proceso penal más allá de la concepción de ser arbitro, pudiendo intervenir en diversas ocasiones cuando le corresponda velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como por los principios que rigen en proceso penal, sin embargo, tal intervención no puede traducirse en extralimitaciones, en virtud que sus atribuciones están plenamente delimitadas en el ordenamiento jurídico, y no se pueden crear o endilgar de ninguna manera facultades investigativas o de instrucción por parte de los jueces, ya que éstas son propias de un sistema inquisitivo, el cual ya fue plenamente superado con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal Señala la Decisión N° 3167, de la Sala Constitucional de fecha 09 de diciembre de 2002 (...) En el sistema acusatorio, el juez queda dispensado de la iniciativa de la persecución penal y, por consiguiente, a diferencia del juez instructor inquisidor no se autopropone la materia, objeto del juicio, la cual, por el contrario, se le , presenta como con tenido de la acusación que se postula y sostiene por un funcionario o interesado distinto del juez. El acusador y el acusado concurren ante el juez en igualdad de derechos y obligaciones, y el juzgamiento se hace, generalmente, con el (o los) imputado (s) en libertad hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Ello no quiere decir que el juez sea un sujeto pasivo, un mero árbitro: se trata de un sujeto activo, aunque sin facultades exorbitantes que cuestionen su imparcialidad (...) IV FUNDAMENTO DEL RECURSO En efecto, las actas que acompañó el Ministerio Público en el escrito de acusación y que hoy cursa por ante el asunto que conoce el tribunal recurrido, se evidencia la comisión del hecho punible y la responsabilidad individual del ciudadano MAGDANIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, por una parte en los hechos que dieron origen a la presente investigación, aprehensión y por otra parte la responsabilidad del delito por el cual fue acusado. Señalado lo anterior, no cabe lugar a dudas que la razón y derecho asiste a la Vindicta Pública, por lo que de manera suficiente, logro demostrar con existente elementos serios que comprometen al imputado de auto como único perpetrador del delito. IV PETITORIO PRIMERO: Sea ADMITIDO en todas y cada una de sus partes, el recurso presentado en tiempo hábil y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Revoque [sic] la decisión dictada en fecha 12-07-2016 y fundamentada en fecha 10-08-2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y conozca del presente caso un tribunal distinto al que dictó las dispositivas recurridas, y como consecuencia de ello se mantenga la medida de Privación [sic] Judicial [sic] de la Libertad [sic] del Acusado: MAGDANIEL ANTONIO EULACIO MORILLO. Se ofrece como prueba la totalidad del asunto principal Mo. LP01-P- 2016-003039 (Omissis…)”. III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Desde el folio 20 hasta el 33 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación suscrito por el abogado Franklin Cecilio Rozo Fernández, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, en el cual señaló lo siguiente: “(Omissis…) por medio del presente escrito, ocurro formal, solemne y respetuosamente por ante su distinguida autoridad con la venia de estilo y debido acatamiento, a fin de dar respuesta por parte de esta defensa técnica judicial al recurso de apelación de autos incoado por la Fiscalía del Ministerio Público en la presente causa. CAPITULO I DE LA REVISIÓN DE LAS ACTAS PROCESALES PRIMERO: Se observa que mi defendido: MAGDIEL ANTONIO EULACIO, fue detenido en fecha 06-04-2016, por la presunta comisión de delito de CONTABANDO [sic] DE EXTRACCIÓN y presentado en flagrancia el 08-04-2016 por ante el Tribunal Sexto de Control de esta Circunscripción Judicial, el cual inmediatamente otorgara libertad plena del detenido y la entrega inmediata del vehículo, de la siguiente manera: Primero: Declarar sin lugar la aprehensión en flagrancia, no están dado los extremos del 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: No precalifica el tipo penal atribuido por el Fiscal del Ministerio Publico. Tercero: Acuerda el Procedimiento Ordinario. Cuarto Acuerda la entrega del vehículo, descrito en la experticia 9000-262-154-16, al ciudadano HERNÁN JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ. Y deja constancia el tribunal que tuvo a efecto vivendi el certificado de registro del vehículo, el cual fue devuelto al abogado. Quinto: Acuerda de poner a disposición de la mercancía retenida al Sundde, hasta el Ministerio Publico presente el acto conclusivo. Decisión que a criterio de esta defensa, se encuentra ajustada a Derecho [sic], por cuanto se está en presencia de un error humano por parte del conductor en cuanto a la ubicación de la vía más rápida, pues aún el Ministerio Público no ha podido establecer cuál es la ruta de la cual presuntamente se desvió mi defendido, y por principio lógico, SIN MARCACIÓN DE RUTA NO HAY DESVÍO El planteamiento del Ministerio Público encuadraría la conducta desplegada por Magdiel Eulacio, en el supuesto delictivo CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, el cual sólo es aplicable cuando el delito se comete al extraer o intentar extraer del territorio nacional, bienes de consumo regulados por el ente competente. Ahora bien, en esa misma fecha, fue ejercido recurso de apelación, en modalidad efecto suspensivo, por la representante del Ministerio Público, paralizando la libertad de mi patrocinado, quien inocentemente se encuentra privado de libertad en la Alcabala de Las González, donde tiene ya cuatro (04) meses, y veintidós (22) días cumplidos luego de haberle sido decretada la libertad plena, lo cual le ha generado un gravamen irreparable a nivel físico, emocional, familiar y laboral. En fecha 12-04-2016, la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial anula la decisión por un error de forma, más que de fondo (fundamentación), y retrotrae la causa hasta la presentación en flagrancia. Siendo ya 13 de abril del año en curso, la causa es distribuida al Tribunal Quinto de Control, quien, ante la amenaza del Ministerio Público de Ejercer, nuevamente, el Efecto Suspensivo, considera, en audiencia de Presentación en Flagrancia, que "debe hacerse todo lo contrarío a lo que realizó el Tribunal recurrido para evitar caer en un círculo vicioso", por lo cual emite el siguiente pronunciamiento: Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en, consecuencia se califica como flagrante la aprehensión del investigado MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, supra identificado; por cuanto están llenos los requisitos de Ley previstos en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, se le imputa la presunta comisión del delito de MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el articulo 57 tercer • *'•**' supuesto de la Ley de Precios Justos. Segundo: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones al despacho fiscal, una vez firme la presente decisión. Tercero: Se autoriza el vaciado del contenido del teléfono celular, de conformidad con los artículos 205 y 206 de la norma adjetiva penal, en armonía con el artículo 6 de la Ley sobre la Inviolabilidad, oficiando al CICPC para que se proceda por el lapso de treinta (30) días. Se pone a la orden del SUNDDE la mercancía incautada. Cuarta: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De la anterior decisión se desprende el lapso que tiene el Ministerio Público para la Investigación de la Verdad en el caso de marras, y pronunciarse respecto al acto conclusivo de la indagación efectuada, para lo cual trae como medios probatorios los planteados en la audiencia de presentación en flagrancia y los solicitados por la defensa técnica del procesado, que a toda luz le dan razón al Tribunal que en primer lugar otorgara la libertad del ut supra para ello promueve como prueba lo siguiente: 1.- Inspección técnica del Vehículo. Ya está fehacientemente demostrado, mediante Certificado Original de Registro de Vehículo, el cual consta en el expediente, que es del ciudadano HERNÁN JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ, quien a su vez es el dueño de la mercancía y patrón del detenido. 2.- Inspección Técnica de la mercancía, la cual presenta factura de compra original a nombre de HERNÁN JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ, antes señalado. 3.- Inspección Técnica del lugar de los hechos, no constituye elemento de interés para inculpar o exculpar. 4.- Declaración de los Funcionarios que practicaron las referidas inspecciones, así como los que efectuaron el procedimiento de detención, lo cual está señalado en las actas policiales que sopesó el tribunal sexto de control para dar la libertad. (Las circunstancias no han vanado). 5.- experticia realizada a la documentación necesaria para el transporte de ese rubro alimenticio, entre los que destaca la Guía de Movilización, la cual se encuentra en original en el expediente y presenta un error de redacción (tipeo) en la matrícula del vehículo, lo cual generó en un principio la suspicacia para que el funcionario aprehensor no permitiera que el conductor se devuelva y tome otra ruta. No obstante, este elemento probatorio de la Fiscalía fue rebatido por la defensa con el comunicado proveniente del despachador de carnes (Frisulca) donde se señala que el empleado despachador de la mercancía erró involuntariamente e inclusive se disculpan y piden al estado tomar en cuenta ese escrito para el esclarecimiento de la verdad en el presente caso. Este documento de por si debió servir como prueba suficiente para reconsiderar la presente acusación. 6.- Experticia realizada al teléfono celular, del cual se solicitó, por parte de esta defensa el vaciado de contenido, no obstante no fue agregada la resulta por el Ministerio Público, supone esta defensa que no llegó oportunamente, para no malpensar que no le convenía. A partir de la investigación, y las documentales señaladas anteriormente, el Ministerio Público presenta una escueta acusación, valiéndose más del acta policial que de los otros elementos, sin tomar en cuenta las diligencias de investigación solicitadas oportunamente por la defensa y practicadas por esa Representación del Estado Venezolano, pues bien sabemos lo que reza la Constitución Nacional, en su Artículo 285, no obstante se recordará para ilustrar este planteamiento: Artículo 285 Son atribuciones del Ministerio Público: 1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 4... Es deber de esta defensa, señalar respetuosamente que la investigación efectuada daba más para exculpar que para acusar, y es donde entra la pregunta, ¿será que por tratarse de un presunto delito planteado en la Ley de Precios Justos, nadie quiere reconocer que no hubo acción delictiva ni intención criminal? ¿Habrá algún temor a decretar una libertad plena y entender que fue un error de apreciación? O tal vez, ¿será más fácil condenar a un conductor inocente a catorce (14) años de prisión para demostrar que se asestó un golpe a la llamada "Guerra Económica"? Sea cual fuere el caso, debe recordársele al Ministerio Público lo planteado en el Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 263: Alcance. El Ministerio Público, en el curso de la Investigación, hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que le favorezcan. (Negritas, subrayado y cursivas propias). Por todo lo antes planteado se pregunta la defensa, ¿se estará apartando le vindicta publica de la parcialidad e investigación científica de la verdad y los hechos, para acentuar el poder punitivo del Estado? Muy acertadamente en fecha 12 de Julio del presente año, en Audiencia Preliminar realizada en la sede del Circuito Judicial, el Tribunal Quinto de Control dicto una decisión (controversial pero, al parecer de quien escribe), muy acertada por cuanto la investigación propuesta por el Ministerio Público no es suficiente para asignar la responsabilidad de un delito tan grave y con una pena tan alta lo cual lo equipara a un homicidio, o a un delito de lesa humanidad. En ese caso el Tribunal anuló totalmente la acusación y repuso la causa a la etapa de investigación. Es en este punto donde la defensa se pregunta nuevamente: ¿acaso tiene algo más que investigar la vindicta pública? Si como dicen en el boxeo, ya "echó toda la carne al asador" ¿qué va a pasar ahora? ¿Se seguirá dilatando el proceso hasta que no haya más remedio que otorgar la libertad? ¿No es más fácil ser consientes y decretar como ya lo hizo el Tribunal Sexto de Control que aquí no hubo delito alguno? ¿Se pretenderá mantener a un trabajador detenido en nombre de un supuesto conflicto político? Mis más sentidas disculpas si ofendo a quien tiene a bien leer estas líneas, pero es difícil de entender que a la diosa de la justicia le tiñeron la túnica, le cambiaron la balanza por una escalera y le sustituyeron la lanza por un martillo. SEGUNDO: Ante la decisión dictada por el Tribunal, el Ministerio Público, representado por la Fiscalía Segunda de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17-08-2016, presentó formal Recurso de Apelación de Autos, contra el auto de fecha 12 de agosto del año dos mil dieciséis (12-08-2016) en el cual expone: (Omissis…) CAPITULO [sic] II CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA Luego de analizado el fondo de la apelación interpuesta por Ministerio Público en contra de la decisión dictada en fecha 12-07-2016 y fundamentada en fecha 02-08-2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Marida, donde entre otras cosas ANULA EL ESCRITO ACUSATORIO FISCAL, debe efectuar esta representación de la Defensa Técnica, las siguientes consideraciones: Si bien es cierto que la investigación es un monopolio del Ministerio Público, como titular del acción Penal, en representación del Estado Venezolano, no es menos cierto, que es función del Tribunal de Control velar porque la actuación de las partes: Fiscal del Ministerio Público, imputado, defensor, victima y demás intervinientes en el proceso penal, se ciñan estrictamente a los derechos y garantías constitucionales SOBRE LAS FACULTADES DEL JUEZ DE CONTROL, LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SENTENCIA DE FECHA 20-09-2013 SEÑALÓ: Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. En este caso particular, observa con preocupación esta defensa que el Ministerio Público, en su afán por hacer cumplir las leyes de la República dejó a un lado las consideraciones de los vacíos legales que pueden estar presentes en los textos normativos, y se apegó más al derecho que a los hechos, violando el principio de presunción de inocencia de mi patrocinado, por cuanto ni siquiera le concede el beneficio de la duda, sino que desde el principio lo señala como responsable de un delito que nunca ocurrió, tal como lo señalaré a continuación: 1. El Delito de Contrabando de Extracción está suficiente mente explanado por esta defensa en los folios que acompañan las actas procesales, no obstante a efectos ilustrativos se señalará nuevamente: Es imperioso hablar de la etimología del tipo penal CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, pues donde quiera que lo busquemos, el concepto de contrabando, hace referencia a: "Introducción en un país, o exportación de mercancías, sin pagar los derechos de aduana" así mismo, la palabra extracción hace referencia a "acción de obtener sacar" Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Cuando hablamos de un término tan suigeneri [sic] como lo es el contrabando de extracción, debemos señalar que el mismo parte desde un punto de vista de política criminal orientada por un auge delictivo el cual ocurre en el territorio fronterizo del país, respecto de los países vecinos, en este caso particular Colombia, pues para nadie es un secreto que gran parte de los alimentos destinados a satisfacer las necesidades del pueblo venezolano son llevados de manera ilegal a otros países, eso es a lo que se refiere la Ley de Precios Justos, no a algo que ocurra en el interior del país, mucho menos entre estados andinos. De hecho, y si fuera el caso, mi representado trae la mercancía de un estado fronterizo, hacía un estado del interior del país, lo cual desvirtúa la tesis del contrabando, y con ello la del contrabando de extracción. Si la intención del conductor era sacar la mercancía del país, pues estaba muy perdido, porque desde donde arrancó estaba cerca, muy cerca, de la frontera con Colombia, en este caso Puerto Santander. Finalmente, y para ilustrar a esa honorable Corte, se citará un titular de prensa, de fecha 13-04-2016 (fecha para la cual ya estaba detenido mi patrocinado) perteneciente al diario de circulación nacional Economía y Negocios, donde el diputado trujillano HUGBEL ROA hace un análisis sobre el contrabando de extracción, el cual lo vincula desde sus orígenes hasta la actualidad con "la extracción de productos en los estados fronterizos" refiere que "antes de hablar de contrabando de extracción se debe hablar del territorio fronterizo" Por otra parte, y para complementar, se citará un documento de FUNDACOMUNAL titulado "CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ALIMENTANDO AL VECINO" nos ilustra respecto del término y la orientación del tipo penal señalado. La página de opinión, APORREA.ORG indica en un artículo vía web, respecto al contrabando de extracción lo siguiente: "constituye un hecho público, notorio y comunicacional, el traslado masivo de alimentos, gasolina y otros bienes para la república de Colombia, desde nuestro país, a través de 2219 kilómetros de frontera" ¿Será entonces que no entiende el Ministerio Púbico que el delito no se comete en el interior del país? ¿Que este supuesto delictivo, aunque no lo señale la ley se delimita al territorio fronterizo? Cuando señala el Ministerio Público que el conductor desvió la ruta, se pregunta la defensa: ¿Cuál ruta? ¿Hay una ruta establecida? De ser así no es del conocimiento de quien suscribe ni de los conductores, pues los conductores toman distintas vías (la que más les convenga) para llegar al destino final, donde se descargará el producto, y siendo que mi representado fuera detenido en la alcabala cuando de buena fe se bajó a sellar la guía de movilización (lo que señala que ciertamente venía perdido), podía tranquilamente llegar hasta Ciudad Ojeda tomando la ruta que traía. No puede, ni debe el Ministerio público señalar que Magdiel Eulacio desplegó una conducta que encuadra en un supuesto delictivo, cuando tanto el camión como la mercancía venían precintados y en absoluta regla, no se llevó la mercancía un galpón, no se trasbordó, ni siquiera se abrió, y de hecho, si se revisa con detenimiento, en el pesaje faltaron más de cien kilos (los cuales se perdieron desde que se abrió el camión, en la alcabala, hasta el avalúo de la mercancía), sólo porque el conductor haya tomado una vía alterna (por desconocimiento) no lo hace merecedor de una sanción penal, ni siquiera de una medida de privación preventiva de libertad. ¿Dónde queda la buena fe y el principio constitucional de presunción de inocencia? ¿Acaso nuestro sistema de justicia penal es un sistema inquisitivo? 2.- El Ministerio Público, en su argumentación, señala como víctima al estado Venezolano, y esta representación entiende de ello por ser un delito de acción pública, perseguible de oficio, pero ahora bien, seamos sinceros, ¿será víctima realmente el estado? La mercancía fue comprada por el dueño de la Distribuidora de Carnes El Alemán, el cual le pagó al conductor para que la transportara hasta Ciudad Ojeda y cubrió los gastos de flete y movilización (no era mercancía perteneciente al estado, ni a ninguna red de distribución de alimentos). El vehículo fue detenido, más por el error en la placa transcrito en la guía de movilización, (lo cual fuera desvirtuado con el escrito proveniente del Frigorífico) que por el error del conductor en la vía, éste último fue privado de libertad, se remató la carne y se retuvo el camión ( el cual paga estacionamiento todos los días y no sabemos cómo saldrá de allá), a sabiendas que en teoría la carne está regulada, más en la práctica vemos que no, pues en la mayoría de carnicerías de esta ciudad podemos ver los letreros de oferta de carne desde 3.200 bolívares en adelante, debido a un acuerdo entre los carniceros y las autoridades regionales (Honorables decisores, no es rentable transportar carne sin las regulaciones, no era esa la intención de mi defendido) hemos visto que han bajado solos los precios de la carne debido al libre juego de la oferta y la demanda. Entonces se pregunta esta defensa ¿está regulada de hecho la comercialización de la carne? ¿Quién resulta siendo la víctima en este caso? Usemos el sentido común. 3.- Esta defensa técnica del ciudadano MAGDIEL ANTONIO EULACIO le propuso a la Representación Fiscal, que practicase una serie de diligencias de investigación y consignó pruebas físicas, además de testimoniales, trasladando testigos desde el estado Zulia, para que ni siquiera fueran señalados en el escrito de acusación, mucho menos tomados en cuenta por la Fiscalía, la cual acusó sin mirar para los lados, violando el principio de investigación de la verdad o la presunción de inocencia. Por todo lo antes expuesto esta Representación de la Defensa Técnica, como garante del fiel cumplimiento de los derechos que le asisten al justiciado, solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, lo siguiente: PRIMERO: que sea declarada sin lugar la Apelación interpuesta por el Ministerio Público, en base a los argumentos aquí esgrimidos. SEGUNDO: que se ordene la libertad al Ciudadano MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, en el asunto Penal LP01-P-2016-003039, bajo la modalidad que ha bien tenga esa honorable Corte otorgar. TERCERO: que se ordene la entrega inmediata del vehículo retenido en el presente asunto penal, por cuanto no es indispensable para la investigación y ya fue hecha la solicitud de entrega en su debida oportunidad al tribual recurrido. CUARTO: que se ordene el reintegro del dinero producto de la venta de la mercancía retenida, por cuanto la misma no era ilegal y fue vendida por la Sundee (Omissis…)”. IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha dos de agosto dos mil dieciséis (02/08/2016), Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), emitió decisión, cuya dispositiva señala textualmente: “(Omissis…) Por todos los razonamientos antes expuestos, éste [sic] Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De Oficio, se DECLARA LA NULIDAD ABSOOLUTA [sic] del Acto Conclusivo de ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra de ciudadano MAGDIEL ANTONIOEULACIO [sic] MORILLO, presentado en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258), por la presunta comision [sic] del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO [sic], ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación afectó la Tutela Judicial Efectiva en cuanto a no realizar una investigación idónea y equitativa que determinara a ciencia cierta si junto con MAGDIEL ANTONIOEULACIO [sic] MORILLO, participaron otras personas en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al Acto Conclusivo de Acusacion [sic] presentada en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos. Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: Como consecuencia de tal declaratoria de nulidad absoluta, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES QUE SEA REALIZADA UNA INVESTIGACION [sic] IDONEA [sic] Y EQUITATIVA DONDE SE DETERMINE O NO LA PARTICIPACION [sic] DE TERCEROS EN LA COMISION [sic] DE ESTE HECHO PUNIBLE, por cuanto ciertamente en esta investigación y en la Acusación presentada el Ministerio Publico omitió practicar todas las diligencias necesarias para determinar quienes participaron con MAGDIEL ANTONIOEULACIO [sic] MORILLO en la comisión de este delito afectándose la Tutela Judicial Efectiva y la garantía de un debido proceso que amparan al proceso penal, conforme a lo establecido en el artículo 26; 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE. Fundamentación que se hace conforme a lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Omissis…)”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Fue elevada a esta superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2016-003039, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Maryury Kelly Toro Volcanes, Franki Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, actuando con el carácter de fiscales provisorio y auxiliares adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha doce de julio de dos mil dieciséis (12/07/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha dos de agosto de dos mil dieciséis (02/08/2016), mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal y ordenó la reposición de la causa hasta la fase preparatoria, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003039 seguido al ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, en perjuicio del Estado venezolano. Ahora bien, una vez analizados tanto el recurso de apelación, como la contestación y la decisión objeto de impugnación, se observa que la parte recurrente delata su disconformidad con la decisión dictada en fecha dos de agosto de dos mil dieciséis (02/08/2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal y ordenó la reposición de la causa hasta la fase preparatoria, por considerar que le está causando un gravamen irreparable, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como argumentos esenciales los siguientes: - Que el a quo efectuó una valoración ligera para estimar que fuera afectada la tutela judicial efectiva. - Que el a quo no indica qué diligencias necesarias se omitieron practicar y a qué otros participantes en la comisión del hecho punible se refiere el tribunal recurrido, por lo que –en criterio de los recurrentes- no existe sustento que fundamente tal imposición por el tribunal recurrido. - Que la decisión no es idónea y equitativa, pues “acuerda una nulidad en desmedro de la legalidad”. - Que las diligencias y actos de investigación fueron materializadas dentro del debido proceso y respeto a la defensa del imputado, por lo cual solicitan que el recurso sea declarado con lugar, se revoque la decisión impugnada y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del encartado de autos. Por su parte, el abogado Franklin Cecilio Rozo Fernández, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, considera que la decisión se encuentra ajustada a derecho, pues –en su criterio- el Ministerio Público presenta una “escueta acusación, valiéndose más del acta policial que de los otros elementos, sin tomar en cuenta las diligencias de investigación solicitadas oportunamente”. Agrega que aún cuando la investigación “es un monopolio del Ministerio Público, como titular del (sic) acción Penal (sic) … no es menos cierto que es función del Tribunal de Control velar porque la actuación de las partes … se ciñan estrictamente a los derechos y garantías constitucionales”. Considera que dicha apelación debe declararse sin lugar, por cuanto las diligencias de investigación, pruebas físicas, testimoniales no fueron ni siquiera señalados en la acusación, transgrediendo el principio de investigación de la verdad o la presunción de inocencia. Ante tales planteamientos, concluye esta Corte que la pretensión recursiva de la parte apelante persigue la nulidad del auto recurrido, porque –a su juicio– el a quo vulneró el debido proceso al decretar la nulidad del escrito acusatorio por no haber practicado ninguna diligencia de investigación tendiente a ubicar a todos los autores, partícipes o responsables de la comisión del delito de especie, lo que impone la necesidad de revisar si tal conclusión se encuentra o no ajustada a la ley, observándose al respecto lo siguiente: En cuanto a la proposición de diligencias, el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. Por su parte, el artículo 264 eiusdem, ubicado en el Capítulo I del Título I, denominado “Fase Preparatoria del Libro Segundo”, dispone: “Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. Se evidencia de la armonización de ambos preceptos normativos que el imputado o imputada podrá solicitar al Ministerio Público la práctica de todas aquellas diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación de la cual ha sido objeto, siempre que las mismas sean útiles y pertinentes a los fines antes indicados, pues en caso contrario, su práctica podrá ser negada por la representación fiscal, mediante decisión razonable y fundada, ya que de obviarse esta obligación, la parte afectada podrá solicitar el control judicial a objeto que el juez o jueza de control examine, si la negativa se encuentra ajustada a la ley. Las anteriores precisiones han sido suficientemente tratadas, tanto por la doctrina como por las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo citarse entre ellas la Nº 3.602, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19/12/2003, en la cual indicó: “En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique…..” Se colige del anterior criterio jurisprudencial, que la decisión mediante la cual se niega la práctica de la diligencia solicitada debe ser “razonable” y “motivada”, esto significa que las razones de la negativa deben obedecer a previsiones de orden legal y a criterios de racionalidad y justicia, y jamás al arbitrio o capricho del representante fiscal, ya que de ser así, el justiciable solo tendría derecho a que se le dijera o informara que no tiene derecho, mediante la sola utilización de cualquier argumento absurdo, baladí o ilegal. En iguales términos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 388 de fecha 06-11-2013, expediente N° C12-116, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, ha expresado: (Omissis…) Antes de resolver la presente denuncia, la Sala debe señalar previamente y en cuanto a la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”. ….Omissis… “En este sentido, el “Artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “…DERECHOS. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: …5.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” Igualmente, la propia norma adjetiva penal, dispone en su artículo 287: “Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. De lo anterior colige la Sala, que indiscutiblemente las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, ésta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que éstas son pertinentes y necesarias, pero en caso de estimar que dichas diligencias son innecesarias, deberá responder de forma motivada su opinión contraria. Precisamente el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 1. Dirigir la investigación de los hechos punibles (...) 3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación...”. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19 de diciembre de 2003, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció: “…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”. Precisado lo anterior, es necesario destacar que si bien es cierto que es al Ministerio Público por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto que las partes deben solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación, fundamentando utilidad, necesidad y pertinencia de la misma; la defensa técnica no puede permanecer inherte ni subrogarse en actuación del juez; es el caso que no se evidencia de las actuaciones que el recurrente durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto haya solicitado las diligencias o interpuesto recurso de apelación sobre la realización o no de las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación. Por el contrario es en esta fase, La Investigación, en la que se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Publico, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que es pertinente advertir a la defensa que las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima la Sala que ordenar la práctica de las diligencias ordinarias de investigación, le corresponde a los Representantes del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo la diligencia de investigación solicitada por ella en la fase de investigación (experticia de A.T.D.), no obstante, se evidencia que la representación del acusado, no actuó apegada al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto solicitó la práctica de la referida experticia durante la audiencia de presentación, posteriormente no acudió al Juez de Control, para solicitar el control judicial sobre la diligencia de investigación solicitada y de la cual no obtuvo respuesta por parte de la representación fiscal. Por consiguiente, la Sala observa que la defensa no agotó los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar la supuesta infracción cometida por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 (ahora 264 reformado) del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido, no puede pretender quien recurre obtener de esta denuncia una duda razonable a favor del acusado por una diligencia que nunca se realizó y por consiguiente nunca fue ni incorporada al proceso ni evacuada en el debate; asimismo resultaría inoficioso en el caso concreto el alegato de pretender reponer la causa a la fase de investigación, por cuanto la toma de la muestra para la realización de dicha prueba es perentoria en el tiempo, pues los elementos a ser verificados con la experticia solicitada (plomo, bario y antimonio) han desaparecido, lo cual es palmario al constatar que desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que hace imposible su reproducción. De allí precisamente, que resulta importante para la Sala, resaltar contenido de la sentencia N° 231, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Abril de 2008, que señaló: “…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…”. De lo anterior colige esta Sala, que si bien es cierto que el juez de control durante la audiencia de presentación instó al Ministerio Público a la práctica del requerimiento realizado por la defensa en cuanto a que se le realizara al imputado la experticia de análisis de trazas de disparo (A.T.D.), no es menos cierto, que la defensa no agotó los trámites e incidencias necesarias y los recursos existentes para instar al Ministerio Público a que la realizará. No obstante, lo expuesto por la defensa, la Sala luego de la revisión integral del fallo de instancia, pudo corroborar que el tribunal de instancia desvirtuó la presunción de inocencia del acusado y determinó su responsabilidad penal con los elementos probatorios debatidos durante el curso del juicio, los cuales resultaron suficientes para establecer su culpabilidad por lo que esa experticia no tenía la fuerza ni el valor suficiente para arrojar otro fallo distinto al dictado por el juzgado de juicio. Ahora bien, precisado lo anterior se debe puntualizar con respecto a la reposición inútil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció que: “…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”. De allí que ha sido enfática la Sala Constitucional, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una única idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles”. Así las cosas, se entiende que la labor de investigación es llevada a cabo por el Ministerio Público, quien es el que tiene la facultad para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, en cuyo caso la defensa y/o el imputado, de considerarlo necesario y pertinente, podrán solicitar la practica de diligencias en la fase preparatoria, con base en lo preceptuado en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo además, en caso que el Ministerio Público no practique la diligencia requerida, acudir al órgano jurisdiccional para que se ejerza un control judicial sobre tal omisión. De tal manera que, conforme lo ha dejado asentado la Sala de Casación Penal, la ausencia de respuesta por parte del Ministerio Público sobre la solicitud de diligencias de investigación realizada por la defensa, constituye un vicio de nulidad absoluta, siendo imprescindible que la defensa agote los trámites necesarios para que el titular de acción penal realice tales diligencias. En igual orden, la misma Sala de Casación Penal en sentencia N° 425 de fecha 02 de diciembre del año 2.003, expediente Nº 03-0177, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expresó: “Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad”. Tal criterio, ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1661 de fecha 03-10-2006, expediente N° 02-3106, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al establecer: “…Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique”. Conforme al criterio jurisprudencial, ciertamente al no evacuarse las diligencias de investigación solicitadas por el imputado, se viola la igualdad ante la ley, la no-discriminación, el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa. Efectuadas las anteriores precisiones, procede esta Alzada a analizar la decisión impugnada a los fines de determinar si incurre en el vicio delatado, constatándose que a los folios del 272 al 280 de la pieza Nº 02 del caso principal, corre agregada dicha decisión, la cual señala textualmente: “(Omissis…) AUTO FUNDAMENTANDO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION [sic] Y SE ORDENÓ REPONER LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA O DE INVESTIGACION [sic] Celebrada como ha sido por ante éste Juzgado de Control, en fecha 12 de julio de 2016, la correspondiente audiencia preliminar, en la cual en presencia de las partes, se decreto la nulidad Absoluta de la Acusacion Fiscal presentada en contra del ciudadano MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, por la presunta comisión de los delitos de: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, delito este cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ordenándose la correspondiente reposición de la causa hasta la fase preparatoria, por existir a criterio de este Juzgador una flagrante violación a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el articulo 26 de nuestra carta magna éste Tribunal, cumple con fundamentar tal decisión, de conformidad con los artículos 157 y 161 del Código Orgánico procesal Penal, en los términos siguientes: PRIMERO: El acto conclusivo de Acusación fue presentado contra: MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, venezolano, nacido en fecha 19/08/1981, de 34 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V-15.239.094, chofer, hijo de María Morillo y Ricardo Eulacio, domiciliado en: Calle San Rafael, sector La Estrella, casa número 6, Cabimas estado Zulia, teléfono: 0414-0375820 (teléfono de la esposa Michel Pineda) SEGUNDO: Los hechos objeto de proceso y en los cuales la Representación Fiscal fundamento su acto conclusivo son los siguientes: En fecha 06-04-2016, siendo aproximadamente las ocho horas de la noche (08:00 Jp.rn), momentos en los cuales un vehículo de carga transitaba por la vía pública en sentido el Vigía - Mérida, al pasar específicamente por el Punto de Control del Comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana Nro 22 con sede en el Sector las González carretera vía Mérida, Parroquia la Vega, Municipio Campo Elias del Estado Mérida, los funcionario quienes se encontraba de guardia en el referido punto de controlf S/2 Contreras Bolaños Jojhannes, Sm/2 Umaña Arias José y S/M Parra Mujica Jesús ), observando que se trataba de una vehículo para carga, le solicitaron al conductor que se estacionara a los fines de realizar la revisión documental rutinaria, solicitud que el conductor acato y de inmediato se estaciono, seguidamente el funcionario S/2 Contreras Bolaños Jojhannes, le solicita la documentación personal, la documentación del vehículo y la documentación correspondiente a la carga que trasladaba, una vez obtenida la documentación por parte del conductor, procede el funcionario a la identificación formal del ciudadano (chofer) quedando el mismo de la siguiente manera: MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, Titular de la cédula de Identidad V.- 15.239.094, de 34 años de edad, de fecha de nacimiento 19-08-1981, de nacionalidad venezolano, de profesión u oficio chofer, residenciado en el Sector la Estrella, calle San Rafael, casa N" 06, Cabimas Estado Zulia, manifestando el mismo a la comisión que transportaba carne. Así las cosas proceden los funcionarios actuante a la verificación documental e inspección del vehículo de carga, verificando que el ciudadano súpra identificado portaba una copia fotostáticas a color y reducida de un titulo de propiedad a nombre del ciudadano HERNÁN JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ, manifestando e! ciudadano MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, ser solo el chofer, prosiguiendo con la verificación el funcionario practica la inspección del vehículo quedando el mismo inspeccionado de la siguiente manera: Vehículo de carga, Marca Dodge, Modelo Cava, Año 1997, Color Rojo, Uso Carga, Placas A74CS9G Serial de Carrocería 3B6MC36Z8VM57, coincidiendo estas características con las descritas en la copia fotostáticas del titulo que portaba el conductor. Ahora bien para el momento de la inspección del vehículo este presentaba en en área de la cava específicamente en la puerta un precinto de seguridad con los siguientes caracteres 314112, por lo que el funcionario procede a verificar las Guías aportadas por el ciudadano MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, guías estas que se describen a continuación: 1.- ORDEN DE DESPACHO O NOTA DE CARGA 641766, de fecha 06-04-2016, de fecha 06-04-2016, emitida por la empresa Frigorífico Industrial Sur del Lago C.A.Ia cual describe el conductor: Magdiel Ulacio, Placas A74CS9G. Ciudad Destino CIUDAD OJEDA Distribuidora El Alemán C.A DISTREALCA, describe lote, res, D,l, Categ y peso, arrojando un total de Reses 18. Peso 2.634. 2.- ORIGINAL DE LA GUIA SUNAGRO N° 70180121, Código de Barra 42EDD19, de fecha 06-04-2016, emitida La Superintendencia Nacional de Gestión proalimentaria la cual describe (...) Origen Santa Cruz del Zulia, Rui Carne Bovino en canal, Cantidad 2,634, presentación carne en canal, Chofer Eulacio Magdiel, Placas: Camión A45BS1D. Estado FONTERIZO, Destino CIUDAD OJEDA. 3.-ORIGINAL GUIA SANITARIA DE MOVILIZACIÓN N° 005187, de fecha 06-04-2016, emitida del Servicio dé 'Higiene de los Alimentos del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Zulia GTossftifica la movilización de Producto Carne, cantidad 18 Canales para un peso de producto de 2,634 kg, emitida a la empresa FRISÚRCA, con sello sanitario N° 230431005, Origen del producto Santa Cruz Destino del Producto Ciudad Ojeda. Datos del vehículo Marca Cava, Placas A74C.S9G. nombre del conductor Magdiel Eulacio Cl 15.239.094, con valor de 48 horas ; Observando el funcionario con inmediatez que existía una disparidad entre las guias específicamente en los renglones correspondiente al destino del producto y las placas -del vehículo de carga, pues en las guías describen que el destino final del producto es CIUDAD OJEDA ESTADO ZULIA, e igualmente describen las placas A74CS9G v A4SBS1D como vehículo de carga. En virtud de lo anteriormente descrito el funcionario actuante procede a la ruptura del precinto de seguridad 314112, ubicado en la puerta de la cava del vehículo y observa que en efecto en el interior de la misma había producto cárnico bovino, tal y como lo describen las guías, seguidamente ordena el traslado del vehículo Modelo Cava, Año 1997, Color Rojo, Uso Carga, Placas A74CS9G, al matadero, específicamente a sala de matanza Chiguara, ubicada en el Sector el Tejar Parroquia Chiguara, Municipio Sucre del Estado Mérida para el pesaje de la carga, una vez en el referido lugar y en presencia del ciudadano PEDRO ELIAS GUTIÉRREZ SÁNCHEZ titular de la cédula de identidad V- 13.525.328 y el ciudadano MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, se procedió a pesar y contar las canales del producto cárnico bovino, en peso y/o romana con capacidad de cero (0) kilos a (200) kilos, sin marca visible; teniendo como resultado la cantidad de veinticuatro (34) medias canales de carne bovino, para un peso total de Dos Mil Cuatrocientos cincuenta y ocho (2,458 kilogramos) cabe destacar que la cantidad de pesaje no corresponde con lo establecido en la guía SUNAGRO, pues la misma describe Dos Mil Seiscientos treinta y cuatro kilos (2,634 kg), en virtud de ello existe un faltante en kilos del producto cárnico. En síntesis ciudadano Juez, la acción up supra descrita y desplegada por el imputado: MAGDIEL ANTONIO EULACIO MORILLO, se reputa de ¡lícita, por cuanto que demostrado que la guía SUNAGRO describe que el DESTINO FINAL del producto cárnico bovino que trasportaba el referido imputado era CIUDAD OJEDA DEL ESTADO ZULIA. y el mismo fue aprehendido en el Sector Las González de la Parroquia la Vega del Municipio Las González ESTADO MÉRIDA, por lo que trasgrede la ruta establecida en la guía de movilización, así como la disparidad en las pacas del vehículo que trasporta el producto (A74CS9G y A45BS1D) y no menos importante la incongruencia del peso total del referido producto el cual se verifico que se aproxima a unos Ciento Setenta y Seis kilogramos (176), tal y como se evidencia de la comparación de lo descrito en las guías SUNAGRO, peso (2.634 kg) y del pesaje realizado en el matadero, específicamente a sala de matanza en presencia del imputado de autos el cual fue de (2.458 kg).….”. TERCERO Ahora bien, al analizar detenidamente el contenido de la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, cursante del folio (232) al folio (258) de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA DE DICHA ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra de ciudadano MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO,antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, delito este cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, nulidad esta que se fundamenta en las siguientes consideraciones: Del Control formal y material que este decisor realiza al acto conclusivo de acusación presentado en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258) contra el ciudadano MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, por la presunta comision del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO, Durante la audiencia celebrada en fecha 12 de Julio de 2.016, se evidencian lesiones graves a la tutela Judicial Efectiva, consagrado en el articulo 26 de nuestro texto Constitucional que establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (resaltado y subrayado del Tribunal) Violación esta que deviene de una evidente omisión fiscal de sus obligaciones procesales de investigación, a los cuales se refería Goldschmidt (Teoría General del Proceso, 82) como “Imperativos jurídicos establecidos a favor de una adecuada realización del proceso…” Nuestra constitución Nacional en su artículo 285 establece: “Son atribuciones del Ministerio Público: 1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración….” El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 265 pauta: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.” En concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que dispone: “Son competencias del Ministerio Público: 1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, Válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes. 2. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte. 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración….” (resaltado del Tribunal) Por mandato Constitucional y legal; así como de criterio Jurisprudencia (vid sentencia N° 1427 de fecha 26/07/06 Sala Constitucional) el Ministerio Publico tiene la obligación de investigar la comisión de hechos punibles, determinar las circunstancias que influyen en la calificación jurídica, individualizar a todos y cada uno de los autores, participes o responsables de estos hechos y la incautación de los objetos activos y pasivos de la comisión delictiva. En el presente caso, específicamente se trata del ciudadano MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, quien en fecha 06 de Abril de 2.016, partió del Frigorífico Industrial Sur del Lago, ubicado en la población de San Carlos del Estado Zulia con destino a la población de Ciudad Ojeda, también del Estado Zulia, en un vehiculo con las siguientes características: marca Dodge, modelo Cava, año 1997, color Rojo, uso Carga, placas A74CS9G, serial de carrocería 3B6MC36Z8VM579506, a nombre de HERNAN JOSE GONZALEZ PEREZ, transportando la cantidad de Dos Mil Cuatrocientos cincuenta y ocho (2.458 kilogramos) de carne de bovino, quien fuera detenido en el Punto de Control fijo de la Guardia Nacional de Venezuela, ubicado en las González, entrada de la ciudad de Mérida, completamente desviado de la ruta o destino final de la guía de movilización emitida por sunagro, el que para llegar hasta ese punto de control tuvo que pasar por tres puntos de control anteriores( vigía en el peaje, el anís y el de la población de lagunillas), circunstancias estas que fueron valoradas por el Ministerio Publico a los fines de presentar su Acto Conclusivo de Acusación. Incumple la Representación Fiscal con sus deberes de investigar y determinar todos y cada uno de los autores, participes o responsables en la comisión de este delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; debido a que durante los 45 días que tenia para presentar su acto conclusivo no practico ninguna diligencia de investigación tendiente a ubicar a todos los autores, participes o responsables de la comisión de este ilícito. En el entendido que es al Ministerio Público, a quien corresponde velar por los intereses de la Victima en el Proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 111, numeral 15 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la Titularidad de la Acción Penal Que detenta según el articulo 11 eiusdem, debiendo ser el principal defensor de los derechos de la victima en el proceso (Sentencias 353 Y 405, emanadas de la Sala de Casación Penal, Ponentes Los Magistrados Blanca ROSA MARMOL Y HECTOR CORONADO, emitidas en fechas 14-07-09 Y 07-08-09), y que sus actuaciones deben dirigirse siempre a cumplir con estos preceptos a los fines que la victima vea satisfecha sus expectativas de Justicia y que se sancione a los responsables de los ilícitos de manera firme, objetiva y contundente, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, según sentencia de fecha 06-02-07, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, con el numero 136, estableció: “No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la víctima, existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal…” Partiendo del hecho notorio que tanto el vehiculo como la mercancía que transportaba MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO no son de su propiedad, ya que al momento de su aprehensión presento guía de seguimiento y control de productos alimenticios terminados, emitida por la Súper-intendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGRO), signada con el numero 70180121 de fecha 06 de Abril del 2016 procedente de la Empresa Frisulca ubicada Santa Cruz del Zulia estado Zulia,-Rff J-304571658, con destino firma comercial distribuidora el Alemán C.A, ubicado en el sector las Malvinas ciudad Ojeda Estado Zulia Rif. J-313902390. Por la cantidad de 2.634 kilogramos de carne de bovino en canal, tiene la obligación la Vindicta Pública de investigar y determinar si el imputado actúo por cuenta propia o en su defecto han participado otras personas. Si se determina durante la investigación que se trata del primer supuesto; es decir, que actúo por cuenta propia y a espaldas del dueño del vehiculo y de la mercancía, indudablemente que así debe especificarlo el Fiscal del Ministerio Publico en su acto conclusivo a que haya lugar, sumado a que de ser así podríamos estar en presencia de una figura delictiva totalmente diferente por la que hoy es acusado MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, motivado a que de acuerdo con la tipicidad necesaria de este tipo de delito se requiere la intención de desviar de su ruta original la mercancía a los fines de crear desestabilización de la economía y un provecho personal. Pero de lo contrario, si en este delito han participado otras personas para realizar el desvío de la mercancía, es imperativo a los fines de la aplicación eficaz de la finalidad del proceso que no es otra que la búsqueda de la verdad a tenor de lo pautado en el articulo 12 del COPP, que el Ministerio Publico a través de las diferentes diligencias de investigación y el apoyo de los organismos auxiliares de este determine quien o quienes fueron los que participaron para que se desviara de su destino original, es un imperativo legal investigar y determinar estos hechos y plasmarlo en el acto conclusivo, de lo contrario se estaría castigando a una persona que simplemente cumplía ordenes o instrucciones, generando una peligrosa impunidad para los que verdaderamente son responsables de este ilícito y pudieron haber obtenido un provecho de su ejecucion. En nuestro ordenamiento jurídico se ha concebido a la Tutela Judicial Efectiva como una Garantía que persigue evitar la impunidad y reparar el daño causado con el delito(sentencia 199 de Sala de Casación Penal de fecha 09/05/06); En el caso de marras y ante la omisión Fiscal de investigar y determinar si existen otras personas participes y responsables que pudieran estar vinculados al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO, delito este cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se erosiona las bases de un proceso penal en el cual la Vindicta Publica como titular del Ius Puniendi, debe ejercer sus funciones de manera idónea y equitativa por mandato Constitucional (articulo 26), lo cual evidentemente no ocurrió así, limitándose a emitir un Acto Conclusivo de Acusación contra MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, con los mismos elementos recabados durante la aprehensión en flagrancia sin investigar y practicar las diligencias de investigación necesarias durante los 45 dias que le otorga la ley. Resulta necesario concluir, que ante esta acción lesiva de una Garantia esencial, lo procedente y ajustado a derecho, de oficio es DECLARAR LA NULIDAD ABSOOLUTA del Acto Conclusivo de ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra de ciudadano MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, presentado en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258), por la presunta comision del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación afectó la Tutela Judicial Efectiva en cuanto a no realizar una investigación idónea y equitativa que determinara a ciencia cierta si junto con MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, participaron otras personas en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al Acto Conclusivo de Acusacion presentada en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos, en consecuencia, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES QUE SEA REALIZADA UNA INVESTIGACION IDONEA Y EQUITATIVA DONDE SE DETERMINE O NO LA PARTICIPACION DE TERCEROS EN LA COMISION DE ESTE HECHO PUNIBLE, por cuanto ciertamente en esta investigación y en la Acusación presentada el Ministerio Publico omitió practicar todas las diligencias necesaria para determinar quienes participaron con MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO en la comisión de este delito afectándose la Tutela Judicial Efectiva y la garantía de un debido proceso que amparan al proceso penal, conforme a lo establecido en el artículo 26; 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De Oficio, se DECLARA LA NULIDAD ABSOOLUTA del Acto Conclusivo de ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra de ciudadano MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, presentado en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258), por la presunta comision del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha acusación afectó la Tutela Judicial Efectiva en cuanto a no realizar una investigación idónea y equitativa que determinara a ciencia cierta si junto con MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO, participaron otras personas en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 tercer supuesto de la Ley de Precios Justos, es decir bajo la modalidad de DESVIO, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al Acto Conclusivo de Acusacion presentada en fecha 26 de mayo de 2016, que corre a los folios (232) al (258), los cuales mantienen toda su validez y efectos jurídicos. Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: Como consecuencia de tal declaratoria de nulidad absoluta, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES QUE SEA REALIZADA UNA INVESTIGACION IDONEA Y EQUITATIVA DONDE SE DETERMINE O NO LA PARTICIPACION DE TERCEROS EN LA COMISION DE ESTE HECHO PUNIBLE, por cuanto ciertamente en esta investigación y en la Acusación presentada el Ministerio Publico omitió practicar todas las diligencias necesarias para determinar quienes participaron con MAGDIEL ANTONIOEULACIO MORILLO en la comisión de este delito afectándose la Tutela Judicial Efectiva y la garantía de un debido proceso que amparan al proceso penal, conforme a lo establecido en el artículo 26; 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE. Fundamentación que se hace conforme a lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Omissis…)2. Del extracto anterior, colige esta Alzada que el a quo de oficio declaró la nulidad de la acusación fiscal, por considerar que la representación fiscal incumplió con “sus deberes de investigar y de determinar todos y cada uno de los autores, partícipes o responsables” en la comisión del delito de Contrabando de Extracción, “debido a que durante los 45 días que tenía para presentar su acto conclusivo no practico (sic) ninguna diligencia de investigación tendiente a ubicar a todos los autores, participes (sic) o responsables de la comisión de este ilícito”, aunado a que el Ministerio Público tenía la obligación “de investigar y determinar si el imputado actúo (sic) por cuenta propia o en su defecto han participado otras personas”. Agrega el a quo que el Ministerio Público debió especificar si el imputado actuó por cuenta propia y a espaldas del dueño del vehículo, por cuanto podríamos “estar en presencia de una figura delictiva totalmente diferente”, por lo que a los fines de la aplicación eficaz de la finalidad del proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad, es imperativo legal investigar y determinar estos hechos y plasmarlo en el acto conclusivo, por que “ante la omisión Fiscal de investigar y determinar si existen otras personas partícipes y responsables que pudieran estar vinculados al delito … se erosiona las bases de un proceso penal en el cual la Vindicta (sic) Publica (sic) como titular del Ius Puniendi, debe ejercer sus funciones de manera idónea y equitativa por mandato Constitucional (articulo 26), lo cual evidente no ocurrió así, limitándose a emitir un Acto Conclusivo de Acusación contra MAGDIEL ANTONIOEULACIO (sic) MORILLO, con los mismos elementos recabados durante la aprehensión en flagrancia sin investigar y practicar las diligencias de investigación necesarias durante los 45 días que le otorga la ley”. En igual orden, resulta indefectible para esta Corte revisar las actuaciones que conforman el presente caso penal y que guardan relación directa con lo delatado por la parte recurrente, esto es, las solicitudes de diligencias de investigación, las respuestas emitidas por el despacho fiscal y las diligencias y/o experticias practicadas, y la acusación fiscal, para lo cual se observa: - Que cursa a los folios 170-224 de la pieza Nº 01 del caso principal, escrito suscrito por el abogado Franklin Cecilio Rozo Fernández, defensor de confianza del encartado de autos, en el cual solicita a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público la práctica de las siguientes diligencias: 1) Se cite y declare al ciudadano José Antonio González. 2) Declaración de los ciudadanos Hernán José González Pérez y Roberto David Meléndez Meléndez. 3) Solicitud de copia certificada por la empresa, respecto al reporte del sistema Sunagro, en cuanto al error y la plaza que se imprimió siendo de otro vehículo. 4) Declaración de los funcionarios que practicaron la aprehensión y que estos consignen los documentos originales (guía sanitaria). 5) Solicitud de los documentos que permanecen retenidos aún en la alcabala (guía sanitaria). - A los folios 225-226 de la pieza Nº 01 del caso principal, corre agregada acta de entrevista levantada en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en fecha 09/05/2016, en la que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público deja constancia la declaración rendida por el ciudadano Hernán José González Pérez. - A los folios 227-228 de la pieza Nº 01 del caso principal, corre agregada acta de entrevista levantada en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en fecha 09/05/2016, en la cual deja constancia la declaración rendida por el ciudadano Robert David Meléndez Meléndez. - A los folios 230-231 de la pieza Nº 01 del caso principal, corre agregado el oficio Nº 14-F2-1046-2016 s/f, suscrito por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público abogada Maryury Kelly Toro Volcanes, dirigido al abogado Franklin Cecilio Rozo Fernández, en el cual le informa: “…En relación a la primera solicitud, hago de su debido conocimiento que el ciudadano JOSE [sic] ANTONIO GONZALEZ [sic] V-16885226, fue citado por este despacho Fiscal según oficio Nº 14-F02-01041-2016, a los fines de que comparezca ante esta Unidad Ministerial en fecha: Jueves 26-05-2016 a las 02.00 p.m. En torno a la segunda solicitud, le informo que a los ciudadanos: HERNAN [sic] JOSE [sic] GONZALEZ [sic] PEREZ [sic] Y MELENDEZ [sic] MELENDEZ [sic] ROBERTO DAVID, comparecieron ante este Despacho Fiscal en fecha 09-05-2016, y a los mismos se les tomo [sic] entrevista de los hechos relacionados con la presente causa penal. En cuanto a la tercera solicitud, le informo que la copia certificada de la guía SUNAGRO, fue solicitada a la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria, según oficio Nº 14-F02-01044-2016. De la cuarta solicitud realizada, hago de su debido conocimiento que la misma se niega por cuanto en el Acta de Investigación Penal Nº CZ22-D221-2DACIA-SIP-130 de fecha 06-04-2016, los funcionarios actuantes S/1 PARRA MUJICA JESUS, SM/2 UMAÑA ARIAS JOSE [sic] Y S/2 CONTRERAS BOLAÑOS JOJHANNES, adscritos a la Guardia Bolivariana Puesto las González del Estado Mérida, dan fe Publica del procedimiento realizado, en el cual resulto [sic] aprehendido el ciudadano: EULACIO MORILLO MAGDANIEL ANTONIO, aunado a eso, en el Acta de Investigación Penal de fecha 07-04-2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub-Delegación del Estado Mérida, la cual riela inserta al folio 36 del Expediente Nº LP01-P-2016-03039, los supra mencionados funcionarios ratifican el procedimiento realizado en la presente causa. En relación a la Quinta solicitud, hago de su conocimiento, que dicha documentación original se encuentra inserta en el expediente en los folios Nº 161, 162, 163, 164, 165 y 166 (…)”. - A los folios 232-249 de la pieza Nº 01 del caso principal, corre agregado el escrito de acusación fiscal, en el cual la Fiscalía Segunda del Ministerio Público presenta acusación formal en contra del ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos. De las actuaciones descritas, observa esta Alzada que en el caso de marras la defensa solicitó una serie de diligencias de investigación que fueron ordenadas practicar por la Fiscalía del Ministerio Público, pero además, el titular de la acción penal le dio respuesta a la defensa sobre tal práctica y recabó tales diligencias, evidenciándose con ello cumplimiento de las formas sustanciales establecidas a favor del procesado. Ahora bien, del escrito acusatorio evidencia esta Alzada que efectivamente el Ministerio Público obvió su deber de investigar exhaustivamente a fin de determinar la vinculación de otras personas en el delito de especie, y omitió señalar el porqué desechaba las diligencias solicitadas por la defensa, no obstante a ello, advierte esta Alzada que tal omisión de modo alguno vulnera el derecho a la defensa del encartado de autos, pues el ofrecimiento de las pruebas por parte del Ministerio Público forma parte de la libertad que tiene para su conclusión, teniendo –en todo caso– el deber de fundamentar la pertinencia y necesidad de las pruebas que si sean propuestas, más aún cuando si resulta un deber ineludible para la defensa, en ejercicio de tal derecho, promover las diligencias que le habían sido practicadas como interesado, habida cuenta que fue justamente quien la había solicitado. A propósito de ello, tal resulta menester traer a colación lo que la Sala Constitucional, en sentencia Nº 831 de fecha 18/06/2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, ha señalado en este sentido: “(Omissis…) 3.1.4 Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación. De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento. 3.1.5 Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral. En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral. En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento –que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que éste procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del Juicio Oral”. (Subrayado inserto por esta Corte). Conforme al criterio jurisprudencial citado, según el cual nada obstaba para que la defensa ofreciera como prueba las diligencias que había solicitado en el marco de la investigación, tomando en consideración la libertad que tiene el Ministerio Público de incorporarlas como prueba o desecharlas, considera esta Alzada que en el caso bajo análisis, se materializa el gravamen irreparable denunciado por la parte recurrente, pues se constata que en el caso bajo análisis la Fiscalía del Ministerio Público si diligenció lo conducente para desarrollar las solicitudes hechas por la defensa, dando respuesta en relación a tal practica, lo que se traduce en el cumplimiento de las formas sustanciales establecidas a favor del procesado. Así pues, considera esta Alzada que al declararse de oficio la nulidad de la acusación fiscal, bajo el argumento que el Ministerio Público había incumplido con su deber de investigar y determinar todos y cada uno de los autores, partícipes o responsables en la comisión del delito de especie, porque “no practico (sic) ninguna diligencia de investigación tendiente a ubicar a todos los autores, participes (sic) o responsables de la comisión de este ilícito”, y no determinó si el encartado actuó por cuenta propia o que hayan participado otras personas, al haber presentado los mismos elementos recabados durante la aprehensión en flagrancia, el a quo inobservó lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún cuando no existía obstáculo legal alguno para que la defensa promoviera tales elementos como pruebas, en el marco de las facultades que le confiere el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, tomando en consideración los anteriores esbozos, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciséis (17/08/2016), por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Maryury Kelly Toro Volcanes, Franki Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, actuando con el carácter de fiscales provisorio y auxiliares adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha doce de julio de dos mil dieciséis (12/07/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha dos de agosto de dos mil dieciséis (02/08/2016), mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal y ordenó la reposición de la causa hasta la fase preparatoria, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003039, seguido al ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, en perjuicio del Estado venezolano, anulándose por vía de consecuencia todos los actos subsiguientes a dicho auto, reponiéndose la causa hasta el estado que un juez distinto al que dictó el auto anulado, a la mayor brevedad posible fije y realice un nueva audiencia preliminar, tomando en consideración el escrito acusatorio presentado en fecha 20/05/2016, inserto a los folios 232-249 de la pieza Nº 01 del caso principal, y con absoluta libertad de criterio emita la decisión que corresponda, y así se decide. VI DECISIÓN Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciséis (17/08/2016), por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Maryury Kelly Toro Volcanes, Franki Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, actuando con el carácter de fiscales provisorio y auxiliares adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha doce de julio de dos mil dieciséis (12/07/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha dos de agosto de dos mil dieciséis (02/08/2016), mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal y ordenó la reposición de la causa hasta la fase preparatoria, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003039, seguido al ciudadano Magdiel Antonio Eulacio Morillo por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, en perjuicio del Estado venezolano. SEGUNDO: Se decreta la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, anulándose por vía de consecuencia todos los actos subsiguientes a dicho auto, anulándose por vía de consecuencia todos los actos subsiguientes a dicho auto, reponiéndose la causa hasta el estado que un juez distinto al que dictó el auto anulado, a la mayor brevedad posible fije y realice un nueva audiencia preliminar, tomando en consideración el escrito acusatorio presentado en fecha 20/05/2016, inserto a los folios 232-249 de la pieza Nº 01 del caso principal, y con absoluta libertad de criterio emita la decisión que corresponda. Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encartado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO PRESIDENTE - PONENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA LA SECRETARIA, ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________________ ________________________________________. Conste, la Secretaria.