TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 24 de noviembre de 2016.

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: LP02-S-2015-003277

ASUNTO: LP01-R-2016-000143

PONENTE: Abg. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión respectiva con ocasión al recurso de apelación de autos interpuesto por la abogado Carolina Fernández Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima con Competencia en materia para la Defensa de la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el en fecha siete de abril de dos mil dieciséis (07-04-2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Mérida, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano José Teodoro Izarra Moreno; en este sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha siete de abril de dos mil dieciséis (07-04-2016) el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Mérida, publicó la decisión impugnada.

En fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis (31-05-2016), la abogado Carolina Fernández Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima con Competencia en materia para la Defensa de la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, interpuso recurso de apelación de autos, quedando signado el mismo bajo el número LP01-R-2016-000143.

En fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis (31-05-2016), los abogados José Omar Peña Dugarte y Ciro Peña Avendaño, en su carácter de defensores privados y como tal del ciudadano José Teodoro Izarra Moreno, dieron contestación al presente recurso.

En fecha seis de junio de dos mil dieciséis (06-06-2016), el tribunal de instancia remitió las actuaciones a esta Corte de Apelaciones.

En fecha trece de junio de dos mil dieciséis (13-06-2016), esta Corte de Apelaciones le dio entrada al recurso de apelación, siendo asignada la ponencia por distribución, al juez de esta Alzada Abg. José Luis Cárdenas Quintero.

En fecha catorce de junio de dos mil dieciséis (14-06-2016) el abogado José Luis Cárdenas Quintero, en su condición de Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se inhibió de conocer la presente causa, en razón de que en el presente caso penal actúa como parte acusadora, la abogada Carolina Fernández Hernández, Fiscal Vigésima del Ministerio Público.

En fecha quince de junio de dos mil dieciséis (15-06-2016), se asignó la incidencia de inhibición planteada por el abogado José Luis Cárdenas Quintero, a la MSc. Ciribeth Guerrero Ochea.

En fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis (22-06-2016), se declaró con lugar la inhibición planteada por el abogado José Luis Cárdenas Quintero, y se convocó al suplente especial de esta alzada abogado Nelson Alexis García Morales.

En fecha cuatro de julio de dos mil dieciséis (04-07-2016), el suplente especial de esta alzada, abogado Nelson Alexis García Morales se abocó al conocimiento del presente recurso.

En fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis (16-02-2016), constituida como fue la terna de jueces que conocerán el presente asunto, conformada por los abogados Ciribeth Guerrero Ochea, Genarino Buitrago Alvarado y Nelson Alexis García Morales, y distribuida como fue por el Sistema de Gestión Independencia, le correspondió la ponencia al Abg. Genarino Buitrago Alvarado, a quien se le designó igual forma la presidencia accidental.

En fecha diecinueve de julio de dos mil dieciséis (19-07-2016) se emitió el correspondiente auto de admisión del recurso de apelación de autos por no hallarse correspondida dentro de las causales de inadmisibilidad.

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Alzada para decidir hace las siguientes consideraciones:

II
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 15 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por la abogado Carolina Fernández Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima con Competencia en materia para la Defensa de la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante el cual señala lo siguiente:

“(omisis…)

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Esta representación fiscal, funda la presente apelación de conformidad con el artículo 111 y 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con (sic) con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal “… artículo 439 (…) 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”

La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fue promulgada a los fines de cambiar el paradigma que en nuestra sociedad venezolana, se tenía del sistema patriarcal, tal y como lo establece en su exposición de motivos:

(…)

Lo que evidencia que los operadores de justicia deben tomar en cuenta al momento de tomar una decisión, que nos encontramos en presencia de una materia especial, ya que no podemos tratar a los hechos que son regulados por esta Ley, como si estuviéramos en presencia de la materia ordinaria, y esto lo ha ratificado el Tribunal Supremo de Justicia, a través de criterios reiterados, tal como lo estableció la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 08-12-2010, sentencia Nº 1263, con ponencia de la Magistrado (sic) Carmen Zuleta de Merchán:

(…)

En consecuencia, el ciudadano Juez de Juicio, al dictar la decisión (sic) de fecha 7-4-2016, omitió el cumplimiento de tales lineamientos, motivado a que DECLARO CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por cuanto su criterio:

(…)

Así las cosas, tomando en cuenta el estado de salud del imputado JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, quien aquí decide estima procedente la revisión de la mediad (sic) Privativa de Libertad (sic) en su contra y su sustitución por la Medida (sic) cautelar Sustitutiva (sic) establecida en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 242 del Código orgánico procesal pena…

Es por ello, que este Juzgador considera procedente sustituir la medida … por algunas de las medidas cautelares previstas en el artículo 242 del Código orgánico proceal (sic) penal, siendo ellas las siguientes: (…)

(…)

Ahora bien, ciudadano juez en la presente causa están llenos los extremos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:

1.- Un hecho punible que no está prescrito:

“… 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita….”

En la presente causa estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho que merece pena privativa de libertad, reviste carácter penal y no se encuentra prescrito, ya que el día seis (06) de julio (07) del dos mil quince (2015), aproximadamente a las 6:30 horas de la tarde, el ciudadano JOSÉ RICARDO TORO BARRIOS, comparece ante el Centro de Coordinación Policial Nº 12 Santo Domingo, con la finalidad de interponer denuncia en contra del ciudadano JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, quien presuntamente abusaba sexualmente de su hija MARÍA ANTONIA BARRIOS BECERRA, la cual cuenta con 30 años de edad, y presenta una discapacidad psíquica consistente en un retardo mental, ya que desde hacía 08 días aproximadamente no retornaba a su residencia, razón por la cual la ciudadana YULI CAROLINA TORO ANGULO, (quien es hija del ciudadano JOSÉ RICARDO TORO BARRIOS) sale en busca de la misma, llegando a la residencia del ciudadano JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, ubicada en la población de Santo Domingo, calle principal, casa Nº 32, al frente de PDVAL Municipio Cardenal Quintero del Estado Mérida por cuanto el mismo mantenía un acoso con su hermana la ciudadana MARÍA ANTONIA BARRIOS BECERRA, de días atrás, la cual mantuvo comunicación con un ciudadano sin identificar, apodado “TACO” (hermano del ciudadano JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO), quien le expresó que su hermana estaba en dicha vivienda, y una vez la ciudadana YULI CAROLINA TORO ANGULO, hace el llamado respectivo, se le hace infructuoso verificar la presencia de su hermana MARÍA ANTONIA BARRIOS BECERRA, ya que a pesar de escuchar su voz, no salí persona alguna; por lo que funcionarios adscrito (sic) a dicho ente policial, se trasladan a la dirección anteriormente mencionada para cerciorarse de lo manifestado y proceder con la aprehensión del ciudadano JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, pero una vez se encontraba en dicha dirección no obtuvieron respuesta alguna, retornando a la sede policial. Momentos después la ciudadana MARÍA ANTONIA BARRIOS BECERRA, hace acto de presencia en su lugar de habitación y los funcionarios policiales vuelven a trasladarse hasta la dirección del ciudadano JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, procediendo esta vez con su aprehensión, ya que el mismo valiéndose de la vulnerabilidad de la ciudadana MARÍA ANTONIA RAMOS BECERRA, por el retardo mental que presenta, mantuvo relaciones sexuales con la referida ciudadana …”.

Así estamos en presencia del segundo supuesto, 2. “… Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”

En la presente causa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el acusado es el autor del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 encabezamiento numeral 4, en perjuicio de la ciudadana MARÍA ANTONIA BARRIOS BECERRA (….)

Y por último, se cumple el requisito número 3.- “… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación …”.

Existe un peligro de fuga (artículo 237 COPP), por la pena que establece el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 encabezamiento numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que supera los diez (10) años de prisión, y a su vez existe un peligro de obstaculización (artículo 238 del COPP), ya que el acusado puede influir sobre la víctima con su condición de esotérico en que le va a causar una (sic) daño para que la misma informe falsamente en el juicio, como ocurre en la mayoría de los casos en la actualidad donde las víctimas son abordadas por familiares de los acusados y por los propios defensores, ya solicitándole que cambien la versión de los hechos, ocurriendo esta situación aún cuando los acusados se encuentran privados de su libertad, cuanto aún más encontrándose el acusado de autos gozando de una medida cautelar en su propia casa y por tal motivo se debe salvaguardar la integridad física y psíquica de la misma, tal y como lo establece la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es por ello, que es una obligación mantener la medida privativa de libertad por darse todos los extremos que establece los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal criterio este reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, por la Sala Constitucional, en decisión de fecha 09-03-2009, sentencia Nº 181, de la Magistrado (sic) Carmen Zuleta de Merchán, en la cual estableció:

(…)

Honorable Magistrado al otorgarle la libertad al acusado, la ciudadana Juez de Control, expuso a la víctima a una revictimización, cuando el mismo Tribunal Supremo de Justicia en criterios reiterados ha establecido que la mujer víctima debe ser tratada de tal manera que no reviva los actos a lo que fue víctima, ya que por encontrarse en ese ciclo de violencia, donde el hombre por medio de sus acciones la oprime, y más en el presente caso cuando estamos en presencia en a presunta comisión del hecho delictivo de de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 encabezamiento numeral 4, en contra de la ciudadana MARÍA ANTONIA BARRIOS BECERRA.

Ciudadanos Magistrados esta Representación Fiscal, no se explica como la ciudadana Juez de Control, en la decisión dictada expuso lo siguiente:

(…)

Ciudadanos Magistrados, LA VÍCTIMA: MARÍA ANTONIA BARRIOS BECERRA, es una víctima especial ya que padece de una discapacidad mental al como se desprende de la EXPERTICIA PSIQUIÁTRICA Nº 9700.154.P-0856-15, de fecha 07-07-2015, suscrita por el Dr. JAVIER PIÑERO ALVARADO, Psiquiatra Forense, Experto Profesional I, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Mérida, en la que explanó en sus conclusiones: “… se trata de una adulta se (sic) personalidad desestructurada, quien para el momento de ésta experticia presenta antecedentes de Retardo Mental Moderado, lo cual la hace vulnerable a terceros, la cual fue manipulada por el imputado de autos, quien procedió a sostener relaciones sexuales con la misma, valiéndose de su condición especial”; Visto el resultado de la valoración psiquiátrica practicada a la víctima, al encontrarse este Ciudadano en su residencia la misma queda totalmente desprotegida por cuanto la misma por su condición especial, nuevamente puede ser manipulada, para el cambio de su versión en la audiencia de juicio oral e inclusive pueden ocurrir nuevamente los hechos, considerando que se violentó el principio de la Obligación (sic) del Estado (sic) de garantizar los derechos de las mujeres víctimas de violencia, ya que en el presente caso la víctima de autos es REVICTIMIZADA por el JUEZ DE CONTROL al otorgarle una medida cautelar y permitir que el imputado de autos vuelva a santo (sic) domingo (sic), lugar donde ocurrieron los hechos, sin haber variado las circunstancias que la decretaron, en todo caso el mismo debió ser remitido a algún centro asistencial donde se le garantice su derecho a la saludo a otro centro de reclusión donde se le puedan brindar mejores atenciones, pero no trasladarlo a su casa donde se desarrollan los hechos objeto de la acusación presentada.

Por todas las razones antes expuestas, esta representación Fiscal se OPONE, a la situación de la medida privativa de libertad que recae actualmente sobre el ciudadano JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita sea revocada la decisión antes referida.

DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados por todas las consideraciones antes señaladas esta Representación Fiscal, le solicita en primer lugar, sea admitido y sustanciado conforme a derecho, el presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 111 y 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal “… artículo 439. (…) 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva …”

En segundo lugar, REVOQUE de pleno derecho la decisión dictada en fecha 7-4-2016 dictada por el Juez de Control, en la cual DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 1, 2, 3 y 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia, SE ORDENE SU INGRESO AL CENTRO PENITENCIARIO CORRESPONDIENTE, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 1, 2, 3 y 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (omisis…)”.

III

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Estando dentro del tiempo útil para hacerlo, en fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis (31-05-2016), los abogados José Omar Peña Dugarte y Ciro Peña Avendaño, en su carácter de defensores privados y como tal del ciudadano José Teodoro Izarra Moreno, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

(…) Los suscritos, JOSÉ OMAR PEÑA DUGARTE y CIRO PEÑA AVEN DAÑO, cedulados, V-3.990.658 y V-2.4S8.492, respectivamente;inpreabogados 145.511 y 11.757, en el mismo orden, con todo respeto y acatamiento ocurrimos, exponemos y solicitamos:

Habiendo sido emplazado en fecha de hoy Treinta (30) del mes de Mayo del año Dos Mil Dieciséis, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal de ahora en adelante COPP; para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abg. CAROLINA FERNANDEZ HERNÁNDEZ con el carácter de Fiscala Provisoria, adscrita a la Fiscalía Vigésima con Competencia en Materia para la Defensa de la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Marida, conforme a las atribuciones que le confieren la Ley y muy especialmente Ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en contra de la decisión dictada en fecha 17-03-2016, en la cual conforme con el articulo 111 y 112 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una Vida Ubre de Violencia, en concordancia con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, "articulo 439. (...)4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...". En efecto el Ministerio Publico (sic) pretende en la solicitud que REVOQUE de pleno derecho la decisión dictada en fecha 7-4-2016, por esta honorable Juez de Control Audiencias y Medidas Nro, 01 de esta Circunscripción Penal del Estado Bolivariana de Mérida; es decir el presunto imputado JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, se encuentra bajo una medida privativa de libertad, luego que en fecha 10 de Julio de 2015 fuera presentado ante el Tribunal de Control a fin de resolver su aprehensión en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de violencia sexual de conformidad con el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Especial que rige la materia. Igualmente en fecha 20-10-2015 se celebró la Audiencia Preliminar ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, ORDENA EL PASE A JUICIO Y MANTIENE LA MEDIDA PRIVATICA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del COPP, en virtud de que las condiciones que la decretaron no han vanado (subrayado nuestro). Y, en fecha 14-04-203.6 debiendo reposar la causa en el Tribunal de Juicio en Materia de Violencia, recibió boleta de Notificación el Ministerio Público donde DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD MEDIANTE AUTO DE FECHA 07-04-2016. En efecto todas las circunstancias ocurrieron como han sido narradas la pretensión de JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO son evidentes, las causa principal de la privación preventiva de libertad han variado, nuestro representado padece para esa fecha de DIABETES MELLITUS tipo II, según récipe e informe médico y la atención médica de emergencia entre ellas la de fecha 25 de febrero de 2016, y los días continuos ante la latente enfermedad que padece nuestro defendido.

Honorables Jueces de la Corte de apelaciones: se desprende del auto de fecha siete (07) Abril de Dos Mil Dieciséis (2016), la valoración clínica de fecha de Marzo de 2016 practica (sic) al presunto imputado de auto y suscrita por la Dra. Cleny Elisa Hernández Márquez, experta profesional IV jefa (E), de la Medicatura Forense, adscrita al servicio nacional... informando en sus conclusiones que el referido ciudadano adulto masculino de cincuenta y cinco (55) años de edades (sic) valorado en esta medicatura no presentando lesiones superficiales ni secuelas de lesiones recientes, con el diagnostico de DIABETES MEDILLITUS, tipo dos (2) desde hace nueve meses con complicaciones propias de la diabetes como son pérdida de peso, mareos, sed, dificultad para la visión parestesia en miembros inferiores. Añadiendo, según valoración diaria de los niveles de glicemia los resultados están elevados lo que hace que su patología sea de evolución tospida provocando más complicaciones, Sugiriendo además "que sea trasladado de manera urgente a un ambiente donde la dieta sea estricta junto con el cumplimiento diario del tratamiento, v de no ser así las alteraciones por hiperglucemia podrían ser fatales". Comparte y ratifica una vez más la defensa técnica la ajustada decisión de la juzgadora en cuanto para aquella fecha (07-04-2016) han cambiado las circunstancias que permiten valorar las circunstancias en particular sustituyendo la Medida de Coerción personal por una menos gravosa y de posible cumplimiento no desnaturalizando el fin último del proceso: la búsqueda de la verdad.

En otras palabras la ajustada decisión de la juzgadora en cuanto a declarar procedente, sustituir la medida...por alguna de las medidas cautelares previstas en el 242 del COPP las comparte y las respalda una vez mas ya que la detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el Tribunal ordene se materializo a saber: se acuerda arresto domiciliario en la población de Santo Domingo, calle principal, casa Nro. 32, al frente de PDVAL, Municipio Cardenal Quintero del Estado Bolivariano de Mérida; igualmente la obligación de someterse a una dieta estricta y fiel cumplimiento diario de tratamiento, lo cual cabalmente lo está cumpliendo.

El encartado de autos el viernes 14 de Abril del presente año 2016, a 03:00 de la tarde le fue impuesta dicha decisión. Es cierto que somos operarios de justicia; que nos encontramos en presencia de una materia especial que no se confunde con la presencia de la materia ordinaria a pesar que lo señala en criterio reiterados la sala (sic) constitucional (sic) del Tribunal Supremos de Justicia en sentencias recientes entre ellas la de fecha 08-12-2010, Nro. 1263 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

En pero, por otro lado el origen de la detención de nuestro representado no se discute, existe una medida cautelar justa, equitativa, que no impone hacer infructuoso los derechos de la presunta víctima MARÍA ANTONIA BARRIOS BECERRA, quien presenta una discapacidad psíquica consistente en un retardo mental, que dio lugar que el ciudadano JOSÉ RICARDO TORO BARRIOS, comparece ante el Centro de Coordinación Policial Nro. 12, Santo Domingo, para denunciar a nuestro representado.

Esta defensa técnica someterá al contradictorio el presunto delito de ACTO CARNAL CON VICITMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, encabezamiento numeral 4, en perjuicio de la ciudadana María Antonia Barrios Becerra. Los medios de prueba, las actas de entrevista, la valoración física, suscritas por las Doctora Abril Salas, médico cirujano practicadas a los ciudadanos María Antonia Barrios Becerra y José Teodoro Izarra Moreno, serán sometidas al contradictorio. Igualmente el Acta Policial de fecha 06-07-2015, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nro. 2015-659 de fecha 06-07-2015, el acta de investigación penal de fecha 07-07-2015, la experticia psiquiátrica Nro. 9700.154-P-0856-15 de fecha 07-07.2015 suscrita por el Dr. Javier Pinero Alvarado y la de la Dra. María Duran de Galeta, de fecha 07-07-2015 igual la experticia psiquiátrica Nro. 9700.154-P-0857-15 de fecha 07-07-2015 del Dr. Javier Pinero Alvarado y la experticia Seminal Nro. 9700-067-DC-1396-2015 de fecha 07-07-2015 y todas las demás experticias, hematológicas, toxicológicas, y de cualquiera otra índole, las evaluaciones, las copias certificadas de experticias; igualmente considera la defensa técnica que así como el principio del Estado de libertad en que toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad, las excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, pero la dignidad de una persona debe ser respetada y no es falso que JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, pretenda fungir o pretendió hacerlo (una enfermedad para conseguir al menos una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad.

Nuestro defendido ha ejercido un derecho en razón como lo sostiene Mancini jurista español que dice.

"La enfermedad mental no siempre quita o altera toda facultad intelectual y se puede localizar endeterminados centros de actividad psíquica, dejando más o menos inmune a las demás zonas; pero eljuez tiene la facultad para valorar la credibilidad del enfermo sea testigo o victima agravada".

El artículo 117 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Ubre de Violencia en su ordinal 9 establece reunir los elementos de convicción conducentes a la elaboración del acto conclusivo en cuyos trámites se observaran las normas dispuestas en el COPP.

Observa la defensa que el Ministerio Público señala antecedentes, motivación para decidir hechos, fundamentación del recurso de apelación con desnuedo el tipo penal de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE.

El artículo 156 del COPP señala que la administración de justicia es una función del Estado de carácter permanente y el Ministerio Público a quien le corresponde lo que disculpa o inculpa a un procesado está obligado a dar medidas de protección y resguardo a tanto se aclaren los hechos; el reconocimiento médico legal Nro. 356-1428-2290-15 de fecha 07-07-2015 realizada a la ciudadana María Antonia Barrios Becerra, deja constancia de lo siguiente "...1. DESFLORACION HIMENAL ANTIGUA. 2. REGIÓN ANO- RECTAL INTEGRA 3. Sin evidencias de lesiones superficiales en ningún segmento corporal ni secuela de lesiones reciente...". (Folio 27 /yvto.).

De lo dicho anteriormente podemos concluir que la solicitud de enjuiciamiento de JOSÉ TEODORO IZARRA MORENO, no llena los extremos legales y por lo cual no existiendo peligro de fuga ni obstaculización al proceso siendo público y notorio de todos los vecinos y habitantes de la localidad de Santo Domingo Municipio Cardenal Quintero, que mantenía una relación estable, por el bienestar de ella misma, María Antonia Barrios Becerra, la oposición Padre y hermana solo tienen caldo de cultivo, en una supuesta desaparición y por el odio que le tienen al encartado de auto JoséTeodoro IzarraMoreno, a sabiendas de la unión concubinaria que desde hace mas de 8 años ha mantenido la pareja.

En apenas una carga subjetiva que queremos añadir a la presente causa a favor de nuestro defendido José Teodoro Izarra Moreno y muy especialmente a la atinada decisión dictada por la muy honorable Juez de Control Audiencia y Medidas Nro. 01 Abg. Nayah Mayerlin Dugarte Víelma de la Circunscripción del Estado Bolivariano de Mérida; quien no expone a la victima a una revictimizacion, por el solo hecho de estar en ciclo de violencia y por la presunta comisión del tipo penal acto camal con víctima especialmente vulnerable.

La defensa Técnica se pregunta ¿porqué (sic) hasta la presente fecha el Ministerio Público no le ha dado una verdadera valoración a la declaración de fecha 19 de agosto de 2015 folio 104 al 106 de la presente causa LP02-S-2015-3277, donde la ciudadana María Antonia Barrios Becerra, en presencia del Dr. Javier Piñedo, como experto psiquiatra del CICPC, así mismo previa solicitud Fiscal se autorizo (sic) el uso de la grabadora para garantizar el contenido de la prueba anticipada, donde la mencionada ciudadana en sala de psiquiatría forense expresa previo interrogatorio lo que ocurrió con el ciudadano José Teodoro Izarra Moreno. De dicho interrogatorio se deduce que la mencionada ciudadana compartía con José Teodoro Izarra Moreno y otros pormenores que damos por reproducidos con todo el valor probatorio, desde ya y bajo el principio de la comunidad de la prueba por ser útil, necesaria y pertinente: para el esclarecimiento de la verdad por ser dada sin coacción y apremio dentro del lapso legal y ser ofrecida desde ya en todo y en cuanto favorezcan a nuestro defendido, por el contrario solo se han ofrecido conjeturas, rumores, de tildarla de loca y ni siquiera han llamado a declarar al Padre José Ricardo Toro Barrios, quien fue el denunciante en fecha 06-07-2015, sin indagar lo cierto o no, que José Teodoro Izarra Moreno y María Antonia Barrios Briseño eran parejas, compartían eran concubinos, al igual que a pesar que se ajuntaban eventualmente se socorrían en uno al otro, lo que la figura de acto carnal con víctima especialmente vulnerable no se compadece con la realidad como ha de probarse en el juicio.

Es cierto que la presunta víctima María Antonio Barrios Becerra, posee una personalidad destructurada, pero no menos cierto es lo que concluye el autor Mancan al referirse a los discapacitados cuando acierta:

"La enfermedad mental no siempre quita o altera toda facultad intelectual y se puede localizar en determinados centros de actividad psíquica, dejando más o menos inmune a las demás zonas; pero eljuez tiene la facultad para valorar la credibilidad del enfermo sea testigo o victima agravada".

Hierra (de error), el Ministerio Público en sus conclusiones en el Folio 14 del reversado escrito de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Ad-quo, que otorga una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a nuestro defendido, pues no hay centro asistenciales donde se le garantice sus derechos a la salud ni otros centros de reclusión donde se pueda brindar mejores atenciones y corresponde al padre de la presunta víctima María Antonia Barrios Becerra, el ciudadano José Ricardo Toro Barrios coadyuvar la misteriosa situación de incapacidad de evitar que se acerque al domicilio donde actualmente se encuentra el ciudadano José Teodoro IzarraMoreno para convertirla en lo que dice llamarse REVICTIMIZADA, es decir transformar la victima (sic) a una revictimación por el simple hecho de que el domicilio que impuso el Tribunal para la detención domiciliaria u arresto domiciliario con custodia policial permanente es en la misma población de Santo Domingo en el hogar común para uno y ocasional para la otra, no habiendo otro lugar que garantizare un posible restablecimiento medico de quien padece de diagnóstico de Diabetes Mellitus tipo II, desde hace 10 meses, con complicacionespropias, que le obliga a valoración diaria de los niveles de Glicemia por existir patología Morvida de evolución tospída, provocándole más complicaciones.

Razón que nos asiste para ratificar el contenido de la decisión judicial dictada por la honorable Juez de Control Audiencia y Medidas Nro. 01 Abg. Nayah Mayerlin Dugarte Víelma de la Circunscripción del Estado Bolivariano de Mérida; la decisión dictada por el Tribunal no lesiona disposiciones Constitucionales o legales a nuestro representado. Si bien es cierto que el Ministerio Público está facultado para ejercer recurso por los medios y en los casos expresamente establecidos, la defensa técnica solicita entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictar motivada mente la decisión que corresponda

Habida consideración de lo antes señalado damos contestación al recurso de apelación interpuesta por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida con competencia exclusiva en materia Especial de Delitos y Violencia Contra la Mujer, mediante el cual apela de la decisión dictada por el Tribunal de Control audiencias y Medidas en el caso principal LP02-S-2015-OQ3277; recurso de apelación de autos: LP02-R-2016-OO001S Consignación que hacemos por alguacilazgo hoy en la fecha de su recepción. (…)”.

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha siete de abril de dos mil dieciséis (07-04-2016), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Mérida, emitió auto mediante el cual resolvió lo siguiente:

“(Omissis…)

AUTO DECLARANDO CON LUGAR SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Visto el escrito presentado ante este tribunal por los Abogados JOSE OMAR PEÑA DUGARTE y CIRO PEÑA AVENDAÑO en fecha 02 de Marzo de 2016, en su condición de Defensores Privados del investigado de autos, ciudadano JOSE TEODORO IZARRA MORENO mediante el cual solicita la revocación o sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al mencionado imputado por una menos gravosa fundamentando su petición en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de ello, este Tribunal para decidir hace las consideraciones siguientes:

PRIMERO: Este Tribunal en fecha 10 de Julio de 2015 realizó la Audiencia de Calificación de Aprehensión o no en situación de flagrancia, en la que acordó la aprehensión hecha al imputado de autos en situación de flagrancia, precalificando el delito como Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable previsto y sancionado en el encabezamiento y cuarto aparte del articulo 44, de La Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violenciaen perjuicio de la ciudadana MARIA ANTONIA BARRIOS BECERRA. Así mismo decretó en contra del prenombrado ut supra imputado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal.

SEGUNDO: Según el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las personas sometidas a un proceso penal deben ser”…juzgados en libertad. Excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

De igual manera el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 229 señala “Toda persona a quien se le impute participación e un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La Privación de Libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Las razones de excepción a las cuales se refiere las normas antes citadas, no son otras, que el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, indicadas en el numeral 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal resume las finalidades del proceso cuando señala:” El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho…”. Esta verdad de los hechos sólo puede ser precisada garantizando la presencia del acusado en los actos del proceso, evitando así que quede enervada la acción de la justicia.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

A los folios 182 y vuelto corre inserto la valoración clínica N° 356-1428-0915-16 de fecha 18 de Marzo de 2016 practicada al ciudadano imputado de autos y suscrita por la Dra. Cleny Elisa Hernández Márquez, Experto Profesional IV Jefa (E) de la Medicatura Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Bolivariano de Mérida informando en sus conclusiones que el referido ciuadadano (sic) adulto masculino de cincuenta y cinco (55) años de edad es valorado en esta medicatura no presentando lesiones superficiales ni secuelas de lesiones recientes, con el diagnóstico de Diabetes Mellitus Tipo Dos (02) desde hace nueve meses, con complicaciones propias de la Diabetes como son Pérdida de peso, mareo, sed, dificultad para la visión, parestesia en miembros inferiores. Según valoración diaria de los niveles de Glicemia los resultados están elevados, lo que hace que su patología sea de evolución tospida provocando más complicaciones, por lo que se sugiere sea trasladado de manera urgente a un ambiente donde la dieta sea estricta junto con el cumplimiento diario del tratamiento, ya que de no ser así las alteraciones bien sea por hiperglicemia o hipoglicemia podrían ser fatales.

Siendo ello así, considera esta juzgadora que si bien en la calificación en flagrancia encontró motivos suficientes para decretar en contra del investigado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es menos cierto que las circunstancias hasta la presente han cambiado por el conocimiento que ha tenido esta juzgadora de lo siguiente:

1.- Que requiere realmente apoyo familiar y médico para superar la actual situación de salud, derecho este establecido del artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana De Venezuela, en el cual el Estado Venezolano está en el deber de garantizarlo.

2.- Que requiere traslado de manera urgente a un ambiente donde la dieta sea estricta junto con el cumplimiento diario del tratamiento, ya que de no ser así, las alteraciones podrían ser fatales.

Que si bien es cierto se encuentra incurso en uno de los delitos previstos en la Ley Especial de la materia, no menos cierto es que sustituyendo la actual medida de coerción personal (Medida de Privación Judicial de Libertad, por una menos gravosa y de posible cumplimiento) no desnaturalizaría de ningún modo el fin último del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y en consecuencia la correcta Administración de Justicia.

Así las cosas, tomando en cuenta el estado de salud del imputado JOSE TEODORO IZARRA MORENO, quien aquí decide estima procedente la revisión de la Medida Privativa De Libertad que pesa en su contra y su sustitución por la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en consecuencia el cambio del sitio de reclusión en donde actualmente cumple la Medida Privativa de Libertad el encartado de autos a detención domiciliaria bajo la custodia policial permanente, ya que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la medida cautelar de detención domiciliaria involucra el cambio del centro de reclusión preventiva y no comporta libertad del encartado de autos (ver sentencias N° 1046 del 06-05-2003, N° 1836 del 25-08-2004 y N°974 de fecha 28-05-2007).

Por los razonamientos que anteceden, considera este tribunal que las circunstancias por las cuales les fue decretada la Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE TEODORO IZARRA MORENO al celebrar la Audiencia de Calificación de Flagrancia, han cambiado hasta la presente fecha, ello claramente evidenciado en las experticias solicitadas ordenadas por este Tribunal.

Es por ello que esta juzgadora considera procedente sustituir la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE TEODORO IZARRA MORENO por alguna de las medidas cautelares previstas en el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal, siendo ellas las siguientes:

1.- La detención domiciliaria en su propio domicilio, o en custodia de otra persona, sin vigilancia algún o con a que el tribunal ordene, en este caso se acuerda ordenar el Arresto Domiciliario en su domicilio, a saber población Santo Domingo, calle principal, casa Nº 32 al frente de PDVAL, Municipio Cardenal Quintero del estado Bolivariano de Mérida, y para ello se acuerda oficiar a la Comandancia de la Policía del estado Centro de Coordinación Policial Nª 12 Santo Domingo a los fines de que efectúen CUSTODIA POLICIAL PERMANENTE.

2.- La obligación de someterse a una dieta estricta y fiel cumplimiento diario del tratamiento, así como informar periódicamente al Tribunal acerca del desarrollo del mismo.

3.- Prohibición expresa de acercarse a la víctima de autos, la ciudadana Maria Antonia Barrios Becerra ni directamente ni a través de terceros.

En consecuencia este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA CON LUGAR, la solicitud presentada por la Defensa de sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de conformidad de las previsiones de los artículos 44 ,51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13, 29 , numerales 1º, 2º y 6º del artículo 242 y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Se acuerda notificar a las partes. Líbrese la correspondiente boleta de traslado para el día Jueves 14 de Abril del presente año 2016, a las 8:30 am a fines de imponerle la presente decisión (omisis…)”

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que el recurso de apelación de autos interpuesto, se refiere a la disconformidad con relación a la decisión dictada por el a quo en fecha 07-04-2016, mediante la cual entre otras cosas, declaró con lugar la solicitud presentada por la defensa de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa al ciudadano José Teodoro Izarra Moreno, en el asunto penal Nº LP02-S-2015-003277, seguido en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, de manera que el thema decidendum se circunscribe a determinar si la actuación de la juzgadora se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos.

Ahora bien, una vez revisado el estado actual del caso penal Nº LP02-S-2015-003277, se pudo constatar que obra a los folios 345 al 360, acta de continuación de juicio oral de fecha 17-10-2016, en la cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Accidental Nº 03 con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Mérida, dictó sentencia absolutoria a favor del procesado José Teodoro Izarra Moreno a solicitud de la Vindicta Pública, en cuya dispositiva estableció:

(omissis…) Acto seguido este tribunal escucha las partes, y la solicitud de la fiscal de Ministerio Público se prescinde de todos los medios de prueba restantes y en el nombre de la Republica y por autoridad de la ley se declara sentencia absolutoria al ciudadano José Teodoro Izarra Moreno, visto que con los órganos evacuados hasta esta audiencia este Tribunal examinó minuciosamente lo estipulado el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así mismo reviso lo demás delitos establecidos en la ley y determina con los hechos narrados y las distintas actuaciones que no existe ningún hecho de modo tiempo y lugar que se pueda enmarcar para cambiar de calificación de delito estipulados en nuestra ley especial; aunado a la solicitud de la representante fiscal quedó demostrada la inocencia del procesado en autos, Este Tribunal declara libertad plena en este acto al ciudadano José Teodoro Izarra Moreno, y lo absuelve por los delitos por los cuales se le acusa. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Esta decisión se fundamentara en el lapso legal correspondiente (omissis…)”.

Se extrae pues del asunto principal, que el proceso penal en el caso bajo análisis ha concluido en razón de la sentencia absolutoria dictada a favor del ciudadano José Teodoro Izarra Moreno, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Accidental Nº 03 con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Mérida, lo cual incuestionablemente comporta la inoficiosidad del presente recurso de apelación de autos, toda vez que el mismo versa sobre la disconformidad de la Fiscalía Vigésima de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, abogada Carolina Fernández Hernández, en cuanto a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa.

Así las cosas, considera esta Alzada que habiéndose resuelto el proceso penal en el presente caso, con una sentencia absolutoria a favor del ciudadano José Teodoro Izarra Moreno, resulta procedente declarar inoficioso pronunciarse sobre la apelación que ejerciera la abogado Carolina Fernández Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima con Competencia en materia para la Defensa de la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en contra de la decisión emitida en fecha siete de abril de dos mil dieciséis (07-04-2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Mérida, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano José Teodoro Izarra Moreno, en el caso penal Nº LP02-S-2015-003277, seguido contra el referido encartado, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable previsto y sancionado en el encabezamiento y cuarto aparte del articulo 44, de La Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violenciaen perjuicio de la ciudadana Maria Antonia Barrios Becerra, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogado Carolina Fernández Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima con Competencia en materia para la Defensa de la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, toda vez que en fecha 17-10-2016, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Accidental Nº 03 con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Mérida, dictó sentencia absolutoria a favor del encausado de autos, por la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable previsto y sancionado en el encabezamiento y cuarto aparte del artículo 44 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violenciaen perjuicio de la ciudadana Maria Antonia Barrios Becerra.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

MSc. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. NELSON ALEXIS GARCÍA MORALES

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ___________________________________________________________.

Conste. La Secretaria